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§ Gordon c. Goertz, [1996] 2 R.C.S. 27 (2 mai 1996)

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Sens de l'arrêt : Le pourvoi est accueilli en partie

Numérotation :

Référence neutre : [1996] 2 R.C.S. 27 ?
Identifiant URN:LEX : urn:lex;ca;cour.supreme;arret;1996-05-02;.1996..2.r.c.s..27 ?

Analyses :

Droit de la famille - Garde et accès - Modification - Changement de résidence - Garde accordée à la mère lors du divorce - Mère désirant déménager en Australie - Demande de modification de la garde par le père - Les tribunaux d'instance inférieure ont‑ils commis une erreur en permettant que l'enfant déménage en Australie avec la mère? - Principes régissant une requête en modification de l'ordonnance de garde ou d'accès liée au changement de résidence de l'enfant par le parent gardien - Loi sur le divorce, L.R.C. (1985), ch. 3 (2e suppl.), art. 17(5), (9).

Les parties résidaient à Saskatoon jusqu'à leur séparation en 1990. La mère a présenté une action en divorce et au procès a obtenu la garde permanente de l'enfant, tandis que le père s'est vu accorder un généreux droit d'accès. Lorsque le père a appris que la mère avait l'intention de déménager en Australie pour y poursuivre des études en orthodontie, il a demandé la garde de l'enfant ou, subsidiairement, une ordonnance interdisant à la mère d'amener l'enfant à l'extérieur de Saskatoon. La mère a déposé une demande incidente en vue de faire modifier les dispositions de l'ordonnance de garde touchant à l'accès afin qu'elle soit autorisée à faire de l'Australie la résidence de l'enfant. S'appuyant fortement sur le jugement de divorce et sur la conclusion de fait du premier juge portant que c'est à la mère qu'il convenait de confier la garde de l'enfant, le juge a rejeté la requête du père et modifié les modalités de l'ordonnance relatives au droit d'accès de façon à permettre à la mère de déménager en Australie avec l'enfant, tout en accordant au père, moyennant un avis d'un mois, un droit d'accès souple et généreux dont l'exercice se limitait à l'Australie. La Cour d'appel a maintenu l'ordonnance.

Arrêt: Le pourvoi est accueilli en partie.

Le juge en chef Lamer et les juges Sopinka, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major: Le parent qui demande une modification de l'ordonnance de garde ou d'accès doit d'abord démontrer qu'il est survenu un changement important dans la situation de l'enfant. Pour satisfaire à cette exigence, le juge doit être convaincu de trois choses: (1) un changement est survenu dans les ressources, les besoins ou dans la situation de l'enfant ou la capacité des parents de pourvoir à ses besoins; (2) ce changement doit toucher l'enfant de façon importante, et (3) il doit ne pas avoir été prévu ou ne pouvoir raisonnablement l'avoir été par le juge qui a prononcé l'ordonnance initiale. La requête en modification de la garde ne peut être un moyen détourné d'en appeler de l'ordonnance de garde initiale. Le juge doit présumer de la justesse de l'ordonnance initiale et ne tenir compte que du changement intervenu dans la situation depuis le prononcé de l'ordonnance.

Si cette première étape est franchie, le juge qui entend la requête doit de nouveau déterminer l'intérêt de l'enfant en tenant compte de toutes les circonstances pertinentes relativement aux besoins de l'enfant et à la capacité de chacun des parents d'y pourvoir. L'accent n'est pas mis sur l'intérêt et les droits des parents. Chaque cas dépend de ses propres circonstances et l'unique facteur est l'intérêt de l'enfant dans les circonstances de l'affaire. Le paragraphe 17(5) de la Loi sur le divorce prescrit que le juge doit tenir compte de l'intérêt de l'enfant, «défini en fonction» du changement important survenu dans la situation. Il ne peut toutefois confiner son analyse à ce seul changement, indépendamment des autres facteurs qui se rapportent à l'intérêt de l'enfant. Cette analyse, qui repose sur les conclusions tirées par le juge qui a prononcé l'ordonnance initiale ou précédente et sur la preuve de la nouvelle situation, ne repose pas sur une présomption légale favorable au parent gardien, bien qu'il faille accorder un grand respect à l'opinion de ce dernier. Une fois que le requérant s'est acquitté de son fardeau de prouver l'existence d'un changement important dans la situation, les deux parents doivent assumer le fardeau de la preuve pour ce qui est d'établir l'intérêt de l'enfant. Dans l'appréciation de l'intérêt de l'enfant, le juge devrait tenir compte notamment des éléments suivants: a) l'entente de garde déjà conclue et la relation actuelle entre l'enfant et le parent gardien; b) l'entente déjà conclue sur le droit d'accès et la relation actuelle entre l'enfant et le parent qui exerce ce droit; c) l'avantage de maximiser les contacts entre l'enfant et les deux parents; d) l'opinion de l'enfant; e) la raison pour laquelle le parent gardien déménage, uniquement dans le cas exceptionnel où elle a un rapport avec la capacité du parent de pourvoir aux besoins de l'enfant; f) la perturbation que peut causer chez l'enfant une modification de la garde; g) la perturbation que peut causer chez l'enfant l'éloignement de sa famille, des écoles et du milieu auxquels il s'est habitué. S'il est impératif, le principe du «contact maximum» mentionné aux par. 16(10) et 17(9) de la Loi sur le divorce, n'est toutefois pas absolu et le juge n'est obligé de le respecter que dans la mesure où le contact est compatible avec l'intérêt de l'enfant. Comme le prévoit le par. 16(9) de la Loi, la conduite des parents ne fait partie de l'analyse que si elle se rapporte à l'aptitude du parent à pourvoir aux besoins de l'enfant. En définitive, il faut peser l'importance pour l'enfant de demeurer avec le parent à la garde duquel il s'est habitué dans le nouveau lieu de résidence, par rapport au maintien d'un contact absolu avec le parent ayant un droit d'accès, la famille élargie de l'enfant et son milieu. La question fondamentale dans chaque cas est celle‑ci: quel est l'intérêt de l'enfant étant donné toutes les circonstances, les nouvelles comme les anciennes?

Lorsque, comme en l'espèce, l'enfant entretenait avec le parent ayant un droit d'accès des contacts fréquents et valables, un déménagement qui restreindrait nettement ce contact suffit à établir le lien nécessaire entre le changement, d'une part, et les besoins et la situation de l'enfant, d'autre part. Par ailleurs, les modalités de l'ordonnance reposaient sur le maintien de la résidence de l'enfant dans un rayon raisonnable de la résidence du parent ayant un droit d'accès. Le déménagement en Australie violant manifestement cette disposition, le juge était tenu d'effectuer une nouvelle analyse de l'intérêt de l'enfant. Bien qu'il n'ait pas accordé suffisamment d'importance à toutes les considérations pertinentes, si l'on tient compte de tous ces facteurs, le juge a eu raison de laisser la garde de l'enfant à la mère en dépit de son déménagement prévu en Australie. Cependant, rien dans la preuve ne justifie que le droit d'accès du père se limite à l'Australie. Si ce droit était exercé au Canada, les moments que le père passerait avec l'enfant seraient plus naturels et l'enfant pourrait maintenir un contact avec ses amis et sa famille élargie. En conséquence, l'ordonnance de garde devrait être maintenue et l'ordonnance relative au droit d'accès devrait être modifiée pour permettre que ce droit soit exercé au Canada.

Le juge Gonthier: Il y a accord avec les motifs du juge McLachlin. Il y a également accord avec l'explication que fait le juge L'Heureux‑Dubé des facteurs à prendre en considération dans l'évaluation de l'intérêt de l'enfant, mais désaccord avec son opinion sur le fardeau de la preuve.

Les juges La Forest et L'Heureux‑Dubé: La notion de garde en vertu de la Loi sur le divorce comprend le droit de choisir le lieu de résidence de l'enfant. En l'absence d'une entente ou d'une ordonnance judiciaire restreignant les attributs de la garde, tel le lieu de résidence de l'enfant, il relève des pouvoirs du parent gardien de décider de ce changement de résidence, sous réserve du droit du parent non gardien de s'opposer à ce choix en demandant une ordonnance modificative des dispositions relatives à la garde ou à l'accès en vertu du par. 17(5) de la Loi. Les ententes conclues entre les parents sur quelque droit qui concerne l'enfant devraient être encouragées puisque les parents sont généralement les mieux placés pour déterminer ce qui est dans l'intérêt de l'enfant, mais ces ententes ne lient pas les tribunaux. L'imposition de restrictions aux droits des parents gardiens devrait être l'exception et non la règle, et de telles restrictions ne sauraient être imposées uniquement sur la base de dispositions généreuses ou précises en matière d'accès, sans plus.

Dans toute requête en modification d'une ordonnance de garde ou d'accès sous le régime du par. 17(5) de la Loi, il y a d'abord lieu de se demander s'il est survenu un changement important dans la situation, conformément aux directives énoncées dans Willick. Une fois cette étape préliminaire franchie, la question est de savoir si le changement est tel qu'il nécessite un réexamen de l'ensemble de la situation des parties et des enfants ou simplement une évaluation de l'effet du ou des changements allégués sur la garde de l'enfant. Ce n'est que lorsque le ou les changements allégués sont d'une nature ou d'une ampleur telle qu'ils rendent l'ordonnance initiale non pertinente ou périmée qu'il est justifié de procéder à une évaluation de l'ensemble de la situation.

Lorsqu'ils évaluent le fond d'une requête en modification liée au changement de résidence de l'enfant par le parent gardien, les tribunaux doivent se guider sur les principes suivants:

1. Toutes les décisions relatives à la garde et à l'accès doivent être prises dans l'intérêt des enfants, à partir de leur point de vue. La Loi sur le divorce précise que le tribunal ne doit tenir compte que de l'intérêt de l'enfant lorsqu'il rend une ordonnance relative aux enfants. L'objectif qui consiste à maximiser le contact avec le parent non gardien, en autant qu'il soit compatible avec cet intérêt, est une considération importante.

2. En l'absence de restrictions explicites aux attributs de la garde, tel le lieu de résidence de l'enfant, il faut présumer que l'ordonnance de garde ou l'entente qui existent déjà servent l'intérêt de l'enfant, et que l'autorité décisionnelle appropriée appartient au parent gardien. L'attribution de la garde à un parent emporte la présomption que ce dernier est le mieux en mesure de protéger l'intérêt de l'enfant. Avant que la garde soit attribuée à l'un des parents dans une action en divorce, plusieurs facteurs jouent un rôle dans l'évaluation de l'intérêt de l'enfant. L'opportunité de favoriser un contact maximum entre l'enfant et ses deux parents est un facteur important, mais le tribunal doit aussi pondérer des facteurs comme les besoins physiques, affectifs, sociaux et économiques de l'enfant, à la lumière de la qualité de la relation que celui‑ci entretient avec ses deux parents, de la capacité respective de ces derniers de veiller à son intérêt et, si l'enfant est suffisamment âgé et mûr, de son désir et de ses préférences. La détermination de l'intérêt de l'enfant commande également un examen du rôle particulier de la personne qui lui prodigue les soins essentiels et du lien affectif que l'enfant entretient avec elle. Si, après une telle analyse, ou du consentement mutuel des parties, la garde d'un enfant est confiée à l'un d'eux, il s'ensuit nécessairement que ce parent a été jugé le plus apte à assurer l'intérêt de l'enfant, compte tenu de toutes les circonstances des parties et de l'enfant. Étant donné que les décisions quotidiennes qui concernent l'enfant sont manifestement laissées au parent gardien, il n'y a aucune raison de ne pas s'en remettre à sa capacité et à sa responsabilité d'agir dans l'intérêt de l'enfant pour d'autres décisions, tel le changement de résidence de l'enfant, qui devra nécessairement tenir compte de l'impact de l'accès de l'enfant auprès du parent non gardien. Dans les deux cas, si la décision entraîne un changement important dans la situation, le par. 17(5) de la Loi permet une modification dans la mesure où cette décision sera jugée avoir des répercussions soit sur la garde de l'enfant, soit sur l'accès par le parent qui n'a pas la garde.

3. Pour déterminer l'intérêt de l'enfant en vertu du par. 17(5), les tribunaux doivent mettre principalement l'accent sur l'impact du changement de résidence sur l'ordonnance de garde existante et les modifications qu'il convient d'apporter au droit d'accès le cas échéant, et, en règle générale, ne pas procéder à une évaluation de novo de toutes les circonstances de l'enfant et des parties, puisque le par. 17(5) de la Loi prévoit que «le tribunal [. . .] ne tient compte que de l'intérêt de l'enfant, défini en fonction de ce changement». Ce libellé particulier révèle que, lorsque le changement est le déménagement proposé de l'enfant par le parent gardien, ce qui doit être apprécié est l'impact de ce déménagement sur l'ordonnance de garde existante qui, elle, doit être présumée protéger adéquatement l'intérêt de l'enfant. Il y a lieu, à juste titre, de présumer qu'il est dans l'intérêt de l'enfant de demeurer avec le parent gardien.

4. Le parent qui n'a pas la garde assume le fardeau de démontrer que le changement de résidence projeté aura des conséquences néfastes sur l'intérêt de l'enfant, à tel point que la garde doive être modifiée ou, exceptionnellement, lorsqu'il existe une preuve convaincante qu'il n'y a pas d'autre solution raisonnable susceptible de servir son intérêt, que l'enfant doive demeurer dans la juridiction. Le changement de résidence de l'enfant proposé par le parent gardien ne justifie une modification de la garde que si le parent non gardien apporte une preuve convaincante que le déménagement de l'enfant avec le parent gardien causera préjudice à l'intérêt de l'enfant et, en outre, que la qualité du rapport du parent non gardien avec l'enfant revêt une telle importance pour l'intérêt de ce dernier que l'interdiction de changer de résidence ne causera pas à l'enfant un préjudice comparable à celui que causerait une ordonnance modifiant la garde, ou un préjudice encore plus grand. S'il existe une entente ou une ordonnance judiciaire restreignant explicitement le changement de résidence de l'enfant, il incombe au parent gardien d'établir que la décision de déménager ne vise pas à frustrer les droits d'accès du parent non gardien et qu'il est disposé à s'entendre avec ce dernier pour réviser l'accès, dans la mesure du possible, à la lumière du changement de résidence de l'enfant.

Il faut rejeter la thèse portant qu'il est préférable de laisser la détermination de l'intérêt de l'enfant en vertu du par. 17(5) dans le domaine discrétionnaire des questions de fait, où chaque facteur pertinent doit être considéré également et où aucune partie n'assume de fardeau de preuve particulier, parce qu'elle favorise l'incertitude dans l'application du droit et encourage les litiges et un conflit constant entre les parents, ce qui n'est manifestement pas dans l'intérêt de l'enfant.

En l'espèce, le changement de résidence, qui implique un déménagement dans un autre pays et qui, en outre, n'avait pas été prévu au moment où l'ordonnance de garde initiale a été prononcée, constitue un changement important dans la situation de l'enfant. Le juge a appliqué le critère approprié et, compte tenu de la preuve qui lui a été présentée, il a, à juste titre, conclu qu'il avait été satisfait au critère préliminaire et que le fond de la requête en modification pouvait être examiné. En dépit de la participation accrue qu'aurait eue le père dans la vie de sa fille depuis l'ordonnance de garde initiale, sa contestation de la garde repose essentiellement sur la restriction inévitable que le changement de résidence de l'enfant est susceptible d'entraîner à l'égard de ses droits d'accès. Puisque moins de deux ans s'étaient écoulés entre la date de l'ordonnance initiale confiant la garde à la mère et la date du changement projeté de résidence de celle‑ci, cette ordonnance demeure manifestement fort pertinente dans le cadre de l'examen du fond de la requête en modification. Tous autres facteurs étant par ailleurs égaux, une requête en modification se limiterait normalement, dans de telles circonstances, à l'évaluation de l'impact du changement de résidence de l'enfant sur la décision antérieure relative à la garde, de même qu'à la modification qu'il conviendra d'apporter au droit d'accès, le cas échéant.

Quant au fond de la requête, le juge n'a pas commis d'erreur de droit en concluant que la mère pouvait déménager avec l'enfant en Australie. La preuve appuie sa conclusion portant que l'intérêt de l'enfant exige que l'on maintienne la garde en faveur de la mère. Il était parfaitement approprié que le juge «s'appuie fortement» sur la décision antérieure du juge ayant prononcé le divorce portant qu'il était dans l'intérêt de l'enfant d'en confier la garde à la mère et, en conséquence, d'examiner l'impact du changement de résidence sur cette décision de même que les modifications qu'il y avait lieu d'apporter au droit d'accès. Sur la foi des éléments de preuve, le jugement, en dépit de sa brièveté, fait clairement ressortir que le père n'a pas convaincu le juge que l'impact du changement de résidence de l'enfant était tel qu'il justifiait une modification de la garde, compte tenu en particulier de la possibilité de faire les accommodements nécessaires pour favoriser l'accès et les contacts avec l'enfant. En conséquence, le juge a eu raison de conserver la garde de l'enfant à sa mère en dépit de son intention de déménager en Australie. Cependant, il a eu tort de confiner à l'Australie l'exercice du droit d'accès du père. La preuve n'appuie pas une telle conclusion. L'ordonnance relative au droit d'accès devrait être modifiée pour permettre que ce droit soit exercé au Canada.


Parties :

Demandeurs : Gordon
Défendeurs : Goertz

Texte :

Gordon c. Goertz, [1996] 2 R.C.S. 27

Robin James Goertz Appelant

c.

Janet Rita Gordon (auparavant

Janette Rita Goertz) Intimée

et

Le Fonds d'action et d'éducation juridiques

pour les femmes (FAEJ) et l'avocat des enfants pour l'Ontario Intervenants

Répertorié: Gordon c. Goertz

No du greffe: 24622.

1995: 6 décembre; 1996: 2 mai.

Présents: Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major.

en appel de la cour d'appel de la saskatchewan

POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de la Saskatchewan (1995), 128 Sask. R. 156, 85 W.A.C. 156, qui a rejeté l'appel interjeté par l'appelant contre un jugement du juge Gagne, qui avait accueilli la requête de l'intimée en modification des droits d'accès contenus dans l'ordonnance de garde et rejeté la demande de garde de l'enfant présentée par l'appelant. Pourvoi accueilli en partie.

Noel S. Sandomirsky, pour l'appelant.

Neil Turcotte et Deryk Kendall, pour l'intimée.

Carole Curtis et Donna Wilson, pour l'intervenant FAEJ.

Daniel L. Goldberg et Jocelyn Kapusta, pour l'intervenant l'avocat des enfants pour l'Ontario.

Version française du jugement du juge en chef Lamer et des juges Sopinka, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major rendu par

1 Le juge McLachlin — En général lors d'une séparation, l'un des parents obtient la garde de l'enfant tandis que l'autre obtient un droit d'accès. Tant et aussi longtemps que les deux parents vivent dans la même région, cet arrangement permet de maintenir la relation entre l'enfant et ses deux parents. En revanche, si le parent gardien décide de déménager et de changer le lieu de la résidence principale de l'enfant, la situation n'est plus la même. Il se peut que le parent ayant le droit d'accès ne puisse plus voir son enfant aussi fréquemment qu'auparavant, voire même plus du tout. Il peut alors demander une révision de l'ordonnance de garde pour le motif qu'il n'est pas dans l'intérêt de l'enfant de le retirer de son environnement familier et de restreindre ou nier le droit d'accès du parent requérant. Le nombre élevé de familles séparées et la mobilité sans cesse croissante de la société moderne rendent plus fréquentes ce genre de demandes. En l'espèce, nous sommes appelés à formuler les principes qui doivent guider les juges chargés de rendre ces difficiles décisions.

I. Les ordonnances rendues à ce jour

A) L'ordonnance initiale

2 La famille résidait à Saskatoon lorsque les événements ont précipité la présente affaire; les deux parents entretiennent avec leur enfant une relation tendre et affectueuse. Lors de sa séparation d'avec le père de l'enfant en novembre 1990, la mère a présenté une action en divorce en vertu de la Loi sur le divorce, L.R.C. (1985), ch. 3 (2e suppl.). Elle a obtenu la garde provisoire de l'enfant, tandis que le père a obtenu un droit d'accès acceptable moyennant un avis raisonnable.

3 Le père a vu l'enfant fréquemment après la séparation. Selon une étude sur la garde et l'accès réalisée avant le procès, le père a [traduction] «invariablement passé plus de temps avec l'enfant» que la mère dans la période qui a suivi la séparation. Dans une entente intervenue par suite d'une médiation en attendant le procès et le jugement, la mère et le père ont convenu que l'enfant résiderait avec les deux parents à tour de rôle et que, si l'une des parties déménageait, l'enfant continuerait à résider à Saskatoon avec l'autre.

4 Le juge Carter de la Cour unifiée de la famille de la Cour du Banc de la Reine de la Saskatchewan a entendu la question de la garde en février 1993. Elle a prononcé la dissolution du mariage sous réserve d'un appel et confié à la mère la garde permanente de l'enfant, assortie d'un généreux droit d'accès au père: (1993), 111 Sask. R. 1. Après le procès, ce dernier a continué de passer avec sa fille plus de temps que ne le permettait l'ordonnance. En général, la mère ne s'est pas opposée à cette dérogation qui, en fait, lui a permis de maintenir un horaire de travail chargé qui l'amenait fréquemment à l'extérieur de Saskatoon.

5 Lorsque le père a appris à l'automne 1994 que la mère avait l'intention de déménager à Adelaïde en Australie en janvier 1995 pour y poursuivre des études en orthodontie, il a demandé la garde de l'enfant ou, subsidiairement, une ordonnance interdisant à la mère d'amener l'enfant à l'extérieur de Saskatoon. La mère a déposé une demande incidente en vue de faire modifier les dispositions de l'ordonnance de garde touchant à l'accès afin qu'elle soit autorisée à faire de l'Australie la résidence de l'enfant.

