R. c. Gladstone, [1996] 2 R.C.S. 723 (21 août 1996)

R. c. Gladstone, [1996] 2 R.C.S. 723

Donald Gladstone et William Gladstone Appelants

Sa Majesté la Reine Intimée

Le procureur général de la Colombie‑Britannique,

le procureur général de l’Alberta,

le Fisheries Council of British Columbia,

la British Columbia Fisheries Survival Coalition

et la British Columbia Wildlife Federation,

le First Nations Summit,

Delgamuukw et autres,

Howard Pamajewon, Roger Jones,

Arnold Gardner, Jack Pitchenese et Allan Gardner Intervenants

Répertorié: R. c. Gladstone

No du greffe: 23801.

1995: 27, 28, 29 novembre; 1996: 21 août.

Présents: Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L’Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major.

en appel de la cour d’appel de la colombie‑britannique

POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (1993), 80 B.C.L.R. (2d) 133, 29 B.C.A.C. 253, 48 W.A.C. 253, [1993] 5 W.W.R. 517, [1993] 4 C.N.L.R. 75, qui a rejeté un appel interjeté contre la décision du juge Anderson (1991), 13 W.C.B. (2d) 601, rejetant un appel interjeté contre une déclaration de culpabilité prononcée par le juge Lemiski de la Cour provinciale pour infraction au par. 20(3) du Règlement de pêche du hareng du Pacifique. Pourvoi accueilli, le juge La Forest est dissident.

Marvin R. V. Storrow, c.r., et Maria A. Morellato, pour les appelants.

S. David Frankel, c.r., et Cheryl J. Tobias, pour l’intimée.

Paul J. Pearlman, pour l’intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique.

Robert J. Normey, pour l’intervenant le procureur général de l’Alberta.

J. Keith Lowes, pour l’intervenant le Fisheries Council of British Columbia.

Christopher Harvey, c.r., et Robert Lonergan, pour les intervenantes la British Columbia Fisheries Survival Coalition et la British Columbia Wildlife Federation.

Harry A. Slade, Arthur C. Pape et Robert C. Freedman, pour l’intervenant le First Nations Summit.

Stuart Rush, c.r., et Michael Jackson, pour les intervenants Delgamuukw et autres.

Arthur C. Pape et Clayton C. Ruby, pour les intervenants Howard Pamajewon, Roger Jones, Arnold Gardner, Jack Pitchenese et Allan Gardner.

//Le Juge en chef//

Version française du jugement du juge en chef Lamer et des juges Sopinka, Gonthier, Cory, Iacobucci et Major rendu par

Le juge en chef —

I. Les faits

1 Les appelants, Donald et William Gladstone, sont membres de la bande des Heiltsuk. Ils ont été accusés, aux termes du par. 61(1) de la Loi sur les pêcheries, S.R.C. 1970, ch. F‑14, d’avoir offert de vendre de la rogue de hareng sur varech récoltée en vertu d’un permis de pêche de subsistance des Indiens, infraction prévue au par. 27(5) du Règlement de pêche général de la Colombie‑Britannique, DORS/84‑248, et d’avoir tenté de vendre de la rogue de hareng sur varech qui n’avait pas été récoltée en vertu d’un permis de catégorie J, infraction prévue au par. 20(3) du Règlement de pêche du hareng du Pacifique, DORS/84‑324. Seules les accusations fondées sur le par. 20(3) du Règlement de pêche du hareng du Pacifique sont encore en litige dans le présent pourvoi.

2 Les faits ayant donné lieu aux accusations remontent au mois d’avril 1988. Vers le 27 avril 1988, les appelants ont expédié de Bella Bella jusqu’à Richmond, banlieue de Vancouver, 4 200 livres de rogue de hareng sur varech. Le 28 avril 1988, ils ont apporté un seau contenant 35 livres de ce produit à la poissonnerie Seaborn Enterprises Ltd. à Vancouver. Au cours d’une conversation avec M. Katsu Hirose, propriétaire de Seaborn Enterprises Ltd., ils lui ont demandé s’il était «intéressé» à se procurer de la rogue de hareng sur varech. Ce dernier leur a répondu qu’il n’achetait pas ce produit à des autochtones. À leur sortie de l’établissement, les appelants, qui avaient été surveillés par des agents des pêches tout au long de l’opération, ont été arrêtés, et les 4 200 livres de rogue de hareng sur varech ont été saisies. Au moment de son arrestation, l’appelant William Gladstone a exhibé un permis de pêche de subsistance des Indiens l’autorisant à récolter 500 livres de rogue de hareng sur varech.

3 À la date où les appelants ont été inculpés, le par. 20(3) du Règlement de pêche du hareng du Pacifique était ainsi rédigé:

20. . . .

(3) Il est interdit à quiconque d’acheter, de vendre, d’échanger ou de tenter d’acheter, de vendre ou d’échanger de la rogue de hareng sur varech, à moins que celle‑ci n’ait été prise ou recueillie en vertu d’un permis de catégorie J.

4 Les appelants n’ont pas contesté les faits essentiels de l’affaire. Essentiellement, les appelants font valoir pour leur défense que, dans les circonstances de la présente affaire, les règlements violent leurs droits ancestraux reconnus et confirmés par le par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, de sorte qu’en vertu de l’art. 52 de cette loi ces règlements sont inopérants à leur égard. Ils soutiennent en outre que les faits concernant le transport de la rogue de hareng sur varech et la conversation avec M. Hirose sont insuffisants pour constituer, en droit, une «tentative de vente».

5 Voici le texte du par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982:

35. (1) Les droits existants — ancestraux ou issus de traités — des peuples autochtones du Canada sont reconnus et confirmés.

II. Décisions des juridictions inférieures

Cour provinciale, le juge Lemiski

6 Au procès, les appelants ont présenté une série d’arguments de forme concernant la preuve produite par le ministère public pour établir les éléments essentiels des infractions reprochées. Ils ont aussi prétendu que les conditions dont les permis de pêche étaient assortis constituaient une délégation irrégulière et que les règlements outrepassaient les pouvoirs du gouvernement fédéral. Aucun de ces arguments n’a été retenu au procès et tous, sauf un, ont été abandonnés dans le cadre du présent pourvoi. Comme il a déjà été souligné, les appelants continuent d’affirmer que les faits n’étayent pas la prétention du ministère public qu’ils ont «tenté de vendre» de la rogue de hareng sur varech. Le juge du procès a rejeté cet argument, statuant que [traduction] «la preuve de la «tentative de vente» est accablante».

7 Au procès, les appelants ont également plaidé que si, effectivement, ils ont tenté de vendre de la rogue de hareng sur varech, ils l’ont fait conformément à un droit ancestral reconnu et confirmé par le par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982. Le juge du procès a accepté cet argument, statuant, en tant que conclusion de fait, que les Heiltsuk [traduction] «avaient continuellement échangé de la rogue de hareng sur varech au fil des ans, et ce jusqu’à nos jours». Il a en outre conclu que ce droit n’avait pas été éteint. Même si des règlements pris depuis 1927 ont eu pour effet de restreindre la récolte de la rogue de hareng sur varech, le juge du procès s’est appuyé sur l’arrêt R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075, à la p. 1099, pour déclarer que les règlements en cause étaient «simplement une façon de contrôler les pêcheries et non de définir des droits sous-jacents»; étant donné ce fait, le juge du procès a statué que le ministère public n’avait pas établi l’existence d’une intention claire et expresse d’éteindre le droit ancestral des appelants de faire le commerce de la rogue de hareng sur varech.

8 Le juge du procès a décidé que les droits ancestraux des appelants avaient été violés par les règlements. Il a conclu qu’il était déraisonnable de restreindre les droits des appelants, que les règlements étaient susceptibles d’être indûment rigoureux et qu’ils privaient les appelants de leur moyen préféré d’exercer leurs droits ancestraux, de sorte que le critère énoncé dans Sparrow pour déterminer l’existence d’une atteinte avait été respecté.

9 Le juge du procès a toutefois conclu que l’atteinte aux droits ancestraux des appelants était justifiée. Il a statué que le ministère public avait démontré l’existence d’un objectif législatif régulier, dans la mesure où il existait un problème potentiel de conservation en ce qui concerne la rogue de hareng sur varech. De plus, il a jugé que, même si l’atteinte aux droits des appelants était excessive par rapport à l’objectif législatif, la Native Brotherhood of B.C. avait néanmoins été consultée. En somme, il a conclu que, vu la différence entre les activités des appelants et le droit ancestral en vertu duquel ils prétendaient avoir agi, la restriction apportée à leurs activités par les règlements était une atteinte justifiable à leurs droits. En conséquence, le juge du procès a déclaré les appelants coupables des deux chefs.

Cour suprême de la Colombie‑Britannique, le juge Anderson (1991), 13 W.C.B. (2d) 601

10 Les appelants ont eu partiellement gain de cause en appel devant la Cour suprême de la Colombie‑Britannique. Le juge Anderson a statué que même si les faits constatés par le juge du procès étayaient la déclaration de culpabilité des appelants coupables à l’égard de la tentative de vente de rogue de hareng sur varech, infraction prévue au par. 20(3) du Règlement de pêche du hareng du Pacifique, ils n’appuyaient pas leur déclaration de culpabilité à l’accusation d’avoir offert ce produit, contrairement au par. 27(5) du Règlement de pêche général de la Colombie‑Britannique. Les propos des appelants à M. Hirose étaient seulement une invitation à traiter ensemble, non une offre de vente.

11 Le juge Anderson a dit être d’accord avec le juge du procès que l’effet des règlements sur les droits des appelants était insuffisant pour invalider leur application à ces derniers. Même si, à l’instar du juge du procès, il a conclu à l’existence d’un droit traditionnel d’échanger de la rogue de hareng sur varech et à la non‑extinction de ce droit, il a statué, au contraire du juge du procès, que les règlements de pêche ne portaient pas atteinte aux droits ancestraux des appelants. Il a conclu que le droit des appelants n’était pas un [traduction] «droit absolu et illimité de récolter n’importe quelle quantité de rogue de hareng et de vendre cette récolte commercialement». L’ampleur de l’opération que les appelants entendaient réaliser était incompatible avec les droits ancestraux qu’ils ont invoqués. Le droit ancestral d’échanger de la rogue de hareng sur varech est préservé par l’effet des permis de pêche de subsistance des Indiens et par les permis de catégorie J délivrés à la bande des Heiltsuk. L’interdiction de récolter plus de rogue de hareng sur varech que la quantité permise par règlement ne peut être considérée comme une atteinte aux droits ancestraux des appelants.

12 Le juge Anderson a donc fait droit à l’appel formé par les appelants contre la déclaration de culpabilité fondée sur le par. 27(5) du Règlement de pêche général de la Colombie‑Britannique, mais il a rejeté leur appel quant à celle fondée sur le par. 20(3) du Règlement de pêche du hareng du Pacifique. Le ministère public n’a pas fait appel de la décision du juge Anderson accueillant l’appel formé par les appelants sur la question touchant le par. 27(5).

Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (1993), 80 B.C.L.R. (2d) 133

13 S’exprimant sur ce point au nom des juges de la majorité, le juge Hutcheon a rejeté l’argument des appelants que le ministère public n’avait pas prouvé les éléments essentiels de l’infraction de tentative de vente de rogue de hareng sur varech. Il a statué, au par. 13, que la distinction entre la simple préparation en vue de la vente et la tentative de vendre est [traduction] «affaire de «bon sens»», et que, en l’espèce, la preuve était suffisante pour établir que les appelants étaient coupables de tentative de vente. Le juge Hutcheon a également rejeté l’argument des appelants que, dans ces circonstances, les règlements constituaient une violation inconstitutionnelle des droits qui leur sont garantis par le par. 35(1). Il a été d’avis, tout comme le juge du procès, que les appelants avaient établi l’existence d’un droit ancestral d’échanger de la rogue de hareng sur varech et que, compte tenu de la preuve historique démontrant qu’il y avait des échanges importants de ce produit par les Heiltsuk avant le contact avec les Européens, leurs activités étaient compatibles avec le droit ancestral revendiqué. Il a aussi partagé l’avis de ce dernier que les règlements constituaient une atteinte à première vue au droit ancestral des appelants d’échanger de la rogue de hareng sur varech, mais que cette atteinte était justifiée.

14 Le juge Hutcheon a conclu que l’atteinte aux droits des appelants était justifiée, mais pour des motifs différents de ceux du juge du procès. Il a jugé que ce dernier avait commis une erreur en s’appuyant sur les actions des appelants plutôt que sur l’effet des règlements sur ceux‑ci. Prenant en considération le régime de réglementation lui‑même, le juge Hutcheon a statué que les consultations menées auprès de la Native Indian Brotherhood of B.C. et l’attribution de rogue de hareng sur varech à la bande des Heiltsuk établissaient que l’État s’était acquitté de sa responsabilité envers les Heiltsuk et n’avait pas, par le fait même, porté une atteinte injustifiée aux droits ancestraux des appelants.

15 Le juge Macfarlane, au nom de deux autres juges, a souscrit à la conclusion du juge Hutcheon sur l’argument des appelants que le ministère public n’avait pas prouvé les éléments essentiels de l’infraction. Il a cependant dit être en désaccord avec l’analyse faite par le juge Hutcheon des arguments des appelants fondés sur le par. 35(1). De l’avis du juge Macfarlane, les appelants n’ont pas démontré que la bande des Heiltsuk avait un droit ancestral de vendre commercialement de la rogue de hareng sur varech. Il a conclu que les faits constatés par le juge du procès n’établissaient pas que l’échange de rogue de hareng sur varech faisait partie intégrante de la culture distinctive des Heiltsuk. À son avis, au par. 50, [traduction] «les activités exercées aux temps des aborigènes étaient très différentes, de par leur qualité et leur nature, de celles révélées par la preuve en l’espèce». Toutefois, le juge Macfarlane a également statué que, s’il avait tort et qu’il existait un droit ancestral d’échanger de la rogue de hareng sur varech, il serait d’accord avec le juge Hutcheon que le ministère public s’était acquitté de la charge de la preuve sur la question de la justification.

16 Le juge Lambert a exprimé sa dissidence. Au par. 79, il a dit être d’avis que les appelants possédaient un droit ancestral d’échanger de la rogue de hareng sur varech [traduction] «en quantités mesurables en tonnes», droit qui, a‑t‑il conclu, avait été violé par les règlements de pêche. Il a jugé que cette atteinte n’était pas justifiée. Premièrement, comme la récolte de la rogue de hareng sur varech n’entraîne pas la mort de la femelle, contrairement à la pêche du hareng prêt à frayer, la première activité ne crée pas d’autres problèmes de conservation que ceux visés par la réglementation de la pêche du hareng prêt à frayer. Deuxièmement, la bande n’a pas été indemnisée pour ce qui est, en fait, une confiscation de la récolte de la rogue de hareng sur varech. Troisièmement, seule la Native Indian Brotherhood of B.C. a été consultée et non la bande des Heiltsuk. Ces consultations sont insuffisantes pour étayer la prétention du ministère public que les règlements étaient justifiés.

III. Moyens d’appel

17 L’autorisation de pourvoi devant notre Cour a été accordée le 10 mars 1994. La question constitutionnelle suivante a été formulée:

Le paragraphe 20(3) du Règlement de pêche du hareng du Pacifique, DORS/84‑324, tel qu’il se lisait le 28 avril 1988, est‑il, dans les circonstances de la présente affaire, inopérant à l’égard des appelants en vertu de l’art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982, en raison des droits ancestraux au sens de l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, qu’ils invoquent?

Les appelants se pourvoient pour le motif que les juridictions inférieures ont fait erreur en statuant que leurs actions étaient suffisantes pour constituer en droit une tentative de vente. Ils ont aussi fait valoir que, comme la preuve présentée au procès établissait l’ampleur et l’importance des activités d’échange des Heiltsuk, la Cour d’appel avait commis une erreur en décidant que les appelants ne possédaient pas le droit ancestral de vendre et d’échanger de la rogue de hareng sur varech. Les appelants ont aussi soutenu que, parce que le règlement interdit totalement la vente de ce produit, la Cour d’appel a commis une erreur en ne concluant pas à une atteinte à première vue à leurs droits ancestraux. Enfin, ils ont plaidé que le ministère public n’a pas présenté une preuve suffisante pour étayer son assertion que le règlement répondait à un objectif de conservation et que Sa Majesté ne s’était pas acquittée de son obligation de fiduciaire envers la bande des Heiltsuk, de sorte que la Cour d’appel a commis une erreur en concluant que toute atteinte effectivement portée était justifiée.

IV. Analyse

Tentative de vente

18 Avant d’arriver au c{oe}ur de la thèse des appelants — l’argument que leurs déclarations de culpabilité constituent une atteinte injustifiable à leurs droits ancestraux reconnus et confirmés par le par. 35(1) — il est nécessaire de statuer sur leur argument que les faits n’établissent pas qu’il y a eu «tentative de vente» au sens du par. 20(3) du Règlement de pêche du hareng du Pacifique. Cet argument repose sur ce qui suit: comme le ministère public a uniquement présenté des éléments de preuve visant à établir que les appelants avaient demandé à M. Hirose s’il était «intéressé» à se procurer de la rogue de hareng sur varech, sans apporter la preuve qu’ils avaient discuté avec ce dernier de la quantité, de la qualité, du prix ou de la date de livraison du produit, le ministère public a simplement démontré que les appelants avaient fait des préparatifs en vue d’une tentative de vente, et non que ceux‑ci avaient effectivement tenté de vendre de la rogue de hareng sur varech à M. Hirose.

19 Cet argument n’est pas fondé. Dans l’arrêt R. c. Deutsch, [1986] 2 R.C.S. 2, le juge Le Dain, exprimant la décision unanime de la Cour sur ce point, a examiné la distinction entre la tentative et la simple préparation, aux pp. 22 et 23:

On a souvent fait remarquer qu’aucun critère général satisfaisant n’a été ou ne peut être formulé pour tracer la ligne de démarcation entre la préparation et la tentative et que l’application de cette distinction aux faits d’une affaire en particulier devait être une question de jugement fondé sur le bon sens. [. . .] Malgré les demandes des auteurs de doctrine pour plus de clarté et plus de certitude dans ce domaine du droit, je suis essentiellement d’accord avec cette conclusion.

À mon avis, la distinction entre la préparation et la tentative est essentiellement qualitative et met en jeu le lien entre la nature et la qualité de l’acte en question et la nature de l’infraction complète, bien qu’il faille nécessairement examiner, en faisant cette distinction qualitative, la proximité relative de l’acte en question avec ce qui aurait constitué une infraction complète, sous l’angle du temps, du lieu et des actes sous le contrôle de l’accusé qui restent à être accomplis.

En l’espèce, les faits constatés par le juge du procès établissent clairement que les appelants ont tenté de vendre de la rogue de hareng sur varech à M. Hirose. Ils ont fait transporter de la rogue de hareng sur varech à Vancouver, ils en ont apporté un échantillon au magasin de M. Hirose et ils lui ont expressément demandé s’il était «intéressé» à s’en procurer. Les actions des appelants sont suffisamment proches de celles requises pour qu’il y ait perpétration de l’infraction de vente de rogue de hareng sur varech, de sorte qu’elles dépassent la simple préparation et constituent une tentative véritable. Je souligne ici que les appelants n’ont pas contesté les faits constatés par le juge du procès, et que les juridictions inférieures ont toutes conclu que les actions des appelants étaient suffisantes pour constituer une tentative de vente.

Le paragraphe 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982

20 Dans Sparrow, précité, le juge en chef Dickson et le juge La Forest ont rédigé la décision unanime de la Cour et statué que l’analyse des demandes fondées sur le par. 35(1) comporte quatre volets: premièrement, le tribunal doit déterminer si le requérant a prouvé qu’il exerçait un droit ancestral; deuxièmement, il doit déterminer s’il y a eu extinction de ce droit avant l’édiction du par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982; troisièmement, il doit déterminer s’il y a eu atteinte à ce droit; enfin, il doit déterminer si l’atteinte était justifiée.

21 Dans le présent jugement, je vais appliquer le cadre d’analyse en quatre volets exposé dans Sparrow et explicité dans les pourvois R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507, R. c. N.T.C. Smokehouse Ltd., [1996] 2 R.C.S. 672, et R. c. Nikal, [1996] 1 R.C.S. 1013, qui ont tous été entendus en même temps que le présent appel. Je vais également clarifier ce cadre d’analyse, dans la mesure nécessaire pour l’appliquer aux circonstances différentes de la présente espèce.

Définition

22 Dans le cadre du présent pourvoi, tout comme dans ceux entendus en même temps, Van der Peet et N.T.C. Smokehouse, notre Cour est tenue d’examiner la portée des droits ancestraux reconnus et confirmés par le par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982. En l’espèce, il faut déterminer si les appelants Donald et William Gladstone peuvent, sur le fondement du critère énoncé dans Van der Peet, affirmer qu’ils exerçaient un droit ancestral quand ils ont tenté de vendre de la rogue de hareng sur varech à Seaborn Enterprises Ltd. Dans Van der Peet, notre Cour a statué, au par. 46, que, pour être reconnue comme un droit ancestral, une activité doit être «un élément d’une coutume, pratique ou tradition faisant partie intégrante de la culture distinctive du groupe autochtone qui revendique le droit en question». Par conséquent, en l’espèce, les appelants doivent démontrer que leur tentative de vendre de la rogue de hareng sur varech était un élément d’une coutume, pratique ou tradition faisant partie intégrante de la culture distinctive de la bande des Heiltsuk.

23 La première étape dans l’application du critère énoncé dans Van der Peet consiste à déterminer la nature précise de la revendication des appelants, compte tenu de facteurs tels que la nature de l’acte qui aurait, affirme‑t‑on, été accompli en vertu d’un droit ancestral, le règlement gouvernemental qui, prétend‑on, violerait ce droit, et la coutume, pratique ou tradition invoquée pour établir l’existence du droit revendiqué. À cette étape de l’analyse, notre Cour détermine essentiellement en quoi consiste le droit ancestral dont les appelants doivent établir l’existence pour que leurs activités soient visées par le par. 35(1). Il ne sert à rien d’établir que les appelants possèdent un droit ancestral si ce droit n’englobe pas l’activité concrète à laquelle ils s’adonnaient. Cette étape de l’analyse établie dans Van der Peet fait en sorte que l’examen de notre Cour est adapté à l’activité concrète exercée par les appelants.

