| Boma Manufacturing Ltd. c. Banque Canadienne Impériale de Commerce, [1996] 3 R.C.S. 727 (21 novembre 1996)

Boma Manufacturing Ltd. c. Banque Canadienne Impériale de Commerce, [1996] 3 R.C.S. 727

Boma Manufacturing Ltd. et Panabo Sales Ltd. Appelantes

c.

Banque Canadienne Impériale de Commerce Intimée

Répertorié: Boma Manufacturing Ltd. c. Banque Canadienne Impériale de Commerce

No du greffe: 24520.

1996: 26 mars; 1996: 21 novembre.

Présents: Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L’Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major.

en appel de la cour d’appel de la colombie‑britannique

POURVOI PRINCIPAL et POURVOI INCIDENT contre un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (1994), 99 B.C.L.R. (2d) 201, 120 D.L.R. (4th) 250, [1995] 2 W.W.R. 435, 52 B.C.A.C. 161, 86 W.A.C. 161, 19 B.L.R. (2d) 166, qui a modifié une décision de la Cour suprême de la Colombie‑Britannique (1993), 81 B.C.L.R. (2d) 197, [1993] 7 W.W.R. 368, qui avait accueilli l’action en dommages‑intérêts des appelantes. Pourvoi principal accueilli, les juges La Forest et McLachlin sont dissidents, et pourvoi incident rejeté.

Bruce B. Clark, pour les appelantes.

Keith E. W. Mitchell et H. Rhys Davies, pour l’intimée.

Version française du jugement du juge en chef Lamer et des juges L’Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, Iacobucci et Major rendu par

1. Le juge Iacobucci — Dans l’ensemble, le présent pourvoi soulève des questions concernant le délit de détournement relatif à des chèques, l’interprétation de l’expression «personne fictive ou qui n’existe pas» au par. 20(5) de la Loi sur les lettres de change, L.R.C. (1985), ch. B‑4 (la «Loi»), et le moyen de défense du détenteur régulier au sens du par. 165(3) de la Loi.

I. Le contexte

2. Les appelantes Boma Manufacturing Ltd. et Panabo Sales Ltd. sont des compagnies associées dans le commerce de la fabrication et de la commercialisation des petits souvenirs. Les seuls actionnaires et dirigeants de ces compagnies sont Boris Mange et Ursula Mange.

3. L’aide‑comptable des appelantes, Donna Alm, a fraudé les compagnies en émettant toute une série de chèques frauduleux. Ces chèques ont été honorés par sa banque, la Banque Canadienne Impériale de Commerce intimée («CIBC») pendant une période de cinq ans. Les appelantes ont intenté une action pour négligence et, subsidiairement, une action pour détournement contre leur banque, la Banque Royale du Canada, et contre l’intimée.

4. Donna Alm était au service des appelantes depuis 1967. Ses tâches consistaient notamment à préparer les feuilles de paye, à s’occuper des comptes débiteurs et des comptes créditeurs, à préparer les chèques et à rapprocher les relevés bancaires. Elle n’a jamais été dirigeante, administratrice ou actionnaire des compagnies. Cependant, à l’instar de Boris et d’Ursula Mange, elle était une signataire autorisée relativement aux comptes bancaires des compagnies. Les chèques tirés sur ces comptes n’exigeaient qu’une signature autorisée. Il était entendu que Alm ne signerait des chèques que dans le cas où les autres personnes ne pourraient pas le faire, et ce, uniquement à l’égard des obligations légitimes des compagnies.

5. Le seul superviseur de Donna Alm était Boris Mange. Ce dernier vérifiait, à l’occasion, le registre des chèques et les relevés bancaires mensuels. Cependant, avant la découverte de la fraude, aucune vérification systématique, interne ou indépendante n’avait été effectuée.