B) L'ordonnance modificative

6 Le juge Gagne a statué qu'il devait permettre que l'enfant suive sa mère en Australie. Après avoir cité différentes décisions concernant des situations semblables et signalé les résultats divers, il a déclaré:

[traduction] Je me suis fortement appuyé sur le jugement du juge Carter et sur sa conclusion de fait portant que c'est à la mère qu'il convient de confier la garde de l'enfant. L'ordonnance autorisera la requérante à déménager en Australie pour y étudier l'orthodontie et à y amener l'enfant Samantha avec elle.

L'intimé jouira d'un droit d'accès souple et généreux auprès de Samantha en Australie à condition qu'il donne un mois d'avis et qu'il n'amène pas l'enfant à l'extérieur de l'Australie. Ces visites devront gêner le moins possible les classes de Samantha.

7 La Cour d'appel de la Saskatchewan a maintenu l'ordonnance, n'ayant constaté dans la décision [traduction] «aucune erreur de principe grave», et a cité l'arrêt Willick c. Willick, [1994] 3 R.C.S. 670, pour justifier l'application d'une norme de contrôle modérée: (1995), 128 Sask. R. 156, 85 W.A.C. 156. Le père se pourvoit maintenant devant notre Cour en vue de faire modifier l'ordonnance de garde ou, subsidiairement, d'obtenir une ordonnance lui accordant un droit d'accès aux termes duquel l'enfant pourra quitter l'Australie.

II. Les dispositions législatives pertinentes

Loi sur le divorce, L.R.C. (1985), ch. 3 (2e suppl.)

16. (1) Le tribunal compétent peut, sur demande des époux ou de l'un d'eux ou de toute autre personne, rendre une ordonnance relative soit à la garde des enfants à charge ou de l'un d'eux, soit à l'accès auprès de ces enfants, soit aux deux.

. . .

(6) La durée de validité de l'ordonnance rendue par le tribunal conformément au présent article peut être déterminée ou indéterminée ou dépendre d'un événement précis; l'ordonnance peut être assujettie aux modalités ou restrictions que le tribunal estime justes et appropriées.

(7) Sans préjudice de la portée générale du paragraphe (6), le tribunal peut inclure dans l'ordonnance qu'il rend au titre du présent article une disposition obligeant la personne qui a la garde d'un enfant à charge et qui a l'intention de changer le lieu de résidence de celui‑ci d'informer au moins trente jours à l'avance, ou dans le délai antérieur au changement que lui impartit le tribunal, toute personne qui a un droit d'accès à cet enfant du moment et du lieu du changement.

(8) En rendant une ordonnance conformément au présent article, le tribunal ne tient compte que de l'intérêt de l'enfant à charge, défini en fonction de ses ressources, de ses besoins et, d'une façon générale, de sa situation.

(9) En rendant une ordonnance conformément au présent article, le tribunal ne tient pas compte de la conduite antérieure d'une personne, sauf si cette conduite est liée à l'aptitude de la personne à agir à titre de père ou de mère.

(10) En rendant une ordonnance conformément au présent article, le tribunal applique le principe selon lequel l'enfant à charge doit avoir avec chaque époux le plus de contact compatible avec son propre intérêt et, à cette fin, tient compte du fait que la personne pour qui la garde est demandée est disposée ou non à faciliter ce contact.

17. (1) Le tribunal compétent peut rendre une ordonnance qui modifie, suspend ou annule, rétroactivement ou pour l'avenir:

. . .

b) une ordonnance de garde ou telle de ses dispositions, sur demande des ex‑époux ou de l'un d'eux ou de toute autre personne.

. . .

(5) Avant de rendre une ordonnance modificative de l'ordonnance de garde, le tribunal doit s'assurer qu'il est survenu un changement dans les ressources, les besoins ou, d'une façon générale, dans la situation de l'enfant à charge depuis le prononcé de l'ordonnance de garde ou de la dernière ordonnance modificative de celle‑ci et, le cas échéant, ne tient compte que de l'intérêt de l'enfant, défini en fonction de ce changement, en rendant l'ordonnance modificative.

(6) En rendant une ordonnance modificative, le tribunal ne tient pas compte d'une conduite qui n'aurait pu être prise en considération lors du prononcé de l'ordonnance dont la modification a été demandée.

. . .

(9) En rendant une ordonnance modificative d'une ordonnance de garde, le tribunal applique le principe selon lequel l'enfant à charge doit avoir avec chaque ex‑époux le plus de contact compatible avec son propre intérêt et, si l'ordonnance modificative doit accorder la garde à une personne qui ne l'a pas actuellement, le tribunal tient compte du fait que cette personne est disposée ou non à faciliter ce contact.

III. La question en litige

8 Le présent pourvoi soulève une seule question: les tribunaux d'instance inférieure ont‑ils commis une erreur en permettant que l'enfant déménage en Australie avec la mère, le parent gardien? C'est la première fois que la Cour a à analyser l'incidence du déménagement du parent gardien sur la garde et l'accès. Pour cette raison, les parties et les deux intervenants, le Fonds d'action et d'éducation juridiques pour les femmes (FAEJ) et l'avocat des enfants pour l'Ontario, nous ont priés d'examiner les principes qui devraient guider les juges appelés dans l'avenir à se pencher sur cette question.

IV. Analyse

9 Les principes qui régissent la requête en modification d'une ordonnance relative à la garde et à l'accès sont énoncés dans la Loi sur le divorce, qui commande une analyse à deux volets. La partie requérante doit d'abord faire la preuve qu'un changement important est survenu dans la situation de l'enfant. Si elle réussit, le juge doit se prononcer sur le bien‑fondé de la requête et rendre l'ordonnance qui sert le mieux l'intérêt de l'enfant étant donné la nouvelle situation. Je me propose d'analyser chacune des deux étapes à tour de rôle.

A) L'exigence préliminaire: un changement important

10 Avant d'examiner le bien‑fondé de la requête en modification, le tribunal doit s'assurer qu'il est survenu un changement important dans la situation de l'enfant depuis le prononcé de la dernière ordonnance de garde. Aux termes du par. 17(5), le tribunal ne modifie l'ordonnance de garde ou d'accès que s'il est survenu un changement dans les «ressources, les besoins ou, d'une façon générale, dans la situation de l'enfant». Aussi l'analyse prendra‑t‑elle fin à cette étape si le requérant ne réussit pas à établir l'existence d'un changement important: Wilson c. Grassick (1994), 2 R.F.L. (4th) 291 (C.A. Sask.).

11 L'exigence d'un changement important dans la situation de l'enfant signifie que la requête en modification de la garde ne peut être un moyen détourné d'en appeler de l'ordonnance de garde initiale. Le tribunal ne peut entendre l'affaire de nouveau et substituer son propre pouvoir discrétionnaire à celui du premier juge; il doit présumer de la justesse de la décision et ne tenir compte que du changement intervenu dans la situation depuis le prononcé de l'ordonnance: Baynes c. Baynes (1987), 8 R.F.L. (3d) 139 (C.A.C.‑B.); Docherty c. Beckett (1989), 21 R.F.L. (3d) 92 (C.A. Ont.); Wesson c. Wesson (1973), 10 R.F.L. 193 (C.S.N.-É), à la p. 194.

12 Quand aura‑t‑on établi un changement important dans la situation de l'enfant? Le changement seul ne suffit pas; il doit avoir modifié fondamentalement les besoins de l'enfant ou la capacité des parents d'y pourvoir: Watson c. Watson (1991), 35 R.F.L. (3d) 169 (C.S.C.‑B.). La question est de savoir si l'ordonnance antérieure aurait pu être différente si la situation actuelle avait alors existé: MacCallum c. MacCallum (1976), 30 R.F.L. 32 (C.S.Î‑P.‑É.). En outre, le changement doit refléter une situation nettement différente de ce que le tribunal pouvait raisonnablement prévoir lorsqu'il a rendu la première ordonnance. [traduction] «Le tribunal cherche à dégager les facteurs qui n'étaient pas susceptibles de se produire au moment de la procédure»: J. G. McLeod, Child Custody Law and Practice (1992), à la p. 11-5.

13 Il s'ensuit qu'avant de se pencher sur le bien‑fondé d'une requête en modification d'une ordonnance de garde, le juge doit être convaincu de trois choses: (1) un changement est survenu dans les ressources, les besoins ou, d'une façon générale, dans la situation de l'enfant ou la capacité des parents de pourvoir à ses besoins; (2) ce changement doit toucher l'enfant de façon importante; et (3) il doit ne pas avoir été prévu ou ne pouvoir raisonnablement l'avoir été par le juge qui a prononcé l'ordonnance initiale.

14 Ce sont là les principes qui permettent de déterminer si un déménagement par celui des parents qui a la garde constitue un changement important dans «les ressources, les besoins ou, d'une façon générale, dans la situation de l'enfant». Le déménagement sera toujours un «changement». Fréquemment, mais pas toujours, il engendrera un changement qui modifie de façon importante la situation de l'enfant et la capacité du parent de pourvoir à ses besoins. Un déménagement dans une ville avoisinante peut ne pas toucher de façon importante l'enfant ou la capacité des parents de pourvoir à ses besoins. De même, si l'enfant n'a pas de relation positive avec le parent qui jouit d'un droit d'accès ou avec la famille élargie qui se trouve dans la région, il peut arriver qu'un déménagement ne l'affecte pas suffisamment pour constituer un changement important dans sa situation. Lorsque, comme en l'espèce, l'enfant entretenait avec le parent ayant un droit d'accès des contacts fréquents et valables, un déménagement qui restreindrait nettement ce contact suffit à établir le lien nécessaire entre le changement, d'une part, et les besoins et la situation de l'enfant, d'autre part.

15 Le troisième volet de l'exigence préliminaire du changement important requiert que le déménagement du parent gardien n'ait pu être raisonnablement prévisible par le juge qui a prononcé l'ordonnance antérieure: Messier c. Delage, [1983] 2 R.C.S. 401. Si la question d'un déménagement éventuel du parent gardien a été examinée et que l'ordonnance dont on demande la modification ne l'a pas interdit, il se peut que la requête en modification du parent ayant un droit d'accès soit irrecevable si elle est fondée sur ce seul motif. Le même raisonnement vaut quant à l'entente de séparation, sanctionnée par le tribunal, qui prévoit un déménagement éventuel. La requête en modification équivaut alors à un appel de l'ordonnance initiale.

16 Inversement, l'ordonnance qui énonce des modalités précises d'exercice du droit d'accès peut mener à la conclusion qu'un déménagement [traduction] «anéantissant en réalité ce droit d'accès» constitue un changement important dans la situation, qui justifie une requête en modification. (Voir Wickham c. Wickham (1983), 35 R.F.L. (2d) 448 (C.A. Ont.), à la p. 453; Wright c. Wright (1973), 40 D.L.R. (3d) 321 (C.A. Ont.), à la p. 324; et voir de façon générale sur ce point Wainwright c. Wainwright (1987), 10 R.F.L. (3d) 387 (C.S.N.‑É.); Korpesho c. Korpesho (1982), 31 R.F.L. (2d) 449 (C.A. Man.), inf. (1982), 31 R.F.L. (2d) 140 (B.R. Man.).) Lorsque, comme en l'espèce, l'ordonnance de garde énonce les modalités d'exercice du droit d'accès en tenant pour acquis que la résidence principale de l'enfant demeurera près de celle du parent qui jouit de ce droit d'accès, le troisième volet de l'exigence préliminaire du changement important dans la situation est respecté.

B) L'intérêt de l'enfant

(1) Le critère

17 Une fois établie l'existence d'un changement important dans la situation, le tribunal doit à nouveau analyser la question sans s`en tenir à l'arrangement existant: Francis c. Francis (1972), 8 R.F.L. 209 (C.A. Sask.), à la p. 217. La conclusion précédente portant que le parent gardien était le plus apte à obtenir la garde de l'enfant n'est plus déterminante puisque l'existence d'un changement important présuppose que les modalités de l'ordonnance antérieure auraient pu être différentes si le changement avait été connu à l'époque. (Willick c. Willick, précité, à la p. 688, le juge Sopinka). Le juge qui entend la requête en modification doit tenir compte des conclusions de fait tirées par le premier juge ainsi que de la preuve relative à la nouvelle situation (Wesson c. Wesson, précité, à la p. 194) pour décider quel arrangement relatif à la garde est maintenant compatible avec l'intérêt de l'enfant. Une fois franchie l'étape préliminaire du changement important, le juge qui entend la requête en modification aurait tort de simplement s'en remettre aux opinions du juge qui a prononcé l'ordonnance précédente. Il doit considérer l'affaire d'un {oe}il nouveau, en tenant compte de la situation qui existe alors.

18 Le paragraphe 17(5) de la Loi sur le divorce prescrit que le juge doit tenir compte de l'intérêt de l'enfant, «défini en fonction» du changement important survenu dans la situation. Il ne peut toutefois confiner son analyse à ce seul changement, indépendamment des autres facteurs qui se rapportent à l'intérêt de l'enfant. Dans Willick c. Willick, précité, le juge L'Heureux‑Dubé a analysé, aux pp. 734 et 735, la portée du contrôle des ordonnances alimentaires dans le contexte du libellé semblable du par. 17(4):

Une fois établie l'existence d'un changement suffisant pour justifier la modification, le tribunal doit ensuite déterminer la mesure dans laquelle il va réexaminer les circonstances et le fondement de l'ordonnance alimentaire elle‑même. Pour les motifs qui suivent, je crois que le tribunal restreindrait artificiellement son analyse s'il se bornait au changement justifiant la modification. De plus, bien que l'instance en modification ne soit ni un appel ni un procès de novo, il y a lieu, lorsque le ou les changements allégués sont d'une nature ou d'une ampleur telle qu'ils rendent l'ordonnance initiale non pertinente ou périmée, de procéder à une évaluation de l'ensemble de la situation présente des parties et des enfants, qui tienne compte de la corrélation entre les nombreux facteurs à considérer. [Je souligne.]

Le même principe vaut lorsqu'un requérant est en mesure de démontrer l'existence d'un changement important dans la situation dans le cadre d'une instance en modification de la garde. Pour déterminer ce en quoi consiste l'intérêt de l'enfant, le juge doit évaluer l'impact du changement sur tous les aspects de la vie de l'enfant. En d'autres termes, le changement important met l'ordonnance initiale en question; tous les facteurs pertinents quant à cette ordonnance doivent être examinés à la lumière de la nouvelle situation.

19 Quels principes devraient guider le juge dans ce nouvel examen de la situation? Cette question nous amène à la dernière partie du par. 17(5) de la Loi sur le divorce, aux termes duquel «[le tribunal] ne tient compte que de l'intérêt de l'enfant, défini en fonction de ce changement, en rendant l'ordonnance modificative». Les modifications apportées en 1986 à la Loi sur le divorce (S.C. 1986, ch. 4 (maintenant L.R.C. (1985), ch. 3 (2e suppl.)) ont élevé l'intérêt de l'enfant de facteur «prépondérant» qu'il était au statut d'unique facteur pertinent.

20 Le critère de l'intérêt de l'enfant a été jugé [traduction] «indéterminé» et [traduction] «plus utile à titre d'aspiration que d'analyse juridique»: le juge Abella dans MacGyver c. Richards (1995), 11 R.F.L. (4th) 432 (C.A. Ont.), à la p. 443. Il est néanmoins tout à fait évident que le législateur souhaite ainsi que la seule et unique question, en matière de garde et d'accès, soit le bien‑être de l'enfant dont l'avenir est en jeu. La multitude de facteurs qui risquent de faire obstacle à l'intérêt de l'enfant rend inévitable un certain degré d'indétermination. Un critère davantage précis risquerait de sacrifier l'intérêt de l'enfant au profit de l'opportunisme et de la certitude. En outre, le législateur a offert une certaine assistance en formulant deux directives précises, qui se rapportent l'une à la conduite des parents et l'autre à l'idéal de la maximisation des contacts bénéfiques entre l'enfant et les deux parents.

21 Au paragraphe 16(9), le législateur a édicté que le juge «ne tient pas compte de la conduite antérieure d'une personne, sauf si cette conduite est liée à l'aptitude de la personne à agir à titre de père ou de mère». Cette directive est effectivement incorporée dans la procédure de modification prévue au par. 17(6). La conduite des parents, aussi méritoire ou répréhensible soit‑elle, ne fait partie de l'analyse que si elle se rapporte à l'aptitude du parent à pourvoir aux besoins de l'enfant.

22 Cette disposition est importante en ce qui a trait aux requêtes en modification de garde fondées sur le déménagement du parent gardien. Trop souvent, de telles requêtes ont tourné en analyse des motifs qui amènent le parent gardien à déménager (voir Carter c. Brooks (1990), 30 R.F.L. (3d) 53 (C.A. Ont.); Colley c. Colley (1991), 31 R.F.L. (3d) 281 (C.U.F. Ont.), et J. G. McLeod, Annotation to Williams v. Williams (1992), 38 R.F.L. (3d) 100, à la p. 103). Si le déménagement est jugé «nécessaire», la décision s'en trouve justifiée, et le parent peut conserver la garde de l'enfant dans le nouveau lieu de résidence. Si, par contre, le déménagement répond à un motif moins noble, le parent gardien peut être contraint de choisir entre la garde et le déménagement. On met alors l'accent non plus sur l'intérêt de l'enfant, mais sur la conduite du parent gardien.

23 Sous le régime de la Loi sur le divorce, on ne peut tenir compte de la conduite du parent gardien que si elle est pertinente quant à son aptitude à agir à titre de parent de l'enfant. En général, les raisons qui motivent un déménagement n'auront aucun rapport avec l'aptitude du parent gardien à agir à titre de père ou de mère. À l'occasion toutefois, le motif du déménagement peut avoir une incidence négative sur la façon dont le parent perçoit les besoins de l'enfant ou sur son jugement quant à la meilleure façon d'y pourvoir. Ainsi, on pourrait prétendre que la décision d'un parent gardien de déménager dans l'unique but de nuire aux contacts bénéfiques entre l'enfant et le parent ayant un droit d'accès révèle un désintéressement pour l'intérêt de l'enfant: voir McGowan c. McGowan (1979), 11 R.F.L. (2d) 281 (H.C. Ont.); Wells c. Wells (1984), 38 R.F.L. (2d) 405 (B.R. Sask.), conf. par (1984), 42 R.F.L. (2d) 166 (C.A. Sask.). Toutefois, s'ils ne sont pas liés à l'aptitude du parent, les motifs du déménagement du parent gardien ne devraient pas entrer en ligne de compte.

24 Le second facteur que le législateur a choisi de mentionner expressément dans l'analyse de l'intérêt de l'enfant est la maximisation des contacts entre l'enfant et les deux parents. Les paragraphes 16(10) et 17(9) de la Loi requièrent tous deux que «le tribunal applique le principe selon lequel l'enfant à charge doit avoir avec chaque ex-époux le plus de contact compatible avec son propre intérêt». À cette fin, le tribunal «tient compte du fait que [le requérant] est dispos[é] ou non à faciliter» le contact de l'enfant avec le parent qui n'en a pas la garde. S'il est impératif, le principe du «contact maximum», comme on l'a appelé, n'est toutefois pas absolu. La Loi se contente d'obliger le juge à ne le respecter que dans la mesure où le contact est compatible avec l'intérêt de l'enfant; si d'autres éléments révèlent que l'application du principe ne serait pas dans l'intérêt de l'enfant, le tribunal peut et doit limiter le contact: Young c. Young, [1993] 4 R.C.S. 3, aux pp. 117 et 118, le juge McLachlin.

25 La diminution des contacts bénéfiques entre l'enfant et le parent ayant un droit d'accès ne commande pas à tout coup une modification du droit de garde ni une ordonnance qui interdit le déménagement de l'enfant. Si, selon toute vraisemblance, il sera plus adéquatement pourvu aux besoins de l'enfant si celui‑ci demeure avec le parent gardien, et que cet élément compense pour la perte ou la diminution des contacts avec le parent ayant un droit d'accès, le juge devrait se garder de modifier la garde, et permettre le déménagement. Cela étant dit, le juge chargé de la révision doit garder à l'esprit que le législateur a précisé que le contact maximum avec le père et la mère est généralement dans l'intérêt de l'enfant.

(2)L'argument à l'appui d'une présomption favorable au parent gardien

26 La mère de l'enfant soutient que l'analyse de l'intérêt de l'enfant devrait reposer sur une présomption favorable au parent gardien. Il incomberait alors au parent ayant un droit d'accès de démontrer pourquoi demeurer avec le parent gardien n'est pas dans l'intérêt de l'enfant. À mon avis, cette prétention doit échouer. Avant de me pencher sur les arguments soumis à l'appui et à l'encontre d'une présomption favorable au parent gardien, je crois cependant utile de revoir brièvement son évolution.

27 Au lendemain de l'adoption de la Loi sur le divorce, S.C. 1967‑1968, ch. 24 (plus tard S.R.C. 1970, ch. D-8), certains juges ont exprimé l'opinion qu'un parent gardien devrait être autorisé à déménager avec l'enfant pour autant que la décision de déménager soit raisonnable et qu'il n'existe aucune entente ni aucune ordonnance judiciaire l'interdisant. Ce point de vue a pour la première fois été signalé dans l'arrêt Wright c. Wright, précité, où le déménagement a été examiné dans le contexte d'une entente de séparation octroyant un droit d'accès raisonnable au père, mais permettant à la mère de vivre [traduction] «là où elle l'estimait opportun» (p. 324). À peine reconnue dans l'arrêt Wright, la présomption est devenue plus généralement acceptée dans les affaires subséquentes: Field c. Field (1978), 6 R.F.L. (2d) 278 (H.C. Ont.); Wells c. Wells, précité; Landry c. Lavers (1985), 45 R.F.L. (2d) 235 (C.A. Ont.). Pour contester avec succès le droit du parent gardien d'amener l'enfant à l'extérieur d'un ressort, le parent ayant un droit d'accès devait d'abord établir l'existence de «circonstances spéciales» révélant pourquoi la règle normale ne devait pas s'appliquer: [traduction] «Des sources inattaquables permettent de soutenir qu'en l'absence de circonstances spéciales, le parent gardien a le droit de déplacer les enfants sans l'autorisation de l'autre parent» (Field c. Field, précité, à la p. 280, le juge Osler).