24 Dans la présente affaire, tout comme dans N.T.C. Smokehouse, des problèmes risquent de se poser à l’étape de la caractérisation. Il semble que, comme dans le cas des actes des membres de la bande des Sheshaht et de celle des Opetchesaht dans N.T.C. Smokehouse, la meilleure façon de caractériser les actes des appelants est de considérer qu’il s’agit de l’exploitation commerciale de la rogue de hareng sur varech. Par contraste, comme il interdit complètement la vente ou l’échange de rogue de hareng sur varech qui n’a pas été récoltée en vertu d’un permis de catégorie J, il convient de caractériser le règlement en vertu duquel les appelants ont été inculpés, à l’instar de celui en cause dans N.T.C. Smokehouse, de règlement visant l’échange de la rogue de hareng sur varech contre de l’argent ou d’autres biens, peu importe que l’ampleur ou l’étendue des activités de vente et d’échange puissent raisonnablement être caractérisées comme étant de nature commerciale. Comme dans N.T.C. Smokehouse, le moyen de résoudre ce problème de caractérisation réside dans l’examen des deux façons possibles de caractériser la revendication des appelants. Aussi, dans le présent jugement, se demandera‑t‑on, dans un premier temps, si les appelants sont en mesure de démontrer que la bande des Heiltsuk possède le droit ancestral d’échanger de la rogue de hareng sur varech contre de l’argent ou d’autres biens, et, dans un deuxième temps, si les appelants ont fait la preuve que la bande des Heiltsuk a aussi le droit ancestral de vendre ce produit sur le marché commercial.

25 Conformément à la deuxième étape de l’analyse établie dans Van der Peet, notre Cour doit déterminer si la coutume, pratique ou tradition qui, prétend‑on, est un droit ancestral faisait, avant le contact avec les Européens, partie intégrante de la société autochtone distinctive du groupe particulier d’autochtones en cause. En l’espèce, notre Cour doit donc décider, comme je viens de l’indiquer, si l’échange de rogue de hareng sur varech contre de l’argent ou d’autres biens, ou encore si la vente ou l’échange de ce produit sur le marché commercial étaient, avant le contact avec les Européens, des caractéristiques déterminantes de la culture distinctive des Heiltsuk.

26 Les faits constatés par le juge du procès, ainsi que la preuve sur laquelle il s’est appuyé étayent la prétention des appelants que l’échange de la rogue de hareng sur varech contre de l’argent ou d’autres biens était une caractéristique fondamentale, importante et déterminante de la culture distinctive des Heiltsuk avant le contact avec les Européens. De plus, ces faits appuient aussi la thèse des appelants que l’échange de la rogue de hareng sur varech, sur une échelle qu’il convient de qualifier de commerciale, faisait partie intégrante de la culture distinctive des Heiltsuk. Dans ses motifs, le juge Lemiski de la Cour provinciale a résumé ainsi ses conclusions de fait:

[traduction] Il est incontestable qu’il y a des siècles, les Indiens Heiltsuk récoltaient régulièrement la rogue de hareng sur varech comme source de nourriture. C’est un fait dont la réalité est attestée par les documents historiques et anthropologiques.

Je suis également convaincu que la bande échangeait cette denrée avec d’autres tribus. Le journal d’Alexander McKenzie [sic] datant de 1793, qui a été versé en preuve, fait mention de ces échanges et la défense a présenté des éléments de preuve faisant état de nombreuses autres mentions de ces échanges.

Le ministère public a concédé qu’il a pu y avoir certains échanges accessoires, mais il a mis en doute leur ampleur et leur importance. Le fait même que les premiers explorateurs et visiteurs de la région de Bella Bella aient noté ces échanges en accentue l’importance. Les diverses descriptions faites de ces activités d’échange concordent avec ce à quoi on peut logiquement s’attendre. Il va de soi que personne ne s’attend à trouver des bilans et des statistiques à une époque et en des lieux aussi primitifs. [Je souligne.]

27 Les conclusions du juge Lemiski sont fondées sur l’abondante preuve produite au procès. Dans le journal d’Alexander Mackenzie, dont a fait état le juge du procès, on lit le passage suivant datant de 1793:

[traduction] Nous avons découvert que les Indiens qui nous avaient causé tant d’inquiétude habitaient les îles et échangeaient divers articles tels que l’écorce de thuya, préparée en vue du tressage de nattes, les {oe}ufs de poisson, le cuivre, le fer et les billes décoratives, celles‑ci étant recueillies sur leur propre côte. En retour, ils reçoivent du saumon grillé, des gâteaux d’écorce de pruche, ainsi que l’autre sorte faite d’{oe}ufs de saumon, d’oseille et de shépherdie du Canada. [Je souligne.]

De même, le journal de William Tolmie, qui faisait la traite des fourrures, renferme l’inscription suivante datée du 16 avril 1834:

[traduction] Nous avons croisé de 15 à 20 grands canots transportant des Wacash en route vers le pays des Caughquil — les canots étaient chargés de boîtes, de paniers, etc., remplis d’{oe}ufs de hareng séchés, destinés à être échangés aux Oolaghens — les couvercles des boîtes sont fixés à la façon des couvercles des cartons à chapeau — les paniers sont petits et faits d’écorce de thuya tressée. [Je souligne.]

L’expert cité par la défense, Barbara Lane, dont le témoignage a été accepté par le juge du procès, a déclaré ceci dans son rapport sur la culture des Heiltsuk:

[traduction] Le hareng du Pacifique fraie seulement dans certains endroits. Par conséquent, alors que certains groupes autochtones avaient accès à des sources d’{oe}ufs qui dépassaient leurs besoins, d’autres groupes n’avaient que peu ou pas accès à cette ressource. Cela explique en partie les échanges importants d’{oe}ufs que pratiquaient entre eux les groupes autochtones le long de la côte. Des tonnes d’{oe}ufs étaient transportés par canot des districts riches en {oe}ufs aux lieux moins favorisés.

Après que les {oe}ufs avaient été traités, des flottilles de canots à marchandises transportant des tonnes d’{oe}ufs voyageaient d’un district à l’autre, chargés de boîtes et de paniers. Ces canots se déplaçaient, à des fins d’échanges, d’une tribu à l’autre, suivant les ordres des différents chefs. [Je souligne.]

Tous ces éléments de preuve étayent la thèse des appelants que, avant le contact avec les Européens, l’échange de rogue de hareng sur varech faisait partie intégrante de la culture distinctive des Heiltsuk.

28 Dans Van der Peet, au par. 62, notre Cour a décidé que la personne qui revendique un droit ancestral n’a pas à produire de preuve directe d’activités antérieures au contact avec les Européens pour appuyer sa revendication, mais seulement une preuve qui «tende à démontrer lesquels des aspects de la collectivité et de la société autochtones datent d’avant le contact avec les Européens. Constitueront des droits ancestraux les coutumes, pratiques et traditions dont l’origine peut être attribuée aux ancêtres de la collectivité autochtone en cause, qui vivaient avant le contact avec les Européens». Dans Van der Peet, la notion de «continuité» a été utilisée pour définir cette exigence — savoir l’obligation de démontrer qu’une coutume, pratique ou tradition faisant partie intégrante aujourd’hui de la culture distinctive de la collectivité autochtone marque une continuité avec des coutumes, pratiques ou traditions qui existaient avant le contact avec les Européens. La preuve présentée en l’espèce, acceptée par le juge du procès et résumée précédemment est précisément le type de preuve qui satisfait à cette exigence. Les appelants ont fourni une preuve claire, qui permet d’inférer que, avant le contact avec les Européens, la société heiltsuk comptait, dans une large mesure, sur ce type d’échanges. Les Heiltsuk, tant avant qu’après le contact avec les Européens, échangeaient la rogue de hareng sur varech. De plus, bien qu’il ne serait pas exact de qualifier cette activité de «commerciale», étant donné le lien entre la notion de commerce et l’introduction de la culture européenne, l’ampleur et la portée des activités d’échange des Heiltsuk étayent la prétention que, aux fins de l’analyse fondée sur le par. 35(1), les Heiltsuk ont démontré l’existence d’un droit ancestral de vendre de la rogue de hareng sur varech sur une échelle qu’il convient de qualifier de commerciale. Le témoignage de Mme Lane et le journal de M. Tolmie font état d’échanges de rogue de hareng sur varech mesurables en «tonnes». Quoique cette preuve concerne les échanges postérieurs au contact avec les Européens, le journal d’Alexander Mackenzie établit le lien avec l’époque qui a précédé. Essentiellement, l’ensemble de la preuve étaye la prétention des appelants que l’échange de rogue de hareng sur varech faisait partie intégrante de la culture distinctive des Heiltsuk avant le contact avec les Européens.

29 Je tiens à souligner que la différence importante qui existe entre la situation des appelants en l’espèce et celle des appelants dans les arrêts Van der Peet et N.T.C. Smokehouse est le fait que, dans le cas des Heiltsuk, l’échange de rogue de hareng sur varech n’était pas une activité accessoire des activités sociales et rituelles de la collectivité. Ces échanges étaient, en soi, une caractéristique fondamentale et importante de la société heiltsuk. Dans les arrêts Van der Peet et N.T.C. Smokehouse, les conclusions de fait tirées au procès tendaient à indiquer que, quelle que soit la nature des échanges de poisson ayant été pratiqués avant le contact avec les Européens, ceux‑ci étaient purement accessoires aux activités sociales et rituelles des sociétés autochtones qui revendiquaient le droit, alors qu’en l’espèce la preuve semble indiquer que les échanges de la rogue de hareng sur varech n’étaient pas une activité accessoire de la bande des Heiltsuk, mais plutôt une caractéristique fondamentale et importante de la société heiltsuk.

Extinction, violation et justification

30 Les appelants ont démontré qu’ils avaient agi en vertu d’un droit ancestral d’échanger de la rogue de hareng sur varech sur une échelle commerciale. J’en arrive donc aux trois autres volets de l’analyse établie dans Sparrow, c’est-à-dire l’examen des questions de savoir si le droit invoqué par les appelants a été éteint, s’il y a été porté atteinte par les actions de l’État et, dans l’affirmative, si cette atteinte était justifiée.

Extinction

31 Le critère permettant de déterminer si un droit ancestral a été éteint a été formulé par notre Cour dans l’arrêt Sparrow, s’appuyant sur les motifs du juge Hall dans Calder c. Procureur général de la Colombie‑Britannique, [1973] R.C.S. 313, elle a dit ceci dans Sparrow, à la p. 1099: «[l]e critère de l’extinction qui doit être adopté, à notre avis, est que l’intention du Souverain d’éteindre un droit ancestral doit être claire et expresse». En outre, la Cour a conclu que le seul fait que, dans le passé, un droit a été réglementé par l’État et que son exercice a été assujetti à diverses conditions, n’était pas suffisant pour éteindre ce droit. L’argument voulant que le droit ait été éteint (Sparrow, à la p. 1097)

confond [. . .] la réglementation et l’extinction. Que l’exercice du droit fasse l’objet d’une réglementation très minutieuse, cela ne signifie pas que ce droit est par le fait même éteint.

Le règlement invoqué par le ministère public dans cette affaire constituait, de conclure la Cour, à la p. 1099, «simplement une façon de contrôler les pêcheries et non de définir des droits sous‑jacents».

32 Le raisonnement qui a mené au rejet de l’argument du ministère public dans l’arrêt Sparrow s’applique également à son argument dans le présent pourvoi. Afin de comprendre pourquoi il en va ainsi, il sera nécessaire d’étudier la législation invoquée par le ministère public au soutien de son argument que le droit de récolter de la rogue de hareng sur varech sur une échelle commerciale a été éteint avant 1982.

33 Le ministère public invoque deux types de mesures législatives: les dispositions de la Loi sur les pêcheries qui, avant 1955, interdisaient la destruction du «frai du poisson comestible» et celles des règlements de pêche qui touchent directement la récolte des {oe}ufs de hareng. Un exemple du premier type de dispositions est l’art. 39 de la Loi sur les pêcheries de 1927 qui prévoyait ceci: «Le frai du poisson comestible ne doit jamais être détruit»; dans ses versions de 1932 et de 1952, cette loi comportait des dispositions identiques. Les premières mesures du deuxième type remontent à 1955, année au cours de laquelle le Règlement de pêche de la Colombie‑Britannique de 1954 a été modifié par DORS/55‑260, art. 3, par insertion d’une nouvelle disposition, l’art. 21A:

21A. Il est interdit de prendre ou de recueillir par un moyen quelconque des {oe}ufs de hareng dans les zones de fraye, et il est interdit d’acheter, de vendre, de troquer, de traiter les {oe}ufs de hareng ainsi pris ou d’en faire le commerce. Toutefois, un Indien peut en tout temps prendre ou recueillir des {oe}ufs de hareng dans les zones de fraye comme nourriture pour les Indiens et leur famille, mais pour aucune autre fin.

Des interdictions analogues visant la récolte et la vente d’{oe}ufs de hareng sont restées en vigueur jusqu’en 1974 (DORS/74-50, art. 9), date à laquelle cet article a été modifié ainsi:

21A. (1) Sous réserve des dispositions du paragraphe (2), il est interdit, si ce n’est avec la permission écrite du directeur régional, de prendre ou de recueillir par un moyen quelconque des {oe}ufs de hareng dans les zones de fraye ou d’acheter, de vendre, de troquer, de traiter les oeufs de hareng ainsi pris ou d’en faire le commerce.

(2) Un Indien peut en tout temps prendre ou recueillir des {oe}ufs de hareng dans les zones de frai du hareng, comme nourriture pour lui‑même et sa famille (DORS/72-417, art. 7).

Ce régime de réglementation est resté en place jusqu’en 1980, où le texte (devenu entre-temps l’art. 17 du Règlement de pêche du hareng du Pacifique, C.R.C., ch. 825) a été modifié ainsi par DORS/80-876, art. 8:

17. Il est interdit à quiconque

a) de prendre ou de recueillir de quelque façon que ce soit de la rogue de hareng, à moins que ce produit soit pris en vertu d’un permis délivré selon le Règlement sur l’immatriculation et la délivrance de permis pour la pêche dans le Pacifique; ou

b) d’avoir en sa possession de la rogue de hareng à moins de l’avoir prise ou recueillie selon ledit permis.

D’après les observations du ministère public, ce régime de réglementation est resté inchangé jusqu’à l’édiction de la Loi constitutionnelle de 1982.

34 Il est impossible d’affirmer que, individuellement ou collectivement, ces diverses dispositions réglementaires expriment une intention claire et expresse d’éteindre les droits ancestraux de la bande des Heiltsuk. Même si, pour éteindre un droit ancestral, il n’est peut-être pas nécessaire que le gouvernement utilise des mots faisant explicitement état de l’extinction de droits ancestraux, le ministère public ne doit pas se borner à démontrer que, dans le passé, l’exercice d’un droit ancestral a été réglementé. Dans le présent cas, les dispositions réglementaires et législatives qui régissaient la récolte de la rogue de hareng sur varech avant 1982 ne témoignent pas d’une intention constante de l’État. Avant 1982, les peuples autochtones se sont vu successivement interdire complètement de récolter de la rogue de hareng sur varech, permettre de le faire mais à des fins alimentaires seulement, autoriser à le faire avec la permission écrite du directeur régional et, enfin, autoriser à le faire en vertu d’un permis délivré sous le régime du Règlement sur l’immatriculation et la délivrance de permis pour la pêche dans le Pacifique. Il n’est pas possible d’affirmer qu’un régime de réglementation aussi changeant exprime une intention claire et expresse d’abolir les droits ancestraux des appelants et de la bande des Heiltsuk. Comme dans Sparrow, le ministère public a tout au plus démontré que l’État avait pris des mesures visant à contrôler la pêche et non à délimiter l’étendue des droits ancestraux.

35 Cependant, le ministère public a également prétendu que, même si les règlements n’ont pas eu pour effet d’éteindre les droits ancestraux des appelants, ces droits ont été éteints par suite de la prise du décret C.P. 2539 du 11 septembre 1917, dont voici le texte:

[traduction] Attendu qu’on fait valoir que, depuis des temps immémoriaux, les Indiens de la Colombie-Britannique ont pour pratique de capturer le saumon au harpon ou par d’autres moyens après que le poisson a atteint les parties supérieures des eaux sans marée des cours d’eau;

Et attendu que, depuis le début de la pêche commerciale, il est devenu éminemment souhaitable que tous les saumons qui réussissent à remonter dans ces eaux puissent atteindre indemnes les frayères, vu la grande importance que les Indiens attachent à cette pratique, il leur a été permis de le faire pour se nourrir seulement; et, à cette fin, le paragraphe 2 de l’article 8 des Règlements de pêche particuliers à la Colombie-Britannique prévoit ce qui suit: --

«2. Les Indiens, avec la permission de l’inspecteur en chef des pêcheries, peuvent en tout temps capturer du poisson destiné à leur alimentation et à celle de leur famille, mais il leur est défendu de faire servir à d’autres fins, le poisson ainsi capturé; toutefois, nul Indien ne doit faire usage de harpons ou de pièges, ni ne peut enfermer des poissons dans les frayères ni dans aucun autre endroit affecté à la reproduction naturelle ou artificielle du poisson, ni en tout autre lieu réservé.»

Et attendu que, en dépit de cette concession, il est très difficile d’empêcher les Indiens de pêcher le saumon à des fins commerciales dans ces eaux et que, récemment, un Indien a été déclaré coupable par un magistrat local d’une infraction au règlement précité, la preuve ayant établi qu’il avait pêché et ensuite vendu le poisson capturé. L’affaire a été portée en appel et la décision du magistrat infirmée, le tribunal statuant qu’il n’y avait aucune preuve que les poissons pris par l’Indien étaient ceux qu’il avait vendus;

Et attendu qu’on fait aussi valoir qu’il est pratiquement impossible pour les surveillants des pêches d’observer constamment le poisson qui a pu être pris par les Indiens dans les eaux sans marée, apparemment pour leur propre alimentation, depuis le moment où il est pris jusqu’à celui où il en est disposé définitivement, d’une manière ou d’une autre;

Et attendu que le ministère du Service naval a été informé que les Indiens ont conclu que ce règlement est inefficace, et que, cette saison, ils font des préparatifs en vue de pêcher à des fins commerciales sur une grande échelle;

Et attendu qu’il est jugé être dans l’intérêt public d’empêcher ces activités, et que le ministère du Service naval, après avoir consulté le ministère de la Justice à cet égard, recommande que soient prises les mesures suivantes;

À ces causes, il plaît à Son Excellence le Gouverneur général en conseil, sous l’empire de l’article 45 de la Loi sur les pêcheries, 4-5 George V, chapitre 8, de décréter ce qui suit: --

Le paragraphe 2 de l’article 8 des Règlements de pêche particuliers à la Colombie-Britannique, pris par décret daté du 9 février 1915, est par les présentes abrogé et remplacé par ce qui suit:

«2. Les Indiens avec la permission de l’inspecteur en chef des pêcheries, peuvent en tout temps capturer du poisson destiné à leur alimentation et à celle de leur famille, mais il leur est défendu de faire servir à d’autres fins, le poisson ainsi capturé. L’inspecteur des pêcheries a le pouvoir dans le permis délivré à cet effet: a) de délimiter ou de fixer l’étendue des pêcheries où il est permis de pêcher; b) d’indiquer ou de prescrire les procédés de pêche; enfin c) de déterminer l’époque où ce permis devient effectif. Les Indiens n’ont pas le droit de capturer les espèces de poisson spécifiées, si ce n’est dans les eaux, d’après le procédé, et à l’époque prescrite dans ce permis, et ils ne peuvent ni les vendre ni en disposer autrement; toutes violations des dispositions du permis constituent une infraction à ces règlements . . .» [Je souligne.]

Le texte du règlement tend à indiquer que le gouvernement visait deux objectifs en modifiant le régime existant: premièrement, il désirait assurer la réalisation d’objectifs de conservation, de sorte que les saumons puissent atteindre leurs «frayères»; deuxièmement, il désirait poursuivre ces objectifs de manière à assurer le maintien de la protection spéciale accordée à la pêche pratiquée par les Indiens à des fins alimentaires. Le gouvernement a tenté d’atteindre ces objectifs en établissant clairement qu’aucune protection spéciale n’était accordée aux activités de pêche commerciale des Indiens, mais qu’au contraire ces activités seraient assujetties au régime général de réglementation de la pêche commerciale dans la province.

36 Selon le critère formulé dans Sparrow, relativement à l’extinction, il est impossible d’affirmer que le règlement a éteint le droit ancestral de pêche commerciale détenu par les appelants en l’espèce. L’objectif du gouvernement était d’assurer la réalisation d’objectifs de conservation et de maintenir la protection spéciale dont bénéficiait la pêche pratiquée par les Indiens à des fins alimentaires. L’objectif du gouvernement n’était pas d’éliminer les droits ancestraux de pêche commerciale. Il est vrai que, par la prise de ce règlement, le gouvernement a assujetti les droits ancestraux de pêche commerciale au régime général de réglementation applicable à la pêche commerciale, et qu’il n’a en conséquence pas accordé à la pêche commerciale des autochtones une protection spéciale du genre de celle accordée aux activités de pêche pratiquées par ceux-ci à des fins alimentaires. Cependant, le fait de ne pas reconnaître à un droit la qualité de droit ancestral et de ne pas lui accorder une protection spéciale ne constituent pas l’intention claire et expresse requise pour éteindre le droit en question.