6. Entre 1982 et 1987, Donna Alm avait trois comptes bancaires à la succursale de la CIBC de North Vancouver:

a)un compte de chèques au nom de son premier mari, John R. Alm;

b)un compte de chèques conjoint aux noms de Donna et John R. Alm; après le 10 février 1987, ce compte est devenu un compte conjoint pour elle et son deuxième mari Lou Hilford;

c)un compte de chèques à son nom personnel; après le 10 février 1987, ce compte est également devenu un compte conjoint avec Lou Hilford.

7. Entre le 8 décembre 1982 et le 6 mai 1987, Alm s’est servie des formulaires de chèque préimprimés des appelantes pour rédiger quelque 155 chèques dont le montant total s’élevait à 91 289,54 $ et qui étaient payables à un certain nombre de personnes ayant des liens avec les appelantes, y compris Boris Mange, Ursula Mange, plusieurs employés et un sous‑traitant, Van Sang Lam. Les chèques payables à Lam étaient faits, sauf un, à l’ordre de «J. Lam» ou «J. R. Lam», les initiales et le nom de famille imitant le nom du premier mari de Donna Alm. Alm a signé 146 des chèques pour le compte des appelantes et a frauduleusement obtenu la signature de Boris Mange pour les neuf autres chèques. Alm a déposé tous les chèques dans l’un de ses comptes à la CIBC.

8. Les appelantes avaient conclu un accord de vérification avec la Banque Royale relativement à leurs comptes, qui excluait [traduction] «tout paiement effectué sur la foi d’un endossement falsifié ou non autorisé». Les chèques frauduleusement négociés et oblitérés ont été retournés aux appelantes et la plupart ont été retirés de la circulation et détruits par Alm. Sa conduite n’a été découverte que le 11 mai 1987 par un nouvel aide‑comptable adjoint. Alm a été congédiée immédiatement.

9. En avril 1988, un avis écrit concernant des chèques représentant un montant de quelque 74 000 $ a été donné à la Banque Royale et à la CIBC. À la suite d’une enquête policière, une liste complète de tous les chèques frauduleux a été remise à la Banque Royale et à la CIBC en mai 1989.

10. Dans le cas où un client souhaitait déposer à son compte le chèque d’une tierce partie, la CIBC avait comme politique d’exiger l’endossement du chèque par le preneur. Si le chèque n’était pas endossé par le preneur, le caissier ou la caissière devait le retourner au client. Cependant, la CIBC a accepté, sans endossement, 107 des chèques payables à «J. Lam» ou à «J. R. Lam» pour dépôt dans l’un ou l’autre des trois comptes. Les caissiers ou caissières ont apparemment supposé que le preneur était «J. Alm» ou «J. R. Alm», le premier mari de Donna Alm, et ont accepté les chèques sans endossement, contrairement à la politique de la banque. Donna Alm était une cliente de longue date de la succursale en cause de la CIBC et était considérée comme une personne fiable. En raison du grand nombre d’opérations comportant les chèques des appelantes signés par Donna Alm, les caissiers ou caissières ont aussi supposé que Donna Alm était propriétaire des compagnies appelantes. Certains des chèques à l’ordre de Lam et tous les chèques payables à d’autres tierces parties portaient l’endossement falsifié du preneur, l’auteur des faux étant Donna Alm.

11. Les appelantes ont eu gain de cause au procès, le tribunal ordonnant à la Banque Royale et à la CIBC de payer, respectivement, les sommes de 5 390, 12 $ et de 91 289,54 $: (1993), 81 B.C.L.R. (2d) 197, [1993] 7 W.W.R. 368. La CIBC en a appelé de cette décision devant une formation de cinq juges. La Cour d’appel à la majorité a accueilli l’appel, réduisant le montant du jugement de façon à ne refléter que les neuf chèques portant la signature de Boris Mange: (1994), 99 B.C.L.R. (2d) 201, 120 D.L.R. (4th) 250, [1995] 2 W.W.R. 435, 52 B.C.A.C. 161, 86 W.A.C. 161, 19 B.L.R. (2d) 166. Deux juges minoritaires auraient aussi statué que la CIBC était responsable du montant des quelque 103 chèques signés par Donna Alm, qui n’avaient pas été endossés.