28 Conformément à la Loi sur le divorce de 1985, les tribunaux sont maintenant tenus de ne plus prendre en compte l'intérêt des parents dans les décisions relatives à la garde. Comme je l'ai signalé précédemment, l'intérêt de l'enfant n'est pas seulement «prépondérant», il est l'unique critère. La Loi révisée reconnaît également le principe que les enfants tirent généralement profit d'un contact avec les deux parents. À la suite de ces modifications, certains juges ont commencé à douter qu'il faille appliquer une présomption favorable à l'époux gardien, et ont donné à entendre que l'unique question était de savoir s'il était davantage dans l'intérêt de l'enfant de lui permettre de déménager avec le parent gardien que de maintenir le statu quo, lorsque le déménagement est subordonné au maintien de la garde, ou de confier la garde à l'autre parent: Bennett c. Drouillard (1988), 15 R.F.L. (3d) 353 (C. fam. Ont.), à la p. 358; Appleby c. Appleby (1989), 21 R.F.L. (3d) 307 (H.C. Ont.), à la p. 315; T. (K.A.) c. T. (J.) (1989), 23 R.F.L. (3d) 214 (C.U.F. Ont.).

29 La Cour d'appel de l'Ontario a considéré les deux points de vue dans Carter c. Brooks, précité. S'exprimant au nom de la cour, le juge en chef adjoint Morden a écarté l'idée d'une présomption favorable au parent gardien. À son avis, [traduction] «[l]es deux parents devraient assumer le fardeau de la preuve» pour ce qui est d'établir l'intérêt de l'enfant. Il a convenu que, bien qu'ils soient tenus de [traduction] «respecter dans une mesure raisonnable» les opinions du parent gardien, dont l'intérêt est pertinent pour déterminer celui de l'enfant, les juges ne devraient pas être tenus en droit de s'en remettre au parent gardien. Au contraire, le juge doit soupeser les facteurs pertinents [traduction] «sans aucune notion préconçue rigide quant au poids de chacun d'eux» (p. 63). L'analyse ne doit pas [traduction] «appliquer une règle générale portant que l'une des parties échouera à moins qu'elle ne s'acquitte d'un fardeau de la preuve particulier» (p. 63). De l'avis du juge Morden, [traduction] «[c]ela accentue excessivement la nature contradictoire de la procédure et atténue la responsabilité parens patriae de la cour» (p. 63). Il a refusé de parler de «droits» des parents, notion qui avait précédemment dénaturé certaines affaires et a ajouté (à la p. 61):

[traduction] . . . le seul principe qui vaille est celui de l'intérêt de l'enfant et [. . .] aux fins de l'application de ce principe, il ne sert à rien de se fonder sur une proposition toute faite de la nature de celle qui est citée dans Landry et qui renferme l'expression «le droit de déplacer». [En italique dans l'original.]

30 Après avoir écarté l'idée d'une présomption favorable au parent gardien, le juge en chef adjoint Morden a établi une liste non exhaustive de facteurs pertinents en ce qui a trait à l'intérêt de l'enfant, notamment l'entente relative à la garde, l'intimité de la relation entre l'enfant et le parent ayant un droit d'accès, l'opinion de l'enfant, la raison du déménagement et le principe du «contact maximum» énoncé aux par. 16(10) et 17(9) de la Loi sur le divorce.

31 La même cour est revenue sur le sujet dans l'arrêt MacGyver c. Richards, précité. Dans cette affaire, une ordonnance posait comme condition pour que la mère conserve la garde que la résidence de l'enfant soit maintenue à North Bay (Ontario), en dépit de la volonté de la mère d'aller rejoindre son fiancé à Tacoma (Washington). La cour a maintenu à l'unanimité la décision de la Division générale d'annuler cette ordonnance. Le juge Abella, aux motifs de laquelle le juge Grange a souscrit, a invoqué la nécessité de faire preuve [traduction] «d'une sensibilité particulière et d'un respect présomptif à l'égard des besoins du parent gardien responsable qui, en fin de compte, vit avec les conséquences réelles, et non pas seulement hypothétiques, des décisions qui portent sur les attributs du droit de garde» (p. 444). Elle a donné à entendre que le tribunal doit être [traduction] «des plus respectueux à l'égard du pouvoir de décision» du parent gardien et doit s'en remettre à l'exercice de ces responsabilités [traduction] «à moins qu'il n'y ait une preuve substantielle que ces décisions portent atteinte au bien‑être à long terme non pas du parent qui a un droit d'accès, mais de l'enfant» (p. 445). Dans des motifs concurrents, le juge Labrosse a appliqué la décision de la cour dans l'arrêt Carter c. Brooks, précité.

32 Bien que certains aient vu dans l'arrêt MacGyver une dérogation à l'arrêt Carter c. Brooks (voir Lapointe c. Lapointe, [1995] 10 W.W.R. 609 (C.A. Man.), à la p. 614), l'écart entre ces deux affaires peut ne pas être aussi marqué qu'on le croit parfois. Toutes deux recommandent un examen minutieux des opinions du parent gardien: le tribunal doit les «respecter dans une mesure raisonnable» suivant l'arrêt Carter, et être «des plus respectueux» ou encore faire preuve d'un «respect présomptif» selon les termes de l'arrêt MacGyver. En dépit du langage plus fort utilisé par les juges majoritaires dans MacGyver, ni l'une ni l'autre décision ne propose une présomption qui, en droit, agirait en faveur du parent gardien. Qui plus est, les deux affaires soulignent que la seule et unique norme en fonction de laquelle on doit évaluer la preuve est l'intérêt de l'enfant: voir J. G. McLeod, Annotation to MacGyver v. Richards (1995), 11 R.F.L. (4th) 433, à la p. 435.

33 À la lumière de ces considérations, je me pencherai maintenant sur les arguments qui ont été avancés à l'appui et à l'encontre d'une présomption favorable au parent gardien.

34 À l'appui d'une présomption favorable au parent gardien, on soutient que le choix de la résidence principale de l'enfant est un attribut normal de la garde, et que le tribunal devrait par conséquent s'en remettre au parent gardien. On fait également valoir que le parent gardien doit être autorisé, au nom de la liberté individuelle dont il jouit, à décider de l'endroit où il souhaite vivre. De même, soutient‑on, la présomption rendrait l'issue des requêtes en modification davantage prévisible. Si on suppose que, dans la plupart des cas, la décision du parent gardien sera dans l'intérêt de l'enfant, une présomption garantirait une certaine uniformité de résultat compatible avec l'intérêt de la plupart des enfants. J'aborderai tour à tour chacun de ces arguments en faveur de l'existence d'une présomption.

35 Suivant le premier argument, le parent gardien devrait être en mesure de choisir le lieu de résidence de l'enfant parce qu'il assume la tâche légale de prendre toutes les décisions qui concernent l'enfant. Il n'est pas contesté que le parent gardien a l'obligation générale et le droit de décider du lieu de résidence de l'enfant. À moins qu'une circonstance équivaille à un changement important dans la situation, le parent gardien peut amener l'enfant là où il l'entend. Toutefois, lorsque le déménagement prévu équivaut à un changement important, le législateur a prescrit que le parent titulaire d'un droit d'accès a le droit de demander à un juge de revoir l'affaire. Le parent gardien ne peut décider du lieu de résidence de l'enfant que sous réserve du droit du parent ayant un droit d'accès de demander une modification de la garde une fois établie l'existence d'un changement important dans la situation. Ainsi que M. J. Bailey le signale dans son commentaire sur l'arrêt Young c. Young:

[traduction] Peu importe les rôles respectifs des parents gardiens et des parents ayant un droit d'accès, sur lesquels s'est penchée si longuement le juge L'Heureux‑Dubé, le droit actuel permet effectivement au parent ayant un droit d'accès de contester des décisions prises par le parent gardien, et il permet aux parents gardiens de demander que des restrictions soient imposées au droit d'accès. Dans les deux cas, l'intérêt de l'enfant est le critère pertinent, et l'autorité du parent gardien n'est pas en cause.

(M. J. Bailey, «Custody, Access and Religion: A Comment on Young v. Young and D.P. v. C.S.» (1994), 11 C.F.L.Q. 317, à la p. 340.)

36 Il ne sert donc à rien de soutenir, à l'encontre de l'analyse de l'intérêt de l'enfant déclenchée par le changement important, que le parent gardien a le droit et la responsabilité de décider du lieu de résidence de l'enfant. La démonstration de l'existence d'un changement important remet ce droit en cause. Le juge accordera normalement une grande valeur à l'opinion du parent gardien, que l'on présume être celui qui connaît le plus intimement l'enfant et est le mieux placé pour déterminer ce qui est dans son intérêt. Cependant, la tâche cruciale du juge consiste à déterminer ce qui, compte tenu du changement important, est dans l'intérêt de l'enfant.

37 Le libellé de la Loi sur le divorce ne confirme pas la nécessité de s'en remettre au parent gardien; la Loi a plutôt explicitement prescrit que le juge qui entend la requête ne doit être guidé que par l'intérêt de l'enfant. Les droits et l'intérêt des parents ne seront pertinents que s'ils ont une incidence sur l'intérêt de l'enfant. Une fois établie l'existence d'un changement important, la question n'est pas de savoir si les droits des parents gardiens peuvent être restreints, mais plutôt uniquement de savoir quel est l'intérêt de l'enfant. Le lourd fardeau qui incombe aux parents gardiens ne justifie pas non plus l'existence d'une présomption en leur faveur. Les responsabilités en matière de garde restreignent la liberté individuelle des parents à plus d'un titre. La Loi est claire. Une fois qu'on a établi l'existence d'un changement important, le juge doit revoir l'affaire d'un {oe}il nouveau afin de déterminer en quoi consiste l'intérêt de l'enfant.

38 Échoue également au regard de la Loi sur le divorce l'argument portant qu'une présomption rendrait le droit davantage prévisible d'une façon équitable dans la majorité des cas et réduirait les conflits entre les ex‑conjoints qui sont préjudiciables aux enfants. La Loi s'intéresse à la justice individuelle. Le juge doit tenir compte de l'intérêt de l'enfant dont il s'agit, en fonction des circonstances propres à l'affaire. Si le législateur avait souhaité imposer des règles générales au dépens de la justice individuelle, il aurait pu le faire. Mais il ne l'a pas fait. Le mode de résolution privilégié par le législateur dans les situations qui risquent de ne pas être dans l'intérêt de l'enfant ne devrait pas être mis de côté inconsidérément. Même si l'on arrivait à démontrer qu'une présomption en faveur du parent gardien aurait pour effet de réduire les litiges, cela n'implique aucune diminution des conflits. La souffrance de courte durée qu'engendrent les litiges est peut‑être préférable à la souffrance que causent à long terme les conflits non résolus. Écarter une avenue de recours légaux n'est pas sans conséquence; il se peut que, dans des situations extrêmes, des parents désespérés soient poussés à recourir à des mesures désespérées en contravention de la loi. Une présomption ne permettrait guère d'atténuer la discorde endémique qui sous‑tend les conflits relatifs à la garde. Ainsi que le fait observer Bailey, loc. cit., à la p. 339:

[traduction] . . . sous le régime du droit actuel, le parent ayant un droit d'accès peut contester les décisions prises par le parent gardien, peu importe que le parent qui jouit d'un droit d'accès détienne ou non un pouvoir décisionnel. Si ce pouvoir de contester était amoindri par une présomption de respect en faveur du parent gardien, on en viendrait non pas à réduire les conflits, mais plutôt à rejeter ou à entraver toute contestation contre le parent gardien.

39 Ayant examiné les arguments formulés à l'appui d'une présomption en faveur du parent gardien, je me pencherai maintenant sur ceux qui ont été soulevés à son encontre. La première pierre d'achoppement est le libellé de la Loi sur le divorce elle‑même. Ainsi qu'il a été mentionné, la Loi ne fait nulle part mention d'une telle présomption. En fait, la logique de la Loi en nie l'existence. Le législateur a établi une procédure à deux volets à laquelle on doit avoir recours pour trancher les requêtes en modification des ordonnances de garde et d'accès: établir d'abord qu'il est survenu un changement important dans la situation ou les besoins de l'enfant et dans la capacité des parents d'y pourvoir; et, dans un deuxième temps, si le premier volet est franchi, procéder à une nouvelle analyse de l'intérêt de l'enfant. En exigeant que l'on prouve d'abord qu'il est survenu un changement important dans la situation, le législateur a imposé à la partie requérante, fréquemment le parent ayant un droit d'accès, un fardeau spécial. Si le parent ayant un droit d'accès s'acquitte de ce fardeau, le juge doit alors vérifier à nouveau quel est l'intérêt de l'enfant. Si le législateur avait eu l'intention d'imposer à la seconde étape un autre fardeau spécial au parent ayant un droit d'accès, on peut supposer qu'il l'aurait précisé.

40 Tant que l'existence d'un changement important dans la situation de l'enfant n'est pas établie, on présume à juste titre qu'il est dans l'intérêt de celui‑ci de demeurer avec le parent gardien. Si l'on conclut à l'existence d'un changement important, cette présomption ne vaut plus. Le juge doit alors assumer la tâche de déterminer de nouveau l'intérêt de l'enfant «en fonction de ce changement». Rétablir la présomption favorable au parent gardien à cette étape saperait la conclusion que, en raison du changement, l'ordonnance précédente risque de ne plus assurer ni favoriser l'intérêt de l'enfant. Cela reviendrait à rétablir l'ordonnance précédente alors que son opportunité est la question même dont la cour est saisie. On déprécierait ainsi les effets potentiellement préjudiciables du changement important dont on a établi l'existence. Bref, la procédure à deux volets établie par la Loi sur le divorce appuie l'opinion du juge en chef adjoint Morden dans Carter c. Brooks, précité, selon laquelle, une fois que le requérant s'est acquitté de son fardeau de prouver l'existence d'un changement important dans la situation, [traduction] «[l]es deux parents devraient assumer le fardeau de la preuve» pour ce qui est d'établir l'intérêt de l'enfant (p. 63).

41 On invoque en deuxième lieu à l'encontre d'une présomption favorable au parent gardien, son effet potentiel. Si la présomption doit être invoquée dans les affaires qui concernent un déménagement, il semble qu'en principe elle doive être introduite dans toutes les requêtes en modification de la garde et du droit d'accès. Encore une fois, si le législateur avait eu cette intention, pourquoi n'en aurait‑il pas fait mention?

42 On a fait allusion à un troisième argument invoqué à l'encontre de la présomption dans l'analyse des arguments soulevés à l'appui d'une présomption favorable au parent gardien. Cet argument réside dans le fait que le législateur a confié au juge, et non au parent gardien, la tâche d'assurer l'intérêt de l'enfant. Dans la mesure où il est tenu, en droit, de s'en remettre à l'opinion du parent gardien, le juge doit céder une partie de la responsabilité que le législateur lui a confiée à lui seul. Ainsi que le juge en chef adjoint Morden l'écrit dans Carter c. Brooks, il convient que [traduction] «la cour soupèse et pondère les facteurs qui sont pertinents dans les circonstances particulières de l'affaire, sans aucune notion préconçue rigide quant au poids de chacun d'eux» (p. 63). (Je souligne.) «[A]ppliquer une règle générale portant que l'une des parties échouera à moins qu'elle ne s'acquitte d'un fardeau de la preuve particulier [. . .] atténue la responsabilité parens patriae de la cour» (p. 63).

43 On soutient en quatrième lieu à l'encontre d'une présomption favorable au parent gardien qu'elle tend à rendre l'analyse plus formaliste et accusatoire que nécessaire. La présomption pourrait avoir pour effet de centrer l'analyse non plus sur les faits qui se rapportent aux besoins de l'enfant et à la capacité des parents d'y pourvoir, mais sur les questions juridiques visant à déterminer si les parties se sont acquittées du fardeau de la preuve requis. Plutôt que de veiller à ce que les deux parties présentent simplement des éléments de preuve sur ce qui est préférable pour l'enfant, on risque de chercher surtout à savoir qui a prouvé quoi. En ce sens, on pourrait dire de la procédure qu'elle est davantage inquisitoire qu'accusatoire, en ce qu'elle «accentue excessivement la nature contradictoire de la procédure», pour reprendre les propos du juge en chef adjoint Morden dans Carter c. Brooks, précité, à la p. 63.

44 Cinquièmement, et fait plus important encore, la présomption favorable au parent gardien est susceptible de compromettre l'analyse de l'intérêt de l'enfant. On ne devrait pas entreprendre cette analyse avec un état d'esprit qui s'incline devant une issue prédéterminée en l'absence d'une conviction contraire. Il se peut que, dans la plupart des cas, l'opinion du parent gardien reflète l'intérêt de l'enfant. La présomption pourrait alors ne causer aucun tort. Mais le législateur n'a pas laissé l'intérêt de la plupart des enfants au soin du tribunal; il a confié à ce dernier l'intérêt d'un enfant donné, à l'égard duquel les modalités de la garde doivent être déterminées. Chaque enfant est unique, comme l'est sa relation avec ses parents, ses frères et s{oe}urs, ses amis et son milieu en général. Toute règle de droit ayant pour effet de miner la capacité de la cour de protéger l'intérêt de chaque enfant va à l'encontre des dispositions de la Loi sur le divorce, qui commandent une analyse à la fois sensible et contextuelle des ressources, des besoins et, d'une façon générale, de la situation de l'«enfant» dont l'intérêt doit être déterminé par la cour. [traduction] «[L]es règles générales qui rejettent les fréquentes exceptions [ne peuvent] accommoder équitablement et uniformément les diverses situations susceptibles de se présenter»: le juge en chef adjoint Morden dans Carter c. Brooks, précité, à la p. 62. L'analyse est individuelle. Chaque enfant a droit à ce que le juge détermine ce qui est dans son intérêt; dans la mesure où les présomptions favorables à l'un ou à l'autre parent prédéterminent cette analyse, elles doivent être écartées: [traduction] «Peu importe le critère ou l'axiome que l'on dégage des nombreuses et différentes décisions publiées sur ce sujet, chaque cas doit, en définitive, être tranché suivant les faits qui lui sont propres, et il s'agit de déterminer, d'après ces faits, de quelle façon il sera satisfait à l'intérêt de l'enfant» (Appleby c. Appleby, précité, à la p. 315).

45 La présomption favorable au parent gardien peut également compromettre l'analyse de l'intérêt de l'enfant puisque l'on sous‑estimerait l'effet des changements survenus dans les relations entre l'enfant et chacun de ses parents entre le moment où l'ordonnance de garde a été rendue et celui où la requête en modification est présentée. La disposition de la Loi sur le divorce qui prévoit la modification des ordonnances de garde et d'accès reconnaît que les besoins de l'enfant et la capacité de ses parents d'y pourvoir peuvent changer avec le temps et les circonstances, et peuvent commander des changements correspondants dans les ententes sur la garde et l'accès. Au fur et à mesure qu'ils grandissent et acquièrent de la maturité, les enfants formulent de nouvelles priorités et manifestent de nouvelles exigences à leurs parents. Dans la mesure où la présomption proposée ajoute du poids à l'arrangement imposé par l'ordonnance de garde initiale, elle risque d'atténuer l'importance accordée aux nouveaux besoins de l'enfant et à la capacité de chaque parent d'y pourvoir. Son application pourrait donc être périlleuse dans le cas où, par exemple, dans la période qui suit le procès, le parent ayant un droit d'accès a démontré qu'il désirait assumer un rôle accru pour ce qui est de pourvoir aux besoins de l'enfant, et qu'il en avait la capacité et le tempérament, alors que le parent gardien a démontré qu'il était incapable de le faire.

46 Enfin, la présomption favorable au parent gardien que l'on propose prête le flanc à la critique en ce qu'elle tend à accorder de l'importance non pas à l'intérêt de l'enfant, mais à celui des parents. Comme je l'ai mentionné précédemment, l'argument en faveur de la présomption est fondé principalement sur la thèse que le parent gardien a le «droit» d'aller là où il désire et ne devrait pas être restreint de le faire par le désir du parent ayant un droit d'accès de maintenir le contact avec l'enfant. Or, la Loi sur le divorce ne parle pas de «droits» parentaux: voir Young c. Young, précité. L'intérêt de l'enfant doit trouver sa place au milieu de la réalité pratique de la vie et de la situation des parents, dont un aspect peut impliquer le déménagement. Par contre, partir de l'idée qu'un parent a à première vue le droit d'amener l'enfant là où il le souhaite risque de détourner injustement l'attention de l'intérêt de l'enfant en faveur de celui de ses parents.

47 Pour ces motifs, je suis d'avis de rejeter la prétention que le parent gardien devrait bénéficier d'une présomption dans le cadre des requêtes en modification de la garde et de l'accès qui découlent de son déménagement. Le parent qui demande une modification assume le fardeau initial de démontrer qu'il est survenu un changement important dans la situation. Après s'être acquitté de ce fardeau, le juge doit procéder à une nouvelle analyse qui tient compte du changement et de tous les autres facteurs pertinents pour déterminer quel est l'intérêt de l'enfant. Il n'est ni nécessaire ni approprié d'entreprendre cette analyse en se fondant sur une règle générale portant qu'une des parties échouera si elle ne réussit pas à s'acquitter d'un fardeau de la preuve particulier.