37 Il ressort clairement de l’examen du régime général de réglementation dans lequel s’inscrit ce règlement que telle n’était pas l’intention du gouvernement. Premièrement, il n’était pas interdit aux autochtones, et il ne leur a d’ailleurs jamais été interdit depuis l’établissement du régime en 1908, d’obtenir des permis de pêche commerciale en vertu du régime de réglementation applicable à ce type de pêche. Deuxièmement, fait encore plus important, le gouvernement a, à divers moments, pris des mesures préférentielles en faveur de la pêche commerciale autochtone. Par exemple, le gouvernement a réduit considérablement le montant des droits payables par les pêcheurs autochtones pour obtenir un permis et il a tenté d’encourager leur participation à la pêche commerciale. Je tiens à mentionner les statistiques citées par les intervenantes British Columbia Fisheries Survival Coalition et British Columbia Wildlife Federation: en 1929, les autochtones détenaient 3 632 des 13 860 permis de pêche commerciale du saumon délivrés; pendant et après la Seconde Guerre mondiale, il existait [traduction] «une importante flotte de senneurs, de bateaux pour la pêche au filet à maille et de bateaux pour la pêche à la traîne appartenant à des Indiens et exploités par eux». Ces intervenantes soutiennent que, de nos jours, la participation autochtone à la pêche commerciale représente un pourcentage considérablement plus élevé que celui des autochtones au sein de l’ensemble de la population. À mon avis, cet encouragement important en faveur de la pêche commerciale autochtone ne concorde pas avec l’affirmation que, en prenant un règlement de pêche visant des objectifs de conservation, de manière à maintenir la protection spéciale accordée à la pêche pratiquée par les autochtones à des fins alimentaires, le gouvernement avait l’intention claire et expresse d’éteindre les droits ancestraux de pêche commerciale détenus par certains peuples autochtones dans la province.

38 Enfin, je tiens à préciser que la nature de ce règlement est tout à fait différente de celle du document sur lequel notre Cour s’est fondée pour conclure à l’extinction dans les arrêts R. c. Horseman, [1990] 1 R.C.S. 901, à la p. 933 (le juge Cory), et R. c. Badger, [1996] 1 R.C.S. 771, au par. 46 (le juge Cory). L’article 12 de la Convention sur le transfert des ressources naturelles (Convention) -- disposition contestée dans ces affaires -- est une disposition faisant partie d’un document constitutionnel qui pourvoit au règlement permanent des droits juridiques des groupes autochtones auxquels il s’applique. À l’opposé, le règlement était uniquement un texte législatif portant sur des préoccupations immédiates en matière de conservation, qui pouvait être modifié tout simplement par recours au processus législatif. La Convention visait à clarifier de façon permanente la compétence législative de la province ainsi que les droits juridiques des peuples autochtones au sein de la province. Le règlement visait plutôt à régler les problèmes immédiats causés par le fait qu’il n’y avait pas suffisamment de saumons qui atteignaient les frayères. Il faut en conséquence considérer que, en prenant le règlement, le gouvernement avait une intention tout à fait différente de celle qu’il avait en édictant la Convention. Il s’ensuit donc que bien qu’il soit possible de considérer que la Convention atteste l’intention claire et expresse requise pour éteindre les droits ancestraux de chasse commerciale dans la province où elle s’applique, le règlement ne fait pas de même à l’égard des ancestraux de pêche commerciale en Colombie-Britannique.

Atteinte

39 Dans l’arrêt Sparrow, la Cour a aussi énoncé le critère permettant de déterminer si l’État a porté atteinte aux droits ancestraux des appelants (aux pp. 1111 et 1112):

La première question à poser est de savoir si la loi en question a pour effet de porter atteinte à un droit ancestral existant. Dans l’affirmative, elle constitue une violation à première vue du par. 35(1). Le Parlement n’est pas censé agir d’une manière contraire aux droits et aux intérêts des autochtones et, en réalité, il peut être empêché de le faire par la seconde étape de l’analyse fondée sur le par. 35(1).

. . .

Comme le critère énoncé dans cet arrêt est, dans une certaine mesure, fonction du contexte factuel dans lequel il a été formulé, notre Cour doit, selon les pourvois, tenir compte des différences factuelles qui influent sur l’application du critère.

40 Quant au volet relatif à l’atteinte, la distinction principale entre le contexte factuel de l’affaire Sparrow et celui de la présente espèce est que le règlement attaqué dans la première — la limitation de la longueur des filets — l’a été indépendamment du régime global de gestion de la pêche dont il faisait partie. En l’espèce, même si la contestation constitutionnelle des appelants vise une seule mesure réglementaire -- le par. 20(3) du Règlement de pêche du hareng du Pacifique — la portée de cette contestation dépasse largement le texte de ce paragraphe. Les arguments des appelants en ce qui concerne l’atteinte et la justification mettent effectivement en cause l’ensemble de la politique de l’État en matière de gestion de la récolte de la rogue de hareng sur varech.

41 Le fait que la contestation de la législation présentée par les appelants ait une portée plus large que celle présentée par l’appelant dans Sparrow découle de la différence de nature entre les règlements attaqués. Les restrictions imposées à la longueur des filets ont un effet sur la capacité d’une personne d’exercer ses droits ancestraux et soulèvent des questions de conservation qui peuvent faire l’objet d’un examen constitutionnel, indépendamment du régime global de réglementation dont elles font partie. En revanche, l’obligation d’obtenir un permis de catégorie J ne peut pas être examinée, à l’étape de l’atteinte ou de la justification, sans prise en considération de l’ensemble du régime de réglementation dans lequel elle s’inscrit. L’obligation pour ceux qui pratiquent la pêche commerciale de détenir un permis est, comme nous le verrons de manière plus approfondie plus loin, simplement un élément constitutif d’un régime global de réglementation qui fixe la quantité de hareng pouvant être prise, la quantité de hareng attribuée à la récolte de rogue de hareng sur varech et la répartition de cette récolte entre les divers usagers de la ressource. Comme tous les aspects de ce régime de réglementation sont susceptibles de porter atteinte aux droits des appelants dans la présente espèce, étudier le par. 20(3) isolément de ce régime global de réglementation de la pêche au hareng fausserait l’examen de notre Cour.

42 L’importance de cette différence pour ce qui concerne l’application du critère établi dans Sparrow est que les questions formulées par notre Cour dans cet arrêt doivent en l’espèce être posées à l’égard non seulement du par. 20(3), mais également des autres aspects du régime de réglementation dont ce paragraphe fait partie. À cette fin, il est nécessaire d’examiner assez en détail le régime de réglementation contesté par les appelants dans le présent pourvoi. Toutefois, avant de commencer cet examen, je tiens à faire une autre remarque sur le critère relatif à l’atteinte établi par notre Cour dans l’arrêt Sparrow.

43 Il est possible que le critère relatif à l’atteinte formulé dans Sparrow semble, de prime abord, intrinsèquement contradictoire. D’une part, suivant ce critère, les appelants ont simplement à établir l’existence d’une atteinte à première vue à leurs droits pour démontrer la violation de ces droits, ce qui tend à indiquer que toute diminution appréciable des droits des appelants constitue une violation pour l’application de cette analyse. D’autre part, les questions auxquelles les tribunaux doivent répondre, en vertu de ce critère, pour déterminer s’il y a eu atteinte font entrer en jeu des notions comme le caractère déraisonnable ou «indûment» rigoureux de la mesure en cause, notions qui tendent indiquer qu’il faut établir davantage qu’une diminution appréciable pour prouver l’atteinte. Cette contradiction intrinsèque est cependant plus apparente que réelle. Les questions posées par notre Cour dans Sparrow ne définissent pas le concept de l’atteinte à première vue, mais mettent uniquement en exergue certains facteurs qui indiquent qu’une telle atteinte a été commise. Le simple fait qu’on réponde par la négative à l’une de ces questions n’empêche pas le tribunal de conclure à l’existence d’une atteinte à première vue. Cette réponse négative n’est qu’un des facteurs que le tribunal doit prendre en considération pour déterminer s’il y a eu atteinte à première vue.

44 J’aborde maintenant l’examen du régime de réglementation contesté par les appelants en l’espèce. Je vais l’étudier tant en regard de sa forme actuelle que de son évolution historique, car certains aspects de ce régime remontent à l’implantation de la pêche commerciale de la rogue de hareng sur varech au début des années 1970. Par conséquent, pour examiner ces divers aspects, il est nécessaire d’étudier la réglementation de la pêche au hareng depuis ses débuts.

45 La pêche commerciale de la rogue de hareng sur varech et celle du hareng prêt à frayer, telles qu’elles existent aujourd’hui, ont commencé en Colombie‑Britannique au début des années 1970. Auparavant, le hareng était exploité principalement pour la production d’huile. Le changement dans l’utilisation du hareng a résulté de la convergence de différents facteurs. De façon plus particulière, une surpêche généralisée avait eu pour effet d’épuiser radicalement les stocks de hareng (en 1965, la pêche pour la production d’huile a été fermée indéfiniment), amenant le ministère des Pêches et Océans à remplacer la politique du rendement équilibré annuel maximal des stocks de hareng par une politique d’exploitation du hareng propre à optimiser les retombées socio-économiques de cette pêche pour le Canada. Dans le cadre de cette réorientation de la politique, le ministère des Pêches et Océans a encouragé la croissance de la pêche commerciale de la rogue de hareng sur varech. Comme cette denrée est consommée dans le cadre des festivités du nouvel an au Japon, il existait un marché d’exportation pour ce produit. L’industrie du hareng et le ministère des Pêches et Océans ont cru que ce marché pourrait être lucratif.

46 À compter du jour où le ministère des Pêches et Océans a changé de politique au début des années 1970 jusqu’en 1982, il a régulé les stocks de hareng en mesurant l’échappée (le calcul du nombre d’{oe}ufs au cours d’une année donnée). En 1982, cette méthode de mesure et de contrôle des stocks de hareng a été modifiée. Le ministère a décidé d’appliquer une politique d’estimation annuelle des stocks de hareng et de fixer les prises permises à 20 pour 100 de ces stocks. La politique d’évaluation et de répartition de 1982 n’a été modifiée qu’une fois depuis son adoption. En 1988, le ministère des Pêches et Océans a assorti le taux d’exploitation constant de 20 pour 100 d’une réserve conçue pour assurer une échappée minimale.

47 Il convient de noter que la mesure des stocks de hareng est une tâche ardue. Comme l’a fait observer Gary Vigers, l’expert cité par la défense:

[traduction] . . . dans la pratique, la gestion de la pêche est remplie d’incertitudes — incapacité de cerner les influences dominantes à chaque stade du renouvellement des populations, biais du processus d’échantillonnage (quoique involontaire) dans les observations des agents des pêches [. . .], application d’estimations à des populations entières. À chaque étape de l’évaluation, il se produit des erreurs inhérentes qui peuvent être amplifiées à l’étape suivante.

. . .

À mon avis, deux facteurs d’incertitude importants, qui défient peut‑être toute quantification et dont les méthodes actuelles d’évaluation des stocks ne tiennent aucunement compte, sont le taux de renouvellement prévu des populations de larves par les {oe}ufs et le taux de renouvellement prévu des populations de juvéniles par les larves. On peut citer nombre d’exemples pour montrer que le succès de l’éclosion des {oe}ufs est très variable et est influencé par pratiquement toutes les conditions naturelles imaginables du milieu à proximité du rivage . . .

48 Les prises de hareng permises -- fixées à 20 pour 100 -- sont réparties par le ministère entre les divers secteurs de la pêche au hareng, la pêche au hareng prêt à frayer (où les {oe}ufs sont extraits de la femelle avant le frai) supportant le gros des fluctuations des stocks de hareng. Le ministère limite la récolte de la rogue de hareng sur varech à un niveau constant de 2 275 tonnes; les autres secteurs sont aussi limités à des niveaux constants. En revanche, dans le cas de la pêche au hareng prêt à frayer, les niveaux sont fixés en fonction des stocks de hareng. La raison d’être de cette politique est que, de l’aveu général, cette pêche réduit davantage les stocks de hareng que la récolte de la rogue de hareng sur varech et les autres types de pêches de ce poisson. Pour cette raison, le ministère estime que la pêche au hareng prêt à frayer est celle qui doit subir le plus les contrecoups des fluctuations des stocks de hareng. L’année 1986 a été la seule où l’on a observé une baisse importante des stocks de ce poisson. La diminution des stocks cette année‑là a entraîné la fermeture de la pêche au hareng prêt à frayer. La part réservée à la récolte de rogue de hareng sur varech a elle aussi été réduite.

49 Les premiers permis de pêche commerciale de la rogue de hareng sur varech ont été délivrés en 1975. À ce moment‑là, les demandeurs de permis [traduction] «se sont fait dire que la priorité serait donnée à ceux ayant de l’expérience dans la prise du hareng et la conservation de ce poisson en vivier, ainsi qu’aux résidents des collectivités riveraines éloignées» (rapport du ministère des Pêches, «1975 Herring Spawn on Kelp Fishery»). Dans une note d’information datée de 1985 et préparée par le ministère des Pêches et Océans, celui‑ci a dit que, pour la délivrance initiale des permis en 1975, les demandeurs avaient été évalués [traduction] «en fonction de leur connaissance du hareng, de leur expérience de cette pêche, de leur lieu de résidence et de leur qualité de citoyen ou de membre d’une bande indienne. Treize permis ont été délivrés, chacun attribuant un contingent de production de 6 tonnes».

50 En 1988, année pertinente pour le présent pourvoi, les stocks de hareng ont été estimés à 350 000 tonnes, dont 160 000 tonnes dites «exploitables». Le contingent total de la pêche au hareng a été fixé à 40 000 tonnes, dont 2 275 tonnes ont été attribuées à la récolte de rogue de hareng sur varech. De ces 2 275 tonnes, 224 tonnes ont été réparties entre des titulaires de permis de catégorie J. Vingt‑huit permis de ce type ont été délivrés en 1988, chacun se voyant accorder un contingent de huit tonnes. De ces 28 permis, 16 étaient détenus par des bandes indiennes, dont un par la bande des Heiltsuk.

51 En résumé, le régime gouvernemental de réglementation de la récolte de la rogue de hareng sur varech peut être divisé en quatre éléments constitutifs: (1) l’État détermine la proportion des stocks de hareng qui sera récoltée au cours d’une année donnée; (2) il répartit les stocks de hareng entre les divers secteurs de la pêche de ce poisson (hareng prêt à frayer, rogue de hareng sur varech et autres types de pêche); (3) il répartit la part attribuée à la récolte de la rogue de hareng sur varech entre les divers groupes d’usagers (usagers commerciaux et Indiens pratiquant la pêche de subsistance); (4) il répartit les permis de pêche commerciale de la rogue de hareng sur varech.

52 Parce que chacun de ces éléments constitutifs vise un objectif différent et entraîne des mesures gouvernementales distinctes, il sera nécessaire, à l’étape de la justification, de les examiner séparément. Toutefois, à l’étape de l’atteinte, le régime gouvernemental de réglementation peut être étudié globalement car, à cette étape, c’est l’effet cumulatif de l’application du régime de réglementation sur les droits des appelants qui intéresse le tribunal. L’effet cumulatif du régime sur les droits des appelants est tout simplement que la quantité totale de rogue de hareng sur varech qui peut être récoltée par la bande des Heiltsuk à des fins commerciales est limitée. Par conséquent, pour établir qu’il y a atteinte à première vue de leurs droits, les appelants doivent simplement démontrer que la limitation de la quantité de rogue de hareng sur varech qui peut être récoltée à des fins commerciales constitue, selon le critère énoncé dans Sparrow, une atteinte à première vue à leurs droits ancestraux.

53 Compte tenu des questions formulées par notre Cour dans Sparrow, il semble clair que les appelants se sont acquittés de la charge de démontrer une atteinte à première vue à leurs droits ancestraux. Avant l’arrivée des Européens en Amérique du Nord, les Heiltsuk pouvaient récolter autant de rogue de hareng sur varech qu’ils le désiraient, sous réserve uniquement des limitations découlant des problèmes de transport, de préservation et de disponibilité de la ressource, ainsi que des limitations qu’ils estimaient souhaitables de respecter à des fins de conservation. Par suite de l’établissement du régime de réglementation décrit précédemment, les Heiltsuk ne peuvent récolter que la quantité limitée de rogue de hareng sur varech à des fins commerciales autorisée par l’État. Pour reprendre les propos du juge Cory dans l’arrêt R. c. Nikal, précité, au par. 104, le régime gouvernemental de réglementation «empièt[e] clairement» sur les droits des appelants et, de ce fait, doit être considéré comme portant atteinte à première vue à ces droits.

Justification

54 Dans Sparrow, le juge en chef Dickson et le juge La Forest ont formulé un critère à deux volets permettant de déterminer si les actions de l’État qui portent atteinte aux droits ancestraux peuvent être justifiées. Premièrement, l’État doit démontrer qu’il a agi en vertu d’un objectif législatif régulier (à la p. 1113):

À ce stade, la cour se demanderait si l’objectif visé par le Parlement en autorisant le ministère à adopter des règlements en matière de pêche est régulier. Serait également examiné l’objectif poursuivi par le ministère en adoptant le règlement en cause. L’objectif de préserver, par la conservation et la gestion d’une ressource naturelle par exemple, des droits visés au par. 35(1) serait régulier. Seraient également réguliers des objectifs visant apparemment à empêcher l’exercice de droits visés au par. 35(1) lorsque cet exercice nuirait à l’ensemble de la population ou aux peuples autochtones eux‑mêmes, ou d’autres objectifs jugés impérieux et réels.

Deuxièmement, l’État doit établir que ses actions sont compatibles avec son obligation de fiduciaire envers les peuples autochtones. Cela signifie, de conclure le juge en chef Dickson et le juge La Forest, que l’État doit prouver qu’il a accordé la priorité à la pêche autochtone, d’une manière conforme à l’arrêt de notre Cour Jack c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 294, à la p. 313, où le juge Dickson (plus tard Juge en chef) a statué que l’ordre de priorité à respecter en matière de pêche était le suivant: «(i) la protection de la ressource; (ii) la pêche par les Indiens; (iii) la pêche commerciale par les non‑Indiens; ou (iv) la pêche sportive par les non‑Indiens». Le juge en chef Dickson et le juge La Forest ont explicité ainsi cette exigence quant à la priorité, à la p. 1116:

Bien que la répartition détaillée de ressources maritimes soit une tâche devant être confiée aux experts dans le domaine, on doit satisfaire d’abord aux besoins alimentaires des Indiens en procédant à cette répartition. L’importance d’accorder la priorité absolue au droit ancestral de pêcher pour se nourrir peut s’expliquer ainsi. Si, au cours d’une année donnée, il s’avérait nécessaire pour les besoins de la conservation de réduire le nombre de prises de poisson et que ce nombre soit égal à celui requis par les Indiens pour leur alimentation, alors il résulterait de la nature constitutionnelle de leur droit de pêche que c’est aux Indiens que reviendrait la totalité des poissons pouvant être pris suite aux mesures de conservation. Si, d’une manière plus réaliste, il restait encore du poisson après que les besoins alimentaires des Indiens eurent été satisfaits, ce seraient alors les pêcheurs sportifs et les pêcheurs commerciaux qui feraient les frais de ces mesures de conservation.

55 Le juge en chef Dickson et le juge La Forest ont en outre conclu, à la p. 1119, que compte tenu de l’obligation de fiduciaire de l’État envers les peuples autochtones notre Cour devrait, à l’étape de la justification, examiner d’autres questions, notamment celles de:

. . . savoir si, en tentant d’obtenir le résultat souhaité, on a porté le moins possible atteinte à des droits, si une juste indemnisation est prévue en cas d’expropriation et si le groupe d’autochtones en question a été consulté au sujet des mesures de conservation mises en {oe}uvre. . .

Nous ne nous proposons pas de présenter une énumération exhaustive des facteurs à considérer dans l’appréciation de la justification. Qu’il suffise de souligner que la reconnaissance et la confirmation exigent que le gouvernement, les tribunaux et même l’ensemble des Canadiens soient conscients des droits des peuples autochtones et qu’ils les respectent.

56 Comme il a été noté à l’égard de la question de l’atteinte, l’application du cadre d’analyse des droits ancestraux établi dans Sparrow, est dans une large mesure fonction du contexte juridique et factuel de cet arrêt. Dans le présent pourvoi, particulièrement à l’étape de la justification, comme le contexte diffère considérablement de celui de l’affaire Sparrow, il sera nécessaire de réexaminer le critère établi dans cet arrêt et d’adapter le critère de la justification qui y est énoncé, afin de l’appliquer aux circonstances de l’espèce.

57 Deux points sur lesquels les contextes divergents présentent une importance particulière. Premièrement, le droit reconnu et confirmé dans la présente espèce — celui de vendre de la rogue de hareng sur varech commercialement — diffère considérablement du droit reconnu et confirmé dans Sparrow — celui de pêcher à des fins alimentaires, sociales et rituelles. Cette différence réside dans le fait que le droit en cause dans Sparrow comporte une limite intrinsèque qui est absente dans le cas du droit reconnu et confirmé visé dans le présent pourvoi. Les besoins en poisson d’une bande autochtone donnée, à des fins alimentaires, sociales et rituelles, comportent une limite intrinsèque — en effet, à un certain point, la bande aura assez de poisson pour satisfaire ces besoins. En revanche, la vente commerciale de rogue de hareng sur varech ne comporte pas de telles limites intrinsèques. Les seules limites aux besoins des Heiltsuk en matière de rogue de hareng sur varech destinée à la vente commerciale sont les restrictions extrinsèques dictées par la demande du marché et la disponibilité de la ressource. C’est particulièrement le cas en l’espèce, car la preuve étaye l’existence d’un droit d’échanger le poisson sur une échelle véritablement commerciale. Dans le présent pourvoi, la preuve ne justifie pas de limiter le droit de récolter de la rogue de hareng sur varech sur une échelle commerciale, par exemple, à la vente de ce produit en vue d’assurer «une subsistance convenable». Même le juge Lambert, qui a appliqué la norme de la subsistance convenable dans sa dissidence dans les arrêts R. c. Van der Peet (1993), 80 B.C.L.R. (2d) 75, et R. c. N.T.C. Smokehouse Ltd. (1993), 80 B.C.L.R. (2d) 158, n’a pas restreint ainsi le droit des appelants en l’espèce, qu’il a défini, au par. 79, comme étant celui de [traduction] «récolter de la rogue de hareng sur varech [. . .] pour en faire le commerce en quantités mesurables en tonnes, sous réserve seulement du besoin d’assurer la conservation de la ressource». Je ne souscris pas nécessairement à cette caractérisation. Cependant, elle étaye l’argument fondamental que le droit ancestral visé en l’espèce n’est pas, contrairement à celui en cause dans Sparrow, assorti de limites intrinsèques.