II. Les dispositions législatives pertinentes

12. Loi sur les lettres de change, L.R.C. (1985), ch. B‑4

2. Les définitions qui suivent s’appliquent à la présente loi.

. . .

«détenteur» Soit le preneur ou l’endossataire d’une lettre ou d’un billet qui en a la possession, soit le porteur de ces effets.

. . .

«endossement» ou «endos» Endossement complété par livraison.

. . .

«livraison» Transfert de possession réelle ou présumée d’une personne à une autre.

«porteur» La personne en possession d’une lettre ou d’un billet payable au porteur.

20. . . .

(2) Une lettre négociable peut être payable à ordre ou au porteur.

(3) La lettre est payable au porteur lorsqu’elle comporte une clause à cet effet ou lorsque l’unique ou le dernier endossement est un endossement en blanc.

(4) La lettre qui n’est pas payable au porteur porte le nom du preneur ou une désignation suffisamment précise de celui‑ci.

(5) La lettre dont le preneur est une personne fictive ou qui n’existe pas peut être considérée comme payable au porteur.

39. (1) Entre les parties immédiates et en ce qui concerne toute autre partie qui n’est pas détenteur régulier:

a) la livraison doit, pour produire son effet, être faite par le tireur, l’accepteur ou l’endosseur, selon le cas, ou avec leur autorisation. . . .

(2) Le fait que la lettre soit entre les mains d’un détenteur régulier est la présomption irréfragable qu’une livraison valable de l’effet a été effectuée par toutes les parties antérieures de façon à les obliger envers lui.

48. (1) Sous réserve des autres dispositions de la présente loi, toute signature contrefaite, ou apposée sans l’autorisation du présumé signataire, n’a aucun effet et ne confère pas le droit de garder la lettre, d’en donner libération ni d’obliger une partie à celle‑ci à en effectuer le paiement, sauf dans les cas où la partie visée n’est pas admise à établir le faux ou l’absence d’autorisation.

49. (1) Le tiré ou l’accepteur qui paye, ou au nom de qui est payée, de bonne foi et selon l’usage commercial normal, une lettre portant un endossement irrégulier — faux ou non autorisé — a le droit de recouvrer la somme ainsi payée de la personne à qui elle l’a été ou de l’auteur d’un endossement postérieur à l’endossement irrégulier, si chaque endosseur subséquent est avisé de l’irrégularité en cause dans le délai et de la manière prévus au présent article.

55. (1) Est un détenteur régulier celui qui a pris une lettre, manifestement complète et régulière, dans les conditions suivantes:

a) il en est devenu détenteur avant son échéance et sans avoir été avisé d’un refus d’acceptation ou de paiement;

b) il a pris la lettre de bonne foi et à titre onéreux et, à la date de la négociation, n’avait été avisé d’aucun vice affectant le titre du cédant.

59. (1) Il y a négociation quand le transfert de la lettre constitue le cessionnaire en détenteur de la lettre.

(2) La lettre payable au porteur se négocie par livraison.

(3) La lettre payable à ordre se négocie par endossement du détenteur.

73. Les droits et pouvoirs du détenteur d’une lettre sont les suivants:

a) il peut intenter en son propre nom une action fondée sur la lettre;

b) le détenteur régulier détient la lettre libérée de tout vice de titre des parties qui le précèdent ainsi que des défenses personnelles que pouvaient faire valoir les parties antérieures entre elles; il peut exiger le paiement de toutes les parties obligées par la lettre;

c) le détenteur dont le titre est défectueux qui négocie la lettre à un détenteur régulier confère à celui‑ci un titre valable et parfait sur la lettre;

d) la personne qui paie en temps voulu la lettre au détenteur dont le titre est défectueux est valablement libérée.

165. . . .

(3) Lorsqu’un chèque est livré à une banque en vue de son dépôt au compte d’une personne et que la banque porte au crédit de celle‑ci le montant du chèque, la banque acquiert tous les droits et pouvoirs du détenteur régulier du chèque.