48 S'il convient de rejeter toute présomption légale en faveur du parent gardien, il y a toutefois lieu d'accorder le plus grand respect et la plus grande considération aux opinions du parent gardien, qui vit avec l'enfant et assume quotidiennement la tâche de prendre des décisions qui sont dans son intérêt. La décision du parent gardien de vivre et de travailler là où il l'entend doit elle aussi être respectée, sauf si elle repose sur un motif injustifié qui nuit à la capacité du parent gardien d'agir à titre de parent.

C) Résumé

49 Le droit peut se résumer ainsi:

1. Le parent qui demande une modification de l'ordonnance de garde ou d'accès doit d'abord démontrer qu'il est survenu un changement important dans la situation de l'enfant.

2. Si cette première étape est franchie, le juge qui entend la requête doit de nouveau déterminer l'intérêt de l'enfant en tenant compte de toutes les circonstances pertinentes relativement aux besoins de l'enfant et à la capacité de chacun des parents d'y pourvoir.

3. Cette analyse repose sur les conclusions tirées par le juge qui a prononcé l'ordonnance précédente et sur la preuve de la nouvelle situation.

4. L'analyse ne repose pas sur une présomption légale favorable au parent gardien, bien qu'il faille accorder une grand respect à l'opinion de ce dernier.

5. Chaque cas dépend de ses propres circonstances. L'unique facteur est l'intérêt de l'enfant dans les circonstances de l'affaire.

6. L'accent est mis sur l'intérêt de l'enfant et non sur l'intérêt et les droits des parents.

7. Plus particulièrement, le juge devrait tenir compte notamment des éléments suivants:

a) l'entente de garde déjà conclue et la relation actuelle entre l'enfant et le parent gardien;

b) l'entente déjà conclue sur le droit d'accès et la relation actuelle entre l'enfant et le parent qui exerce ce droit;

c) l'avantage de maximiser les contacts entre l'enfant et les deux parents;

d) l'opinion de l'enfant;

e) la raison pour laquelle le parent gardien déménage, uniquement dans le cas exceptionnel où celle‑ci a un rapport avec la capacité du parent de pourvoir aux besoins de l'enfant;

f) la perturbation que peut causer chez l'enfant une modification de la garde;

g) la perturbation que peut causer chez l'enfant l'éloignement de sa famille, des écoles et du milieu auxquels il s'est habitué.

50 En définitive, il faut peser l'importance pour l'enfant de demeurer avec le parent à la garde duquel il s'est habitué dans le nouveau lieu de résidence, par rapport au maintien d'un contact absolu avec le parent ayant un droit d'accès, la famille élargie de l'enfant et son milieu. La question fondamentale dans chaque cas est celle‑ci: quel est l'intérêt de l'enfant étant donné toutes les circonstances, les nouvelles comme les anciennes?

V. Application du critère en l'espèce

51 L'exigence préliminaire du changement important dans la situation de l'enfant et dans la capacité des parents de pourvoir à ses besoins a été établie par le déménagement prévu de la mère en Australie et la perturbation qu'il a engendrée dans la vie de l'enfant ainsi que la diminution des contacts entre le père et l'enfant. Les modalités de l'ordonnance du juge Carter reposaient sur le maintien de la résidence de l'enfant dans un rayon raisonnable de la résidence du parent ayant un droit d'accès. Le déménagement violant manifestement cette disposition, le juge de première instance était tenu d'effectuer une nouvelle analyse de l'intérêt de l'enfant.

52 On ne peut conclure à partir de ses motifs qu'il a effectué une analyse complète et sensible de l'intérêt de l'enfant comme le requiert l'art. 17 de la Loi sur le divorce. Il n'a mentionné qu'un seul facteur à l'appui de sa décision: qu'il s'est «fortement appuyé» sur les motifs du juge Carter, qui avait déjà conclu que c'est à la mère «qu'il convient de confier la garde de l'enfant». D'autres facteurs, comme la relation de l'enfant avec son père, sa famille élargie et son milieu en Saskatchewan, n'ont pas été mentionnés. Aucune mention n'a été faite non plus de la situation qui existait après le procès, des besoins et des désirs actuels de l'enfant, ou de la capacité de chaque parent d'y pourvoir. On pourrait supposer qu'après avoir entendu les plaidoiries le juge de première instance a tenu compte de tous ces facteurs avant de statuer en faveur de la mère. Mais on pourrait tout aussi bien inférer qu'il n'a pas effectué de façon exhaustive la nouvelle analyse requise. Quoi qu'il en soit, il semble évident que le juge de première instance n'a pas accordé suffisamment d'importance à toutes les considérations pertinentes (Friends of the Oldman River Society c. Canada (Ministre des Transports), [1992] 1 R.C.S. 3, à la p. 77), de sorte qu'il convient que notre Cour révise la décision et, si elle conclut que la preuve n'appuie pas la conclusion, qu'elle modifie l'ordonnance en conséquence.

53 Dans la présente affaire, la Cour doit évaluer les avantages de laisser la garde à la mère en fonction de l'opportunité de maintenir un contact généreux entre l'enfant et son père, ainsi que sa famille élargie et le milieu auquel elle appartient au Canada. Le fait que l'enfant a été confiée à la garde de la mère il y a déjà quelques années, qu'il n'a pas été démontré que les motifs pour lesquels la garde a initialement été confiée à la mère ont sensiblement changé, et qu'un changement dans la garde à ce moment‑ci perturberait probablement beaucoup l'enfant, milite en faveur du maintien de la garde à la mère. Par contre, l'accès du père auprès de l'enfant, avec qui il entretenait une relation étroite, a été grandement diminué du fait du déménagement de la mère, et l'enfant a été privée de sa famille élargie et du milieu dans lequel elle vivait au Canada. Ces facteurs sont d'une certaine façon atténués toutefois par le fait que le père a les moyens de se rendre en Australie et d'y passer du temps avec l'enfant, et que celle‑ci pourrait revenir au Canada pour des visites temporaires dans sa famille et dans son milieu en Saskatchewan si les modalités du droit d'accès étaient modifiées.

54 Compte tenu de tous ces facteurs, je suis d'avis que le juge de première instance n'a pas commis d'erreur en laissant la garde de l'enfant à la mère en dépit de son déménagement prévu en Australie. Je ne vois cependant rien dans la preuve qui justifie que le droit d'accès du père se limite à l'Australie. Si ce droit était exercé au Canada, les moments que le père passe avec l'enfant seraient plus naturels et l'enfant pourrait maintenir un contact avec ses amis et sa famille élargie. En conséquence, je suis d'avis de maintenir l'ordonnance de garde et de modifier l'ordonnance relative au droit d'accès pour permettre que ce droit soit exercé au Canada. J'ajouterais que les parents devraient partager également les coûts de déplacement de l'enfant puisque tous les deux en ont amplement les moyens. Si les parties sont incapables de s'entendre sur les détails du droit d'accès en fonction des présentes modalités, ou sur les arrangements financiers nécessaires, elles peuvent s'adresser à la Cour du Banc de la Reine de la Saskatchewan pour obtenir des directives.

VI. Conclusion

55 Je suis d'avis de confirmer l'ordonnance du juge de première instance qui a confié la garde de l'enfant à l'intimée. Je suis également d'avis d'accueillir le pourvoi en partie pour permettre au père d'exercer son droit d'accès auprès de l'enfant au Canada suivant les modalités déjà formulées. Les parties assumeront leurs propres dépens dans toutes les cours.

Les motifs des juges La Forest et L'Heureux-Dubé ont été rendus par

56 Le juge L'Heureux‑Dubé — Le concept de garde d'enfant, dans le contexte d'un changement de résidence du parent gardien, est au c{oe}ur du présent pourvoi.

57 Ma collègue Madame le juge McLachlin conclut que, compte tenu des faits de l'espèce, le juge de première instance a eu raison de conserver la garde de l'enfant à sa mère, l'intimée, en dépit de son intention de déménager en Australie, mais qu'il a eu tort de confiner à l'Australie l'exercice du droit de visite du père, l'appelant. Je suis d'accord, mais je parviens à cette conclusion par une voie différente.

58 Comme ma collègue expose les faits et les jugements dans ses motifs, il suffira de les rappeler brièvement pour une meilleure compréhension de ce qui suit.

59 La garde de la fillette, maintenant âgée de sept ans, a été confiée à l'intimée lors du divorce des parties le 26 février 1993, au terme d'un procès de huit jours qui a porté principalement sur la garde de l'enfant et le partage des biens matrimoniaux: (1993), 111 Sask. R. 1 (B.R.). À l'époque, les deux parties résidaient à Saskatoon. Bien qu'elle ait conféré à l'appelant un droit de visite précis, l'ordonnance de garde ne restreignait aucunement l'exercice par l'intimée de l'intégralité de son droit de garde.

60 Depuis lors, l'intimée a déménagé avec sa fille en Australie pour y poursuivre des études en orthodontie. Lorsque, tôt en novembre 1994, l'intimée l'a informé de son intention de changer de résidence, l'appelant a réclamé la garde de sa fille ou, subsidiairement, une ordonnance interdisant à l'intimée de l'amener à l'extérieur de Saskatoon. Par requête incidente, l'intimée a demandé la modification de l'ordonnance relative aux droits de visite afin de faciliter son déménagement en Australie avec l'enfant. La cour a rejeté la requête de l'appelant et modifié l'ordonnance relative aux droits de visite afin de permettre à l'intimée de déménager en Australie avec l'enfant, tout en accordant à l'appelant, moyennant un avis d'un mois, des [traduction] «droits de visite souples et généreux» dont l'exercice se limitait à l'Australie: B.R. Sask., 30 décembre 1994, inédit, conf. par (1995), 128 Sask. R. 156, 85 W.A.C. 156.

61 Telle que je la conçois, la question en litige est de savoir quel est l'effet d'un changement de résidence du parent gardien sur une ordonnance de garde, lors d'une requête en modification de cette ordonnance en vertu de l'al. 17(1)b) de la Loi sur le divorce, L.R.C. (1985), ch. 3 (2e suppl.) (la «Loi»).

62 Avant d'aborder cette question, il y a toutefois lieu de résoudre une question préliminaire, soit les conditions requises pour qu'une ordonnance modificative puisse être rendue.

I. Modification

63 Dans toute requête en modification d'une ordonnance de garde ou de droits de visite sous le régime de la Loi, il y a d'abord lieu de se demander si, selon les termes du par. 17(5) de la Loi, il est survenu:

. . . un changement dans les ressources, les besoins ou, d'une façon générale, dans la situation de l'enfant à charge depuis le prononcé de l'ordonnance de garde ou de la dernière ordonnance modificative de celle‑ci . . .

64 Les directives en matière de modification d'une ordonnance de garde ou d'accès sont énoncées dans l'arrêt de notre Cour Willick c. Willick, [1994] 3 R.C.S. 670. Bien que cette affaire ait porté sur les conditions justifiant la modification d'une ordonnance alimentaire en faveur des enfants conformément au par. 17(4) de la Loi, elle s'applique également aux ordonnances modificatives en général. Ainsi que l'a écrit le juge Sopinka à la p. 688:

Pour que les conditions de la modification existent, il est bien établi que le changement doit être important. Cela signifie un changement qui, s'il avait été connu à l'époque, se serait vraisemblablement traduit par des dispositions différentes. En corollaire, si l'élément qu'on présente comme un changement était connu à l'époque pertinente, il ne pourra être invoqué comme fondement d'une modification.

Aux pages 733 et 734, j'ai fait écho à ces propos, soulignant davantage l'objectif visé par cette condition:

. . . le critère préliminaire fait en sorte que les ordonnances alimentaires au profit des enfants ne seront pas réexaminées par les tribunaux chaque fois qu'un changement, si mineur soit‑il, survient dans la situation des parties ou des enfants. Cette analyse reconnaît l'importance d'un certain degré de certitude et de stabilité entre les parties. Celles‑ci doivent être encouragées à régler leurs litiges sans recourir aux tribunaux à la moindre occasion. Toutefois, pour appliquer correctement le critère préliminaire, il faut évaluer le caractère suffisant du changement en fonction des faits particuliers à chaque espèce. [. . .] De façon plus importante toutefois et malgré les remarques qui précèdent, si la charge d'établir le caractère suffisant du changement intervenu dans les ressources, les besoins ou la situation générale incombe au requérant [. . .], la diversité des scénarios possibles en droit de la famille impose aux tribunaux d'appliquer dans l'exercice de leur pouvoir discrétionnaire une norme souple qui ne limite pas artificiellement l'adaptabilité des dispositions de la Loi sur le divorce.

Voir également Benoît c. Reid (1995), 171 R.N.‑B. (2e) 161 (C.A.); Talbot c. Henry (1990), 25 R.F.L. (3d) 415 (C.A. Sask.); Brothwell c. Brothwell (1995), 135 Sask. R. 178 (B.R.).

65 Le changement de résidence qui, comme en l'espèce, implique un déménagement dans un autre pays et qui, en outre, n'avait pas été prévu au moment où l'ordonnance de garde initiale a été prononcée, constitue sans aucun doute un changement de la nature de ceux qu'envisage le par. 17(5) de la Loi, et s'inscrit dans les paramètres de l'arrêt Willick, précité. Une fois cette étape préliminaire franchie, la question est de savoir si le changement est tel qu'il nécessite un réexamen de l'ensemble de la situation des parties et des enfants ou simplement une évaluation de l'effet du ou des changements allégués sur la garde de l'enfant, en se rappelant que, quoi qu'il en soit, l'audition relative à la modification n'est pas un appel (Willick, précité, à la p. 687 (le juge Sopinka)). Ainsi que je l'ai affirmé dans Willick, à la p. 734, ce n'est que «lorsque le ou les changements allégués sont d'une nature ou d'une ampleur telle qu'ils rendent l'ordonnance initiale non pertinente ou périmée» qu'il y a lieu de procéder à une évaluation de l'ensemble de la situation présente.

66 En l'espèce, en dépit de la participation accrue, selon l'appelant, dans la vie de sa fille depuis l'ordonnance de garde initiale, sa contestation de la garde repose essentiellement sur la restriction inévitable que le changement de résidence de l'enfant est susceptible d'entraîner à l'égard de ses droits d'accès. Moins de deux ans s'étaient écoulés entre la date de l'ordonnance initiale de garde et la date du changement projeté de résidence de l'intimée. L'ordonnance initiale confiant la garde de l'enfant à cette dernière demeure manifestement fort pertinente dans le cadre de l'examen du fond de la requête en modification. Tous autres facteurs étant par ailleurs égaux, une requête en modification se limiterait normalement, dans de telles circonstances, à l'évaluation de l'impact du changement de résidence de l'enfant sur la décision antérieure relative à la garde, de même qu'à la modification qu'il conviendra d'apporter au droit d'accès le cas échéant. Dans un cas comme celui‑ci, ainsi que ma collègue le juge McLachlin le fait remarquer, «[l]e tribunal ne peut entendre l'affaire de nouveau et substituer son propre pouvoir discrétionnaire à celui du premier juge; il doit présumer de la justesse de la décision et ne tenir compte que du changement intervenu dans la situation depuis le prononcé de l'ordonnance» (par. 11 (souligné dans l'original)).

67 J'estime que le juge de première instance a appliqué le test approprié et que, compte tenu de la preuve qui lui a été présentée, il a, à juste titre, conclu qu'il avait été satisfait au test préliminaire et que le fond de la requête en modification pouvait être examiné.

68 Cela dit, la question ici en litige nous oblige à rechercher l'analyse appropriée lorsque le parent gardien change de résidence et que les tribunaux ont à se prononcer sur une requête en modification de la nature de celle dont nous sommes saisis. La réponse à cette question dépend essentiellement du point de vue que l'on adopte à l'égard du concept de garde, concept qui, à mon avis, ne suscite plus aucune controverse.

69 Dès le départ, cependant, il faut rappeler certaines prémisses fondamentales non controversés:

1. C'est un droit qui appartient aux enfants que les décisions en matière de garde et d'accès en vertu de la Loi doivent être prises dans leur intérêt (par. 16(8) et 17(5); Young c. Young, [1993] 4 R.C.S. 3, à la p. 63 (le juge L'Heureux‑Dubé) et à la p. 117 (le juge McLachlin)).

2. Le test de l'intérêt de l'enfant prévu dans la Loi est constitutionnel (Young, précité, à la p. 71 (le juge L'Heureux‑Dubé) et à la p. 124 (le juge McLachlin)).

3. Aux termes de la Loi, l'intérêt de l'enfant doit être «défini en fonction de ses ressources, de ses besoins et, d'une façon générale, de sa situation» (par. 16(8)) ou, s'«il est survenu un changement dans les ressources, les besoins ou, d'une façon générale, dans la situation de l'enfant, [. . .], défini en fonction de ce changement» (par. 17(5)). C'est donc du point de vue de l'enfant et non de celui de l'un des parents que l'on doit déterminer ce qui est dans son intérêt (J. D. Payne, Payne on Divorce (3e éd. 1993), à la p. 279; Young, précité, à la p. 63 (le juge L'Heureux‑Dubé)).

4. La garde et l'accès ne confèrent de droits que dans la mesure où ils permettent aux deux parents de s'acquitter de leurs responsabilités et obligations envers leurs enfants afin de garantir et de favoriser l'intérêt de ces derniers (Racine c. Woods, [1983] 2 R.C.S. 173, à la p. 185 (le juge Wilson); Frame c. Smith, [1987] 2 R.C.S. 99, à la p. 132 (le juge Wilson); Young, précité, à la p. 59 (le juge L'Heureux‑Dubé)).

5. La Loi prescrit qu'en rendant une ordonnance qui concerne l'enfant, «le tribunal applique le principe selon lequel l'enfant [. . .] doit avoir avec chaque époux le plus de contact compatible avec son propre intérêt» (par. 16(10) et 17(9) (je souligne)); Young, précité, à la p. 53 (le juge L'Heureux‑Dubé) et à la p. 118 (le juge McLachlin)).

6. Les ententes conclues entre les parents sur quelque droit qui concerne l'enfant, qu'il s'agisse de garde, d'accès ou d'aliments, ne lient pas les tribunaux et doivent être examinées en fonction de l'intérêt de l'enfant (Pelech c. Pelech, [1987] 1 R.C.S. 801, à la p. 845 (le juge Wilson); Richardson c. Richardson, [1987] 1 R.C.S. 857, à la p. 869 (le juge Wilson); Willick, précité, à la p. 686 (le juge Sopinka) et à la p. 727 (le juge L'Heureux‑Dubé); G. (L.) c. B. (G.), [1995] 3 R.C.S. 370, aux pp. 396 à 399 (le juge L'Heureux‑Dubé)).

70 C'est à partir de cette toile de fond que je me pencherai maintenant sur la notion de garde, qui est au c{oe}ur du présent débat.

II. La garde

71 Le point de départ de l'analyse est le suivant: que comprend la garde? S'impose ici un bref survol de la notion de garde en common law, dans la Loi et dans les lois provinciales, de même que sous le régime du Code civil du Québec et de différents documents internationaux, ainsi qu'une analyse comparative de la tendance qui se dégage dans d'autres juridictions.

(1) La common law

72 Dans l'arrêt Young, précité, j'ai analysé en détail les principes qui sous‑tendent la notion de garde en common law dans une perspective historique, bien qu'il y soit question de restrictions imposées au droit d'accès en raison des activités religieuses du parent non gardien.

73 En common law, dans le cadre des décisions en matière de garde, l'accent a graduellement été mis, comme considération primordiale, non plus sur le droit exclusif du père à l'égard de ses enfants, mais sur l'intérêt de l'enfant. De façon plus importante cependant, ainsi que je l'ai souligné dans l'arrêt Young, précité, aux pp. 37 et 38:

En dépit de ces développements relatifs à l'aptitude respective des père et mère à se voir confier la garde, la nature et l'étendue du droit de garde lui‑même sont restées assez stables. Les ordonnances en la matière se caractérisent encore avant tout, comme par le passé, par l'attribution implicite, sinon explicite, de l'autorité parentale à la personne qui obtient la garde. Suivant la règle déjà ancienne en common law, une ordonnance de garde emporte le droit à l'exercice de l'autorité parentale, avec tous ses attributs. Si la garde est attribuée uniquement à l'un des parents, celui‑ci est investi du droit exclusif d'exercer cette autorité.

Le pouvoir du parent gardien n'est pas un «droit» qui a une valeur intrinsèque et que le tribunal accorde au parent pour son avantage; il est plutôt destiné à lui permettre de s'acquitter de ses responsabilités et obligations envers l'enfant. Il s'agit, en fait, du droit de l'enfant d'avoir un parent qui voit à son intérêt . . .

Il est reconnu depuis longtemps que le parent gardien a l'obligation de garantir, de protéger et de favoriser le meilleur intérêt de l'enfant. Cette obligation suppose qu'il lui incombe, exclusivement et principalement, de surveiller tous les aspects de la vie quotidienne et du bien‑être à long terme de l'enfant, et de prendre les décisions importantes relatives à son éducation, à sa religion, à sa santé et à son bien‑être. [Je souligne.]

74 Cette conception traditionnelle est éloquemment exprimée dans le passage suivant de l'arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario Kruger c. Kruger (1979), 25 O.R. (2d) 673, à la p. 677 (le juge Thorson):

[traduction] À mon avis, accorder à l'un des parents le droit de garde exclusif d'un enfant, c'est l'investir, tant qu'il en aura ainsi la garde, de l'autorité parentale et de la responsabilité complète à l'égard des soins et de l'éducation de l'enfant, en excluant généralement le droit de l'autre parent de s'immiscer dans les décisions prises dans l'exercice de cette autorité ou dans l'accomplissement de cette responsabilité. [Je souligne.]