58 L’importance de cette différence pour l’application du critère établi dans Sparrow tient à la position qui a été arrêtée dans cet arrêt et selon laquelle, sous réserve des limites découlant des besoins de conservation, la priorité en matière de pêche doit être accordée aux titulaires de droits ancestraux. Dans une situation où le droit ancestral est intrinsèquement limité, et où il est, de ce fait, facile de déterminer s’il a été respecté et si les autres usagers peuvent être autorisés à pêcher, l’application de la notion de priorité formulée dans Sparrow est logique. Dans un tel cas, il est compréhensible que, au cours d’une année exceptionnelle, où les problèmes en matière de conservation sont sérieux, il sera possible d’autoriser seulement les titulaires de droits ancestraux à pêcher, tandis que, au cours des années plus normales, les autres usagers seront autorisés à pêcher, après que les droits des autochtones de pêcher à des fins alimentaires, sociales et rituelles auront été respectés.

59 Toutefois, quand le droit ancestral ne comporte pas de limite intrinsèque, la situation décrite dans Sparrow comme étant exceptionnelle devient alors la norme: dans les cas où le droit ancestral est dépourvu de limite intrinsèque, l’application de la notion de priorité formulée dans Sparrow signifierait que si un droit ancestral est reconnu et confirmé, ce droit deviendrait exclusif. Parce que le droit de vendre de la rogue de hareng sur varech sur le marché commercial ne peut jamais être considéré comme ayant été respecté complètement tant que la ressource est encore disponible et que le marché n’est pas saturé, donner priorité à ce droit de la manière proposée dans Sparrow équivaudrait à conférer à son titulaire l’exclusivité vis-à-vis de quiconque ne jouit pas du droit ancestral de participer à la récolte de la rogue de hareng sur varech.

60 À mon avis, l’arrêt Sparrow ne vise pas un tel résultat. La seule circonstance prévue par notre Cour était celle où le droit ancestral était intrinsèquement limité. Ce jugement ne traite tout simplement pas de la manière dont la norme d’établissement de l’ordre de priorité doit être appliquée dans les cas où le droit n’est pas assorti de limite intrinsèque. Cette conclusion ressort de l’examen de l’arrêt Jack, précité, sur lequel se sont appuyés le juge en chef Dickson et le juge La Forest pour formuler la notion de priorité. Alors que l’arrêt Jack étaye manifestement la proposition au soutien de laquelle il a été cité, il est intéressant de signaler que, dans cette affaire, le juge Dickson a explicitement fait une distinction entre la pêche à des fins alimentaires et la pêche à des fins commerciales, à la p. 313:

[Les appelants] préconisent plutôt, me semble‑t‑il, l’ordre de priorité suivant: (i) la protection de la ressource; (ii) la pêche par les Indiens; (iii) la pêche commerciale par les non‑Indiens; ou (iv) la pêche sportive par les non‑Indiens; les Indiens ne devraient pas subir en premier lieu le fardeau des mesures de protection.

J’accepte cet argument dans ses grandes lignes. L’article 13 exige qu’une protection distincte soit accordée à la pêche par les Indiens parce que la ligne de conduite suivie avant la Confédération accordait priorité aux Indiens en ce domaine. Cette priorité se comprend pleinement lorsque les Indiens pêchent pour se nourrir mais s’explique moins bien lorsqu’il s’agit de pêche à des fins de commerce local. [Je souligne.]

Dans Sparrow le juge en chef Dickson et le juge La Forest n’avaient de toute évidence pas besoin de se pencher sur la distinction dont parle le juge Dickson (plus tard Juge en chef) dans Jack. L’existence d’une telle distinction semble cependant indiquer que Sparrow ne doit pas être considéré comme ayant tranché définitivement la question de la priorité, du moins dans les cas où le droit ancestral en cause n’est pas assorti de la limite intrinsèque que comportait le droit visé dans Sparrow.

61 L’idée fondamentale exprimée dans Sparrow — savoir que les titulaires de droits ancestraux ont priorité en matière de pêche — est valable et importante. Toutefois, la formulation dans cette affaire du sens de la notion de priorité et l’assertion selon laquelle elle peut vouloir dire exclusivité dans certaines circonstances limitées doivent être précisées pour tenir compte des diverses circonstances susceptibles de se présenter dans les cas où le droit ancestral en cause n’est pas assorti de limite intrinsèque.

62 Lorsque le droit ancestral en cause n’est pas assorti de limite intrinsèque, la doctrine relative à l’ordre de priorité n’exige pas que, une fois les objectifs de conservation respectés, l’État répartisse la ressource de façon à ce que ceux qui détiennent un droit ancestral d’exploiter commercialement la ressource se voient accorder le droit exclusif de le faire. Au contraire, cette doctrine commande que l’État démontre que, dans la répartition de la ressource, il a tenu compte de l’existence des droits ancestraux et réparti la ressource d’une manière qui respecte le fait que les titulaires de ces droits ont, en matière d’exploitation de la pêcherie, priorité sur les autres usagers. Il s'agit d'un droit à la fois substantiel et procédural. À l’étape de la justification, l’État doit démontrer que les modalités de répartition de la ressource ainsi que la répartition elle-même reflètent l’intérêt prioritaire des titulaires des droits ancestraux à l’égard de cette pêcherie.

63 Le contenu de ce droit de priorité — qui sans aller jusqu’à l’exclusivité, donne néanmoins préséance au droit ancestral — doit rester assez vague tant que les actions de l’État n’ont pas été examinées dans des cas précis. Tout comme le principe de l’atteinte minimale fondé sur l’article premier de la Charte canadienne des droits et libertés n’a pas été interprété comme voulant dire que les tribunaux imposeront à l’État, dans tous les cas, une norme fondée sur l’obligation d’appliquer le «moyen le moins draconien», mais plutôt comme ayant pour effet d’exiger d’eux qu’ils examinent le caractère raisonnable des actions de l’État au cas par cas: (voir, par exemple, les arrêts Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927, aux pp. 993 et 994; Stoffman c. Vancouver General Hospital, [1990] 3 R.C.S. 483, aux pp. 526 et 527; McKinney c. Université de Guelph, [1990] 3 R.C.S. 229, aux pp. 285 et 286; R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452, aux pp. 504 et 505), l’application de la doctrine relative à l’ordre de priorité en vertu du critère de justification établi dans Sparrow ne peut pas être évaluée selon une norme précise, mais doit plutôt être appréciée en fonction de chaque cas, pour déterminer si l’État a agi d’une manière indiquant qu’il a véritablement tenu compte de l’existence de droits ancestraux. Dans l’application du volet de l’atteinte minimale du critère de l’arrêt (R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103), dans les cas où l’État soupèse les intérêts de groupes opposés, le tribunal n’examine pas les actions de l’État pour déterminer s’il a pris les mesures qui portent le moins possible atteinte aux droits, il s’interroge plutôt sur le caractère raisonnable de ces actions, en tenant compte de la nécessité d’évaluer des «preuves scientifiques contradictoires et de[s] demandes légitimes mais contraires quant à la répartition de ressources limitées» (Irwin Toy, précité, à la p. 993). De même, en vertu de la doctrine relative à l’ordre de priorité énoncée dans Sparrow lorsque le droit ancestral auquel la priorité doit être donnée n’est pas assorti de limite intrinsèque, les tribunaux doivent évaluer les actions de l’État non pas pour voir si celui‑ci a conféré ce droit en exclusivité (le moyen le moins draconien), mais plutôt pour déterminer si l’État a tenu compte de l’existence et de l’importance du droit en question.

64 Cependant, le fait que la doctrine relative à l’ordre de priorité n’impose pas d’obligation générale ne devrait pas donner à penser qu’aucune indication ne peut être formulée à cet égard ou que les actions de l’État ne feront pas l’objet d’un examen. Les questions pertinentes pour déterminer si l’État a donné la priorité aux titulaires de droits ancestraux sont celles qui ont été énumérées dans Sparrow relativement aux consultations et à l’indemnisation, ainsi que d’autres questions telles que celle de savoir si l’État a facilité l’exercice du droit ancestral de participer à la pêche (en réduisant les droits payables pour les permis, par exemple), si les objectifs que poursuit l’État en établissant un régime de réglementation donné reflètent la nécessité de tenir compte du droit de priorité des titulaires de droits ancestraux, la mesure dans laquelle la participation à la pêche par les titulaires de droits ancestraux correspond au pourcentage que représente leur population par rapport à la population totale, la manière dont l’État a concilié les différents droits ancestraux visant une pêche donnée (par exemple le droit de pêcher à des fins alimentaires par opposition à celui de pêcher à des fins commerciales), l’importance de la pêche pour le bien‑être économique et matériel de la bande en question, ainsi que les critères appliqués par l’État, par exemple, dans la répartition des permis de pêche commerciale entre les divers usagers. Ces questions, tout comme celles posées dans Sparrow ne constituent pas une liste exhaustive des facteurs qui doivent être pris en considération pour déterminer s’il est possible d’affirmer que l’État a accordé la priorité aux titulaires de droits ancestraux. Toutefois, ils donnent une certaine idée de ce à quoi l’examen devrait ressembler.

65 Avant d’examiner la seconde différence pertinente entre la présente affaire et l’arrêt Sparrow, je tiens à mentionner un ou deux points qui appuient l’interprétation qui vient d’être adoptée en ce qui concerne le droit de priorité. Comme notre Cour l’a souligné dans Van der Peet, l’existence de droits ancestraux dépend largement des faits propres à chaque cas — pour statuer sur l’existence d’un tel droit, il faut examiner la culture distinctive particulière du groupe autochtone particulier qui revendique le droit, donc ses coutumes, pratiques et traditions spécifiques. Les droits reconnus et confirmés par le par. 35(1) ne sont pas des droits qui sont détenus uniformément par tous les peuples autochtones au Canada. En effet, l’existence des droits ancestraux et leur nature sont fonction des diverses cultures et traditions autochtones qui existent au pays. En conséquence, l’État est non seulement appelé à répartir les ressources halieutiques entre les titulaires de droits ancestraux et ceux qui ne possèdent pas de tels droits, mais également à répartir la ressource entre différents groupes de titulaires de droits ancestraux, ainsi qu’entre divers types de droits ancestraux. Par exemple, l’État doit répartir de telles ressources entre des peuples autochtones qui ont le droit ancestral de pêcher à des fins alimentaires, sociales et rituelles, et d’autres peuples autochtones qui ont le droit ancestral de vendre du poisson commercialement. Il doit aussi fixer, lorsque plus d’un groupe autochtone a le droit de vendre du poisson commercialement, la quantité de poisson qui sera attribuée à chaque groupe.

66 L’existence de ces difficiles questions de répartition de la ressource étaye la position voulant que, dans les cas où un droit n’est pas assorti de limites intrinsèques adéquates, la notion de priorité exclusive doit être écartée. Certes, il faut donner aux titulaires de tels droits ancestraux, ainsi qu’à tous les autres titulaires de droits ancestraux, la priorité quant à l’utilisation d’une ressource particulière. Toutefois, la possibilité qu’il y ait d’autres titulaires de droits ancestraux ayant un droit de priorité égal en vue de l’exploitation de la ressource tend à indiquer que l’exercice des droits ancestraux dépourvus de limites intrinsèques doit être assujetti à certaines limites extrinsèques. À moins de reconnaître la possibilité de telles limites, il est en effet difficile de voir comment l’État sera en mesure de répartir la ressource entre les diverses parties possédant des droits de pêche prioritaires. De plus, bien que ce fait ne m’amène pas automatiquement à conclure que, entre les titulaires de droits ancestraux et ceux qui ne possèdent pas de tels droits, la notion d’exclusivité doit être écartée, il fait cependant ressortir certaines des difficultés inhérentes à la reconnaissance d’un tel concept dans le contexte du présent pourvoi et d’autres espèces analogues.

67 En outre, il convient de signaler que les droits ancestraux reconnus et confirmés par le par. 35(1) existent dans un contexte juridique où, depuis l’époque de la Grande Charte, on reconnaît en common law un droit de pêcher dans les eaux à marée qui ne peut être aboli que par l’édiction de textes législatifs constitutionnels:

[traduction] . . . les sujets de Sa Majesté ont le droit non seulement de naviguer mais encore de pêcher en haute mer et dans les eaux à marée.

. . .

[I]l est établi sans conteste en droit depuis la Grande Charte qu’aucune nouvelle pêcherie exclusive ne peut être créée par concession royale dans les eaux à marée et qu’aucun droit du public de pêcher dans de telles eaux, existant alors, ne peut être retiré sans texte législatif constitutionnel.

[Arrêt Attorney-General of British Columbia c. Attorney-General of Canada, [1914] A.C. 153 (J.C.P.C.), aux pp. 169 et 170 (le vicomte Haldane).]

Même si le fait d’élever des droits ancestraux fondés sur la common law au rang de garanties constitutionnelles a manifestement une incidence sur les droits qu’a le public, en vertu de la common law, de pêcher dans les eaux à marée, on n’entendait sûrement pas, par l’édiction du par. 35(1), que ces droits reconnus au public par la common law soient éteints dans les cas où il existe un droit ancestral de pêcher commercialement. Comme il a été envisagé dans Sparrow au cours des années où, pour des besoins de conservation, il faut limiter de façon draconienne les prises de poisson, il est possible que pour respecter les droits ancestraux de pêche à des fins alimentaires sociales et rituelles il faille, au cours des années en question, suspendre le droit d’accès à cette pêche qui est reconnu au public par la common law. Toutefois, il n’a pas été envisagé dans cet arrêt que la reconnaissance et la confirmation de droits ancestraux auraient pour effet de mettre fin à ce droit d’accès du public, dans tous les cas où il existe, à l’égard d’une pêcherie, un droit ancestral de vendre le poisson commercialement. En tant que droit reconnu par la common law mais non par la Constitution, le droit d’accès du public à une pêcherie doit clairement céder la priorité aux droits ancestraux. Cependant, la reconnaissance de droits ancestraux ne doit pas être interprétée comme ayant pour effet d’éteindre le droit d’accès du public.

68 La conclusion qu’il ne doit pas en être ainsi ressort de façon particulièrement claire de l’observation, faite précédemment, que l’existence de droits ancestraux varie en fonction des peuples autochtones concernés, de sorte que la notion de priorité s’applique non seulement entre les autochtones et les autres Canadiens, mais également entre les peuples autochtones qui ont le droit ancestral d’exploiter la pêche visée et ceux qui ne l’ont pas. Dans le cas de peuples autochtones comme les Sheshaht, les Opetchesaht et les Sto:lo, le fait qu’ils n’aient pas été en mesure de démontrer que leurs droits ancestraux incluent le droit de vendre du poisson à des fins commerciales ne signifie pas, à supposer qu’un autre groupe autochtone parviendrait à établir l’existence d’un tel droit, que le droit qu’ils possèdent avec tous les autres Canadiens — savoir celui de participer à la pêche commerciale — est éliminé. Il n’est pas possible qu’on ait voulu ce résultat en édictant le par. 35(1).

69 J’aborde maintenant la seconde différence importante entre la présente affaire et l’arrêt Sparrow. Dans cet arrêt, bien que notre Cour ait reconnu, à la p. 1113, que, pour les fins du premier volet du critère de la justification, il peut exister, outre la conservation, d’autres objectifs «impérieux et réels» en vertu desquels l’État pourrait agir, elle n’a toutefois pas eu à préciser quels pourraient être ces objectifs. De plus, pour définir les exigences applicables pour établir l’ordre de priorité ainsi que les rapports entre les titulaires de droits ancestraux et les autres usagers de la pêche, la conservation est le seul objectif que notre Cour a pris en considération. Cet examen restreint était logique dans Sparrow, car le ministère public avait soutenu que la limitation de la longueur des filets en cause dans cette affaire était une mesure de conservation nécessaire (de fait, la question de la nécessité de cette mesure n’a pas été tranchée dans cet arrêt). Toutefois, dans la présente affaire, même s’il est possible d’affirmer que certains aspects du régime gouvernemental de réglementation visent la conservation -- par exemple le fait de fixer à 20 pour 100 des stocks estimatifs de hareng le total des prises admissibles ou celui d’exiger que les pêcheurs de hareng prêt à frayer fassent les frais des fluctuations des stocks de hareng, étant donné que cette pêche est moins écologique — d’autres aspects de ce régime ne concernent que peu ou pas des questions de conservation. Une fois que le niveau global des prises de hareng a été fixé et que celles-ci ont été réparties entre les divers secteurs de la pêche de ce poisson, le fait que ce soit un groupe ou un autre qui soit autorisé à prendre le poisson ne change rien du point de vue de la conservation. Une fois la récolte de la rogue de hareng sur varech fixée à 2 275 tonnes, le fait d’attribuer 224 tonnes ou encore 2 275 tonnes au secteur commercial ou à quelque autre groupe d’usagers n’influe tout simplement pas sur la conservation de cette ressource. Cela ne veut pas dire que ces décisions ne sont pas importantes ou qu’elles sont prises dans la poursuite d’objectifs sans importance, mais tout simplement que quels que soient les objectifs visés par ces décisions la conservation ne figure pas parmi ces objectifs (ou, dans l’affirmative, seulement de façon marginale). Il est donc nécessaire, dans le présent pourvoi, de se demander quels sont, s’il en est, les objectifs que l’État peut poursuivre, outre la conservation, et qui permettront de satisfaire au premier volet de la norme de justification énoncée dans Sparrow.

70 Dans le présent cas, l’examen de cette question se complique, comme nous le verrons plus loin, du fait qu’il n’a été présenté à notre Cour pratiquement aucun élément de preuve concernant les objectifs que poursuivait l’État en répartissant la ressource comme il l’a fait. En l’absence d’objectifs concrets à examiner, il est difficile de déterminer les objectifs autres que la conservation qui sont des objectifs «impérieux et réels» au sens de la norme formulée dans Sparrow. Cela dit, cependant, il est possible de faire quelques observations générales sur la nature des objectifs que l’État peut poursuivre tout en satisfaisant au premier volet du critère de justification établi dans Sparrow.

71 Dans Oakes, précité, le juge en chef Dickson a fait remarquer, à la p. 136, que, s’il est vrai que les droits et libertés protégés par la Charte doivent être interprétés en fonction des objets qui sous‑tendent la protection de ces droits, les limites apportées aux droits en conformité avec l’article premier de la Charte doivent, de la même façon, être interprétées en fonction des objets qui sous‑tendent la Charte:

Un second élément contextuel d’interprétation de l’article premier est fourni par l’expression «société libre et démocratique». L’inclusion de ces mots à titre de norme finale de justification de la restriction des droits et libertés rappelle aux tribunaux l’objet même de l’enchâssement de la Charte dans la Constitution [. . .] Les valeurs et les principes sous‑jacents d’une société libre et démocratique sont à l’origine des droits et libertés garantis par la Charte et constituent la norme fondamentale en fonction de laquelle on doit établir qu’une restriction d’un droit ou d’une liberté constitue, malgré son effet, une limite raisonnable dont la justification peut se démontrer.

Même si, comme il a été dit dans Van der Peet, les droits ancestraux reconnus par le par. 35(1) sont fondamentalement différents des droits garantis par la Charte, le même principe de base s’applique à l’analyse de la justification en vertu du par. 35(1) — savoir que les objets qui sous-tendent les droits en question doivent non seulement servir à la définition de ces droits, mais également à la détermination des limites apportées à ceux-ci et qui sont justifiables.

72 Dans Van der Peet, les objets qui sous‑tendent la reconnaissance et la confirmation des droits ancestraux par le par. 35(1) ont été interprétés, au par. 43, comme étant

premièrement, le moyen par lequel la Constitution reconnaît le fait qu’avant l’arrivée des Européens en Amérique du Nord le territoire était déjà occupé par des sociétés autochtones distinctives, et, deuxièmement, le moyen de concilier cette occupation antérieure avec l’affirmation par Sa Majesté de sa souveraineté sur le territoire canadien.

Dans le cadre de l’application du premier volet du critère de justification établi dans Sparrow, sont considérés comme des objectifs impérieux et réels les objectifs visant soit la reconnaissance de l’occupation antérieure de l’Amérique du Nord par les peuples autochtones soit -- et, à l’étape de la justification, ce genre d’objectifs pourrait bien être le plus pertinent -- la conciliation de cette occupation avec l’affirmation par Sa Majesté de sa souveraineté sur ce territoire.

73 Les droits ancestraux sont reconnus et confirmés par le par. 35(1) afin de concilier l’existence, en Amérique du Nord, de sociétés autochtones distinctives avant l’arrivée des Européens avec l’affirmation par Sa Majesté de sa souveraineté sur ce territoire. Ils constituent le moyen de préserver les éléments fondamentaux qui font partie intégrante de ces sociétés. Cependant, comme les sociétés autochtones distinctives existent au sein d’une communauté sociale, politique et économique plus large, communauté dont elles font partie et sur laquelle s’exerce la souveraineté de Sa Majesté, il existe des circonstances où, dans la poursuite d’objectifs importants ayant un caractère impérieux et réel pour l’ensemble de la communauté (compte tenu du fait que les sociétés autochtones font partie de celle-ci), certaines restrictions de ces droits sont justifiables. Les droits ancestraux sont un élément nécessaire de la conciliation de l’existence des sociétés autochtones avec la communauté politique plus large à laquelle ces dernières appartiennent. Les limites imposées à ces droits sont également un élément nécessaire de cette conciliation, si les objectifs qu’elles visent sont suffisamment importants pour la communauté dans son ensemble.

74 La reconnaissance de la conservation en tant qu’objectif impérieux et réel démontre cette affirmation. Vu le rôle fondamental qu’a joué la pêche dans la culture distinctive de nombreux peuples autochtones, il est possible d’affirmer que la conservation est un objectif dont la poursuite peut être liée à la reconnaissance de l’existence de telles cultures distinctives. De plus, comme la conservation revêt une importance primordiale pour la société canadienne dans son ensemble, y compris pour les membres autochtones de cette société, elle est un objectif dont la poursuite est compatible avec la conciliation de l’existence des sociétés autochtones avec la société canadienne plus large dont ces dernières font partie. Dans cette optique, il est possible d’affirmer que la conservation est un objectif impérieux et réel qui justifie la violation par l’État de droits ancestraux, à la condition qu’il soit satisfait aux autres éléments de la norme de justification établie dans Sparrow.

75 Bien que je n’entende aucunement me prononcer de façon définitive sur cette question, je dirais qu’en ce qui concerne la répartition de ressources halieutiques données, une fois que les objectifs de conservation ont été respectés, des objectifs tels que la poursuite de l’équité sur les plans économique et régional ainsi que la reconnaissance du fait que, historiquement, des groupes non autochtones comptent sur ces ressources et participent à leur exploitation, sont le genre d’objectifs susceptibles (du moins dans les circonstances appropriées) de satisfaire à cette norme. Dans les circonstances appropriées de tels objectifs sont dans l’intérêt de tous les Canadiens et, facteur plus important encore, la conciliation de l’existence des sociétés autochtones avec le reste de la société canadienne pourrait bien dépendre de leur réalisation.