III. Les juridictions inférieures

A. Cour suprême de la Colombie‑Britannique (1993), 81 B.C.L.R. (2d) 197

13. Le juge Macdonald a commencé par examiner les par. 48(1) et 48(3) ainsi que l’art. 49 de la Loi sur les lettres de change. Il a fait remarquer que tous les chèques en cause avaient été régulièrement émis puisqu’ils avaient tous été signés par Alm ou Mange, tous deux signataires autorisés.

14. Après avoir examiné la réclamation contre la Banque Royale (qui n’est pas en cause en l’espèce), le juge Macdonald a examiné celles contre la CIBC. Les appelantes ont fondé leur réclamation sur la négligence, le détournement et les dispositions de la Loi elle‑même. La réclamation fondée sur la négligence a été rejetée, le juge Macdonald concluant que la CIBC n’avait aucune obligation de diligence envers les appelantes. Il a aussi affirmé que l’omission négligente des appelantes de déceler la conduite frauduleuse de Alm l’emportait de beaucoup sur toute conduite négligente de la part de l’intimée.

15. Le juge Macdonald a conclu que l’intimée était coupable à première vue de détournement. Il a donc examiné si l’un des moyens de défense suivants, opposés par l’intimée, pouvait faire échouer la réclamation fondée sur le détournement: a) le moyen de défense fondé sur l’«effet sans valeur», b) le moyen de défense fondé sur le par. 165(3), c) le moyen de défense fondé sur le «preneur fictif», et d) le moyen de défense fondé sur l’«avis insuffisant».

16. En ce qui concerne le moyen de défense fondé sur l’effet sans valeur, le juge de première instance a affirmé qu’un chèque est «sans valeur» et non susceptible de détournement lorsque la signature de son auteur est contrefaite. En l’espèce, cependant, Donna Alm et Boris Mange étaient des signataires autorisés. En conséquence, les chèques en question n’étaient pas des effets sans valeur.

17. En ce qui concerne le second moyen de défense, fondé sur le par. 165(3), le juge Macdonald arrive à la conclusion suivante (à la p. 207):

[traduction] L’endossement falsifié ou l’omission de la banque d’encaissement d’exiger un endossement du preneur et de son propre client rendraient complètement sans effet l’art. 48 de la Loi. J’accepte la réponse des [appelantes] que, dans ces circonstances, la «livraison» visée au par. 165(3) exige l’autorisation du tireur en vertu de l’al. 39(1)a) de la Loi et que Donna Alm n’avait pas cette autorisation. Je rejette l’argument de la C.I.B.C. que son autorisation de signer des chèques pour le compte des [appelantes] comportait celle de les livrer. À mon avis, cette autorisation de livrer ne vise que les chèques régulièrement payables à des créanciers des [appelantes].

En ce qui concerne les chèques avec endossements falsifiés, on ne saurait soutenir que Donna Alm avait l’autorisation des preneurs nommés.

Je rejette le moyen de défense fondé sur le par. 165(3), qui a été opposé au détournement.

18. Comme troisième moyen de défense, la CIBC a soutenu que les chèques en question avaient été émis au nom de «preneurs fictifs» au sens du par. 20(5) de la Loi. En conséquence, l’intimée pourrait considérer que les chèques sont payables au porteur plutôt que payables à ordre, et leur négociation ne nécessiterait pas l’endossement, mais seulement la livraison. Le juge Macdonald a trouvé une réponse exhaustive à cette question dans l’arrêt Number 10 Management Ltd. c. Royal Bank of Canada (1976), 69 D.L.R. (3d) 99, à la p. 102, dans lequel la Cour d’appel du Manitoba a conclu qu’une banque d’encaissement garantit l’endossement de toutes les lettres de change régulièrement émises et que sa responsabilité sera engagée si elle verse de l’argent sur la foi d’un endossement falsifié. Le juge Macdonald a conclu que ce point de vue était compatible avec l’économie de la Loi. Il a affirmé que, puisque le tireur d’un chèque n’a envers sa propre banque aucune obligation de vérifier ses relevés mensuels, en l’absence d’un accord de vérification, il ne peut sûrement pas avoir une telle obligation envers une banque d’encaissement. Il a également souligné qu’en vertu du par. 48(1) de la Loi un endossement falsifié n’a aucun effet et ne confère pas le droit de garder la lettre ou d’obliger une partie à celle‑ci à en effectuer le paiement. Le juge Macdonald était d’accord avec les appelantes pour dire que le moyen de défense fondé sur le preneur fictif est en grande partie non pertinent à l’égard d’une action pour détournement intentée contre une banque d’encaissement parce que, selon lui (à la p. 208):