75 Plus précisément lié à la question ici en débat, le droit de déterminer le lieu de résidence d'un enfant est considéré, en common law, comme un attribut de la garde qui, en conséquence, est accordé à la personne à qui la garde est confiée. L'évolution de la common law en ce qui concerne le droit de déterminer le lieu de résidence d'un enfant a fait l'objet d'une étude exhaustive dans l'arrêt récent de la Cour d'appel du Manitoba Lapointe c. Lapointe, [1995] 10 W.W.R. 609. Le juge Twaddle, au nom de la cour, indique que, dès lors que le père n'a plus détenu un droit exclusif de garde auprès de ses enfants, [traduction] «[l]es attributs de ce droit [. . .] ont été confiés au parent ayant obtenu la garde, que ce soit par jugement ou par convention» (p. 614). Ainsi que le fait ressortir son analyse approfondie de la jurisprudence, à la p. 615, l'un de ces attributs était le pouvoir de fixer le lieu de résidence des enfants:

[traduction] L'arrêt Hunt c. Hunt (1884), 28 Ch. D. 606 (C.A.) est l'un des premiers qui a porté sur les droits opposés du parent gardien et du parent ayant un droit d'accès. La cour dans cette affaire devait interpréter un acte de séparation confiant au père la garde de ses enfants et à la mère «un droit d'accès inconditionnel». Le père, un médecin militaire, a été muté en Égypte. Il avait l'intention d'y amener deux de ses enfants. La mère a tenté de l'en empêcher pour le motif que le déménagement entraverait son droit d'accès. La cour s'est montrée peu compatissante. Le lord juge Fry a affirmé (à la p. 613):

L'acte me paraît ne confier à l'épouse qu'un droit d'accès à l'égard des enfants là où ils sont, et conclure qu'il oblige l'époux à garder les enfants dans un lieu qui permette à l'épouse d'exercer ce droit sans inconvénient créerait d'énormes difficultés; comment en effet pourrait‑on fixer la limite quant aux endroits où l'époux peut les amener?

Comme l'a estimé le lord juge Fry, le droit du père de changer le lieu de résidence des enfants ne peut être restreint que par son obligation de faire preuve de bonne foi.

. . .

L'arrêt Hunt c. Hunt a été suivi non seulement en Angleterre, mais également au Canada. Le droit du parent gardien (qu'il s'agisse du père ou de la mère) d'amener les enfants loin du parent ayant un droit d'accès a continué d'être reconnu sous réserve seulement des formes de restriction envisagées par les lords juges Fry et Bowen: voir Douglas c. Douglas, [1948] 1 W.W.R. 473 (B.R. Sask.), Lamond c. Lamond, [1948] 1 W.W.R. 1087 (B.R. Sask.), et Beck c. Beck (1949), [1950] 1 D.L.R. 492 (C.A.C.‑B.). [Je souligne.]

Après avoir passé en revue de nombreuses affaires et les principes qui les sous‑tendent, le juge Twaddle conclut que, depuis 1985, [traduction] «[u]n parent gardien est libre de changer le lieu de résidence d'un enfant dont il a la garde sans approbation préalable, à moins que le pouvoir de prendre cette décision ne soit restreint par une ordonnance de la cour ou par entente» (p. 618).

76 La question de la mobilité du parent gardien a été analysée par la Cour d'appel de l'Ontario dans l'arrêt Wright c. Wright (1973), 40 D.L.R. (3d) 321. Le juge Evans, pour la majorité, a résumé ainsi les principes qui s'appliquent en common law, à la p. 324:

[traduction] En l'absence de toute considération relative au caractère déraisonnable, lequel, dans les circonstances de la présente affaire, n'est pas un facteur, le parent qui a la garde des enfants a le droit de les déplacer sans la permission de l'autre parent en l'absence d'une entente explicite contraire ou de modalités relatives au droit d'accès indiquant clairement qu'il était nécessairement dans l'intention des parties que les enfants demeurent à proximité pour que le droit d'accès prévu dans l'entente soit un véritable droit. [Je souligne.]

Voir également Field c. Field (1978), 6 R.F.L. (2d) 278 (H.C. Ont.); Landry c. Lavers (1985), 45 R.F.L. (2d) 235 (C.A. Ont.); Wells c. Wells (1984), 38 R.F.L. (2d) 405 (B.R. Sask.); Adie c. Adie (1991), 89 Sask. R. 183 (B.R.).

77 Ainsi, la common law a traditionnellement reconnu un concept large et global de la garde, concept qui habilite la personne qui en est le titulaire à déterminer, notamment, le lieu de résidence de l'enfant, sous réserve, d'une part, du droit du parent non gardien de s'opposer à ce choix en demandant une ordonnance modificative des dispositions relatives à la garde ou à l'accès et, d'autre part, de restrictions qui peuvent être justifiées selon les faits de l'affaire.

(2) La Loi sur le divorce

78 La notion de garde sous le régime de la Loi reflète essentiellement la common law. Ainsi que le professeur Payne le souligne, à la p. 240, la notion large de garde est bien établie en droit canadien:

[traduction] Dans les procédures en divorce au Canada, la jurisprudence tend à corroborer la conclusion qu'en l'absence de directives contraires, une ordonnance confiant la garde à un parent comporte l'attribution au parent gardien de tous les pouvoirs qui reviennent au tuteur de l'enfant. Le parent qui n'a pas la garde, mais a un droit d'accès, est donc privé des droits et responsabilités dont il était investi auparavant lorsqu'il avait la garde partagée de l'enfant. [Je souligne.]

D'après le même auteur, aux pp. 242 et 243, rien dans la Loi ne justifie d'en inférer que le législateur a souhaité se départir de la définition de garde antérieurement reconnue en common law:

[traduction] Les dispositions de la Loi de 1985 sur le divorce et, en particulier, les définitions des termes «garde» et «accès» au par. 2(1) peuvent interdire aux tribunaux canadiens de revenir à une définition étroite de la garde. Conformément au par. 2(1), «[s]ont assimilés à la garde le soin, l'éducation et tout autre élément qui s'y rattache», et le terme «accès» «[c]omporte le droit de visite». L'expression «sont assimilés» employée pour définir la garde implique que le terme vise un éventail plus large de pouvoirs que ceux énumérés au par. 2(1). [. . .] En conséquence, en l'absence d'une ordonnance de garde partagée ou d'une répartition des éléments de la garde prononcée par un tribunal, l'époux qui n'a pas la garde mais un droit d'accès demeure un observateur passif qui est exclu du processus décisionnel relatif aux questions concernant le bien‑être, la croissance et le développement de l'enfant. Ceci est vrai même si le par. 16(10) de la Loi de 1985 sur le divorce porte que le tribunal doit favoriser le maximum de contact entre l'enfant et le parent qui n'a pas la garde, dans la mesure où cela est compatible avec l'intérêt de l'enfant. [Renvois omis; je souligne.]

79 Étant donné la définition de garde reconnue en common law et sous le régime de la loi sur le divorce, il n'est guère étonnant que la décision concernant la résidence de l'enfant ait été considérée comme faisant partie des attributs de la garde en vertu de la Loi. Ainsi que le juge Twaddle l'a conclu dans l'arrêt Lapointe c. Lapointe, précité, à la p. 619:

[traduction] [Le paragraphe 16(7) de la Loi, aux termes duquel le parent gardien peut être contraint de donner avis de tout changement de résidence de l'enfant au parent qui n'a pas la garde mais qui jouit de droits d'accès], présuppose l'existence du droit d'effectuer ce changement de résidence sans l'approbation expresse de la cour. Il serait inutile d'exiger qu'une personne donne un tel avis, distinct de l'avis d'une demande de permission de déménager, si le changement de résidence ne pouvait pas être effectué unilatéralement. Par conséquent, à moins que le droit de changer de résidence soit expressément exclu de l'ordonnance de garde, le parent gardien aura le droit de déménager.

L'obligation de donner un avis semblerait servir deux fins, l'une étant de faire en sorte que le parent ayant un droit d'accès ait un avis du déménagement et des détails importants à cet égard, et l'autre étant d'accorder au parent ayant un droit d'accès la possibilité de demander une ordonnance interdisant le déménagement ou une ordonnance formulant de nouvelles modalités d'accès après le déménagement. [Je souligne.]

80 La thèse suivant laquelle le droit de décider de la résidence d'un enfant est conféré au parent gardien en tant qu'attribut de la garde est amplement appuyée par la jurisprudence. Pas moins de quatre cours d'appel canadiennes l'ont endossée sans réserves, soit celles de la Colombie‑Britannique, du Manitoba, du Nouveau‑Brunswick et du Québec: Levesque c. Lapointe (1993), 21 B.C.A.C. 285; Lapointe c. Lapointe, précité; Benoît c. Reid, précité; Droit de la famille — 1826, [1993] R.J.Q. 1728 (C.A.), conf. par [1995] 4 R.C.S. 592 (sub nom. P. (M.) c. L.B. (G.)). Dans l'arrêt Droit de la famille — 1826, le juge Proulx, s'exprimant au nom de la Cour d'appel du Québec, affirme sans équivoque qu'«au droit de garde est attaché celui de choisir le lieu de résidence de l'enfant» (p. 1735). Dans l'arrêt Carter c. Brooks (1990), 30 R.F.L. (3d) 53, le juge en chef adjoint Morden, pour la Cour d'appel de l'Ontario, remarque qu'[traduction] «il est raisonnable de penser qu'à la garde se rattache la détermination par le parent gardien du lieu où lui et l'enfant vivront» (p. 63).

81 La Loi elle‑même, les auteurs, de même que la jurisprudence démontrent que, comme en common law, la garde d'un enfant dans le contexte du divorce est un concept global qui confère au parent gardien le droit exclusif de fixer le lieu de résidence de l'enfant, sous réserve des restrictions qui peuvent être ordonnées si l'intérêt de l'enfant le requiert (Payne, op. cit., à la p. 243), et du droit du parent non gardien de demander, conformément à l'al. 17(1)b) de la Loi, «une ordonnance qui modifie [. . .] une ordonnance de garde ou telle de ses dispositions».

(3) Les lois provinciales

82 Les définitions que les lois provinciales donnent de la garde sont conformes à la notion large de garde reconnue en common law et sous le régime de la Loi. La Children's Law Act de la Saskatchewan, S.S. 1990‑91, ch. C‑8.1, par exemple, précise que l'on ne doit pas interpréter le droit d'accès comme emportant le droit d'être consulté au sujet de la décision du parent gardien ou de participer à la prise de décision de ce dernier, à moins que la cour n'en ordonne autrement (par. 9(3)); elle prévoit, en outre, que le parent gardien peut être contraint de donner avis de tout changement de résidence de l'enfant à la personne qui jouit d'un droit d'accès, impliquant par là que le parent gardien a le droit d'effectuer ce changement de résidence (al. 6(5)b)). De même, sous le régime de la Loi portant réforme du droit de l'enfance de l'Ontario, L.R.O. 1990, ch. C.12, le choix du lieu de résidence de l'enfant est inhérent à la garde (par. 20(2) et (5); MacGyver c. Richards (1995), 11 R.F.L. (4th) 432 (C.A. Ont.)). Voir également la Children's Law Act de Terre‑Neuve, R.S.N. 1990, ch. C‑13, par. 26(2) et (6); la Custody Jurisdiction and Enforcement Act de l'Île‑du‑Prince‑Édouard, R.S.P.E.I. 1988, ch. C‑33, par. 3(2) et (5), et la Loi sur l'enfance du Yukon, L.R.Y. 1986, ch. 22, par. 31(2), (5) et (6).

83 D'un point de vue comparatif, il est intéressant de remarquer qu'en ce qui concerne le droit de choisir le lieu de résidence d'un enfant, la garde reçoit une interprétation similaire sous le régime du Code civil du Québec, dans différents documents internationaux, de même que dans certaines autres juridictions de common law et de droit civil.

(4) Le Code civil du Québec

84 Notre Cour a récemment eu l'occasion de revoir la notion de garde sous le régime du Code civil du Québec dans l'arrêt W. (V.) c. S. (D.), [1996] 2 R.C.S. 108, auquel je renvoie aux fins d'une analyse plus approfondie.

85 Brièvement, bien que la garde ne soit définie nulle part au Code civil du Québec, il est généralement reconnu qu'à l'autorité parentale se rattache notamment le droit de décider du lieu de résidence de l'enfant. Voir A. Mayrand, «La garde conjointe, rééquilibrage de l'autorité parentale» (1988), 67 R. du B. can. 193, à la p. 195; M. Ouellette, Droit de la famille (3e éd. 1995), à la p. 224; P. B. Mignault, Le droit civil canadien (1896), t. 2, à la p. 145.

86 Lors de la séparation ou du divorce des parents, bien que l'autorité parentale subsiste, le parent ou la tierce personne à qui a été confiée la garde de l'enfant jouit d'un pouvoir décisionnel exclusif à l'égard de toutes les questions qui concernent l'enfant, notamment de son lieu de résidence (C. (G.) c. V.‑F. (T.), [1987] 2 R.C.S. 244, à la p. 285 (le juge Beetz)). Cela ne signifie pas pour autant que le parent non gardien se voie privé de toute autorité parentale; dans la mesure où cela n'est pas incompatible avec les droits du parent gardien, l'autre parent doit exercer ses devoirs de surveillance et d'éducation de l'enfant par l'entremise de son droit d'accès (P. (D.) c. S. (C.), [1993] 4 R.C.S. 141, à la p. 164 (le juge L'Heureux‑Dubé); art. 605 C.C.Q. (auparavant l'art. 570)) et de son droit de saisir le tribunal de toute question litigieuse relative à l'exercice de l'autorité parentale (art. 604 C.C.Q. (auparavant l'art. 653)).

(5) Les documents internationaux

87 À l'échelle internationale, la sensibilisation aux droits des enfants est mise en lumière dans différents documents internationaux tels la Déclaration des droits de l'enfant de 1924 de la Société des Nations, la Déclaration des droits de l'enfant de 1959 des Nations Unies, ainsi que la Convention relative aux droits de l'enfant des Nations Unies de 1989, R.T. Can. 1992 no 3, par. 3(1), qui reconnaît la nécessité de faire de l'intérêt de l'enfant une considération primordiale dans toutes les décisions qui concernent les enfants, y compris dans les procédures judiciaires. La Convention sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants de La Haye, R.T. Can. 1983 no 35 (la «Convention») est toutefois davantage pertinente quant à la question soulevée dans le présent pourvoi. Puisque, dans l'arrêt W. (V.) c. S. (D.), précité, notre Cour a eu l'occasion d'analyser la notion de la garde sous le régime de la Convention, je n'y renverrai que brièvement en l'espèce.

88 Aux fins de la Convention, qui vise à faire respecter les droits de garde (Thomson c. Thomson, [1994] 3 R.C.S. 551, à la p. 579 (le juge La Forest)), la garde comprend le «droit portant sur les soins de la personne de l'enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence» (art. 5). Ainsi que l'a souligné notre Cour dans l'arrêt W. (V.) c. S. (D.), il est révélateur que la communauté internationale ait adopté sous le régime de la Convention une notion large de garde, notion qui englobe le droit de décider du lieu de résidence d'un enfant, à moins qu'il ne soit supprimé explicitement par des moyens tels une disposition, dans une ordonnance de garde provisoire, interdisant explicitement le déplacement (Thomson, précité, à la p. 588 (le juge La Forest)).

(6) Les autres juridictions

89 En Angleterre, la Children Act 1989 (R.‑U.), 1989, ch. 41, a substitué à la notion de garde celle de «responsabilité parentale», définie comme comprenant [traduction] «tous les droits, obligations, pouvoirs, responsabilités et l'autorité qu'un parent d'un enfant exerce légalement à l'égard d'un enfant et de ses biens» (par. 3(1)). Il faut quand même continuer à se référer à la common law pour déterminer l'étendue des pouvoirs qui relèvent normalement de la responsabilité parentale: Halsbury's Laws of England (4e éd. 1993), vol. 5(2), au par. 730. En ce qui a trait au droit du parent gardien de déménager avec l'enfant, l'arrêt de principe en Angleterre est P. (L.M.) c. P. (G.E.), [1970] 3 All E.R. 659 (C.A.), où l'on peut trouver le passage fréquemment cité de l'opinion du lord juge Sachs, à la p. 662:

[traduction] À la dissolution du mariage, une situation survient normalement lorsque, plutôt que d'être confié à la garde conjointe des deux parents, l'enfant du mariage doit nécessairement être confié à la garde d'un seul. Dans ce cas et si la garde fonctionne bien, notre cour ne doit pas intervenir à la légère dans le mode de vie raisonnable qu'a choisi le parent à qui la garde a été confiée à juste titre. Une telle intervention risque [. . .] de créer de fortes tensions, qui seraient injustes non seulement pour le parent dont le mode de vie est compromis, mais également pour le second mariage de ce parent, le cas échéant. En ce sens, le bien‑être de l'enfant risque fort d'en subir les conséquences. La façon dont le parent titulaire de la garde d'un enfant peut choisir d'une manière raisonnable de régler son mode de vie est l'une de ces situations que le parent n'ayant pas obtenu la garde risque fort de devoir supporter, même si on ne peut que compatir avec ce dernier face à certains résultats. [Je souligne.]

Cette thèse reçoit l'appui du lord juge Davies dans Nash c. Nash, [1973] 2 All E.R. 704 (C.A.), à la p. 706:

[traduction] . . . lorsque la garde a été confiée à l'un des parents, ce serait une décision très sérieuse pour notre cour que de rendre une ordonnance l'empêchant de poursuivre la carrière qu'il a choisie.

Voir cependant le par. 8(1), l'al. 13(1)b) et le par. 13(3) de la Children Act 1989, qui prévoient que lorsqu'une [traduction] «ordonnance de résidence» a déterminé la personne avec qui l'enfant doit vivre, personne ne peut l'amener à l'extérieur du Royaume‑Uni, sauf avec le consentement de toutes les personnes exerçant une responsabilité parentale à l'égard de l'enfant ou avec l'autorisation de la cour (qui peut être accordée en même temps que l'ordonnance de résidence).

90 Le tribunal d'appel en matière de droit de la famille de l'Australie a adopté une position plus ferme en reconnaissant que le droit de décider du lieu de résidence de l'enfant est un attribut de la garde sous le régime de la Family Law Act 1975 (Australie), no 53 de 1975, par. 63E(1) et (2); Halsbury's Laws of Australia (1993), vol. 13, à la p. 378,788. Un tel droit n'est cependant pas absolu et demeure assujetti à toute modification ou restriction que la cour pourra ordonner en vertu de l'al. 64(1)c) là où l'intérêt de l'enfant le requiert (In the Marriage of R and R (1985), 60 A.L.R. 727 (Fam. Ct. (Full Ct.)); In the Marriage of Holmes (1988), 92 F.L.R. 290 (Fam. Ct. (Full Ct.)); In the Marriage of Fragomeli (1993), 113 F.L.R. 229 (Fam. Ct. (Full Ct.)); In the Marriage of I (1995), 19 Fam. L.R. 147 (Full Ct.); voir également J. Eades, «A custodial parent's rights to take a child out of Australia: limited or unlimited?» (1995), 33 Law Soc. J. 46).

91 Plus près de nous, aux États‑Unis, la doctrine permet de soutenir que, lors de la séparation ou du divorce des parents, [traduction] «tous les pouvoirs de décision et de contrôle à l'égard de l'enfant sont attribués au parent qui obtient la garde, sauf lorsque la garde partagée est accordée»: H. D. Krause, Family Law in a Nutshell (3e éd. 1995), à la p. 227 (en italique dans l'original). Bien que les règles qui régissent le déménagement du parent gardien puissent varier d'un État à l'autre, il est implicite que le parent gardien a le droit de décider du lieu de résidence de l'enfant, sous réserve d'une enquête quant à son meilleur intérêt par suite de ce déménagement, enquête qui pourrait mener à une modification de garde sous certaines circonstances. Voir de façon générale E. Sivin, «Residence Restrictions on Custodial Parents: Implications for the Right to Travel» (1980‑81), 12 Rutgers L.J. 341; M. S. Cohen, «A Toss of the Dice . . . The Gamble with Post‑Divorce Relocation Laws» (1989), 18 Hofstra L. Rev. 127; D. T. Kramer, Legal Rights of Children (2e éd. 1994), vol. 1, aux pp. 150 à 157; C. S. Bruch et J. M. Bowermaster, «The Relocation of Children and Custodial Parents: Public Policy, Past and Present» (1996), 30 Fam. L.Q. 245.

92 Les pays de droit civil ont des législations semblables au Code civil du Québec. Ainsi, en France il est généralement reconnu que la notion de garde est inextricablement liée au droit de décider du lieu de résidence de l'enfant (P. Simler, «La notion de garde de l'enfant (sa signification et son rôle au regard de l'autorité parentale)» (1972), 70 Rev. trim. dr. civ. 685, à la p. 708; G. Marty et P. Raynaud, Les personnes (3e éd. 1976), à la p. 288; G. Cornu, Droit civil: la famille (3e éd. 1993), aux pp. 126 et 127).

93 Dans ce contexte, toute requête en modification de garde ou du droit d'accès se rapportant à un changement de résidence du parent gardien et de l'enfant doit partir du postulat qu'en l'absence d'une entente ou d'une ordonnance judiciaire restreignant les attributs de la garde, tel le lieu de résidence de l'enfant, il relève des pouvoirs du parent gardien de décider de ce changement de résidence. Je ne partage pas l'opinion de Madame le juge McLachlin que «[l]a démonstration de l'existence d'un changement important remet ce droit en cause» (par. 36). Ce que cette prémisse implique, toutefois, c'est que le fardeau de démontrer pourquoi le déménagement n'est pas dans l'intérêt de l'enfant incombe à la partie qui s'oppose à ce déménagement.