76 Je vais maintenant appliquer le critère de justification établi dans Sparrow au régime gouvernemental de réglementation contesté dans le présent pourvoi. Comme il a été dit plus tôt, ce régime de réglementation comprend quatre éléments constitutifs, que je vais répéter par souci de commodité: (1) l’État détermine la proportion des stocks de hareng qui sera récoltée au cours d’une année donnée; (2) il répartit les stocks de hareng entre les divers secteurs de la pêche de ce poisson (hareng prêt à frayer, rogue de hareng sur varech et autres types de pêche); (3) il répartit la part attribuée à la récolte de la rogue de hareng sur varech entre les divers groupes d’usagers (usagers commerciaux et Indiens pratiquant la pêche de subsistance); (4) il répartit les permis de pêche commerciale de la rogue de hareng sur varech.

77 Sauf en ce qui concerne le premier aspect du régime gouvernemental de réglementation, la preuve documentaire et testimoniale produite dans la présente affaire est insuffisante pour permettre à notre Cour de déterminer si ce régime est justifié. En l’espèce, le procès dans la présente affaire s’est terminé le 7 mai 1990, plusieurs semaines avant que soit rendu l’arrêt Sparrow par notre Cour. Peut‑être est-ce à cause de ce fait que la preuve documentaire et testimoniale ainsi que les arguments présentés au procès ne renferment tout simplement pas les renseignements nécessaires pour permettre à notre Cour d’apprécier si, en répartissant le contingent de 40 000 tonnes fixé pour la pêche au hareng, l’État a agi en vue de réaliser un objectif impérieux et réel ou s’il a agi d’une manière compatible avec son obligation de fiduciaire envers les peuples autochtones. Ce n’est pas que le ministère public ne s’est pas acquitté du fardeau de démontrer que les modalités de répartition du contingent des prises admissibles fixé à 20 pour 100 des stocks de hareng étaient justifiées, mais simplement que cette question n’a pas été examinée au procès, du moins pas d’une manière suffisante pour permettre à notre Cour de trancher la question de savoir si, suivant le critère établi dans Sparrow, ces modalités étaient justifiées.

78 Le manque d’éléments de preuve pose des problèmes en ce qui a trait aux deux aspects de l’analyse exigée par l’arrêt Sparrow. Premièrement, pour ce qui est de l’évaluation de l’objectif visé par l’État, aucun témoin n’est venu déposer et aucun document n’a été présenté en preuve relativement aux objectifs poursuivis par l’État dans la répartition du hareng et de la rogue de hareng sur varech entre les divers groupes d’usagers. Comme il a été indiqué précédemment, des éléments de preuve ont été présentés quant aux critères de sélection appliqués par le ministère des Pêches et Océans dans la délivrance des permis de récolte de la rogue de hareng sur varech en 1975. Toutefois, aucun élément de preuve n’a été produit afin d’expliquer comment ou pourquoi ces critères de sélection étaient choisis ou appliqués. En outre, la preuve n’indique pas si ces critères de sélection ont changé au fil des ans (les permis n’ont pas tous été délivrés en 1975) ou si l’importance accordée aux divers critères a varié. Au procès, il a été présenté des éléments de preuve démontrant clairement que la décision de fixer le total des prises admissibles à 20 pour 100 des stocks avait pour objet la conservation de la ressource, mais aucune preuve n’a été présentée quant aux objectifs visés dans le cadre de la répartition de ces 20 pour 100 entre les divers groupes d’usagers.

79 Deuxièmement, pour ce qui est de l’ordre de priorité, il n’y a aucun élément de preuve concernant l’ampleur (le cas échéant) de la participation des autochtones à la pêche au hareng prêt à frayer, ni sur la question de savoir s’il y a des droits ancestraux existants de participer à cette pêche, que ce soit à des fins alimentaires ou commerciales. La réponse à la question de savoir si la répartition de la ressource entre la pêche au hareng prêt à frayer et la récolte de la rogue de hareng sur varech satisfait au critère établi dans Sparrow relativement à l’ordre de priorité dépendra en partie de l’existence (ou de l’inexistence) de tels droits. De même, aucune preuve n’a été produite quant à savoir s’il existe d’autres droits ancestraux visant la récolte de la rogue de hareng sur varech — que ce soit à des fins alimentaires ou commerciales — et quant au nombre de titulaires de tels droits.

80 Il existe d’autres problèmes de preuve en ce qui concerne l’analyse de la question de l’ordre de priorité. Aucun élément de preuve n’a été produit sur la manière dont sont prises les décisions concernant la répartition de la ressource entre les diverses bandes autochtones titulaires de permis de catégorie J. Aucune preuve n’indique à qui et suivant quels critères sont attribuées les 2 051 tonnes de rogue de hareng sur varech qui restent après que les 224 tonnes réservées aux titulaires de permis de catégorie J ont été réparties entre ces derniers. Il n’y a pas non plus de preuve concernant le nombre de groupes d’autochtones qui vivent dans la région où est récoltée cette ressource, le pourcentage que représentent les autochtones par rapport à l’ensemble de la population de cette région et la taille de la bande des Heiltsuk par rapport aux autres groupes autochtones et à la population générale de la région.

81 Les juges des cours inférieures qui ont étudié la question de la justification ont évité de deux façons les difficultés créées par l’insuffisance de la preuve: soit en statuant que la nature des actions des appelants avait pour effet de rendre les actions de l’État justifiables (approche appliquée par le juge du procès), soit en concluant que l’attribution de 60 pour 100 des permis de catégorie J aux groupes autochtones démontrait que le régime de réglementation public était justifiable. Le problème que pose la première approche est que la nature des actions des appelants n’est pas pertinente pour l’examen de la constitutionnalité de la disposition réglementaire en vertu de laquelle ils ont été accusés. Le problème que pose la seconde approche est que le fait que 60 pour 100 des permis de catégorie J étaient détenus par des autochtones ne démontre pas, en soi, que les permis ont été répartis d’une manière qui tenait compte de l’existence de droits ancestraux. Peut‑être ce fait est‑il compatible avec une telle conclusion, mais le fait que 60 pour 100 des permis de catégorie J sont détenus par des autochtones ne saurait, en soi, justifier les actions de l’État en l’absence d’éléments de preuve supplémentaires indiquant comment ou pourquoi on est arrivé à ce résultat, donnant le pourcentage que représentent les autochtones par rapport à l’ensemble de la population de la côte de la Colombie‑Britannique et concernant les autres questions de répartition que soulèvent la pêche au hareng prêt à frayer et la récolte de la rogue de hareng sur varech.

82 Il va de soi qu’un nouveau procès n’apportera pas nécessairement des réponses complètes et définitives à toutes ces questions. Cependant, comme les parties n’ont tout simplement pas abordé la question du caractère justifiable du régime gouvernemental de réglementation, sauf pour la fixation des prises admissibles à 20 pour 100 de l’ensemble des stocks de hareng, un nouveau procès fournira certainement au tribunal des renseignements plus complets que ceux disponibles actuellement. Avant l’arrêt Sparrow, ce que l’État ou les parties qui contestaient les mesures prises par ce dernier devaient prouver pour avoir gain de cause dans les affaires fondées sur le par. 35(1) n’était pas clair. Cette incertitude a sans aucun doute contribué aux lacunes dont souffre la preuve au dossier dans la présente affaire. La tenue d’un nouveau procès sur la question de la justification permettra d’y remédier.

83 Un nouveau procès n’est toutefois pas nécessaire à l’égard du premier aspect du régime gouvernemental de réglementation. La preuve au dossier démontre clairement que cet aspect du régime était justifié. Des témoins ont déposé à l’égard des objectifs de conservation visés par la décision de fixer les prises admissibles à 20 pour 100 des stocks, et des difficultés éprouvées par la pêche au hareng lorsque ces prises étaient établies à des niveaux beaucoup plus élevés, comme c’était le cas dans les années 1960. De plus, Gary Vigers, témoin expert de la défense, a déclaré que «la gestion de la pêche est remplie d’incertitudes». Compte tenu de ces incertitudes, notre Cour doit, dans une certaine mesure, s’en remettre à l’approche appliquée par l’État dans la gestion des pêches.

84 Même si la preuve touchant les consultations est un peu sommaire et qu’il est à souhaiter qu’elle sera étoffée à l’occasion d’un nouveau procès sur la question de la justification, il existe néanmoins certains éléments qui tendent à indiquer que l’État connaissait les vues des groupes autochtones sur la pêche au hareng. La correspondance échangée par la Native Brotherhood et le ministère témoigne de l’existence de ces consultations. Enfin, comme elle vise des objets de conservation et qu’elle ne porte pas atteinte au droit de priorité des usagers autochtones vis-à-vis des autres usagers de la ressource, la décision de fixer les prises admissibles à 20 pour 100 des stocks de hareng exploitables est compatible avec l’ordre de priorité établi dans, précité, et explicité dans le présent jugement.

V. Dispositif

85 En conséquence, je suis d’avis de faire droit au pourvoi et d’ordonner un nouveau procès sur la question de la culpabilité ou de l’innocence, et, en ce qui concerne la constitutionnalité du par. 20(3), sur la question du caractère justifiable de la répartition du hareng par l’État.

86 Pour les motifs qui précèdent, la question constitutionnelle doit recevoir la réponse suivante:

Question:Le paragraphe 20(3) du Règlement de pêche du hareng du Pacifique, DORS/84‑324, tel qu’il se lisait le 28 avril 1988, est‑il, dans les circonstances de la présente affaire, inopérant à l’égard des appelants en vertu de l’art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982, en raison des droits ancestraux au sens de l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, qu’ils invoquent?

Réponse:Cette question doit être renvoyée à la juridiction de première instance afin qu’on y réponde conformément à l’analyse exposée dans les présents motifs.

//Le juge La Forest//

Version française des motifs rendus par

I. Le juge La Forest (dissident) -- Le présent pourvoi soulève la question de savoir si le par. 20(3) du Règlement de pêche du hareng du Pacifique, DORS/84-324, est, dans les circonstances de la présente affaire, inopérant parce qu’il porte atteinte au par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 qui reconnaît et confirme les droits ancestraux des peuples autochtones du Canada. Le paragraphe 20(3) interdit d’acheter, de vendre, d’échanger ou de tenter d’acheter, de vendre ou d’échanger de la rogue de hareng sur varech, à moins que celle‑ci n'ait été récoltée en vertu d’un permis de catégorie J. Pour trancher la question soulevée, il nous faut d’abord décider si les Heiltsuk de la Colombie-Britannique ont déjà eu le droit ancestral de vendre et d’échanger de la rogue de hareng sur varech, et quelle était la nature de ce droit. À supposer qu’un tel droit ait existé, il faut ensuite se demander s’il a été éteint. Enfin, dans l’hypothèse où ce droit continuerait d’exister, il faut déterminer si sa violation peut être justifiée.

Contexte

II. Comme le Juge en chef a exposé en détail les faits et l’historique des procédures judiciaires, il me suffira de les rappeler brièvement.

III. Les appelants, des Heiltsuk de la Colombie-Britannique, ont été accusés d’avoir offert de vendre et d’avoir tenté de vendre de la rogue de hareng sur varech contrairement au par. 61(1) de la Loi sur les pêcheries, S.R.C. 1970, ch. F‑14, qui dispose que toute contravention à la Loi ou à ses règlements d’application est punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire. Le règlement en cause, pris par le gouverneur en conseil en vertu de l’art. 34 de la Loi, établit un régime fédéral de réglementation applicable à la pêche au hareng dans les pêcheries canadiennes de la côte du Pacifique. Le paragraphe 20(3) du règlement est ainsi rédigé:

20. . . .

Au cours des procédures, les appelants ont soulevé un certain nombre de questions concernant la preuve produite par le ministère public et les éléments constitutifs des infractions dont ils ont été accusés. Ils ont abandonné la plupart de ces arguments, mais ont néanmoins soutenu devant notre Cour que le ministère public n’avait pas prouvé correctement la tentative de vente. Sur ce point, qu’il suffise de dire que je suis d’accord avec le Juge en chef et que je m’en tiendrai donc aux questions d’ordre constitutionnel.

IV. Les appelants ont d’abord été déclarés coupables des deux accusations portées contre eux. Bien que le juge du procès ait reconnu que la Loi et le Règlement portaient atteinte au droit constitutionnel des appelants de vendre et d’échanger de la rogue de hareng sur varech, il a dit être d’avis que cette atteinte était justifiée et donc constitutionnellement valide. En appel devant la Cour suprême de la Colombie-Britannique, le juge Anderson a confirmé la déclaration de culpabilité à l’égard du deuxième chef (tentative de vente), concluant que le droit constitutionnel des appelants d’échanger de la rogue de hareng sur varech n’était pas violé par la Loi ou son règlement d’application. Une formation de cinq juges de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique (1993), 80 B.C.L.R. (2d) 133, a, à la majorité, rejeté l’appel formé par les appelants contre le deuxième chef d’accusation, statuant que ces derniers n’exerçaient pas un droit ancestral au moment où ils auraient perpétré les infractions. Les appelants ont demandé et obtenu l’autorisation de se pourvoir devant notre Cour. Par la suite, le Juge en chef a formulé la question constitutionnelle suivante:

Analyse

V. Il sera utile, je crois, de formuler mes conclusions dès le départ. J’ai eu l’avantage de lire les motifs du Juge en chef et ceux de mes collègues les juges L’Heureux‑Dubé et McLachlin dans les présents pourvois et les pourvois connexes R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507, et R. c. N.T.C. Smokehouse Ltd., [1996] 2 R.C.S. 672. Quoique je sois d’accord de façon générale avec le cadre d’analyse établi par le Juge en chef dans Van der Peet relativement à la définition de la nature et de la portée des droits ancestraux reconnus et confirmés par le par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, je ne peux partager son avis quant à l’application de ce cadre d’analyse à la présente espèce. À mon sens, les appelants n’ont pas établi qu’ils exerçaient un droit ancestral lorsqu’ils ont participé aux activités ayant donné naissance au présent litige. De plus, même s’ils avaient démontré que les Heiltsuk de la Colombie-Britannique ont, à une certaine époque, effectivement joui du droit ancestral revendiqué, je suis d’avis qu’un tel droit est maintenant éteint. Je rejetterais donc les pourvois et répondrais par la négative à la question constitutionnelle. Je n’ai pas à examiner la question de la justification.

1. La question du droit ancestral

VI. Dans Van der Peet, le Juge en chef a d’abord analysé les objets qui sous‑tendent le par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, afin de définir la portée des droits ancestraux reconnus et confirmés dans notre Constitution. Cette disposition est ainsi libellée:

35. (1) Les droits existants — ancestraux ou issus de traités — des peuples autochtones du Canada sont reconnus et confirmés.

Le fondement des droits ancestraux, a-t-il expliqué, réside dans l’occupation par les autochtones, avant l’arrivée des Européens, du territoire qui forme maintenant le Canada. Comme l’avait déjà dit le juge Judson dans l’arrêt Calder c. Procureur général de la Colombie-Britannique, [1973] R.C.S. 313, à la p. 328, «il reste que lorsque les colons sont arrivés, les Indiens étaient déjà là, ils étaient organisés en sociétés et occupaient les terres comme leurs ancêtres l'avaient fait depuis des siècles». Voilà, a précisé le juge Judson, le fondement du titre indien, et, ajouterais‑je, celui des droits ancestraux en général. Il s’ensuit que, même s’ils peuvent être exercés par des moyens modernes (comme le confirme l’arrêt R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075), ces droits doivent par essence faire partie intégrante des coutumes et du mode de vie traditionnels des Indiens. Pour reprendre la formule du Juge en chef, un droit ancestral est le droit qu’ont des autochtones de s’adonner à une pratique ou à une activité qui faisait partie intégrante de leur culture distinctive, telle qu’elle existait lorsque les Européens sont arrivés. Pour se voir reconnaître un statut constitutionnel, un tel droit ne doit pas avoir été éteint par l'État avant l’entrée en vigueur du par. 35(1) en 1982.

VII. Le juge Lemiski de la Cour provinciale, juge du procès, a conclu que les Heiltsuk de la Colombie‑Britannique avaient un droit ancestral, au sens du par. 35(1), d’échanger de la rogue de hareng sur varech, mais que les activités auxquelles s’adonnaient les appelants au moment des infractions reprochées étaient très différentes des activités traditionnelles qui avaient donné naissance à ce droit ancestral. Lorsqu’il a tiré cette conclusion, le juge Lemiski avait eu l’avantage de prendre connaissance de l’arrêt Sparrow de notre Cour, précité, et il est évident qu’il était lui aussi d’avis qu’un droit ancestral se rapporte à ce qui faisait partie intégrante de la culture distinctive d’une société autochtone donnée. Ses conclusions de fait expliquant sa position sont énoncées dans le passage qui suit de ses motifs:

[traduction] Il ne s'agit pas d’une situation où une petite quantité de rogue a été vendue ou échangée ouvertement dans la région de Bella Bella.

Les accusés ont tenté de vendre subrepticement une quantité relativement importante de rogue à un acheteur étranger, dans un lieu très éloigné de la région où vit la bande des Heiltsuk. Vu le contexte global des modalités et de l’ampleur des échanges de rogue de hareng sur varech faits historiquement par la bande de Heiltsuk, ainsi que les modalités et l’ampleur de la présente opération commerciale, les agents des pêches étaient justifiés d’empêcher cette opération.

La justification générale réside dans la définition large de la gestion et de la conservation judicieuses de la ressource. Les rapports spéciaux de fiduciaire ne peuvent, vu les circonstances exceptionnelles, être invoqués pour faire échec à cette justification.

Je suis convaincu que, de par sa nature et de par le contexte, cette opération ne constitue aucunement l’exercice de droits ancestraux de vendre du poisson ou une vente autorisée. Dans Sparrow, la Cour suprême du Canada a dit ceci:

«Les droits de pêche ne sont pas des droits de propriété au sens traditionnel. Il s'agit de droits qui appartiennent à un groupe et qui sont en harmonie avec la culture et le mode de vie de ce groupe».

Il ne m’a été présenté aucune preuve indiquant que les accusés effectuaient une opération «en harmonie avec la culture et le mode de vie» de la bande des Heiltsuk. [Je souligne.]

VIII. Sur ce fondement, je conclurais que les appelants n’ont pas établi qu’ils exerçaient un droit ancestral au moment des infractions reprochées. Je suis disposé à convenir que les Heiltsuk possédaient, dans une certaine mesure, un droit ancestral d’échanger de la rogue de hareng sur varech. La preuve a montré que les Heiltsuk exerçaient de telles activités depuis un certain temps déjà avant le contact avec les Européens, et que ces activités portaient parfois sur de très importantes quantités de poisson. Comme la preuve l’a démontré, ces activités avaient une importance spéciale pour les Heiltsuk. Une fois que la ressource leur avait permis de satisfaire leurs propres besoins, ils ne pratiquaient ce genre d’activités d’échange que parce qu’il était important pour eux de partager des ressources avec d’autres bandes n’ayant pas accès à celles‑ci. Comme l’ont exprimé les juges de la majorité de la Cour d’appel, au par. 50: [traduction] «[l]es activités des autochtones étaient enracinées dans une culture qui accordait de l’importance au partage d’une ressource à laquelle une nation indienne avait, contrairement à d’autres, aisément accès.» En ce sens, les échanges de rogue de hareng sur varech faisaient partie intégrante de la culture distinctive de la bande des Heiltsuk à cause de l’importance distinctive que celle‑ci attachait à ces activités. Cette importance spéciale est ce qui faisait des échanges de rogue de hareng sur varech une partie de la culture distinctive de la bande.

IX. Il importe de souligner que les conclusions de fait du juge du procès indiquent que les échanges pratiqués historiquement par les Heiltsuk n’étaient pas en soi un type d’activités pouvant être qualifiées de partie intégrante de la culture distinctive de ceux‑ci. Ces activités d’échange faisaient partie intégrante de la culture distinctive de la bande des Heiltsuk en raison du contexte dans lequel elles se déroulaient. En dehors de ce contexte, ces activités ne font pas partie intégrante de la culture distinctive des Heiltsuk et, en conséquence, il est impossible d’affirmer que les échanges qui ne sont pas effectués dans ce contexte font partie intégrante de la culture distinctive de la société heiltsuk.

X. Par conséquent, je suis d’accord avec le juge du procès et la majorité de la Cour d’appel que les activités exercées par les appelants au moment des infractions reprochées ne faisaient pas partie intégrante de la culture distinctive des Heiltsuk. Il va de soi que lorsque les Heiltsuk vendent de la rogue de hareng sur varech en grandes quantités à des clients japonais, ils le font dans le but unique -- quoique tout à fait légitime -- de veiller à leurs propres intérêts financiers, et manifestement pas conformément aux valeurs enracinées dans la culture distinctive dont je viens de parler. En conséquence, je ne pense pas que les droits ancestraux des Heiltsuk ont été violés parce que ceux‑ci ne peuvent pas, en vertu de ces droits, vendre à leur guise de la rogue de hareng sur varech à des clients japonais.

XI. Ma conviction est renforcée par le fait que la preuve a établi que ce n’est qu’à compter des années 1970 que les Heiltsuk ont commencé à pratiquer des activités commerciales visant la rogue de hareng sur varech, et qu’ils l’ont fait pour répondre à la forte demande pour ce produit sur les marchés asiatiques. L’industrie de la rogue de hareng sur varech s’est donc développée chez les Heiltsuk en raison des possibilités économiques créées par cette forte demande (voir aussi la décision Bande indienne des Heiltsuk c. Canada (1993), 59 F.T.R. 308). Nous sommes à des années-lumière de l’ancienne pratique de partage des ressources avec des bandes amies dans la poursuite d’idéaux spirituels.