[traduction] . . . un chèque au porteur peut être détourné par une personne non autorisée à en faire la livraison. Dans le cas où la C.I.B.C. peut être considérée comme un mandataire de sa cliente malhonnête, comme cela paraîtrait être le cas selon sa pratique exposée dans l’exposé conjoint des faits, elle est responsable envers le tireur du détournement commis par sa cliente.

Il a conclu que, même si les chèques étaient payables à des «personnes fictives» au sens du par. 20(5) et même si la CIBC avait le droit de les considérer comme des chèques au porteur, la CIBC n’en avait pas acquis le titre et qu’ils n’avaient été ni «livrés» ni «négociés». En conséquence, la CIBC n’avait pas le droit d’obtenir paiement de ces chèques sur les comptes bancaires des appelantes.

19. Quand au dernier moyen de défense invoqué, le juge Macdonald estimait que l’avis avait été donné à l’intérieur d’un délai raisonnable en l’espèce.

20. Le juge de première instance a finalement conclu que c’était en fonction du troisième moyen soulevé par les appelantes, celui fondé sur le par. 49(1) de la Loi, que la réclamation devait réussir. Aux termes de cette disposition, lorsqu’un chèque portant un endossement falsifié est payé, il existe un droit de recouvrement auprès de tout endosseur subséquent. À son avis, cette disposition rend la CIBC [traduction] «garante de la validité de l’endossement que les preneurs ont apposé sur les chèques ici en cause» (p. 208), tel que déclaré dans l’arrêt Number 10 Management. Quand aux chèques non endossés, le juge de première instance a affirmé qu’ils n’avaient pas été livrés au sens du par. 59(2). Il a également souligné que la situation entre le demandeur et une banque d’encaissement devait être différente de celle qui existe entre le demandeur et sa propre banque (aux pp. 208 et 209):

[traduction] La banque tirée a le droit de se fier à une personne que le tireur a autorisée à faire des opérations bancaires en son nom. Il n’existe aucun lien de la sorte entre le tireur et la banque d’encaissement, dont la protection dépend de son propre client.

Le système exige que la banque d’encaissement vérifie l’endossement qui précède le sien, et elle doit, à cet égard, se fier à son propre client en s’assurant que celui‑ci a, dans son compte, suffisamment de fonds jusqu’à ce que le chèque soit compensé, ou encore compter sur ce client pour couvrir tout chèque refusé par la banque tirée.

Pour ces motifs, la négligence dont la CIBC a fait preuve, en n’obtenant pas un endossement sur les chèques tirés au nom de «Lam», l’empêchait de se fier sur une fin de non-recevoir résultant de la négligence des appelantes.

21. Le juge de première instance a ordonné à la Banque Royale de payer la somme de 5 390,12 $, et à la CIBC de payer la totalité des 91 289,54 $ réclamés.

B. Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (1994), 99 B.C.L.R. (2d) 201

1. Le juge Southin (au nom de la majorité)

22. Le juge Southin a fait ressortir les quatre faits suivants qui, à son avis, étaient essentiels au règlement de l’appel: (1) les chèques en cause étaient les chèques des tireurs et non des faux, (2) Alm, la signataire des 146 chèques, avait l’intention de valider les chèques pour la banque sur laquelle ils avaient été tirés et d’en toucher le montant, (3) Mange, le signataire des neuf chèques, avait l’intention de les valider pour la Banque Royale, mais ne voulait pas qu’une personne autre que le preneur nommé en touche le montant, et (4) des 155 chèques, 107 avaient été encaissés par la CIBC, même s’ils étaient payables à une tierce partie et n’avaient pas été endossés.