94 J'ouvre ici une parenthèse pour discuter des restrictions qui peuvent être imposées aux parents gardiens.

III. Les restrictions aux droits des parents gardiens

95 Le paragraphe 16(6) de la Loi habilite la cour à assortir une ordonnance de garde ou d'accès de modalités, de conditions ou de restrictions. L'imposition de restrictions aux droits des parents gardiens est l'exception et non la règle, et elle doit le demeurer. Ainsi que le professeur J. G. McLeod le souligne dans Annotation to Young v. Young (1994), 49 R.F.L. (3d) 129, à la p. 133:

[traduction] La tendance dans les instances relatives à la garde et au droit d'accès consiste à traiter des attributs de la garde. En raison des préjugés sociaux et des pratiques parentales passées, les mères obtiennent en général la garde. La plupart des pères se satisfont de leur participation à la prise des décisions importantes. Aussi, les tribunaux sont‑ils appelés à trancher des questions de religion, d'éducation et de résidence. C'est essentiellement ce qui s'est produit dans l'arrêt Young c. Young. Néanmoins, le point de vue suivant lequel les tribunaux ne devraient pas continuer à séparer les attributs de la garde et à continuellement remettre en doute les décisions du parent gardien est très valable. Sinon, le parent gardien assume la responsabilité de l'enfant tout en ne détenant aucun pouvoir de décision. [Je souligne.]

96 À cet égard, bien qu'elles doivent être respectées et qu'elles méritent d'être encouragées, les ententes conclues entre les parents concernant les enfants ne lient pas les tribunaux et doivent être fondées sur l'intérêt des enfants, évalué du point de vue de l'enfant (Payne, op. cit., à la p. 304). Voir aussi Richardson, précité, à la p. 869 (le juge Wilson); Pelech, précité, à la p. 845 (le juge Wilson); Willick, précité, à la p. 686 (le juge Sopinka) et à la p. 727 (le juge L'Heureux‑Dubé); Cabott c. Binns (1987), 9 R.F.L. (3d) 390 (C.A.C.‑B.), à la p. 396; Droit de la famille — 501, [1989] R.D.F. 316 (C.A. Qué.); Stewart c. Stewart (1990), 30 R.F.L. (3d) 67 (C.A. Alb.).

97 Toutefois, pour ce qui est des ordonnances d'un tribunal, le par. 16(8) de la Loi prévoit:

(8) En rendant une ordonnance conformément au présent article, le tribunal ne tient compte que de l'intérêt de l'enfant à charge, défini en fonction de ses ressources, de ses besoins et, d'une façon générale, de sa situation. [Je souligne.]

En ce qui a trait aux ordonnances modificatives, le par. 17(5) va dans le même sens:

(5) Avant de rendre une ordonnance modificative de l'ordonnance de garde, le tribunal doit s'assurer qu'il est survenu un changement dans les ressources, les besoins ou, d'une façon générale, dans la situation de l'enfant à charge depuis le prononcé de l'ordonnance de garde ou de la dernière ordonnance modificative de celle‑ci et, le cas échéant, ne tient compte que de l'intérêt de l'enfant, défini en fonction de ce changement, en rendant l'ordonnance modificative. [Je souligne.]

98 Compte tenu des paramètres établis par la Loi, les restrictions aux droits du parent gardien ne devraient pas être imposées systématiquement. Ce n'est que si l'intérêt de l'enfant le requiert, du point de vue de ce dernier, que ces restrictions seront justifiées. De toute évidence, donc, les attributs de la garde ne doivent pas être assortis de restrictions pour des raisons frivoles, à la seule fin de garantir l'accès au parent qui n'a pas la garde, de contrecarrer la mobilité du parent gardien, ou comme moyen de négociation, etc. Le professeur Payne, op. cit., à la p. 276, partage ce point de vue:

[traduction] Les tribunaux canadiens peuvent, dans une ordonnance de garde, formuler des directives qui restreignent ou annulent le droit du parent gardien d'amener les enfants dans un autre ressort sans le consentement du parent non gardien ou en l'absence d'une autre ordonnance du tribunal. De telles restrictions à la liberté de circulation et d'établissement que la Constitution garantit au parent gardien ne devraient pas être imposées à la légère, en l'absence d'une preuve convaincante que l'intérêt de l'enfant sera ainsi servi. [Je souligne.]

99 Dans cette perspective, des restrictions aux attributs de la garde, tel le droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant, ne sauraient être imposées uniquement sur la base, par exemple, de dispositions généreuses ou précises en matière d'accès, sans plus. Le juge Abella (aux motifs de laquelle a souscrit le juge Grange) a servi la mise en garde suivante dans l'arrêt MacGyver c. Richards, précité, à la p. 445:

[traduction] Lorsqu'ils déterminent quelles restrictions, le cas échéant, doivent être imposées au parent gardien, les tribunaux doivent veiller à ne pas s'immiscer dans la capacité de ce parent de décider quotidiennement ce qui est préférable pour l'enfant. C'est là la responsabilité même qu'une ordonnance de garde impose à un parent, et elle oblige le parent -‑ et l'habilite -‑ à prendre des décisions qui vont de la plus insignifiante à la plus importante. Il peut s'agir de décider de changer de voisinage, de province, de partenaires, d'emplois, d'amis, d'écoles ou de religion. Si chacune de ces décisions importantes peut avoir un impact sur l'enfant, cela ne signifie pas pour autant que le tribunal a le droit d'interdire le changement.

Le stress et l'instabilité sont les raisons pour lesquelles le tribunal doit prendre une décision. Pour réduire au minimum le stress dans l'avenir, par opposition à des objectifs plus utopiques et moins réalistes, le tribunal doit être des plus respectueux à l'égard du pouvoir de décision de la personne à qui le tribunal ou l'autre parent a confié la responsabilité première de l'enfant. Nous ne pouvons concevoir de régime qui protège le parent non gardien contre tout changement dans la vie du parent gardien susceptible de compromettre l'exercice du droit d'accès. [Je souligne.]

100 Pour en revenir à l'effet du changement de résidence par le parent gardien dans le contexte de requêtes en modification de garde, je passe maintenant à la question de savoir à qui incombe le fardeau de preuve.

IV. Le fardeau de preuve

101 Le droit du parent gardien de fixer le lieu de résidence de l'enfant, en tant qu'attribut du droit de garde, a des conséquences sur la répartition du fardeau de preuve.

102 Au départ, il faut noter qu'il n'existe aucune obligation légale claire pour le parent gardien d'aviser le parent qui n'a pas la garde du changement de résidence de l'enfant en l'absence d'une ordonnance de la cour rendue en vertu du par. 16(7) de la Loi, ou d'une entente valide à cet effet. Il conviendrait, néanmoins, que le parent gardien avise le parent qui n'a pas la garde d'un changement de résidence envisagé sauf, évidemment, si le parent gardien ou l'enfant ont fait l'objet de menaces ou craignent des actes de violence, ou si, dans d'autres circonstances, un tel avis n'était pas dans l'intérêt de l'enfant ou s'avérait impossible.

103 Cela étant dit, il semble clair que, comme dans tout autre type de litige, le fardeau de preuve incombe à la partie qui demande la modification d'une ordonnance judiciaire antérieure (Payne, op. cit., à la p. 306). Cela est particulièrement vrai dans les affaires qui impliquent un changement de résidence, étant donné le droit du parent gardien de décider du lieu de résidence des enfants. Ainsi que le juge Sopinka l'écrit dans Snell c. Farrell, [1990] 2 R.C.S. 311, à la p. 321:

En matière civile, les deux principes généraux sont les suivants:

1.le fardeau incombe à la partie qui fait valoir un argument, habituellement le demandeur;

2.lorsqu'une partie possède une connaissance particulière de l'objet de l'allégation, celle‑ci peut être tenue d'en faire la preuve.

104 C'est au parent non gardien qu'incombe le fardeau d'établir que le changement de résidence envisagé sera préjudiciable à l'intérêt de l'enfant à un point tel que la garde ou le droit d'accès doivent être modifiés ou, exceptionnellement, que l'enfant doive demeurer dans la juridiction, pour autant qu'il y ait une preuve convaincante qu'il n'existe pas d'alternative raisonnable qui servirait l'intérêt de l'enfant. Lorsque, en revanche, une entente ou une ordonnance judiciaire restreint expressément le changement de résidence de l'enfant, il appartiendra au parent gardien d'établir que la décision de déménager ne vise pas à frustrer le droit d'accès du parent non gardien et qu'il est disposé à prendre des arrangements avec ce dernier pour réviser les modalités du droit d'accès, dans la mesure du possible, à la lumière du changement de résidence de l'enfant. Bref, ainsi que les professeurs C. Bruch et J. Bowermaster, op. cit., l'affirment (à la p. 268):

[traduction] Étant donné l'importance de maintenir la nouvelle unité familiale, sauf dans les cas où un transfert de la garde favorisera le bien‑être de l'enfant, et strictement du point de vue de ce dernier, il semble clair que les motifs du parent qui déménage sont généralement sans pertinence. [Je souligne.]

105 Dans la décision américaine la plus récente sur la question de la mobilité du parent gardien en Californie (In re Marriage of Burgess, 51 Cal.Rptr.2d 444 (1996)), où la loi prévoit un [traduction] «contact fréquent et continu» avec le parent non gardien et où, comme ici, il existe aussi un [traduction] «droit "présomptif" reconnu au parent qui détient la garde de changer la résidence de ses enfants mineurs», le juge Mosk, au nom de la majorité de la Cour suprême de la Californie (aux motifs duquel ont souscrit le juge en chef Lucas et les juges Kennard, George, Werdegar et Chin), a déclaré sur la question précise du fardeau de la preuve (aux pp. 452 et 453):

[traduction] Normalement, suite à une détermination judiciaire de garde, le parent non gardien cherchant à faire modifier l'ordonnance de garde légale et physique ne peut le faire qu'en démontrant qu'il y a eu un changement important dans les circonstances affectant l'enfant mineur de telle sorte qu'une modification est essentielle au bien‑être de l'enfant. Ainsi que nous l'avons expliqué: «La règle (du changement de circonstances) exige que l'on identifie une décision antérieure sur la garde fondée sur les circonstances alors existantes qui ont fait que cette décision reflétait le meilleur intérêt de l'enfant. Le tribunal peut alors déterminer si les nouvelles circonstances alléguées représentent un changement important par rapport aux circonstances préexistantes, exigeant une réévaluation de la garde de l'enfant.»

Nous concluons que la même allocation du fardeau de preuve s'applique au cas de changement de résidence du parent gardien comme à toute autre procédure visant à modifier le statu quo quant à la garde: «(À) la lumière de l'intérêt de l'enfant qui requiert la stabilité de la garde et de ses liens émotifs, la garde légalement obtenue et exercée pendant une période considérable aura pour effet d'imposer au parent non gardien le fardeau de convaincre le juge des faits qu'un changement (de garde) est dans le meilleur intérêt de l'enfant.»

De la même façon, une norme de preuve identique s'applique à une requête pour modification de garde fondée sur la décision du parent de déménager avec les enfants mineurs comme à toute autre affaire relative à un changement de circonstances: «(U)ne fois (qu'une décision judiciaire sur la garde a) établi qu'un arrangement donné relatif à la garde reflète le meilleur intérêt de l'enfant, le tribunal n'est pas tenu de réexaminer cette question. Au lieu de cela, il devrait maintenir le statu quo quant à la garde à moins qu'un changement important de circonstances n'indique qu'un arrangement différent serait dans le meilleur intérêt de l'enfant.»

La démonstration doit être substantielle. Nous avons déjà décidé que la garde d'un enfant ne devait pas être retirée à un parent et confiée à l'autre «"à moins que les faits et circonstances pertinents advenus subséquemment soient de telle nature qu'il devienne essentiel ou opportun pour le bien-être de l'enfant qu'un changement ait lieu"». Dans une cause de “déménagement”, un changement de garde ne se justifie pas simplement parce que le parent gardien a choisi, pour un motif valable et de bonne foi, de résider à un autre endroit, mais seulement si, comme résultat du déménagement avec ce parent, l'enfant subira un préjudice de telle nature qu'il devienne «“essentiel ou opportun pour le bien-être de l'enfant qu'un changement ait lieu”».

Cette interprétation est compatible avec le droit «présomptif» reconnu au parent qui détient la garde de changer la résidence de ses enfants mineurs, à moins que ce déménagement n'ait pour résultat de porter «préjudice» à leurs «droits ou bien-être». La question déterminante, par conséquent, n'est pas de savoir si déménager en soi est «essentiel ou opportun» soit pour le bien-être du parent gardien ou celui de l'enfant, mais plutôt de savoir si un changement de garde est «“essentiel ou opportun pour le bien-être de l'enfant.”» [Je souligne; en italique dans l'original; citations et renvois omis.]

106 Le juge Baxter (dissident en partie) s'est prononcé dans le même sens (à la p. 455):

[traduction] Je suis aussi d'accord avec la majorité pour conclure que lorsqu'un litige relatif au déménagement du parent gardien naît après qu'une ordonnance initiale de garde ait été rendue, la règle générale du «changement de circonstances» devrait s'appliquer. Le bien-être d'un enfant n'est pas promu par des changements désinvoltes dans les arrangement relatifs aux soins essentiels qui lui sont prodigués et le droit a horreur des litiges sans fin sur des questions qui ont déjà été décidées. Par conséquent, le parent qui recherche la modification d'une ordonnance de garde fondée sur un «changement de circonstances» (incluant le déménagement d'un parent) a le fardeau de persuader le tribunal qu'à la lumière des nouvelles circonstances, une modification de l'ordonnance existante est dans le «meilleur intérêt» de l'enfant. Ainsi, un parent qui désire déménager avec l'enfant n'a aucune obligation particulière de prouver que le déménagement est «nécessaire». [Je souligne; en italique dans l'original; citations omises.]

107 La difficulté, évidemment, tient à la détermination de la norme que les tribunaux doivent appliquer lorsqu'ils statuent sur des litiges concernant le déménagement dans le cadre d'une requête en modification de garde, question que j'aborderai maintenant.

V. La norme de résolution des conflits liés au déménagement

108 Bien que la Loi précise que le tribunal ne doit tenir compte que de l'intérêt de l'enfant lorsqu'il rend une ordonnance relative aux enfants (par. 16(8) et 17(5)), il doit, pour déterminer en quoi consiste cet intérêt, considérer un éventail de facteurs, dont l'opportunité de maximiser le contact entre l'enfant et le parent non gardien n'est pas le moindre, ainsi que la Loi le précise également (par. 16(10) et 17(9)).

109 Si le droit d'accès existe, c'est que l'on reconnaît qu'il est en général dans l'intérêt de l'enfant de favoriser et d'entretenir une relation valable avec les deux parents après un divorce ou une séparation. Ainsi que le juge McLachlin le remarque dans l'arrêt Young, précité, à la p. 118, les recherches indiquent qu'un contact soutenu avec le parent non gardien peut atténuer chez les enfants les effets néfastes du divorce. Voir également N. Weisman, «On Access After Parental Separation» (1992), 36 R.F.L. (3d) 35, aux pp. 48 à 54; S. Maidment, Child Custody and Divorce (1984), à la p. 253; J. D. Payne et K. L. Kallish, «A Behavioural Science and Legal Analysis of Access to the Child in the Post‑Separation/Divorce Family» (1981), 13 R.D. Ottawa 215, aux pp. 220 à 225. Aussi peut‑on constater qu'au Canada, l'accès est dénié dans 2,4 pour 100 des cas uniquement (Ministère de la Justice du Canada, Évaluation de la Loi sur le divorce -- Étape II: Contrôle et évaluation (1990), à la p. 124).

110 Aussi important que puisse être le contact avec le parent non gardien, il y a lieu de souligner que les experts ne s'entendent pas sur le poids qu'il convient d'attribuer à cet élément pour évaluer l'intérêt de l'enfant. Plusieurs études indiquent qu'il est probable qu'après une séparation, [traduction] «les visites du parent qui n'a pas la garde diminueront graduellement ou cesseront complètement» (Payne et Kallish, loc. cit., à la p. 223; voir également Weisman, loc. cit., à la p. 62; M. Richards, «Divorcing children: roles for parents and the state», dans J. Eekelaar et M. Maclean, dir., Family Law (1994), 249, à la p. 251). Certaines autres préoccupations portent sur le respect du droit d'accès et sur le risque de tensions entre les parents à cet égard (Ministère de la Justice du Canada, Document de travail public sur la garde d'enfants et le droit d'accès (1993), à la p. 10; S. B. Boyd, «Women, Men and Relationships with Children: Is Equality Possible?», dans K. Busby, L. Fainstein et H. Penner, dir., Equality Issues in Family Law: Considerations for Test Case Litigation (1990), 69, à la p. 84).

111 La prépondérance de l'intérêt de l'enfant et l'objectif qui consiste à maximiser le contact avec le parent non gardien en autant qu'il soit compatible avec cet intérêt, sont donc deux prémisses fondamentales dont le tribunal doit tenir compte dans le cadre d'une requête en modification de garde liée au changement de résidence du parent gardien.

112 Les changements de résidence, qui peuvent entraîner un déménagement dans une autre province ou territoire ou dans un pays étranger par exemple, sont inévitables étant donné les besoins économiques et la mobilité croissante de notre société, de même que l'objectif souhaitable que les individus refassent leur vie après le divorce ou la séparation. Lorsqu'il y a changement de résidence, les parents s'entendent généralement ou revisent les modalités du droit d'accès afin que le contact avec le parent non gardien soit maintenu de façon valable en dépit du déménagement. En fait, les statistiques révèlent qu'une faible portion seulement des cas touchant la garde font l'objet d'un litige ou sont tranchés par les tribunaux (Ministère de la Justice du Canada, Document de travail public sur la garde d'enfants et le droit d'accès, op. cit., à la p. 19; voir également J. D. Payne et M. A. Payne, Introduction to Canadian Family Law (1994), à la p. 124, qui donnent à entendre que moins de 1 pour 100 des divorces mènent à un procès portant sur la garde).

113 Dans l'affaire Burgess, précitée, le juge Mosk, au nom de la majorité, s'est prononcé dans le même sens (aux pp. 451 et 452):

[traduction] Ainsi que l'illustre cette cause, la mobilité de notre société est croissante. Les «amici curiae» soulignent qu'un Américain sur cinq environ change de résidence chaque année. Nécessités économiques et remariages expliquent la majorité des déménagements. Parce que les besoins ordinaires des deux parents après une séparation requièrent qu’ils obtiennent ou conservent un emploi, qu'ils poursuivent des études ou leur carrière ou qu'ils résident au même endroit qu'un nouveau conjoint, d’autres membres de leur famille ou des amis, il est irréaliste de présumer que des parents divorcés demeureront de façon permanente à proximité l'un de l'autre après leur séparation ou d'exiger qu'ils le fassent. Cela minerait aussi l'intérêt à minimiser les coûts associés aux litiges en matière de garde et demanderait aux tribunaux de première instance de «se pencher avec minutie» sur le processus décisionnel familial en remettant continuellement en doute les motifs sous-jacents aux décisions quotidiennes concernant des questions professionnelles et familiales.

De façon plus fondamentale, la «nécessité» de déménager fréquemment a généralement peu, sinon aucune, incidence pertinente sur l'aptitude d'un parent à continuer son rôle de parent gardien. Un parent qui a été la personne qui a prodigué les soins essentiels à des enfants mineurs n'est habituellement pas moins capable d'exercer les responsabilités et les obligations parentales simplement en raison d'une décision raisonnable de changer de résidence. [Je souligne; en italique dans l'original; renvois omis.]

114 Les ententes entre les parents devraient être la règle et doivent être encouragées puisque les parents sont généralement les mieux placés pour déterminer ce qui est dans l'intérêt de l'enfant. En outre, ces ententes minimisent les conflits et litiges continuels entre les parents, conflits qui ne sont manifestement pas dans l'intérêt de l'enfant. En dépit de leurs limites, les recherches sur l'impact de tels conflits sur l'affectivité des enfants confirment amplement cette observation de pur bon sens. Voir l'arrêt Young, précité, à la p. 80 (le juge L'Heureux‑Dubé); N. Weisman, loc. cit., aux pp. 54 à 61; R. Krell, «The Emotional Impact on Children of Divorce and Custody Disputes», dans R. S. Abella et C. L'Heureux‑Dubé, dir., Family Law: Dimensions of Justice (1983), 175.

115 Dans les rares cas où les parents n'arrivent pas à s'entendre, les tribunaux devront trancher. Ce n'est jamais une tâche facile, et il arrive parfois que les tribunaux ne puissent que choisir entre le moindre de deux maux. Ainsi que Weisman, loc. cit., le fait remarquer de façon fort réaliste, à la p. 36:

[traduction] . . . ce sont fréquemment les questions d'accès qui posent les problèmes les plus difficiles de tout le droit de la famille. Il arrive parfois que l'équité et la force exécutoire des ordonnances relèvent de l'impossible, et l'on ne peut alors espérer qu'une solution qui soit le moins dommageable possible pour l'enfant. [Renvois omis.]

Afin d'aider les tribunaux appelés à prendre ces décisions difficiles, quelques guides peuvent être utiles.

116 En l'absence de restrictions expresses quant aux attributs de la garde tel le lieu de résidence de l'enfant, il faut tenir pour acquis que l'ordonnance ou l'entente qui existent quant à la garde servent l'intérêt de l'enfant et qu'il est dans cet intérêt qu'il demeure avec le parent gardien. Cette proposition n'a rien de révolutionnaire; elle procède directement de la Loi, qui prescrit que, lorsqu'il rend une ordonnance en vertu du par. 16(8), le tribunal «ne tient compte que de l'intérêt de l'enfant». À cet égard, statuant sur le fond d'une requête en modification de garde en vertu de la Loi, dans Docherty c. Beckett (1989), 21 R.F.L. (3d) 92, autorisation de pourvoi refusée, [1990] 1 R.C.S. vii, la Cour d'appel de l'Ontario, per curiam, affirme, à la p. 96:

[traduction] Lorsque la garde a été confiée à la mère conformément à un jugement conditionnel de divorce, il est essentiel que cette ordonnance soit présumée être dans l'intérêt de l'enfant. Lorsque, comme en l'espèce, la mère a joui de la garde pendant plusieurs années conformément à une telle ordonnance, de toute évidence le père doit démontrer que les circonstances ont changé au point qu'il n'est plus dans l'intérêt de l'enfant d'être confié à la garde de la mère. [Je souligne.]