XII. Toutefois, étant donné la conclusion différente tirée par le Juge en chef, il importe d’examiner plus en détail les faits et les éléments de preuve qui sont à la base de notre désaccord. En bref, le Juge en chef conclut que les appelants ont réussi à établir que, lorsqu’ils ont offert de vendre de la rogue de hareng sur varech -- faits générateurs des accusations -- ils exerçaient un droit ancestral. À son avis, les faits constatés par le juge du procès, ainsi que la preuve sur laquelle ce dernier s’est appuyé, étayent la prétention des appelants que «l’échange de la rogue de hareng sur varech contre de l’argent ou d’autres biens était une caractéristique fondamentale, importante et déterminante de la culture distinctive des Heiltsuk avant le contact avec les Européens» (au par. 26). Il a ajouté que les faits appuyaient aussi la thèse des appelants que «l’échange de la rogue de hareng sur varech, sur une échelle qu’il convient de qualifier de commerciale, faisait partie intégrante de la culture distinctive des Heiltsuk» (au par. 26). Il a fait état des observations formulées par le juge du procès, à la rubrique 2 [traduction] «Activité ancestrale («Droits existants»)», à la partie IV de ses motifs, observations que je vais répéter par souci de commodité:

XIII. En toute déférence, je ne peux souscrire à la conclusion du Juge en chef. Au contraire, comme je l’ai dit plus tôt, il appert selon moi des motifs du juge du procès que ce dernier a conclu que les appelants n’ont pas établi qu’ils exerçaient un droit ancestral lorsqu’ils ont tenté de vendre de la rogue de hareng sur varech. Voilà comment et la Cour suprême et la Cour d’appel de la Colombie-Britannique ont interprété et accepté les conclusions de fait du juge du procès. Les appelants ne m’ont pas persuadé qu’il y avait lieu de modifier ces conclusions. Selon moi, la confusion résulte du fait que le juge du procès a formulé certaines de ses conclusions -- qui figurent dans le premier des extraits cités précédemment (au par. 7) -- dans le cours de son analyse de la question de la justification. Ces constatations étaient pertinentes pour la définition de la portée du droit ancestral en cause plutôt qu’à l’égard de la question de la justification, et le juge du procès aurait dû en conclure que les appelants n’avaient pas établi qu’ils exerçaient un droit ancestral lorsqu’ils ont tenté de vendre de la rogue de hareng sur varech.

XIV. Pour bien comprendre le raisonnement du juge du procès, il est important d’étudier attentivement le passage de ses motifs dont je viens de parler. Le juge du procès a bien statué, sur la foi des conclusions de fait qu’il a tirées et dont le Juge en chef a fait état, que les appelants avaient établi que les Heiltsuk avaient possédé, dans un contexte particulier, un droit ancestral d’échanger de la rogue de hareng sur varech dans une certaine mesure. Toutefois, il était clairement d’avis que ce n’était pas ce que les appelants avaient fait en l’espèce. La nature, l’ampleur et le contexte des opérations reprochées étaient absolument sans rapport avec les activités traditionnelles d’échange de rogue de hareng sur varech qui avaient donné naissance à un droit ancestral.

XV. Le juge Anderson de la Cour suprême de la Colombie-Britannique a lui aussi fait des observations pertinentes quant à la définition de la portée du droit en cause dans la partie de ses motifs traitant de la justification. Il a d’abord souscrit aux propos du juge du procès selon lesquels [traduction] «la bande des Heiltsuk avait historiquement récolté de la rogue de hareng sur varech pour se nourrir et pour des fins domestiques, en plus d’échanger cette ressource à d’autres tribus, de sorte qu’elle avait un droit ancestral de le faire». Cependant, il a ajouté -- dans son examen de la question de la justification -- qu’il avait été incapable de [traduction] «considérer ce droit comme étant un droit absolu et illimité de récolter n’importe quelle quantité de rogue de hareng et de vendre cette récolte commercialement». La Cour d’appel à la majorité a correctement interprété la portée de l’analyse du juge du procès qui l’a, en bout de ligne, amené à conclure que les appelants n’avaient pas établi qu’ils exerçaient un droit ancestral lorsqu’ils ont offert de vendre de la rogue de hareng sur varech. Le juge Macfarlane a dit ceci, aux par. 49 à 52:

[traduction] De toute évidence, le juge du procès et le juge d’appel des poursuites sommaires n’ont pas considéré que les activités en question faisaient partie intégrante de la culture distinctive des Heiltsuk. Je suis d’accord que ces activités diffèrent, de par leur nature et leur qualité, du droit ancestral révélé par la preuve.

Les quantités ne sont pas l’élément déterminant du présent litige, bien que les deux juges des juridictions inférieures aient tenu compte de la quantité en cause. Il y avait des éléments de preuve indiquant que des quantités considérables étaient transportées chez d’autres Indiens aux temps des aborigènes. Toutefois, les activités exercées aux temps des aborigènes étaient très différentes, de par leur qualité et leur nature, de celles révélées par la preuve en l’espèce. Les activités des autochtones étaient enracinées dans une culture qui accordait de l’importance au partage d’une ressource à laquelle une nation indienne avait, contrairement à d’autres, aisément accès.

Les deux juges des juridictions inférieures ont dit que les activités en question n’étaient pas de la même nature que celles justifiant d’être protégées à titre de droit ancestral.

À mon avis, les appelants n’ont pas établi qu’ils exerçaient un droit ancestral lorsqu’ils ont tenté de vendre le produit à Vancouver. [Je souligne.]

XVI. Comme le Juge en chef l’a expliqué dans ses motifs dans l’arrêt Van der Peet, précité, il faut tenir compte du point de vue des autochtones parce que l’un des objets du par. 35(1) est la conciliation de la préexistence de sociétés autochtones distinctives avec l’affirmation de la souveraineté de Sa Majesté. Cependant, il est également nécessaire de le faire pour bien délimiter la portée des droits ancestraux. Le point de vue qu’avait un peuple autochtone donné à l'égard d'une certaine pratique indique la place de cette pratique dans cette société et, en définitive, si cette pratique faisait partie intégrante de la culture distinctive de ce peuple et, si oui, dans quelle mesure. À mon avis, cela ressort clairement des motifs du Juge en chef dans Van der Peet (voir le par. 58), mais, en toute déférence, je ne crois qu’il en ait été tenu adéquatement compte dans l’analyse du Juge en chef dans le présent pourvoi, eu égard aux conclusions de fait du juge du procès.

XVII. La conclusion du Juge en chef, selon laquelle les faits appuyaient aussi la thèse des appelants que [traduction] «l’échange de la rogue de hareng sur varech, sur une échelle qu’il convient de qualifier de commerciale, faisait partie intégrante de la culture distinctive des Heiltsuk», me semble donc tout à fait incompatible avec les conclusions de fait du juge du procès — confirmées par les deux juridictions d’appel — portant que les opérations reprochées étaient dépourvues de l’élément fondamental qui avait permis de conclure que les pratiques historiques d’échange constituaient un droit ancestral. Voilà pourquoi je ne peux souscrire à l’analyse et à la conclusion du Juge en chef.

XVIII. J’ajouterais que, dans Van der Peet, précité, le Juge en chef a statué, au par. 59, qu’une «façon pratique» de déterminer si une activité donnée faisait partie intégrante de la culture distinctive d’une société autochtone donnée est de se demander «si, sans cette coutume, pratique ou tradition, la culture en cause serait fondamentalement modifiée ou différente». Je ne pense pas qu’il soit possible de répondre par l’affirmative à cette question dans la présente espèce si l’on prend correctement en considération la preuve ainsi que les conclusions de fait qui ont été tirées par le juge du procès à partir de celle‑ci et suivies par les deux juridictions d’appel. Les opérations reprochées sont survenues hors du contexte particulier qui constitue la raison précise pour laquelle les anciennes pratiques d’échange ont été considérées comme faisant partie intégrante de la culture distinctive des Heiltsuk.

XIX. En conséquence, je conclus que les appelants n’ont pas établi qu’ils exerçaient un droit ancestral lorsqu’ils ont accompli les activités ayant donné naissance au présent litige.

2. La question de l’extinction

XX. Le paragraphe 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 garantit les droits existants — ancestraux ou issus de traités. Comme notre Cour l’a signalé dans l’arrêt Sparrow, précité, cela signifie que les droits visés au par. 35(1) sont ceux qui n’avaient pas été éteints par l’État en vertu du pouvoir qu’il avait de le faire quand ce paragraphe est entré en vigueur le 17 avril 1982. Notre Cour a également clairement indiqué qu’il incombe à la partie qui invoque l’extinction du droit ancestral en cause de démontrer que l’État a exprimé l’intention claire et expresse d’éteindre ce droit.

XXI. Il importe au départ de souligner que, contrairement à l’opinion du juge Lambert de la Cour d’appel, l’arrêt Sparrow permet seulement d’affirmer que l’État n’avait pas exprimé l’intention claire et expresse d’éteindre les droits ancestraux en ce qui concerne la pêche pratiquée à des fins alimentaires, y compris à des fins sociales et rituelles, en Colombie-Britannique. Notre Cour a pris grand soin de s’en tenir, dans ses motifs, aux circonstances spécifiques de l’espèce, et il serait inexact de conclure que l’arrêt Sparrow permet d’affirmer que l’État n’a jamais exprimé l’intention d’éteindre -- à supposer qu’ils existent -- des droits ancestraux de pêcher à des fins commerciales ou de subsistance. À la page 1101, notre Cour a dit ceci:

Devant les tribunaux d’instance inférieure, la présente affaire n’a pas été débattue en fonction de l’existence d’un droit ancestral de pêcher à des fins commerciales ou de subsistance. Les débats ont plutôt porté, et portent encore, sur la validité d’une restriction quant à la longueur des filets qui touche le permis de pêche de subsistance de l’appelant. Nous adoptons donc, pour les fins du présent pourvoi, la caractérisation de ce droit donnée par la Cour d’appel et limitons nos motifs au sens de la reconnaissance et de la confirmation constitutionnelles du droit ancestral existant de pêcher à des fins de subsistance et à des fins sociales et rituelles. [Souligné dans l’original.]

XXII. Devant notre Cour, le ministère public a présenté un argument à deux volets. D’une part, il a soutenu que le décret C.P. 2539 daté du 11 septembre 1917 révèle l’intention claire et expresse de l'État d’éteindre tout droit ancestral relatif à la pêche commerciale en Colombie-Britannique. D’autre part, il a affirmé que le règlement de pêche concernant la récolte commerciale de la rogue de hareng sur varech qui s’appliquait en Colombie‑Britannique avant l’entrée en vigueur du par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 visait à limiter les activités des autochtones, d’une manière indiquant l’existence de l’intention claire et expresse requise pour entraîner l’extinction du droit ancestral en cause.

XXIII. Le ministère public invite notre Cour à examiner attentivement le décret C.P. 2539. Ce point est, je crois, important car à mon avis le décret révèle l’intention claire, expresse et non équivoque de l’État d’éteindre tout droit ancestral relatif à la pêche commerciale en Colombie-Britannique. Je vais donc l’examiner en premier lieu.

XXIV. Le décret C.P. 2539 a modifié le par. 8(2) des Règlements de pêche particuliers à la Colombie-Britannique, datés du 9 février 1915, afin de donner aux responsables de la pêche des moyens plus efficaces de faire respecter l’interdiction concernant la pêche commerciale qui figurait alors dans le règlement régissant les droits des Indiens de pêcher à des fins alimentaires, et de conférer à l’inspecteur en chef des pêcheries le pouvoir d’exiger que les Indiens se procurent des permis les autorisant à pêcher pour se nourrir. Comme a conclu notre Cour dans Sparrow, précité, à la p. 1096, «[l]e règlement de 1917 avait pour but de rendre encore plus sévères les dispositions interdisant la pêche commerciale dans l’exercice du droit des Indiens de pêcher à des fins alimentaires» (je souligne). L’interdiction énoncée au par. 8(2) avait été introduite par le Règlement de 1894 (à l’art. 1), l’un des tout premiers textes de loi portant sur la pêche indienne en Colombie-Britannique. Même si j’ai jugé utile de souligner certains passages clefs du décret C.P. 2539, il est nécessaire d’examiner celui‑ci dans son ensemble afin de bien en saisir le sens. Voici le texte du décret:

À ces causes, il plaît à Son Excellence le Gouverneur général en conseil, sous l’empire de l’article 45 de la Loi sur les pêcheries, 4-5 George V, chapitre 8, de décréter ce qui suit: —

«2. Les Indiens avec la permission de l’inspecteur en chef des pêcheries, peuvent en tout temps capturer du poisson destiné à leur alimentation et à celle de leur famille, mais il leur est défendu de faire servir à d’autres fins, le poisson ainsi capturé. [. . .] Les Indiens n’ont pas le droit de capturer les espèces de poisson spécifiées, si ce n’est dans les eaux, d’après le procédé, et à l’époque prescrite dans ce permis, et ils ne peuvent ni les vendre ni en disposer autrement; toutes violations des dispositions du permis constituent une infraction à ces règlements.

a) Le fait pour un indien de vendre du poisson ou d’en disposer de toute autre façon constitue une preuve suffisante pour faire soupçonner que le poisson a été capturé par cet indien, et qu’il l’a été dans un but étranger à celui de son alimentation ou celle de sa famille; il lui devient conséquemment nécessaire de prouver que ce poisson n’a pas été pêché en vertu des dispositions du permis.

b) Nul indien ne peut faire usage de harpons ou de pièges, ni ne peut enfermer des poissons dans les frayères ni dans aucun autre endroit affecté à la reproduction naturelle ou artificielle du poisson, ni en tout autre lieu réservé.

c) Toute personne achetant du poisson ou un morceau de poisson capturé en vertu d’un tel permis se rend passible d’un délit contre ces règlements.» [Je souligne.]

XXV. La clef pour bien interpréter le décret réside dans son préambule, où sont clairement énoncés l’objet et la raison d’être de l’interdiction. Dans les deux premiers paragraphes du préambule, on fait explicitement mention: a) du fait que les peuples autochtones de la Colombie-Britannique ont pris du saumon à l’aide de harpons ou par d’autres moyens «depuis des temps immémoriaux»; b) du fait que, vu la grande importance qu’accordaient à cette pratique les peuples autochtones de la Colombie-Britannique, ils étaient autorisés à la poursuivre pour satisfaire leurs propres besoins alimentaires, conformément au par. 8(2) du règlement de 1915. À mon sens, cela constitue la reconnaissance explicite par l’État du fait qu’il était important de permettre aux autochtones de la Colombie-Britannique de prendre le poisson comme ils l’avaient fait depuis des temps immémoriaux. Par conséquent, la permission accordée au par. 8(2) constitue une reconnaissance concrète dans la loi du droit des autochtones de poursuivre les pratiques qu’ils suivaient depuis des temps immémoriaux et qui avaient pour eux une grande importance. Autrement dit, vu sous l’éclairage de ce préambule, le par. 8(2) fait d’une pratique autochtone reconnue un droit prévu par la loi.

XXVI. Toutefois, il est expressément souligné dans le préambule, tout comme au par. 8(2), que cette «concession» de l’État en faveur des peuples autochtones de la Colombie-Britannique en ce qui concerne les pratiques traditionnelles de pêche n’aurait pas de dimension commerciale. En d’autres mots, l’État refusait de reconnaître que les pratiques traditionnelles de pêche des autochtones pouvaient, de quelque manière que ce soit, être converties en droits de pêche commerciale, et indiquait expressément qu’il était interdit de s’adonner à des pratiques commerciales dans l’exercice du droit qu’avaient les Indiens en vertu de la loi de pêcher pour se nourrir, et que de telles pratiques constituaient des infractions au règlement.

XXVII. Je ne peux que conclure qu’il ressort du décret C.P. 2539 une intention claire et expresse de la part de l’État d’éteindre les droits ancestraux relatifs à la pêche commerciale -- si ces droits ont jamais existé. Lorsque l’État a spécifiquement choisi de prendre des mesures concernant la question de la conversion de pratiques autochtones en droits prévus par la loi, et qu’elle a expressément décidé de limiter la portée de ces droits, comme ce fut le cas en Colombie-Britannique relativement aux pratiques des Indiens en matière de pêche, il s’ensuit, à mon avis, que les droits ancestraux touchant des pratiques qui ont été spécifiquement exclues ont, de ce fait, été éteints.

XXVIII. Je souligne également que, comme l’a expliqué l’intimée, le par. 8(2) a toujours été un aspect central du régime de réglementation touchant la pêche pratiquée à des fins alimentaires par les Indiens en Colombie-Britannique depuis 1894 (Règlement de pêche de la Colombie-Britannique), C.P. 650; voir, par exemple, le par. 13(2) du Règlement de 1922 (Règlement de pêche particuliers à la Colombie-Britannique, C.P. 1918), l’art. 15 du Règlement de 1925 (Règlements de pêche particuliers à la Colombie‑Britannique, C.P. 483), le par. 11(2) du Règlement de 1930 (Règlements de pêche particuliers à la Colombie-Britannique, C.P. 512), le par. 10(2) du Règlement de 1938 (Règlements de pêche particuliers à la Colombie-Britannique, C. P. 899), l’art. 32 du Règlement de 1954 (Règlement de pêche de la Colombie‑Britannique, DORS/54‑659), l’art. 29 du Règlement de 1977 (Règlement de pêche général de la Colombie‑Britannique, DORS/77‑716) et l’art. 27 du Règlement de 1984 (Règlement de pêche général de la Colombie‑Britannique, DORS/84‑248). Par conséquent, à la lumière de la raison d’être de la disposition, qui est explicitement énoncée dans le décret C.P. 2539, il me semble que le point de vue de l’État — selon lequel les droits de pêche des Indiens enracinés dans des pratiques faisant partie intégrante de leur culture distinctive depuis des siècles ne s’étendaient pas à la pêche commerciale — a toujours été une caractéristique centrale du régime de réglementation visant la pêche pratiquée à des fins alimentaires par les Indiens en Colombie-Britannique.

XXIX. Dans ses motifs dans l’arrêt Van der Peet, précité, ma collègue le juge McLachlin exprime l’avis que le décret C.P. 2539 n’a pas éteint les droits ancestraux de pêche commerciale, et ce pour deux raisons. La première est qu’il n’est possible de conclure à l’intention claire et expresse de l’État d’éteindre un droit ancestral que si trois éléments sont réunis: la reconnaissance de l’existence d’un droit ancestral; un conflit entre le droit revendiqué et la politique proposée; la résolution du conflit. Or, affirme‑t‑elle, le décret C.P. 2539 ne satisfait pas à ce critère, parce que «[l]e texte du règlement ne reconnaît d’aucune façon l’existence de quelque droit de pêche ancestral»; voir le par. 289. La seconde raison est qu’il n’a jamais été totalement interdit aux peuples autochtones de la Colombie-Britannique de participer à la pêche commerciale, puisqu’il leur a toujours été loisible de le faire conformément au régime de réglementation visant cette pêche.

XXX. Je ne souscris pas à l’avis de ma collègue que, pour conclure à l’existence d'une intention claire et expresse, il faut qu’il y ait reconnaissance par l’État de l’existence d’un droit ancestral. Même si la nature fiduciaire des rapports entre l’État et les peuples autochtones doit être prise en considération dans l’examen de la question de savoir s’il se dégage d’un régime donné une intention claire et expresse d’éteindre un droit ancestral, il faut avoir soin de ne pas fixer de normes auxquelles l’État ne pourrait réalistement jamais satisfaire, car, dans la pratique, cela rendrait virtuellement sans effet le pouvoir de l’État d’éteindre des droits ancestraux. Historiquement, l’État a toujours été très réticent à reconnaître quelque effet juridique à des concepts tels que les «droits ancestraux» et le «titre aborigène», comme il ressort de l’examen approfondi fait par notre Cour dans Sparrow, précité, aux pp. 1103 et suiv. Il ne faut pas faire abstraction de cette réalité historique dans l’examen de la question de savoir s’il existe, dans un contexte donné, une intention claire et expresse d’éteindre un droit ancestral. Voilà pourquoi il serait irréaliste, à mon sens, d’exiger la reconnaissance spécifique par l’État de l’existence d’un droit ancestral, comme le propose ma collègue le juge McLachlin. De fait, notre Cour a implicitement rejeté une telle approche; voir, par exemple, l’arrêt Canadien Pacifique Ltée c. Paul, [1988] 2 R.C.S. 654.

XXXI. Je ne suis pas d’accord non plus avec le raisonnement de ma collègue lorsqu’elle dit que le décret C.P. 2539 n’indique pas une intention claire et expresse d’éteindre un droit ancestral parce que les autochtones ont toujours été autorisés à participer à la pêche commerciale conformément au régime de réglementation distinct applicable à cette pêche. Comme je l’ai dit plus tôt, j’estime que le texte du décret est éloquent. Il me semble que lorsque, dans un règlement portant précisément sur les droits de pêche des Indiens, l’État interdisait à ceux‑ci de pratiquer la pêche commerciale, il devait avoir l’intention de limiter les droits dont ils jouissaient en qualité d’Indiens. Je ne crois pas qu’il soit nécessaire que l'État interdise aux Indiens de pêcher dans un règlement qui s’appliquerait non seulement à eux, mais aussi à tous les membres du public.

XXXII. Il importe en outre de souligner que, même si la pêche commerciale n’était pas, de façon générale, totalement interdite, la récolte commerciale de la rogue de hareng sur varech a fait l’objet d’une interdiction totale jusqu’en 1974. Pour cette raison, les facteurs dont il faut tenir compte à cette étape de l’analyse ne sont pas les mêmes que dans Van der Peet, précité, étant donné que, dans cette affaire, l’on revendiquait un droit ancestral général de pratiquer la pêche commerciale, par opposition au droit plus spécifique réclamé en l’espèce, soit celui de récolter commercialement de la rogue de hareng sur varech. Cela m’amène à examiner brièvement le second argument du ministère public.

XXXIII. Le ministère public a soutenu qu’il était possible de dégager du régime de réglementation visant la récolte commerciale de la rogue de hareng sur varech une intention claire et expresse de la part de l’État d’éteindre le droit ancestral revendiqué par les appelants. Ce régime a, pendant de nombreuses années, interdit la récolte commerciale de cette ressource, comme l’ont indiqué le Juge en chef et le juge McLachlin, quoique, depuis 1974, les titulaires de permis délivrés à cette fin peuvent exercer cette activité. Le ministère public invite notre Cour à établir une distinction entre le règlement visé en l’espèce et celui en cause dans Sparrow, précité, parce que le second visait à protéger le droit des autochtones de pêcher pour se nourrir, et qu'il a, en conséquence, été jugé qu’il constituait une confirmation de ce droit.