23. Le juge Southin a conclu que le fait que Donna Alm, la personne qui a touché le montant des chèques, n’était pas celle à qui les fonds étaient destinés était au c{oe}ur de l’action pour détournement. À cet égard, il était important de déterminer si c’était l’intention de la compagnie ou celle de la signataire qui était pertinente. Le juge Southin a conclu que Alm, signataire autorisée, avait le pouvoir de lier son mandant et, par conséquent, que c’était l’intention de Alm qui devait prévaloir. Le juge Southin était donc d’avis que l’action relative aux 146 chèques que Alm avait signés ne pouvait réussir puisqu’il n’y avait pas eu de mauvaise utilisation de ces chèques, Alm ayant toujours voulu en bénéficier. L’action pour détournement ne pouvait réussir que relativement aux neuf chèques que Mange avait signés puisqu’ils avaient été véritablement détournés du bénéficiaire auquel ils étaient destinés.

24. En ce qui concerne l’application du par. 20(5) aux neuf chèques signés par Mange, le juge Southin a précisé que la réponse à la question de savoir si une personne est «une personne fictive ou qui n’existe pas» au sens du par. 20(5) de la Loi doit [traduction] «dépendre de l’intention du tireur du chèque et non de celle de la personne qui le rédige» (p. 217). L’intention du tireur en l’espèce, les appelantes, était que les preneurs reçoivent paiement. En conséquence, les preneurs n’étaient pas des personnes fictives et les chèques ne pouvaient pas être considérés comme payables au porteur.

25. Le juge Southin a rejeté le moyen de défense de la CIBC, fondé sur le par. 165(3). Elle a affirmé qu’elle n’était pas [traduction] «convaincue que le Parlement voulait, lorsqu’il a adopté le par. 165(3), conférer à la banque un titre indépendant sur un chèque payable à A, que le tireur voulait payer à A, qui a été déposé dans le compte de B sans endossement de A ou avec endossement falsifié de A» (p. 218). En conséquence, le juge Southin a conclu que les appelantes avaient le droit de recouvrer auprès de la CIBC le montant des neuf chèques signés par Mange. Le montant accordé au procès a été ramené à celui des neuf chèques.

2. Le juge Hutcheon (dissident en partie)

26. Le juge Hutcheon a souscrit au dispositif du juge Southin [traduction] «sauf en ce qui concerne 103 des 107 chèques sur lesquels n’avait été apposée aucune signature censée être un endossement du preneur» (p. 220). À son avis, les chèques acceptés par la CIBC sans aucun endossement étaient manifestement irréguliers à première vue. Il a affirmé que la personne réclamant l’exécution du paiement du chèque doit en être le détenteur légitime pour que s’applique le par. 20(5). Suivant l’art. 2 de la Loi, le détenteur est «[s]oit le preneur ou l’endossataire d’une lettre ou d’un billet [. . .], soit le porteur de ces effets», et le porteur est «[l]a personne en possession d’une lettre ou d’un billet payable au porteur». Le juge Hutcheon conclut ceci (à la p. 222):

[traduction] La banque n’était ni le preneur ni l’endossataire des chèques en question. Elle n’était pas non plus la personne en possession d’un chèque payable au porteur. Le paragraphe 20(5) prévoit seulement que le chèque «peut être considér[é] comme payable au porteur». Suivant une interprétation stricte du par. 20(5), cela est différent d’une disposition voulant que le chèque soit payable au porteur. Il n’existe, en principe, aucune raison d’élargir la portée du par. 20(5) au‑delà de ses termes explicites de façon à protéger une banque d’encaissement qui a reçu et payé des chèques non endossés contrairement à ses propres règles internes.