Voir également Willick, précité, à la p. 687 (le juge Sopinka) et aux pp. 734 et 735 (le juge L'Heureux‑Dubé).

117 L'attribution de la garde à un parent emporte la présomption que ce dernier est le mieux en mesure de protéger l'intérêt de l'enfant, pour quelque raison que la garde ait été accordée. À cet égard, les deux parents peuvent être affectueux, attentifs et tendres, et peuvent être des parents également aptes et bons, mais l'évaluation des besoins matériels, affectifs et psychologiques de l'enfant exige une analyse beaucoup plus approfondie. Si, après une telle analyse, ou du consentement mutuel des parties, la garde d'un enfant est confiée à l'un d'eux, il s'ensuit nécessairement que ce parent a été jugé le plus apte à assurer l'intérêt de l'enfant, compte tenu de toutes les circonstances des parties et de l'enfant.

118 La prémisse fondamentale selon laquelle on doit présumer que le parent gardien s'acquitte de ses obligations et prend des décisions dans l'intérêt de l'enfant n'est en rien rattachée à un attribut particulier de la garde, mais naît plutôt du lien inextricable qui existe entre l'importante responsabilité décisionnelle confiée au parent gardien et l'intérêt de l'enfant. Ainsi que je l'ai écrit dans Young, précité, aux pp. 41 et 42:

Le pouvoir décisionnel traditionnel du parent gardien, reconnu par la loi, est étroitement lié au bien‑être de l'enfant, car le besoin d'une source sûre et constante de responsabilité parentale dans la vie de l'enfant est bien compris des spécialistes de la psychologie des enfants. J. Goldstein, A. Freud et A. J. Solnit ont défini, dans leur ouvrage Beyond the Best Interests of the Child (1979), trois impératifs qui doivent guider le tribunal appelé à trancher des questions relatives au placement de l'enfant, dont celle de la garde: voir à satisfaire le besoin de continuité de la relation de l'enfant; refléter la notion du temps de l'enfant et non celle de l'adulte; tenir compte de l'incapacité pour le droit de surveiller les rapports interpersonnels et des limites de nos connaissances en ce qui a trait aux prédictions à long terme (op. cit., aux pp. 31, 40 et 49). Le besoin de continuité exige généralement que le parent gardien puisse élever l'enfant de façon autonome, sans ingérence de l'État ou du parent qui n'a pas la garde, car c'est l'incapacité du parent gardien de protéger suffisamment ces intérêts de l'enfant qui constitue la vraie menace pour son bien‑être. On peut donc affirmer qu'en matière d'attribution de garde, il s'agit de déterminer à qui il est préférable de confier la prise de décisions et non pas quelles décisions sont préférables. . .

Comme le soulignent Goldstein, Freud et Solnit, une fonction importante des lois en matière de divorce ou de séparation vise le renforcement de ce qui reste de la cellule familiale, de sorte que les enfants puissent reprendre leur vie et subir le moins de perturbations possible. Les tribunaux ne sont pas en mesure, ni ne prétendent l'être, de prendre les décisions quotidiennes qui touchent l'intérêt de l'enfant. C'est au parent gardien que revient cette tâche, car il est le mieux placé pour évaluer les besoins de l'enfant dans toutes ses dimensions. [. . .] Une fois que le tribunal a déterminé à qui il convient de confier la garde, il doit et, en réalité, il ne peut rien faire de plus, présumer que le parent agira dans le meilleur intérêt de l'enfant. [Je souligne.]

Il s'ensuit que si, comme en l'espèce, une décision du parent gardien est contestée par le parent qui n'a pas la garde pour le motif qu'elle n'est pas dans l'intérêt de l'enfant, [traduction] «[i]l y a lieu [. . .] de s'en remettre au pouvoir décisionnel du parent gardien, à moins qu'il n'y ait une preuve substantielle que ces décisions portent atteinte au bien‑être à long terme non pas du parent qui a un droit d'accès, mais de l'enfant» (MacGyver c. Richards, précité, à la p. 445 (le juge Abella); je souligne). Il faut se rappeler, ainsi que le souligne le juge Twaddle dans Lapointe c. Lapointe, précité, à la p. 620, que:

[traduction] À moins de cas exceptionnels, le parent gardien est mieux placé que le juge pour déterminer ce qui est dans l'intérêt de l'enfant. Le juge peut examiner la décision pour s'assurer qu'elle est raisonnable et même conclure, lorsque la preuve est claire, qu'en fait la décision du parent gardien n'est pas dans l'intérêt de l'enfant; au départ, toutefois, c'est la personne à qui est confiée la responsabilité d'éduquer l'enfant qui sait probablement ce qui lui convient le mieux.

119 Le même raisonnement a été endossé par la Cour d'appel du Nouveau‑Brunswick dans l'arrêt plus récent Benoît c. Reid, précité, sur la question de la mobilité du parent gardien dans le contexte de la garde. Compte tenu du fait qu' [traduction] «[o]n peut [. . .] affirmer qu'en matière d'attribution de la garde, il s'agit de déterminer à qui il est préférable de confier la prise de décisions et non pas quelles décisions sont préférables» (p. 178 (souligné dans l'original)), le juge Bastarache (aux motifs duquel a souscrit le juge Ryan) écrit à la p. 180:

[traduction] Le critère à appliquer est de voir s'il y a motif de croire que le déménagement ne serait pas dans l'intérêt supérieur de l'enfant. [Je souligne.]

120 Dans l'attribution de la garde au parent gardien, plusieurs facteurs jouent un rôle dans l'évaluation de l'intérêt de l'enfant puisque cet intérêt [traduction] «englobe non seulement son bien‑être physique et économique, mais également son bien‑être affectif, psychologique, intellectuel et moral» (Payne, op. cit., à la p. 279). Les tribunaux sont appelés à pondérer des facteurs comme les besoins physiques, affectifs, sociaux et économiques de l'enfant, à la lumière de la qualité de la relation que celui‑ci entretient avec ses deux parents, de la capacité respective de ces derniers de veiller à son intérêt et, si l'enfant est suffisamment âgé et mûr, de son désir et de ses préférences (voir par exemple l'art. 8 de la Children's Law Act de la Saskatchewan). L'opportunité de favoriser un contact maximum entre l'enfant et ses deux parents n'est que l'un de ces nombreux facteurs, quoi qu'il soit fort important.

121 La détermination de l'intérêt de l'enfant commande également un examen du rôle particulier de la personne qui lui prodigue les soins essentiels et du lien affectif que l'enfant entretient avec elle. L'importance de maintenir le lien de l'enfant avec son parent psychologique a depuis longtemps été reconnue par notre Cour dans plusieurs arrêts (Catholic Children's Aid Society of Metropolitan Toronto c. M. (C.), [1994] 2 R.C.S. 165, à la p. 202; Racine c. Woods, précité, à la p. 188; King c. Low, [1985] 1 R.C.S. 87, à la p. 101). Selon des données qui s'accumulent, il se peut fort bien que ce lien soit le facteur le plus déterminant quant au bien‑être à long terme de l'enfant. Ainsi que je l'ai mentionné dans Young, précité, à la p. 66, le lien vital entre, d'une part, le maintien des liens affectifs de l'enfant avec son parent psychologique et l'intérêt de l'enfant, d'autre part, est amplement appuyé dans la doctrine:

Malgré peut‑être ses lacunes au niveau des données empiriques, l'ouvrage de Goldstein, Freud et Solnit, Beyond the Best Interests of the Child, op. cit., reste fondamental pour l'analyse des besoins psychologiques des enfants à la suite d'un divorce. Les auteurs y font ressortir, entre autres, l'importance de la continuité des liens avec l'enfant et concluent que les décisions en matière de garde devraient viser avant tout à présenter et à protéger les liens entre l'enfant et son parent psychologique. [Je souligne.]

Voir également Weisman, loc. cit., à la p. 47; cité dans Bruch et Bowermaster, loc. cit.: F. F. Furstenberg et A. J. Cherlin, Divided Families: What Happens to Children When Parents Part (1991), aux pp. 107 et 108; E. E. Maccoby et R. H. Mnookin, Dividing the Child: Social and Legal Dilemmas of Custody (1992), à la p. 295; et V. King, «Nonresident Father Involvement and Child Well‑Being: Can Dads Make a Difference?» (1994), 15 J. Fam. Issues 78.

122 C'est à la lumière de tous ces différents facteurs qui ont joué un rôle dans la décision antérieure relative à la garde que, lorsqu'il statue sur le fond d'une requête en modification liée à un changement dans la situation de l'enfant, le tribunal «ne tient compte que de l'intérêt de l'enfant, défini en fonction de ce changement» (par. 17(5) de la Loi (je souligne)). Si, comme ma collègue le donne à entendre, «[l]e juge qui entend la requête en modification] doit considérer l'affaire d'un {oe}il nouveau», et «[l]a conclusion précédente portant que le parent gardien était le plus apte à obtenir la garde de l'enfant n'est plus déterminante» (par. 17), on peut alors se demander pourquoi on a ajouté au par. 17(5), après les mots «l'intérêt de l'enfant», les mots «défini en fonction de ce changement». Ce libellé particulier révèle que, lorsque le changement est le déménagement proposé de l'enfant par le parent gardien, ce qui doit être apprécié est l'impact de ce déménagement sur l'ordonnance de garde existante qui, elle, doit être présumée protéger adéquatement l'intérêt de l'enfant.

123 Le changement de résidence de l'enfant impliquera généralement un remaniement du droit d'accès. Dans la plupart des cas, il sera possible de varier l'accès de façon que, s'il est moins fréquent, il couvre de plus longues périodes (J. D. Montgomery. «Long‑Distance Visitation/Access in Family Law Cases: Some Creative Approaches» (1991), 5 Am. J. Fam. L. 1, à la p. 4; Payne, op. cit., à la p. 318). En fait, les recherches révèlent que la qualité de la relation du parent non gardien avec l'enfant n'est pas fonction de la durée ni de la fréquence des visites (J. S. Wallerstein, «Children of Divorce: Report of a Ten‑Year Follow‑Up of Early Latency‑Age Children» (1987), 57 Am. J. Orthopsychiatry 199, à la p. 208, cité dans Bruch et Bowermaster, loc. cit.). Par ailleurs, il existe de nombreux moyens autres que les visites en personne pour maintenir le contact, comme les appels ou d'autres moyens technologiques. Ces derniers sont envisagés aux par. 16(10) et 17(9) de la Loi, qui vise à faciliter le «contact» entre l'enfant et ses deux parents.

124 En soi, le déménagement proposé de l'enfant ne change rien à sa relation avec le parent non gardien, ni ne remet en question la capacité du parent gardien de veiller à l'intérêt de l'enfant. Dans la plupart des cas, cependant, ce changement de résidence emporte effectivement une modification du droit d'accès. Tous autres facteurs étant égaux, et puisque l'accès n'est que l'un des facteurs dont il a été tenu compte dans la décision de confier la garde de l'enfant au parent gardien, il semble logique, pour qu'un changement du droit d'accès l'emporte sur tous les autres facteurs, qu'une preuve substantielle que l'enfant subira manifestement un préjudice par suite de ce changement doive être faite par le parent non gardien.

125 Si un changement de résidence requiert effectivement une certaine adaptation de la part de l'enfant et des deux parents, une modification de garde est un bouleversement de toute évidence plus brutal dans la vie d'un enfant. Est‑il nécessaire de rappeler qu'un transfert de garde entraînera un second déménagement, celui de l'enfant avec l'autre parent, avec tout ce que cela comporte en termes de restrictions futures sur la relation de l'enfant avec le parent qui lui prodiguait les soins essentiels. C'est en raison de ces considérations que les tribunaux hésitent en général à s'immiscer dans la décision du parent gardien de déménager et à ordonner la modification de la garde. D'après le professeur Payne, op. cit., aux pp. 305 et 306:

[traduction] Le pouvoir discrétionnaire de modifier une ordonnance de garde existante doit être exercé avec prudence. Le statu quo relativement à la garde ne sera pas modifié à la légère; il faudra que la preuve démontre de façon convaincante que l'intérêt des enfants sera servi par les changements effectués. [Renvois omis.]

126 En général, rompre la relation de l'enfant avec la personne qui lui prodigue les soins essentiels sera davantage néfaste pour l'enfant qu'un contact moindre avec le parent non gardien (J. G. McLeod, Annotation to MacGyver v. Richards (1995), 11 R.F.L. (4th) 433, à la p. 435; B. Hovius, «The Changing Role of the Access Parent» (1994), 10 C.F.L.Q. 123, à la p. 132; Richards, loc. cit., à la p. 252). Cependant, lorsque les enfants sont plus âgés et en mesure d'exprimer leurs préférences, un changement de garde pourrait être envisagé, particulièrement lorsque la relation avec le parent non gardien est d'une si grande qualité et bénéficie à l'enfant à un point tel que ce changement est la meilleure solution compte tenu de toutes les circonstances.

127 Il y a lieu de souligner qu'il faudra une preuve convaincante de la qualité et de la profondeur de cette relation pour contrebalancer l'effet sur l'enfant de la rupture de sa relation avec le parent gardien. Ainsi que l'observe le juge Abella dans MacGyver c. Richards, précité, à la p. 443:

[traduction] . . . il y a à mon avis un pas énorme à franchir entre le fait de constater qu'un enfant entretient une bonne relation avec le parent qui n'a pas la garde et la conclusion que le maintien de cette relation est le facteur clé dans la détermination de l'intérêt de l'enfant.

On ne doit pas présumer de l'importance d'une telle relation dans la vie de l'enfant, même en présence d'une convention ou d'une ordonnance judiciaire restrictives quant au lieu de résidence de l'enfant, au droit d'accès général ou précis, ou s'il s'agit d'une garde partagée. Dans l'évaluation de l'intérêt de l'enfant, on doit plutôt mettre l'accent sur la réalité du rôle des parents et leur implication envers les enfants (J. D. Payne et E. Overend, «The Co‑parental Divorce: Removing the Children from the Jurisdiction» (1984), 15 R.G.D. 645, aux pp. 652 à 655).

128 Dans la majorité des cas, on pourra facilement déterminer en quoi consiste l'intérêt de l'enfant. Lorsque, par exemple, le droit d'accès n'est pas exercé de façon régulière, ou qu'il n'est pas dans l'intérêt de l'enfant, ni suffisamment important, que l'enfant est très jeune ou qu'il a clairement exprimé son désir de rester avec le parent gardien, ou lorsque le déménagement projeté est de durée limitée, ce déménagement ne compromettra que rarement l'intérêt de l'enfant au point qu'il soit nécessaire de modifier la garde.

129 Si, en revanche, les deux parents entretiennent une bonne relation avec l'enfant et que tous deux se sont révélés être également en mesure d'agir comme parent gardien, la tâche de déterminer ce qui est dans l'intérêt de l'enfant peut s'avérer plus ardue, mais il faut néanmoins tracer la ligne, aussi ténue soit‑elle.

130 Dans ses motifs, ma collègue le juge McLachlin fait allusion à la controverse que suscite cette question. Elle se dégage de deux arrêts de la Cour d'appel de l'Ontario: Carter c. Brooks et MacGyver c. Richards, précités. Bien que ma collègue fasse valoir que ces décisions peuvent être compatibles puisque toutes deux requièrent le respect des vues du parent gardien, elles ne pourraient pas, à mon avis, être plus éloignées quant à leur approche pour décider d'une requête en modification dans le contexte du déménagement de parents gardiens.

131 Avant l'arrêt Carter c. Brooks, comme je l'ai démontré précédemment, la règle bien établie portait qu'en l'absence d'une restriction contractuelle ou d'une ordonnance judiciaire relativement au lieu de résidence de l'enfant, le parent gardien avait un droit prima facie de déménager avec l'enfant, pour autant que ce déménagement soit raisonnable et qu'il ne vise pas à saper le droit d'accès du parent non gardien, puisque l'ordonnance de garde antérieure avait déterminé où se trouvait l'intérêt de l'enfant. En adoptant une analyse fondée exclusivement sur les faits, l'arrêt Carter c. Brooks, s'est écarté de cette jurisprudence, comme l'illustre le passage suivant de l'opinion du juge en chef adjoint Morden, à la p. 63:

[traduction] Je crois préférable, pour ce qui est de l'application de la norme [de l'intérêt de l'enfant], que la Cour soupèse et pondère les facteurs qui sont pertinents dans les circonstances particulières de l'affaire, sans aucune notion préconçue rigide quant au poids de chacun d'eux. Je ne crois pas qu'il faille appliquer une règle générale portant que l'une des parties échouera à moins qu'elle ne s'acquitte d'un fardeau de preuve particulier. Cela accentue excessivement la nature contradictoire de la procédure et atténue la responsabilité parens patriae de la cour. Les deux parents devraient assumer le fardeau de preuve. Au terme du processus, la Cour devrait arriver à une conclusion bien définie sur le résultat qui est le plus compatible possible avec l'intérêt de l'enfant. Si cela est impossible, le résultat doit nécessairement être compatible avec le statu quo légal quant à la question à trancher. [Je souligne.]

L'arrêt MacGyver c. Richards, est quant à lui plus conforme à la jurisprudence antérieure puisqu'il réintroduit une approche davantage fondée sur des principes, dont l'essence est exprimée par le juge Abella à la p. 447:

[traduction] Lorsque, par conséquent, un tribunal est appelé à déterminer ce qui est dans l'intérêt de l'enfant, et qu'il doit choisir entre les désirs et les besoins raisonnables du parent gardien et ceux du parent qui a un droit d'accès, il me semble manifestement injuste de traiter ces besoins et ces désirs sur un pied d'égalité. Si on ajoute à cela que la décision de la cour doit permettre aux anciens partenaires de refaire leur vie et de reprendre leurs responsabilités en main, on arrive à la conclusion certes difficile que le parent gardien qui agit de façon responsable ne devrait pas être empêché de quitter une juridiction parce que le déménagement porterait atteinte au droit d'accès de l'autre parent auprès de l'enfant, même si l'enfant et le parent qui jouit d'un droit d'accès ont une bonne relation. [Je souligne.]

132 Contrairement à ma collègue, je suis d'avis que les arrêts Carter c. Brooks, et MacGyver c. Richards, révèlent des différences marquées quant à la façon d'aborder la question. Tandis que l'arrêt Carter c. Brooks appuie essentiellement la thèse portant qu'il est préférable de laisser la détermination de l'intérêt de l'enfant dans le domaine discrétionnaire des questions de fait, où chaque facteur pertinent doit être considéré également et où aucune partie n'assume de fardeau de preuve particulier, l'arrêt MacGyver c. Richards reconnaît que les tribunaux devraient faire preuve [traduction] «d'un respect présomptif à l'égard des besoins du parent gardien responsable qui, en fin de compte, vit avec les conséquences réelles, et non pas seulement hypothétiques, des décisions qui portent sur les attributs du droit de garde» (p. 444). Puisque le pouvoir décisionnel du parent gardien emporte le droit de décider du lieu de résidence de l'enfant, le fardeau de produire une preuve substantielle que cette décision est contraire à l'intérêt de l'enfant doit incomber au parent non gardien.

133 Il existe de nombreuses raisons pour lesquelles, à mon avis, cette démarche fondée sur des principes est préférable à une détermination qui relève du cas par cas, soit de la preuve dans chaque cas.

134 Je tiens à préciser dès le départ que je ne propose pas qu'une telle approche de principe l'emporte sur l'intérêt de l'enfant ou le remplace comme test ultime. Il s'agit plutôt d'un renforcement que d'une contradiction du critère de l'intérêt de l'enfant. Il se peut fort bien que, dans certaines circonstances, la décision du parent gardien de déménager aille à l'encontre de l'intérêt de l'enfant et que, après un examen des conséquences de cette décision sur l'enfant, le tribunal conclue qu'il y a lieu de modifier la garde ou l'accès ou, exceptionnellement, de restreindre la mobilité de l'enfant. Loin d'atténuer l'importance de l'intérêt de l'enfant, la démarche fondée sur des principes, parce qu'elle adopte le critère de l'intérêt de l'enfant à titre de principe directeur, offre une clarté et une certitude des plus nécessaires dans ce domaine difficile du droit, et réduit au minimum la nécessité de recourir à de longues négociations acrimonieuses ou, encore pire, à un litige traumatisant et coûteux qui, en définitive, ne peuvent que causer préjudice aux enfants. En passant, il est intéressant de signaler que des règles semblables, reconnaissant le droit prima facie du parent gardien de déménager avec l'enfant, ont été jugées compatibles avec l'intérêt de l'enfant dans des pays comme les États‑Unis (voir Bruch et Bowermaster, loc. cit.) et l'Australie (Eades, loc. cit.) où, comme au Canada, toutes les décisions qui concernent les enfants ne doivent être dictées que par leur intérêt.