XXXIV. Le Juge en chef a rejeté cet argument pour le motif que le régime de réglementation de la récolte commerciale de la rogue de hareng sur varech était analogue au régime examiné dans Sparrow, précité. Dans cet arrêt, notre Cour a examiné la question de l’extinction dans le contexte du droit ancestral des Indiens Musqueams de la Colombie-Britannique de pêcher à des fins alimentaires et rituelles. L’analyse de notre Cour a démontré que, au fil des ans, la pêche pratiquée par les Indiens à des fins alimentaires et rituelles avait été progressivement réglementée: voir les pp. 1095 et suiv., ainsi que les motifs du juge Dickson (plus tard Juge en chef) dans Jack c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 294, aux pp. 308 et suiv. Toutefois, peu importe le degré de réglementation auquel l’activité est devenue assujettie, notre Cour a refusé de conclure que le droit ancestral de pêcher à des fins alimentaires, sociales et rituelles avait été éteint. Elle a dit ceci, aux pp. 1097 et 1099:

En réalité, l’intimé confond dans son argumentation la réglementation et l’extinction. Que l’exercice du droit fasse l’objet d’une réglementation très minutieuse, cela ne signifie pas que ce droit est par le fait même éteint.

. . .

La Loi sur les pêcheries ou ses règlements d’application détaillés ne font état d’aucune intention claire et expresse de mettre fin au droit ancestral des Indiens de pêcher. Le fait qu’une disposition autorisant explicitement les Indiens à pêcher à des fins de subsistance ait pu s'appliquer à tous les Indiens et que la délivrance des permis ait pendant longtemps été discrétionnaire et effectuée sur une base individuelle plutôt que collective n’indique aucunement une intention claire d’éteindre le droit. Ces permis constituaient simplement une façon de contrôler les pêcheries et non de définir des droits sous‑jacents.

XXXV. Si c’était tout, je serais porté à souscrire à la position du Juge en chef sur ce point. Cependant, je crois qu’il faut faire une distinction importante entre le règlement visé en l’espèce et celui en cause dans Sparrow. Alors que la récolte commerciale de la rogue de hareng sur varech a été totalement interdite en Colombie-Britannique jusqu’en 1974, la pêche pratiquée par les Indiens à des fins alimentaires, y compris à des fins sociales et rituelles, ne l’avait jamais été lorsque le par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 est entré en vigueur. Pour cette raison, je m’abstiendrais de conclure que le raisonnement suivi par notre Cour dans Sparrow, savoir que la simple réglementation d’un droit ancestral ne constitue pas une intention claire et expresse d’éteindre ce droit, est déterminant à l’égard du second argument du ministère public dans la présente espèce.

XXXVI. Toutefois, je préfère ne pas examiner ce point plus en détail, et je ne vais donc pas trancher la question de savoir si l’interdiction de récolter commercialement de la rogue de hareng sur varech qui a été en vigueur jusqu’en 1974 indique en soi une intention claire et expresse de l’État d’éteindre le droit ancestral revendiqué par les appelants. Il n’est pas nécessaire que je le fasse, puisque j’ai déjà conclu que l’État avait manifesté, dans le décret C.P. 2539, l’intention claire et expresse d’éteindre tous les droits ancestraux relatifs à la pêche commerciale en Colombie‑Britannique -- à supposer qu’ils aient jamais existé. La question de savoir si des droits ancestraux peuvent être éteints par implication nécessaire, et, si oui, dans quelles circonstances, devra donc être tranchée à une autre occasion.

XXXVII. En terminant, je tiens à souligner que notre Cour a récemment statué, à deux occasions différentes, que l’art. 12 de la Convention sur le tranfert des ressources naturelles (confirmée par la Loi constitutionnelle de 1930, L.R.C. (1985), app. II, no 26, annexe 2) exprimait l’intention claire et expresse de l’État d’éteindre les droits issus de traités en matière de chasse commerciale: voir R. c. Horseman, [1990] 1 R.C.S. 901, à la p. 933 (le juge Cory), et R. c. Badger, [1996] 1 R.C.S. 771, au par. 46 (le juge Cory). Cette disposition est ainsi rédigée:

12. Pour assurer aux Indiens de la province la continuation de l'approvisionnement de gibier et de poisson destinés à leurs support et subsistance, le Canada consent à ce que les lois relatives au gibier et qui sont en vigueur de temps à autre dans la province, s'appliquent aux Indiens dans les limites de la province; toutefois, lesdits Indiens auront le droit que la province leur assure par les présentes de chasser et de prendre le gibier au piège et de pêcher le poisson, pour se nourrir en toute saison de l'année sur toutes les terres inoccupées de la Couronne et sur toutes les autres terres auxquelles lesdits Indiens peuvent avoir un droit d'accès.

Cette disposition est, à bien des égards, analogue au décret C.P. 2539. Dans les dispositions des deux textes, l’État a spécifiquement fait de pratiques autochtones des droits prévus par la loi. Dans les deux cas, l’exercice des droits visés a été limité à des fins alimentaires. Cependant, dans le décret, la pêche à des fins commerciales a été expressément exclue, alors que ce n'a pas été le cas à l’art. 12 de la Convention sur le transfert des ressources naturelles, dans lequel il n'est fait aucune mention des pratiques commerciales. Néanmoins, notre Cour a conclu que cette disposition démontrait suffisamment l’existence d’une intention claire et expresse de la part de l’État d’éteindre les droits de chasser à des fins commerciales qui avaient été reconnus par traité. Si l’art. 12 révèle une intention claire et expresse d’éteindre les droits issus de traité en matière de chasse commerciale, il est difficile d’imaginer comment notre Cour pourrait conclure que le décret C.P. 2539 — qui est plus explicite en ce qui concerne l’exclusion de toute dimension commerciale des droits de pêche — n’indique pas une intention claire et expresse de la part de l’État d’éteindre les droits de pêche commerciale en Colombie‑Britannique.

XXXVIII. Je suis donc d’avis que le ministère public a établi que, à supposer que les appelants exerçaient un droit ancestral quand ils ont offert de vendre de la rogue de hareng sur varech, ce droit a été éteint.

Conclusion

XXXIX. Je suis d’avis de rejeter les pourvois et de répondre à la question constitutionnelle par la négative.

//Le juge L’Heureux-Dubé//

Les motifs suivants ont été rendus par

1. Le juge L’Heureux-Dubé -- Le présent pourvoi ainsi que les pourvois R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507, et R. c. N.T.C. Smokehouse Ltd., [1996] 2 R.C.S. 672, dont les motifs sont rendus en même temps, portent sur les droits ancestraux qui bénéficient de la protection de la Constitution en vertu du par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982.

2. Cette question générale a été étudiée dans l’arrêt Van der Peet, rendu à la même date. Ces pourvois portent respectivement principalement sur la définition de la nature et de la portée des droits ancestraux. En l’espèce, la question particulière est de savoir si la bande des Heiltsuk, à laquelle appartiennent les appelants, possède un droit de pêche ancestral existant qui inclut le droit de vendre et d’échanger du poisson à des fins commerciales. Si ce droit existe, notre Cour doit alors décider si le Règlement de pêche du hareng du Pacifique, DORS/84‑324, adopté en application de la Loi sur les pêcheries, S.R.C. 1970, ch. F‑14, constitue une atteinte prima facie à ce droit et, dans l’affirmative, si cette atteinte est justifiée.

3. Le Juge en chef a exposé les faits et les jugements, et il n’est pas nécessaire de les reprendre. Je ne citerai que la question constitutionnelle qu’il a formulée après que l’autorisation de pourvoi a été accordée par notre Cour:

Le paragraphe 20(3) du Règlement de pêche du hareng du Pacifique, DORS/84‑324, tel qu’il se lisait le 28 avril 1988, est-il, dans les circonstances de la présente affaire, inopérant à l’égard des appelants en vertu de l’art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982, en raison des droits ancestraux au sens de l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, qu’ils invoquent?

4. Le Juge en chef est d’avis que les Heiltsuk possèdent effectivement un droit de pêche ancestral qui inclut le droit de vendre du poisson à des fins commerciales. En outre, se reportant au test établi dans Sparrow, il estime que le droit ancestral de vendre du poisson n’a pas été éteint par suite de la manifestation d’une intention claire et expresse, et que le par. 20(3) du Règlement de pêche du hareng du Pacifique constitue une atteinte prima facie à ce droit. Il conclut toutefois qu’il y a lieu de renvoyer l’affaire pour la tenue d’un nouveau procès sur la question de la justification, étant donné que la preuve est insuffisante pour permettre à notre Cour de trancher celle-ci. Le juge en chef Lamer est aussi d’avis que les éléments de l’infraction ont tous été prouvés. Je suis d’accord avec le résultat auquel il arrive et, de façon générale, avec les motifs qu’il donne, sous réserve cependant des remarques suivantes, qui concernent surtout la définition de la nature et de la portée des droits ancestraux, ainsi que la délimitation du droit ancestral revendiqué en l’espèce.

5. Je fais une parenthèse pour dire que la présente affaire ne porte que sur la reconnaissance d’un droit ancestral et sur la protection accordée à ce droit en vertu du par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982. Les appelants n’ont pas invoqué de règlement administratif applicable aux terres des réserves ni de titre aborigène ou de droits issus de traités. Ils prétendent simplement que les Heiltsuk ont -- en raison de l’occupation et de l’utilisation historiques de leurs terres ancestrales -- un droit ancestral de pêche qui inclut le droit de vendre et d’échanger du poisson à des fins commerciales, et que ce droit bénéficie de la protection constitutionnelle du par. 35(1).

6. Il convient également de noter que les questions en litige doivent être examinées à la lumière du cadre d’analyse des revendications de droits ancestraux en vertu de la Constitution qui a été exposé dans R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075. Bref, le test formulé dans Sparrow comporte trois étapes: (1) l’évaluation et la définition d’un droit ancestral existant (y compris son extinction), (2) l’établissement d’une atteinte prima facie à ce droit, et (3) la justification de cette atteinte. Il faut, dans le cadre du présent pourvoi, passer par toutes ces étapes sauf la dernière.

7. Cela dit, je vais, dans les paragraphes qui suivent, examiner brièvement les méthodes qu’il convient d’appliquer pour interpréter la nature et la portée des droits ancestraux et définir le droit ancestral revendiqué, et expliquer ensuite pourquoi elles m’amènent au même résultat que le Juge en chef sur la question de la définition du droit ancestral.

I. Interprétation des droits ancestraux

8. Tout d’abord, je tiens à souligner que, pour définir la nature et la portée des droits ancestraux bénéficiant de la protection constitutionnelle, il importe de tenir compte des principes traditionnels et fondamentaux d’interprétation relatifs au droit touchant les autochtones et au par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, qui peuvent être résumés de la façon suivante. Le paragraphe 35(1) doit recevoir une interprétation généreuse, large et libérale, et les ambiguïtés, doutes ou incertitudes doivent être résolus en faveur des autochtones. En outre, les droits ancestraux doivent être interprétés à la lumière des rapports spéciaux de fiduciaire et de la responsabilité de Sa Majesté à l’égard des peuples autochtones. Finalement, le dernier principe — mais aussi le plus important -‑ est que les droits ancestraux protégés par le par. 35(1) doivent être interprétés dans le contexte de l’histoire et de la culture particulières de la société autochtone concernée, et en tenant compte du point de vue des autochtones eux‑mêmes quant à la signification des droits revendiqués. Je tiens à faire remarquer, en passant, que même si le Juge en chef affirme suivre ces principes d’interprétation, la méthode qu’il applique pour définir les droits ancestraux semble un peu restrictive.

9. La méthode proposée par le Juge en chef est axée sur les pratiques propres à un groupe d’autochtones et qui existaient avant le contact avec les Européens. En toute déférence, toutefois, comme je l’ai expliqué en détail dans Van Der Peet, précité, -- dont les motifs que j’y ai exposés doivent être tenus pour reproduits intégralement en l’espèce — cette position pose de sérieux problèmes tant en ce qui concerne les caractéristiques que la période dont il faut tenir compte pour définir les droits ancestraux.

10. Dans Van der Peet, après avoir examiné en détail les différentes méthodes d’interprétation possibles des droits ancestraux protégés par le par. 35(1), j’ai conclu qu’il n’y avait pas lieu d’adopter la méthode fondée sur les «droits figés», qui s’attache aux pratiques autochtones. Au contraire, la définition des droits ancestraux devrait être axée sur la notion de «partie intégrante de la culture distinctive» et devrait «permettre à ces droits d’évoluer avec le temps» (voir Sparrow, précité, aux pp. 1099 et 1093). J’ai formulé les lignes directrices qui suivent au sujet de cette méthode (au par. 180):

En définitive, les lignes directrices générales proposées pour l'interprétation de la nature et de l'étendue des droits protégés constitutionnellement par le par. 35(1) peuvent être résumées ainsi. La caractérisation des droits ancestraux devrait se faire en fonction du fondement de la doctrine des droits ancestraux, c.-à-d. l'occupation et l'utilisation historiques par les autochtones de leurs terres ancestrales. En conséquence, les coutumes, pratiques et traditions autochtones seront reconnues et confirmées en vertu du par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 si elles sont suffisamment importantes et fondamentales pour l'organisation sociale et la culture d'un groupe particulier d'autochtones. De plus, la période pertinente pour l'appréciation des activités autochtones ne devrait pas être fonction d'une date spécifique, par exemple l'affirmation de la souveraineté britannique, car cela aurait pour effet de cristalliser dans le temps la culture autochtone distinctive. Au contraire, comme les coutumes, pratiques et traditions autochtones changent et évoluent, elles seront protégées par le par. 35(1) si elles ont fait partie intégrante de la culture autochtone distinctive pendant une période considérable et ininterrompue. [Je souligne.]

11. Avant d’étudier la preuve présentée au procès et de déterminer si la culture autochtone distinctive des Heiltsuk appuie la reconnaissance d’un droit ancestral, nous devons délimiter le droit ancestral revendiqué dans le présent pourvoi. C’est ce que je me propose de faire maintenant.

II. La délimitation du droit ancestral revendiqué

12. La Cour d’appel de la Colombie-Britannique (1993), 80 B.C.L.R. (2d) 133, à la majorité a considéré, tout comme dans Van der Peet, précité, que la question en litige était de savoir si les Heiltsuk possèdent un droit de pêche ancestral incluant le droit de faire une utilisation commerciale du poisson. Comme je l’ai dit dans Van der Peet, la jurisprudence sur les droits ancestraux ou issus de traités concernant les échanges appuie l’établissement d’une distinction entre, d’une part, la vente et l’échange de poisson à des fins de subsistance, et, d’autre part, la vente et l’échange de poisson à des fins purement commerciales: voir les arrêts Sparrow, précité, R. c. Horseman, [1990] 1 R.C.S. 901, et R. c. Jones (1993), 14 O.R. (3d) 421. À cet égard, je conviens avec le Juge en chef que les droits ancestraux doivent être considérés comme formant les divers éléments d’un spectre.

13. En l’espèce, en raison du type d’opération qui a entraîné les déclarations de culpabilité, il semble que le droit ancestral en cause corresponde à la partie du spectre qui concerne la vente et l’échange de poisson à des fins commerciales, plutôt qu’à celle touchant les activités exercées à des fins de subsistance (voir Van der Peet, précité, au par. 192).

14. Les appelants ont été accusés d’avoir enfreint le par. 20(3) du Règlement de pêche du hareng du Pacifique, commettant ainsi une infraction prévue au par. 61(1) de la Loi sur les pêcheries. Ces accusations découlaient d’une série d’événements survenus en avril 1988 et au cours desquels les appelants avaient tenté de vendre de la rogue de hareng sur varech qui n’avait pas été récoltée ou vendue en vertu d’un permis de catégorie J. Ils ont transporté subrepticement 4 200 livres de rogue de hareng sur varech de Bella Bella, qu’ils ont ensuite tenté de vendre à M. Hirose, propriétaire de Seaborn Entreprises Ltd. Les appelants ont été arrêtés à la sortie de l’établissement de M. Hirose par des agents des pêches.

15. Il n’y a pas d’élément de preuve concernant les fins pour lesquelles les appelants ont vendu la rogue de hareng sur varech ou l’utilisation qu’ils comptaient faire du produit de cette vente. Toutefois, il ressort de l’ensemble de la preuve au dossier, surtout celle touchant la quantité de rogue de hareng sur varech que les deux appelants voulaient vendre, qu’il est raisonnable de conclure que l’opération qu’ils ont tentée d’effectuer avec M. Hirose visait à réaliser des profits. Du reste, ils ont eux‑mêmes soutenu, tant devant les tribunaux inférieurs que devant notre Cour, que les Heiltsuk possèdent un droit ancestral de pêcher à des fins équivalant à des fins commerciales.

16. La disposition législative faisant l’objet de la présente contestation constitutionnelle vise la vente et l’échange de rogue de hareng sur varech à des fins commerciales et non commerciales. Le paragraphe 20(3) du Règlement de pêche du hareng du Pacifique est ainsi rédigé:

20. . . .

(3) Il est interdit à quiconque d’acheter, de vendre, d’échanger ou de tenter d’acheter, de vendre ou d’échanger de la rogue de hareng sur varech, à moins que celle-ci n’ait été prise ou recueillie en vertu d’un permis de catégorie J.

Cette disposition interdit la vente et l’échange de la rogue de hareng sur varech -- que ce soit à des fins de subsistance ou à des fins purement commerciales --, sauf si la rogue a été récoltée en vertu d’un permis de catégorie J. Si les faits à l’origine des accusations indiquaient que la vente et l’échange ont été effectués à des fins de subsistance, la question de la validité du par. 20(3) du Règlement soulèverait une question différente, qui ne se pose toutefois pas en l’espèce. Dans le présent cas, le droit ancestral revendiqué est celui de vendre et d’échanger du poisson à des fins commerciales, et il nous faut déterminer si, à cet égard, la disposition en cause est compatible avec la protection constitutionnelle accordée aux droits ancestraux par le par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982.

17. Il est maintenant nécessaire d’examiner la preuve historique pour voir si le groupe particulier d’autochtones en cause, la bande des Heiltsuk, dont font partie les appelants, a vendu et échangé du poisson à des fins commerciales d’une façon suffisamment importante et fondamentale pour son organisation sociale et sa culture pendant une période considérable et ininterrompue.

III. Définition des droits ancestraux

18. Comme je l’ai déjà indiqué, la méthode que je favorise pour définir la nature et l’étendue des droits ancestraux diffère considérablement de celle adoptée par le Juge en chef. À mon avis, la question qu’il faut se poser est celle de savoir si la preuve révèle que la vente et l’échange de rogue de hareng sur varech à des fins commerciales ont fait partie intégrante de la culture autochtone distinctive des Heiltsuk -- c’est-à-dire si ces activités ont été suffisamment importantes et fondamentales pour leur organisation sociale et leur culture -- pendant une période considérable et ininterrompue. Même si le Juge en chef se réfère à la notion de «partie intégrante de la culture autochtone distinctive» dans son interprétation du droit ancestral en cause, il s’attache aux pratiques autochtones propres qui existaient avant le contact avec les Européens, approche à laquelle je ne peux me rallier.

19. Il ressort des conclusions de fait du juge du procès et de l’examen approfondi de la preuve fait par le Juge en chef que les échanges de rogue de hareng sur varech à des fins commerciales entre les Heiltsuk et entre ceux‑ci et d’autres autochtones étaient considérables et organisés dans une sorte d’économie de marché. Fait plus important, il semble, en particulier du point de vue des autochtones, que ces activités faisaient partie — de fait faisaient partie intégrante — de la culture autochtone distinctive des Heiltsuk. Autrement dit, pour reprendre la terminologie utilisée dans le test proposé dans Van der Peet, précité, les activités de vente et d’échange de poisson à des fins commerciales étaient suffisamment importantes et fondamentales pour l’organisation sociale et la culture des Heiltsuk. En conséquence, le critère applicable afin de caractériser les droits ancestraux protégés par le par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 est satisfait en l’espèce.

20. De plus, la preuve révèle que les Heiltsuk ont vendu et échangé du poisson à des fins commerciales pendant une période considérable et ininterrompue. Sur ce point, il nous faut tenir compte du type de coutumes, pratiques et traditions autochtones en cause, de la culture et de la société autochtones visées et, enfin, de la période de référence de 20 à 50 ans (voir Van der Peet, précité, au par. 178). En l’espèce, il existe une preuve abondante établissant que les Heiltsuk ont, pendant des siècles avant l’arrivée des Européens, échangé de la rogue de hareng sur varech en quantités suffisamment grandes pour que ces échanges puissent être considérés comme des activités faites à des fins commerciales. En outre, comme l’a constaté le juge du procès après avoir étudié la preuve historique et les témoignages d’experts, ces activités commerciales continuent d’être pratiquées de nos jours, quoique sous des formes modernes. Par conséquent, l’exigence de durée applicable pour la reconnaissance d’un droit ancestral est également satisfaite.

21. En définitive, tout comme le Juge en chef, je suis d’avis que les Heiltsuk, dont font partie les appelants, possèdent un droit ancestral de vendre et d’échanger du poisson à des fins commerciales, qui est protégé en vertu du par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982. Il reste à déterminer, conformément au test établi dans Sparrow, si ce droit a été éteint et si le Règlement de pêche du hareng du Pacifique porte atteinte à ce droit.

IV. Extinction et atteinte

22. En ce qui concerne les questions de l’extinction et de l’atteinte prima facie, je souscris pour l’essentiel aux motifs du Juge en chef et à ses conclusions.

23. Le droit ancestral des Heiltsuk de vendre et d’échanger de la rogue de hareng sur varech à des fins commerciales n’a pas été éteint par suite de la manifestation d’une intention «claire et expresse» du Souverain (voir Sparrow, précité, à la p. 1099). Dans N.T.C. Smokehouse, précité, j’ai souligné que le test à respecter en matière d’extinction des droits ancestraux est très exigeant (au par. 78):

Je suis disposée à admettre que l’extinction des droits ancestraux peut résulter d’une série de mesures législatives. Néanmoins, Sparrow prévoit spécifiquement que l’intention d’éteindre des droits doit être claire et expresse, ce qui va diamétralement à l’encontre de la thèse que l’extinction peut découler du seul fait de la réglementation d’une activité ou du fait de l’existence d’une mesure législative nécessairement incompatible avec la jouissance continue d’un droit ancestral. L’expression claire et expresse veut dire que le gouvernement doit viser les activités autochtones en question et les éteindre explicitement en en interdisant désormais l’exercice. [Souligné dans l’original.]