Pour ces motifs, la banque ne saurait invoquer le par. 20(5) pour opposer à l’action pour détournement le moyen de défense selon lequel elle était justifiée d’ignorer l’existence d’un preneur dont le nom figurait sur les chèques. En toute déférence, je ne crois pas que l’on puisse répondre que Alm aurait tout simplement endossé les chèques si la banque n’avait pas été négligente dans l’application de sa procédure interne. Je ne sais pas ce que Alm aurait fait si l’on avait contesté ses actes.

En conséquence, je suis d’avis d’accueillir l’appel et de modifier le montant du jugement pour l’établir à celui des neuf chèques examinés par Madame le juge Southin ainsi qu’à celui des 103 chèques dont il est question dans les présents motifs.

IV. Les questions en litige

A. Le pourvoi

27.1.Les chèques en question étaient‑ils payables à des personnes fictives ou qui n’existaient pas?

2.Les chèques en question ont‑ils été «livrés» à la CIBC?

3.La CIBC était‑elle, en tant que banque «d’encaissement», responsable à première vue de détournement envers les appelantes, de sorte que les chèques en question devaient être régulièrement négociés à la CIBC pour que celle‑ci obtienne le titre sur ces chèques et se dégage ainsi de toute responsabilité?

4.L’intimée peut‑elle invoquer la négligence contributive comme moyen de défense?

B. Le pourvoi incident

28.1.Comment faut-il interpréter le par. 165(3)? Et notamment:

a)Le chèque doit‑il être porté au crédit de son preneur pour que s’applique ce paragraphe?

b)Le chèque doit‑il être endossé pour que la banque puisse en porter le montant au crédit de la personne en question?

c)Le chèque doit‑il être livré avec l’autorisation du tireur ou de l’endosseur, ou suffit‑il simplement qu’il soit remis au caissier ou à la caissière pour dépôt?

V. Analyse

29. J’ai jugé utile d’examiner le présent pourvoi en fonction de trois grandes questions: la règle du détournement relatif à des chèques, le par. 20(5) comme moyen de défense à une action pour détournement, et le par. 165(3) comme moyen de défense à une action pour détournement.

A. Le détournement relatif à des chèques

30. Il est généralement accepté qu’une lettre de change est un bien qui peut être négocié d’une partie à une autre. Une personne obtient le titre sur une lettre par négociation. Une fois qu’elle a obtenu ce titre, la personne a le droit de présenter la lettre au tiré pour paiement, ainsi que celui de recouvrer cette somme auprès du tireur si la lettre est refusée par le tiré.

31. Le délit de détournement comporte une ingérence illégitime dans les objets appartenant à autrui, comme le fait de prendre, utiliser ou détruire ces objets d’une façon incompatible avec le droit de possession de leur propriétaire. Ce délit est de responsabilité stricte et l’on ne peut donc opposer, comme moyen de défense, que l’acte illégitime a été accompli en toute innocence. Le lord juge Diplock a invoqué ce principe dans l’arrêt Marfani & Co. c. Midland Bank, Ltd., [1968] 2 All E.R. 573, aux pp. 577 et 578:

[traduction] . . . que ce soit dans le sens de la connaissance par l’auteur d’un acte que cet acte est susceptible de causer un préjudice, une perte ou un dommage à autrui, ou dans le sens de l’omission de faire preuve de diligence raisonnable pour éviter de causer un préjudice, une perte ou un dommage à autrui, le concept moral de la faute ne joue aucun rôle.

. . .

Si le client n’a pas droit au chèque qu’il livre à son banquier pour encaissement, ce banquier, peu importe l’innocence ou la prudence dont il peut avoir fait preuve, serait en common law responsable envers le véritable propriétaire du chèque du montant dont il reçoit paiement, que ce soit sous forme de dommages‑intérêts pour détournement ou, en vertu de la cause d’action apparentée, historiquement fondée sur l’assumpsit, de l’enrichissement sans cause.

32. Le fait que le délit de détournement soit une infraction de responsabilité stricte laisse entendre que l’argument de l’intimée, voulant que les appelantes aient fait preuve de négligence contributive, doit échouer. Cette question a été soulevée devant la Cour d’appel et a été rejetée sans motif à l’appui. Même si cet argument pourrait être avancé dans une action pour négligence, la notion de responsabilité stricte dont il est question dans une action pour détournement est, à première vue, contraire au concept de négligence contributive.