135 L'approche du cas par cas adoptée dans l'arrêt Carter c. Brooks, dans lequel l'intérêt de l'enfant tient aux faits de l'espèce, l'absence de principes directeurs et la discrétion inhérente que cela emporte, favorisent l'imprévisibilité et le manque d'uniformité dans l'application du droit, ce qui, en retour, encourage les litiges. Cette incertitude entraîne des conséquences néfastes sur le plan de la justice individuelle puisqu'elle avantage la partie la plus disposée à prendre des risques et la plus en mesure d'assumer les coûts financiers et affectifs d'un litige plutôt que d'encourager les ententes raisonnables qui, en dernière analyse, constituent le meilleur moyen d'assurer le respect de l'intérêt de l'enfant. Contrairement à ma collègue, je crois qu'en réduisant l'incitation aux litiges on accroît d'autant l'incitation aux ententes, et non aux conflits. Il est à mon avis tout à fait inopportun de parler de «parents désespérés» qui risquent de recourir à «des mesures désespérées en contravention de la loi» (le juge McLachlin, au par. 38), dans un contexte où les solutions raisonnables sont privilégiées davantage que les litiges sans fin entre des parents qui ont à c{oe}ur l'intérêt de leurs enfants. En fait, s'il peut exister des opinions divergentes sur la façon dont il est préférable d'appliquer le critère de l'intérêt de l'enfant, ainsi que je l'ai signalé précédemment, force est de reconnaître qu'un conflit constant entre les parents ne favorise pas cet intérêt. Voir Young, précité, aux pp. 67 et 68 (le juge L'Heureux‑Dubé); J. Wilson, Wilson on Children and the Law (1994), à la p. 2.41.3; W. Glen How, «Young v. Young and D.P. v. C.S.: Custody and Access — The Supreme Court Compounds Confusion» (1994), 11 C.F.L.Q. 109, aux pp. 125 et 126; McLeod, Annotation to MacGyver v. Richards, loc. cit., à la p. 436; Hovius, loc. cit., aux pp. 142 et 143; Ministère de la Justice du Canada, Document de travail public sur la garde d'enfants et le droit d'accès, op. cit., aux pp. 20 et 21; N. Bala et S. Miklas, Rethinking Decisions About Children: Is the “Best Interests of the Child” Approach Really in the Best Interests of Children? (1993), aux pp. 46 à 53.

136 Notre Cour est appelée à se prononcer clairement sur la question de la mobilité des parents gardiens dans le contexte de la garde, et à créer ainsi un équilibre entre, d'une part, le besoin de certitude dans ce domaine du droit et, d'autre part, le droit des enfants à ce que leur intérêt dicte toutes les décisions qui les concernent. À mon avis, cet équilibre difficile à atteindre trouve son expression dans la règle réintroduite dans l'arrêt MacGyver c. Richards, précité, dont l'effet est simplement de traduire en des termes pratiques le droit du parent gardien de décider du lieu de résidence de l'enfant en imposant à la partie qui conteste le statu quo le fardeau de prouver que le déménagement n'est pas dans l'intérêt de l'enfant. Je suis d'accord avec le juge McLachlin que «la question n'est pas de savoir si les droits des parents gardiens peuvent être restreints» (par. 37). Au contraire, ainsi que je l'ai mentionné au début, l'intérêt de l'enfant dictera invariablement toutes les décisions le concernant. En revanche, ce que je propose ici est la façon de déterminer en quoi consiste cet intérêt.

137 La certitude qu'offre la solution que j'ai déjà décrite présente de nombreux avantages, ainsi que le juge Twaddle l'a conclu dans l'arrêt Lapointe c. Lapointe, précité, aux pp. 621 et 622:

[traduction] L'autre solution que privilégie l'arrêt Carter c. Brooks engendrerait une incertitude et des décisions incompatibles et tendrait en outre à immobiliser les parents gardiens à une époque où la mobilité est souvent essentielle à leur survie psychologique, voire économique. Par contre, le droit tel que je le conçois laisse au parent gardien une certaine latitude, sous réserve de garanties suffisantes qui l'empêchent d'agir par malice, déraisonnablement ou contrairement à ce qui est jugé être dans l'intérêt de l'enfant, dans toutes les circonstances spéciales qui peuvent être applicables. [Je souligne.]

138 Plus particulièrement liée aux questions soulevées dans les affaires de déménagement, cependant, la démarche appropriée dans l'évaluation de l'intérêt de l'enfant doit être guidée par la nature de la requête en modification de garde faite en vertu de la Loi de même que par la réalité de la séparation des parents.

139 Dans le contexte d'une requête en modification déclenchée par un changement survenu dans la situation de l'enfant, aux termes du par. 17(5) de la Loi, le tribunal ne doit pas déterminer l'intérêt de l'enfant dans un vacuum, mais «en fonction de ce changement». Si le législateur avait souhaité un nouvel examen de l'intérêt de l'enfant dans un tel contexte, ainsi que le propose ma collègue le juge McLachlin, le par. 17(5) aurait prévu, comme en matière d'ordonnances de garde et d'accès initiales, que «le tribunal ne tient compte que de l'intérêt de l'enfant [. . .], défini en fonction de ses ressources, de ses besoins et, d'une façon générale, de sa situation» (par. 16(8)). Il ne l'a pas fait. La nature particulière de la requête en modification et ses effets sur la détermination de l'intérêt de l'enfant sont correctement décrits par le juge Bastarache dans l'arrêt Benoît c. Reid, précité, à la p. 180:

[traduction] Puisque les décisions portant sur la modification d'une ordonnance de garde tiendront invariablement compte de l'importance de la continuité des relations de l'enfant et du simple fait qu'une attribution de la garde a été faite auparavant, je ne crois pas qu'il soit nécessaire, dans tous les cas, de faire jouer en faveur du parent gardien la préférence ou la présomption en matière de garde. [Je souligne.]

140 Le point de départ est donc qu'il y a lieu, à juste titre, de présumer qu'il est dans l'intérêt de l'enfant de demeurer avec le parent gardien. En réalité, au c{oe}ur même des importantes responsabilités qui lui sont confiées, le parent gardien doit nécessairement garantir et favoriser l'intérêt des enfants dans le cadre des décisions souvent difficiles qu'il doit prendre dans leur vie quotidienne, et de celles qui sont les plus susceptibles d'influer sur leur avenir. Pourquoi alors ne devrait‑on pas faire confiance au parent gardien lorsqu'il s'agit d'un changement de résidence? Bien qu'il constitue un changement important dans la situation de l'enfant au sens du par. 17(5) de la Loi, le déménagement ne peut en lui‑même déplacer cette présomption comme ma collègue le suggère.

141 Étant donné que les décisions quotidiennes qui concernent l'enfant sont manifestement laissées au parent gardien, il n'y a aucune raison de ne pas s'en remettre à sa capacité et à sa responsabilité d'agir dans l'intérêt de l'enfant pour d'autres décisions, tel le changement de résidence de l'enfant, qui devra nécessairement tenir compte de l'impact de l'accès de l'enfant auprès du parent non gardien. Dans les deux cas, si la décision entraîne un changement important dans la situation, le par. 17(5) de la Loi permet une modification dans la mesure où cette décision sera jugée avoir des répercussions soit sur la garde de l'enfant, soit sur l'accès par le parent qui n'a pas la garde. Lorsqu'ils examinent de nouveau les ordonnances de garde ou d'accès précédentes, les tribunaux doivent cependant présumer qu'il est dans l'intérêt de l'enfant de demeurer avec le parent gardien. Aussi, doivent‑ils évaluer l'impact de la décision contestée sur l'intérêt de l'enfant ou, en d'autres termes, «l'intérêt de l'enfant, défini en fonction de ce changement» (par. 17(5) de la Loi).

142 En outre, lorsqu'ils tentent de déterminer ce qui est dans l'intérêt des enfants, les tribunaux ne doivent pas négliger la réalité de la séparation des parents et son risque inhérent pour les enfants. Si, dans certains cas, il peut ne pas être dans l'intérêt de l'enfant que les parents se séparent, notre système de droit sanctionne néanmoins le droit de ces derniers de le faire. Une fois que la séparation des parents est reconnue judiciairement, le droit doit être sensible à la réalité de la rupture de la cellule familiale et, plus précisément, au fait que le contact maximum avec les deux parents ne sera tout simplement pas toujours possible. Il est généralement accepté, par exemple, que l'on refuse ou restreigne le contact s'il y a une preuve que le contact même, ou le contact inconditionnel, avec le parent non gardien, va à l'encontre de l'intérêt de l'enfant (Young, précité, à la p. 53 (le juge L'Heureux‑Dubé) et à la p. 118 (le juge McLachlin)). Quoi qu'il en soit, s'il est vrai qu'un contact maximum est normalement souhaitable, il est également vrai que, dans l'intérêt de l'enfant, la garde doit être aussi valable et stable que possible. Bref, la requête en modification de garde n'est pas le recours approprié pour faire respecter les droits d'accès.

143 En conclusion, lorsqu'ils évaluent le fond d'une requête en modification sous le régime du par. 17(5) de la Loi, requête liée au changement de résidence de l'enfant par le parent gardien, les tribunaux doivent se guider sur les principes que l'on peut résumer ainsi:

1. Toutes les décisions relatives à la garde et à l'accès doivent être prises dans l'intérêt des enfants, à partir de leur point de vue.

2. En l'absence de restrictions explicites aux attributs de la garde, tel le lieu de résidence de l'enfant, il faut présumer que l'ordonnance de garde ou l'entente qui existent déjà servent l'intérêt de l'enfant, et que l'autorité décisionnelle appropriée appartient au parent gardien.

3. Pour déterminer l'intérêt de l'enfant, les tribunaux doivent mettre principalement l'accent sur l'impact du changement de résidence sur l'ordonnance de garde existante et les modifications qu'il convient d'apporter au droit d'accès le cas échéant, et, en règle générale, ne pas procéder à une évaluation de novo de toutes les circonstances de l'enfant et des parties.

4. Le parent qui n'a pas la garde assume le fardeau de démontrer que le changement de résidence projeté aura des conséquences néfastes sur l'intérêt de l'enfant, à tel point que la garde doive être modifiée ou, exceptionnellement lorsqu'il existe une preuve convaincante qu'il n'existe pas d'alternative raisonnable susceptible de servir son intérêt, que l'enfant doive demeurer dans la juridiction.

5. Le changement de résidence de l'enfant proposé par le parent gardien ne justifie une modification de la garde que si le parent non gardien apporte une preuve convaincante que le déménagement de l'enfant avec le parent gardien causera préjudice à l'intérêt de l'enfant et, en outre, que la qualité du rapport du parent non gardien avec l'enfant revêt une telle importance pour l'intérêt de ce dernier que l'interdiction de changer de résidence ne causera pas à l'enfant un préjudice comparable à celui que causerait une ordonnance modifiant la garde, ou un préjudice encore plus grand.

6. S'il existe une entente ou une ordonnance judiciaire restreignant explicitement le changement de résidence de l'enfant, il incombe au parent gardien d'établir que la décision de déménager ne vise pas à frustrer les droits d'accès du parent non gardien et qu'il est disposé à s'entendre avec ce dernier pour réviser l'accès, dans la mesure du possible, à la lumière du changement de résidence de l'enfant.

144 Ceci nous amène à la preuve en l'instance, qui a conduit le juge de première instance à maintenir la garde en faveur de l'intimée et à confiner l'exercice du droit d'accès de l'appelant à l'Australie.

VI. Application aux faits

145 Préliminairement, deux observations s'imposent. En premier lieu, notre Cour a toujours affirmé clairement que les cours d'appel doivent faire preuve de prudence avant de s'immiscer dans l'exercice par un juge de première instance du pouvoir discrétionnaire en matière de garde, la norme étant que les décisions ne doivent être modifiées que s'il y a une déformation grossière de la preuve ou une mauvaise compréhension des principes juridiques pertinents (Young, précité, à la p. 101 (le juge L'Heureux‑Dubé)). Par ailleurs, compte tenu de la vaste compétence des juges de première instance en droit de la famille et du temps limité dont ils disposent pour écrire des motifs longs et détaillés dans toutes les instances, de brefs motifs seront souvent suffisants, particulièrement dans les cas qui ne présentent aucune caractéristique exceptionnelle (Willick, précité, à la p. 746 (le juge L'Heureux‑Dubé)).

146 La présente affaire s'est déroulée comme elle le devait. Un avis de l'intention de changer de résidence a été régulièrement donné par l'intimée à l'appelant, qui a alors présenté la requête devant la cour, et qui s'est opposé au changement en demandant la garde de l'enfant, ou, subsidiairement, une révision de ses droits d'accès. En ce qui a trait au test préliminaire devant être satisfait pour que le fond de la requête en modification puisse être examiné, comme je l'ai déjà mentionné, j'estime que le juge de première instance a appliqué le test approprié et, suivant la preuve qui lui a été soumise, a à juste titre conclu que l'appelant s'était acquitté du fardeau de prouver que le changement de résidence constituait un changement important dans la situation de l'enfant. Puisque l'ordonnance de garde prononcée en faveur de l'intimée ne prévoyait aucune restriction quant au lieu de résidence de l'enfant, il incombait également à l'appelant de démontrer que ce changement était préjudiciable à l'intérêt de l'enfant au point qu'il faille modifier la garde.

147 Après avoir passé en revue des affaires comme Wells c. Wells et Adie c. Adie, précitées, et Grant c. Brotzel (1993), 115 Sask. R. 96 (B.R.), qui, toutes, soutiennent que le parent gardien a le droit de déplacer un enfant d'une juridiction si ce déménagement ne vise pas à mettre fin à l'accès du parent n'ayant pas la garde, ni n'est contraire à l'intérêt de l'enfant, le juge de première instance a conclu que l'intimée pouvait déménager en Australie. Comme le fait ressortir l'analyse précédente sur la norme en matière de conflits liés au déménagement, je suis d'accord avec la Cour d'appel que le juge de première instance n'a commis aucune erreur de droit quant aux principes applicables. Il reste donc uniquement à déterminer si la preuve appuie la conclusion du juge de première instance portant que l'intérêt de l'enfant exigeait que l'on maintienne la garde en faveur de l'intimée.

148 À cette fin, le juge de première instance a explicitement affirmé s'être [traduction] «fortement appuyé sur le jugement du juge Carter et sur sa conclusion de fait portant que c'est à la mère qu'il convient de confier la garde de l'enfant». Au terme d'un procès de huit jours au cours duquel près de 500 pages d'interrogatoires préalables pour chacune des parties ont été produites, le juge Carter a conclu que l'intimée était celle qui prodiguait les soins essentiels à l'enfant, bien que l'appelant ait tout tenté pour accroître son accès auprès de l'enfant après la séparation (aux pp. 7 et 8). Elle a également souscrit aux recommandations du rapport sur la garde et l'accès déposé à la cour, portant que la garde exclusive de l'enfant devait être confiée à l'intimée et qu'un accès très structuré était justifié pour éviter une friction constante entre les parties (à la p. 8). Puisque rien dans la preuve n'a révélé que l'un ou l'autre parent n'aimait pas sincèrement sa fille ou que la qualité des moments passés avec elle laissait à désirer, le juge Carter a confié la garde exclusive de l'enfant à l'intimée, tout en accordant à l'appelant un droit d'accès généreux mais précis, sans aucune restriction quant au lieu de résidence de l'enfant.

149 Étant donné que moins de deux ans s'étaient écoulés depuis la date de l'ordonnance initiale et celle de l'audition devant le juge de première instance, il était parfaitement approprié que le juge «s'appuie fortement» sur la décision antérieure portant qu'il était dans l'intérêt de l'enfant d'en confier la garde à l'intimée et, en conséquence, d'examiner l'impact du changement de résidence sur cette décision de même que les modifications qu'il y avait lieu d'apporter au droit d'accès. Sur la foi des affidavits détaillés soumis par les parties et des plaidoiries qui ont duré environ deux heures et demie, le jugement rendu oralement par le juge de première instance, en dépit de sa brièveté, fait clairement ressortir que l'appelant ne l'a pas convaincu que l'impact du changement de résidence de l'enfant était tel qu'il justifiait une modification de la garde, compte tenu en particulier de la possibilité de faire les accommodements nécessaires pour favoriser l'accès et les contacts avec l'enfant.

150 Comme la preuve appuie la conclusion du juge de première instance que l'impact du changement de résidence de l'enfant lui était moins préjudiciable que ne l'aurait été une ordonnance modifiant la garde, je conclus qu'il n'a pas commis d'erreur en maintenant la garde en faveur de l'intimée.

151 Pour ce qui est de l'ordonnance du juge de première instance concernant le droit d'accès de l'appelant, j'estime, comme le juge McLachlin, que la preuve ne justifie pas qu'on en limite l'exercice à l'Australie, et je souscris aux modalités qu'elle propose.

152 Sur la question des dépens, puisque le succès de l'appelant devant notre Cour est mitigé, il devrait assumer les dépens.

VII. Conclusion

153 Pour ces motifs, je suis d'avis d'accueillir le pourvoi en partie comme le propose ma collègue le juge McLachlin, avec dépens contre l'appelant dans toutes les cours.

Version française des motifs rendus par

154 Le juge Gonthier — J'ai eu l'avantage de lire les motifs du juge L'Heureux-Dubé et ceux du juge McLachlin, et je souscris à ceux du juge McLachlin. Je suis également d'accord avec l'explication que fait le juge L'Heureux-Dubé des facteurs pertinents pour l'évaluation de l'intérêt de l'enfant et j'estime, comme elle, qu'ils doivent être pris en considération dans cette évaluation. Je ne partage toutefois pas son opinion sur le fardeau de la preuve.

Pourvoi accueilli en partie.

Procureurs de l'appelant: Hleck Kanuka Thuringer, Regina.

Procureurs de l'intimée: Cuelenaere, Kendal, Katzman & Richards, Saskatoon.

Procureurs de l'intervenant FAEJ: Carole Curtis, Toronto; Woloshyn Mattison, Saskatoon.

Procureur de l'intervenant l'avocat des enfants pour l' Ontario: Le ministère du Procureur général de l'Ontario, Toronto.

Références :

Jurisprudence
Citée par le juge McLachlin
Arrêt appliqué: Willick c. Willick, [1994] 3 R.C.S. 670
arrêts mentionnés: Wilson c. Grassick (1994), 2 R.F.L. (4th) 291
Baynes c. Baynes (1987), 8 R.F.L. (3d) 139
Docherty c. Beckett (1989), 21 R.F.L. (3d) 92
Wesson c. Wesson (1973), 10 R.F.L. 193
Watson c. Watson (1991), 35 R.F.L. (3d) 169
MacCallum c. MacCallum (1976), 30 R.F.L. 32
Messier c. Delage, [1983] 2 R.C.S. 401
Wickham c. Wickham (1983), 35 R.F.L. (2d) 448
Wright c. Wright (1973), 40 D.L.R. (3d) 321
Wainwright c. Wainwright (1987), 10 R.F.L. (3d) 387
Korpesho c. Korpesho (1982), 31 R.F.L. (2d) 449, inf. (1982), 31 R.F.L. (2d) 140
Francis c. Francis (1972), 8 R.F.L. 209
MacGyver c. Richards (1995), 11 R.F.L. (4th) 432
Carter c. Brooks (1990), 30 R.F.L. (3d) 53
Colley c. Colley (1991), 31 R.F.L. (3d) 281
McGowan c. McGowan (1979), 11 R.F.L. (2d) 281
Wells c. Wells (1984), 38 R.F.L. (2d) 405, conf. par (1984), 42 R.F.L. (2d) 166
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Field c. Field (1978), 6 R.F.L. (2d) 278
Landry c. Lavers (1985), 45 R.F.L. (2d) 235
Bennett c. Drouillard (1988), 15 R.F.L. (3d) 353
Appleby c. Appleby (1989), 21 R.F.L. (3d) 307
T. (K.A.) c. T. (J.) (1989), 23 R.F.L. (3d) 214
Lapointe c. Lapointe, [1995] 10 W.W.R. 609
Friends of the Oldman River Society c. Canada (Ministre des Transports), [1992] 1 R.C.S. 3.
Citée par le juge L'Heureux‑Dubé
Arrêt appliqué: Willick c. Willick, [1994] 3 R.C.S. 670
arrêt approuvé: MacGyver c. Richards (1995), 11 R.F.L. (4th) 432
arrêt critiqué: Carter c. Brooks (1990), 30 R.F.L. (3d) 53
arrêts mentionnés: Benoît c. Reid (1995), 171 R.N.-B. (2e) 161
Talbot c. Henry (1990), 25 R.F.L. (3d) 415
Brothwell c. Brothwell (1995), 135 Sask. R. 178
Young c. Young, [1993] 4 R.C.S. 3
Racine c. Woods, [1983] 2 R.C.S. 173
Frame c. Smith, [1987] 2 R.C.S. 99
Pelech c. Pelech, [1987] 1 R.C.S. 801
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Kruger c. Kruger (1979), 25 O.R. (2d) 673
Lapointe c. Lapointe, [1995] 10 W.W.R. 609
Wright c. Wright (1973), 40 D.L.R. (3d) 321
Field c. Field (1978), 6 R.F.L. (2d) 278
Landry c. Lavers (1985), 45 R.F.L. (2d) 235
Wells c. Wells (1984), 38 R.F.L. (2d) 405
Adie c. Adie (1991), 89 Sask. R. 183
Levesque c. Lapointe (1993), 21 B.C.A.C. 285
Droit de la famille — 1826, [1993] R.J.Q. 1728, conf. par [1995] 4 R.C.S. 592 (sub nom. P. (M.) c. L.B. (G.))
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Lois et règlements cités
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Children's Law Act, S.S. 1990‑91, ch. C‑8.1, art. 6(5)b), 8, 9(3).
Code civil du Québec [ad. L.Q. 1980, ch. 39, art. 1], art. 570, 653.
Code civil du Québec, L.Q. 1991, ch. 64, art. 604, 605.
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Déclaration des droits de l'enfant (1924).
Déclaration des droits de l'enfant (1959).
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mod. no 181 de 1987, art. 26
mod. no 37 de 1991, art. 8].
Loi portant réforme du droit de l'enfance, L.R.O. 1990, ch. C.12, art. 20(2), (5).
Loi sur le divorce, L.R.C. (1985), ch. 3 (2e suppl.) [auparavant S.C. 1986, ch. 4], art. 16(1), (6) à (10), 17(1)b), (5), (6), (9).
Loi sur le divorce, S.C. 1967‑1968, ch. 24 [plus tard S.R.C. 1970, ch. D‑8].
Loi sur l'enfance, L.R.Y. 1986, ch. 22, art. 31(2), (5), (6).
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Proposition de citation de la décision: Gordon c. Goertz, [1996] 2 R.C.S. 27 (2 mai 1996)

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Origine de la décision

Date de la décision : 02/05/1996
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