24. En l’espèce, l’intimée soutient que le test est satisfait dans les cas où le droit ancestral et les activités visées par les mesures législatives ne peuvent pas coexister. Une telle position, fondée sur le point de vue adopté par la Cour suprême des États-Unis dans l’arrêt United States c. Santa Fe Pacific Railroad Co., 314 U.S. 339 (1941), est inconciliable avec le test de «l’intention claire et expresse» privilégié au Canada. En conséquence, les mesures législatives invoquées par l’intimée sont insuffisantes pour éteindre le droit ancestral de vendre et d’échanger du poisson à des fins commerciales. De fait, tout comme dans Sparrow, précité, ces mesures législatives ne font que réglementer les activités autochtones et n’entraînent pas l’extinction du droit de les exercer.

25. Qui plus est, en ce qui concerne la question de l’atteinte prima facie, il ne fait aucun doute que le par. 20(3) du Règlement de pêche du hareng du Pacifique viole un tel droit ancestral puisqu’il entre directement en conflit, tant de par son objet que de par ses effets, avec la vente et l’échange de rogue de hareng sur varech par les autochtones. Dans Sparrow, le juge en chef Dickson et le juge La Forest ont formulé les lignes directrices suivantes relativement à l’atteinte (à la p. 1112):

Pour déterminer si les droits de pêche ont subi une atteinte constituant une violation à première vue du par. 35(1), on doit poser certaines questions. Premièrement, la restriction est‑elle déraisonnable? Deuxièmement, le règlement est‑il indûment rigoureux? Troisièmement, le règlement refuse‑t‑il aux titulaires du droit le recours à leur moyen préféré de l’exercer? C’est au particulier ou au groupe qui conteste la mesure législative qu’il incombe de prouver qu’il y a eu violation à première vue. En ce qui concerne les faits du présent pourvoi, le règlement serait jugé constituer une atteinte à première vue si on concluait qu’il impose une restriction néfaste à l’exercice par les Musqueams de leur droit de pêcher à des fins de subsistance. Nous tenons à souligner ici que la question en litige n’exige pas simplement qu’on examine si la prise autorisée de poissons a été réduite au‑dessous de ce qui est requis pour subvenir aux besoins alimentaires et rituels raisonnables des Musqueams. Le critère nécessite plutôt qu’on se demande si, de par son objet ou son effet, la restriction imposée quant à la longueur des filets porte atteinte inutilement aux intérêts protégés par le droit de pêche.

26. Bien que je souscrive à l’analyse du Juge en chef sur cette question, je tiens à souligner que le fardeau d’établir qu’une mesure législative porte atteinte à un droit ancestral existant, qui incombe à la personne qui revendique un tel droit, est assez peu exigeant. Dans Sparrow, on parle d’atteinte «prima facie», expression définie ainsi dans le Black’s Law Dictionary (6e éd 1990) (à la p. 1189): [TRADUCTION] «Lat. À première vue; de prime abord; d’après les apparences; autant qu’on puisse en juger d’après la première impression; vraisemblablement». Par conséquent, la personne qui revendique un droit ancestral n’a même pas à prouver, selon la prépondérance des probabilités, que la mesure législative contestée constitue une atteinte, et sûrement pas qu’elle «empiète clairement» sur le droit en question, comme le Juge en chef semble suggérer. Tout ce que cette personne doit prouver, c’est que, de prime abord, la mesure législative entre en conflit avec un droit ancestral reconnu, soit de par son objet soit de par ses effets. Dans le présent pourvoi, les appelants se sont nettement acquittés du fardeau qui leur incombait à cet égard.

27. En conséquence, je conclus que le droit ancestral de la bande des Heiltsuk de vendre et d’échanger du poisson à des fins commerciales est un droit «existant», puisqu’il n’a pas été éteint par suite de la manifestation d’une intention claire et expresse du Souverain, et que le par. 20(3) du Règlement de pêche du hareng du Pacifique constitue une «atteinte prima facie» à ce droit ancestral, selon le test établi dans Sparrow.

28. Pour ce qui est de la question de la justification, je suis d’avis, tout comme le Juge en chef, que la preuve est insuffisante pour permettre de la trancher, et je souscris également à ses observations sur cette question, particulièrement en ce qui concerne la doctrine relative à l’ordre de priorité et la décision de notre Cour dans Jack c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 294.

V. Dispositif

29. En définitive, je suis d’avis de trancher le pourvoi de la manière indiquée par le Juge en chef et de répondre comme il le suggère à la question constitutionnelle.

//Le juge McLachlin//

Version française des motifs rendus par

30. Le juge McLachlin — Le présent pourvoi porte sur le droit des Heiltsuk de Bella Bella de vendre de la rogue de hareng sur varech récoltée dans cette région. Les appelants, William et Donald Gladstone, ont récolté de la rogue de hareng sur varech près de Bella Bella, puis ils l’ont transportée à Vancouver où ils ont tenté de la vendre. Il est interdit de vendre de la rogue de hareng sur varech sans permis. En défense, les appelants ont présenté de nombreux arguments devant les juridictions inférieures. La seule question que notre Cour a à trancher est de savoir si les dispositions réglementaires interdisant de vendre la rogue de hareng sur varech sont inopérantes parce qu’elles portent atteinte au droit ancestral reconnu aux appelants par l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. Si oui, elles seront, dans la mesure de l’incompatibilité, déclarées inopérantes en vertu de l’art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982.

31. Le présent pourvoi a été entendu avec les pourvois R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507, et R. c. N.T.C. Smokehouse Ltd., [1996] 2 R.C.S. 672, qui sont rendus à la même date. Dans Van der Peet, précité, j’énonce de façon détaillée la méthode à suivre pour interpréter les droits ancestraux visant l’utilisation des ressources d’une pêcherie. Les présents motifs appliquent les principes énoncés dans Van der Peet.

32. Les questions qui se posent dans le présent pourvoi sont les suivantes:

1.Les Heiltsuk possèdent‑ils, en vertu du par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, le droit ancestral de vendre de la rogue de hareng sur varech?

a) A-t-on établi, à première vue, l’existence d’un tel droit?

b) Si oui, ce droit a‑t‑il été éteint?

2.Si l’existence du droit a été établie, les dispositions réglementaires prises par l’État pour interdire la vente de rogue de hareng sur varech portent-elles atteinte à ce droit?

3.Si oui, ces dispositions réglementaires sont-elles justifiées?

33. Mes conclusions dans le présent pourvoi peuvent être résumées ainsi. Conformément aux motifs que j’ai énoncés dans Van der Peet, précité, les appelants, en tant que membres de la bande des Heiltsuk, ont établi qu’ils possèdent le droit ancestral de récolter et de vendre de la rogue de hareng sur varech à des fins de subsistance. Ce droit n’a pas été éteint par aucune mesure législative portant réglementation de la ressource avant 1982, et il est donc confirmé par la Loi constitutionnelle de 1982. Il est restreint par les limites de l’exploitation traditionnelle de cette ressource faite par les Heiltsuk, qui visait à assurer leur subsistance. Il est aussi restreint par le pouvoir qu’a l’État de limiter ou d’interdire l’exploitation de cette ressource qui serait incompatible avec son utilisation continue. La preuve est insuffisante pour permettre de déterminer si le régime de réglementation actuel respecte les besoins des Heiltsuk en matière de subsistance. Par conséquent, les questions de savoir s’il a été porté atteinte au droit des Heiltsuk de vendre de la rogue de hareng sur varech à des fins de subsistance, et, dans l’affirmative, si cette atteinte peut être justifiée par l’État, doivent être tranchées dans le cadre d’un nouveau procès.

1. Le droit des Heiltsuk d’échanger de la rogue de hareng sur varech a‑t‑il été établi?

34. Le critère permettant de déterminer si un peuple autochtone possède le droit ancestral d’échanger du poisson a été analysé dans le pourvoi connexe Van der Peet, où j’ai conclu, aux par. 278 et 279, à l’existence d’un droit ancestral

. . . [de] tirer du fleuve, de la rivière ou de la mer en question ce que les autochtones concernés ont traditionnellement tiré du secteur exploité. Si les autochtones démontrent qu’ils ont traditionnellement tiré leur subsistance du fleuve, de la rivière ou de la mer, ils ont alors à première vue le droit de continuer à le faire, s’ils n’ont pas, par traité, échangé ce droit contre autre chose.

. . .

Ce droit est la poursuite de l’exploitation historique de la ressource par les autochtones visés. Il n’y a donc rien qui justifie d’élargir le droit au‑delà de ce qui est nécessaire pour permettre aux autochtones de se procurer des biens de remplacement raisonnables à la place de ceux qu’ils ont traditionnellement obtenus pour la ressource. Dans la plupart des cas, il est permis de penser que le droit ancestral de commercer se limite à ce qui est nécessaire pour pourvoir aux besoins de base en matière de logement, de transport, d’habillement et de commodités de la vie — l’équivalent moderne de ce que les autochtones en question tiraient dans le passé du territoire ou de la pêche, en sus de leurs besoins alimentaires et rituels.

35. La preuve de nature historique en l’espèce est quelque peu différente de celle disponible dans les pourvois connexes Van der Peet et N.T.C. Smokehouse, précités. Dans ces pourvois, les Sto:lo, les Sheshaht et les Opetchesaht ont affirmé avoir le droit de continuer de vendre le saumon pris dans les pêcheries dont ils ont traditionnellement tiré leur subsistance. Dans ces deux affaires, la preuve a montré qu’il y avait des échanges de poisson à d’autres bandes autochtones, ainsi qu’aux colons blancs après leur arrivée. Historiquement, ce commerce s’est fait sur une petite échelle, et il prenait en grande partie la forme de troc visant à se procurer d’autres biens de première nécessité tels que des denrées alimentaires, des vêtements ainsi que d’autres types de biens, lorsque le commerce s’est élargi aux colons européens. Certains échanges avaient lieu à l’occasion des potlatchs traditionnels, qui étaient l’occasion pour les différentes tribus d’établir des rapports sociaux et de conclure des accords de cohabitation pacifique. Dans les pourvois susmentionnés, la preuve a indiqué que les peuples en question comptaient beaucoup sur le saumon pour satisfaire leurs besoins alimentaires et comme monnaie d’échange.

36. En l’espèce, les Heiltsuk revendiquent le droit ancestral de continuer

à faire le commerce de la rogue de hareng sur varech récoltée dans la région de Bella Bella, où ils vivent depuis au moins deux siècles. Les appelants affirment que les Heiltsuk ont utilisé la rogue de hareng sur varech tant comme source alimentaire que comme monnaie d’échange. Il y a une abondante preuve indiquant que, historiquement, les Heiltsuk ont échangé de la rogue de hareng sur varech aux peuples autochtones voisins. Il s’agissait d’échanges faits sur une grande échelle et mettant en jeu des quantités de rogue de hareng sur varech d’au moins 15 tonnes. Comme l’a dit le juge du procès:

Le caractère structuré des échanges de rogue de hareng sur varech faits par les Heiltsuk n’a pas été contesté. Voici comment ces structures ont été décrites par un témoin expert de la défense:

[traduction] Pendant au moins deux siècles, les Heiltsuk ont été au centre d’un réseau d’échanges dans le cadre duquel ils exportaient de la rogue de hareng à presque tous les peuples autochtones voisins.

. . .

La rogue de hareng récoltée, transformée et empaquetée par les Heiltsuk était échangée à leurs voisins les Tsimshian, les Kitimat et les Bella Coola sur le continent, ainsi qu’aux Kwakiutl sur l’île de Vancouver. Les premiers Blancs qui ont visité la région du centre de la côte ont fait état de certaines de ces relations commerciales dans leurs comptes rendus de ces visites. Les comptes rendus d’Alexander Mackenzie (1793), de William Tolmie (1835) et de James Douglas (1840), qui documentent les échanges de rogue de hareng faits par les Heiltsuk aux Bella Coola, aux Kwakiutl et aux Tsimshian respectivement, sont corroborés par d’autres comptes rendus qui ont décrit, beaucoup plus tard, ces mêmes échanges.

Ces premiers comptes rendus décrivent un commerce qui était déjà bien établi. Ce fait atteste non seulement la nature autochtone du commerce, mais aussi l’existence de relations systématisées entre les groupes participant à ces échanges commerciaux.

Dans leur mémoire, les appelants ont également cité des témoignages d’expert faisant état des grandes quantités de rogue de hareng sur varech échangées:

37. La Cour d’appel a, examiné la preuve tirée du journal d’Alexander Mackenzie qui indiquait que, en échange de la rogue de hareng sur varech, les Heiltsuk recevaient [traduction] «du saumon grillé, des gâteaux d’écorce de pruche, ainsi que l’autre sorte faite d’{oe}ufs de saumon, d’oseille et de shépherdie du Canada». Le juge Lambert a fait remarquer que les principaux biens obtenus par les Heiltsuk en échange de la rogue de hareng sur varech étaient des denrées alimentaires. Parmi les autres biens qu’ils recevaient en échange, mentionnons des peaux d’élan pour se vêtir, ainsi que des couvertures et des algues.

38. Par conséquent, la preuve démontre clairement en l’espèce l’existence d’un réseau d’échanges établi. Les Heiltsuk tiraient leur subsistance d’échanges fondés sur l’exploitation de la rogue de hareng sur varech. Ils comptaient sur ces échanges pour se procurer les biens nécessaires à la vie, principalement d’autres produits alimentaires.

39. La question suivante est de savoir si l’utilisation de la rogue de hareng sur varech par les Heiltsuk se limitait à des fins de subsistance, ou si les échanges en question permettaient à la bande d’accumuler de la richesse au‑delà du strict nécessaire. La preuve indique que de grandes quantités de rogue de hareng sur varech étaient échangées, quantités qui aujourd’hui rapporteraient des sommes considérables, compte tenu de la grande demande pour ce produit sur les marchés étrangers. Cependant, le droit de tirer d’une ressource ce qui en était tiré traditionnellement n’équivaut pas nécessairement au droit d’en récolter la même quantité. Ce droit consiste plutôt à pêcher en quantité suffisante «l’équivalent moderne de ce que les autochtones en question tiraient dans le passé du territoire ou de la pêche».

40. En dépit des grandes quantités de rogue de hareng sur varech échangées traditionnellement, il ne ressort pas de la preuve que ces échanges rapportaient aux Heiltsuk plus que ce qui est nécessaire pour satisfaire les besoins essentiels. Il n’y a en l’espèce aucun élément de preuve indiquant que les Heiltsuk auraient tiré de la récolte de la rogue de hareng sur varech des richesses incompatibles avec une économie de subsistance. Il s’ensuit que le droit ancestral de faire le commerce de la rogue de hareng sur varech récoltée dans la région de Bella Bella se limite aux échanges assurant l’équivalent moderne de cette économie de subsistance: les choses essentielles, c’est-à-dire la nourriture, le vêtement et le logement, complétées par quelques commodités de la vie.

2. Le droit des Heiltsuk de vendre de la rogue de hareng sur varech a‑t‑il été éteint?

41. Le ministère public a plaidé que si les Heiltsuk ont effectivement eu le droit ancestral de vendre de la rogue de hareng sur varech, ce droit a été éteint avant 1982. Le ministère public se réfère au régime de réglementation mis en place en 1908 et au décret du conseil C.P. 2539 de 1917. Il s’agit du même régime de réglementation que le ministère public a invoqué, dans Van der Peet, précité, au soutien de son argument que tout droit ancestral de pêcher commercialement a été éteint avant 1982. Ainsi qu’il a été dit dans ce pourvoi, ce régime n’étaye pas la thèse de l’extinction.

42. Le ministère public s’est aussi référé à la disposition de l’Acte des pêcheries de 1867-1868 concernant le «fretin» des poissons (S.C. 1868, ch. 60, par. 13(9)): «Personne ne pêchera, ne prendra ou ne tuera, n’achètera, vendra ni n’aura en sa possession le fretin des poissons nommés dans le présent acte, ou dans aucun règlement ou règlements établis sous son autorité». Étant donné que le hareng était un poisson désigné en vertu de l’Acte, l’interdiction s’appliquait à la rogue de hareng sur varech. Une exception était prévue à l’égard de la récolte d’{oe}ufs de poisson par les Indiens pour se nourrir. Cette interdiction de récolter des {oe}ufs de poisson est restée en vigueur jusqu’en 1974, date à laquelle la récolte de cette ressource à des fins de vente a été autorisée, moyennant obtention d’un permis. Le ministère public prétend que la réglementation en question a éteint tout droit ancestral de vendre de la rogue de hareng sur varech.

43. Je ne peux conclure que cette réglementation a éteint le droit ancestral des Heiltsuk d’utiliser la rogue de hareng sur varech comme moyen de subsistance. La réglementation n’exprime pas l’intention «claire et expresse» requise pour entraîner l’extinction d’un droit ancestral. L’objet le plus vraisemblable des ces mesures de réglementation était d’assurer la conservation du fretin de ce poisson dans le but de favoriser la croissance de cette pêche. Une mesure ayant pour but la conservation d’une ressource n’est pas incompatible avec la reconnaissance d’un droit ancestral d’utiliser cette ressource. De fait, il n’y a aucune preuve que cette réglementation visait d’aucune façon le droit ancestral.

3.Le régime de réglementation actuel porte‑t‑il atteinte au droit ancestral de pêcher commercialement à des fins de subsistance?

44. Dans Van der Peet, précité, au par. 298, j’ai formulé de la façon suivante la question qu’il faut se poser afin de déterminer si le gouvernement a porté atteinte au droit ancestral de pêcher à des fins de subsistance: le régime de réglementation actuel a‑t‑il pour effet de «porter atteinte à un droit ancestral existant»? Le droit en cause est celui des Heiltsuk de vendre de la rogue de hareng sur varech à des fins de subsistance.

45. Pour démontrer qu’il a été porté atteinte à un droit ancestral, un autochtone doit établir l’existence à première vue d’un droit d’accomplir l’acte prohibé en cause. Toutefois, le ministère public peut repousser l’inférence qu’il y a atteinte en démontrant que, considéré dans son ensemble, le régime de réglementation respecte le droit ancestral collectif en question.

46. Comme il a été dit ci‑dessus, les appelants ont, en tant que membres de la bande des Heiltsuk, le droit de récolter et de vendre la rogue de hareng sur varech à des fins de subsistance, droit dont ils sont apparemment privés par la disposition réglementaire en vertu de laquelle ils ont été accusés. Par conséquent, la première condition du critère est remplie.

47. Cependant, le ministère public nie qu’il y a atteinte au droit ancestral, affirmant que la vente en question a eu lieu dans le cadre d’un régime de réglementation qui respecte suffisamment le droit des Heiltsuk de vendre de la rogue de hareng sur varech. Au moment où la tentative de vente en question a eu lieu, les Heiltsuk étaient titulaires d’un permis de catégorie J qui les autorisait à récolter et à vendre de la rogue de hareng sur varech. Ce permis était l’un des 28 permis de ce genre qui avaient été délivrés au cours de la saison 1988. En vertu de ce permis, les Heiltsuk pouvaient récolter 16 000 livres de rogue de hareng sur varech, dont le prix de vente au cours de l’année en question a oscillé entre 25 $ et 28 $ la livre. Le permis qui avait été délivré au nom d’un membre désigné de la bande des Heiltsuk était valable pour l’ensemble de la bande. Bref, en l’espèce, contrairement aux affaires Van der Peet et N.T.C. Smokehouse, précitées, le ministère public prétend qu’il a mis en place un régime de réglementation qui respecte le droit ancestral.

48. La preuve n’indique pas si le permis de catégorie J délivré aux Heiltsuk respectait suffisamment le droit ancestral des Heiltsuk de vendre de la rogue de hareng sur varech à des fins de subsistance. Afin de déterminer si la quantité de rogue de hareng sur varech attribuée au moyen du permis délivré à la bande était suffisante pour combler les besoins des Heiltsuk en matière de subsistance, il faut disposer d’information sur ces besoins. Je suis d’avis de renvoyer l’affaire en vue de la tenue d’un nouveau procès afin d’y déterminer si les revenus escomptés de la vente de rogue de hareng sur varech conformément au permis de catégorie J sont suffisants pour satisfaire les besoins des Heiltsuk en matière de subsistance.

4.Les limites imposées au droit des Heiltsuk de vendre de la rogue de hareng sur varech sont‑elles justifiées?

49. Vu ma position sur la question de l’atteinte, je n’ai pas à examiner la question susmentionnée. Si, dans le cadre d’un nouveau procès, on établit l’existence d’une atteinte, la question de savoir si elle était justifiée doit alors être tranchée conformément aux principes énoncés dans Van der Peet, précité.

5.Conclusion

50. Je suis d’avis d’accueillir le pourvoi et de confirmer l’existence du droit ancestral des Heiltsuk de vendre de la rogue de hareng sur varech à des fins de subsistance. J’ordonnerais la tenue d’un nouveau procès afin de déterminer s’il y a eu atteinte à ce droit et, dans l’affirmative, si cette atteinte est justifiée.

Pourvoi accueilli, le juge La Forest est dissident.

Procureurs des appelants: Blake, Cassels & Graydon, Vancouver.

Procureur de l’intimée: Le procureur général du Canada, Ottawa.

Procureurs de l’intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique: Fuller, Pearlman, Victoria.

Procureur de l’intervenant le procureur général de l’Alberta: Le procureur général de l’Alberta, Edmonton.

Procureur de l’intervenant le Fisheries Council of British Columbia: J. Keith Lowes, Vancouver.

Procureurs des intervenantes la British Columbia Fisheries Survival Coalition et la British Columbia Wildlife Federation: Russell & DuMoulin, Vancouver.

Procureurs de l’intervenant le First Nations Summit: Ratcliff & Company, North Vancouver.

Procureurs des intervenants Delgamuukw et autres: Rush, Crane, Guenther & Adams, Vancouver.

Procureurs des intervenants Howard Pamajewon, Roger Jones, Arnold Gardner, Jack Pitchenese et Allan Gardner: Pape & Salter, Vancouver.

| R. c. Gladstone, [1996] 2 R.C.S. 723 (21 août 1996)

Analyses

Parties

Références :

Origine de la décision

Numérotation