33. Il est vrai que les commentaires de la professeure Ogilvie, dans Canadian Banking Law (1991), aux pp. 593 et 594, appuient dans une certaine mesure le point de vue de l’intimée:

[traduction] Dans les affaires de détournement, la négligence contributive exigerait que les tribunaux répartissent la responsabilité suivant la négligence entre le véritable propriétaire et la banque. La possibilité d’opposer la négligence contributive comme moyen de défense dans une action pour détournement était douteuse à l’origine parce que l’on croyait alors que ce moyen ne pouvait être invoqué que dans des actions pour négligence. Cependant, dans une décision rendue en 1950, en Nouvelle‑Zélande, le moyen de défense a été autorisé lorsqu’on a conclu à l’existence d’un détournement [Helson c. McKensies (Cuba Street) Ltd., [1950] N.Z.L.R. 878 (C.A.)], et ce point de vue a été adopté dans Lumsden & Co. c. London Trustee Savings Bank [[1971] 1 Lloyd’s Rep. 114 (Ch. D.). Voir aussi: Southrada c. Bank of New South Wales, [1976] 2 Lloyd’s Rep. 444 (C.P.)] par le juge Donaldson qui a statué que des dommages‑intérêts peuvent être touchés lorsque le demandeur a aussi fait preuve de négligence.

. . . Cette décision a été mise en doute en Australie pour le motif que la Loi n’autorise le recours au moyen de défense fondé sur la négligence contributive que dans les cas où il aurait pu être invoqué en vertu de la common law, ou encore dans les cas de négligence seulement. En Angleterre, l’article 47 de la Banking Act, 1979, qui est l’un des rares articles de cette loi qui soient encore en vigueur, a dissipé tout doute relativement à la possibilité d’invoquer la négligence contributive comme moyen de défense. Cependant, au Canada, la situation est inconnue. La plupart des provinces ont des lois semblables à l’Angleterre et à l’Australie en matière de négligence contributive, mais jusqu’à ce jour, il ne semblerait pas y avoir eu de jurisprudence dans laquelle on a examiné ce moyen de défense dans le cadre d’une action pour détournement intentée contre une banque d’encaissement.

On peut soutenir qu’il devrait être possible d’invoquer le moyen de défense fondé sur la négligence contributive. Dans la plupart des cas où il y a détournement relatif à des chèques, il existe divers degrés d’innocence et d’imprudence de part et d’autre. Il est plus équitable de répartir la responsabilité conformément aux conclusions de fait d’un tribunal que de s’attendre à ce que les banques soient les assureurs du «véritable propriétaire» d’un chèque, dont l’imprudence a contribué au détournement. En tant qu’assureurs de la totalité des pertes, les banques feraient simplement assumer les coûts par l’ensemble de leurs clients qui n’ont joué aucun rôle dans le détournement.

Voir aussi le commentaire d’arrêt de la professeure Ogilvie, intitulé: «Should the Collecting Banker Be the Drawer’s Insurer?: Boma Manufacturing Ltd. v. Canadian Imperial Bank of Commerce» (1994), 9 B.F.L.R. 227, dans lequel elle exprime l’opinion que le présent pourvoi devrait être tranché non pas en fonction de la Loi, mais plutôt en fonction du délit de négligence en common law, et que les tribunaux devraient imposer aux clients d’une banque un devoir de vérification de comptes.

34. L’intimée prétend qu’il aurait été plus facile pour les appelantes que pour l’intimée de déceler la fraude: on fait valoir que, même si les chèques non endossés d’une tierce partie avaient été contestés par l’intimée, Alm aurait contrefait les endossements et poursuivi son manège. De l’avis de l’intimée, les appelantes auraient tout au moins dû prendre la «précaution élémentaire» de faire examiner les relevés bancaires par quelqu’un d’autre, d’exiger une deuxième signature sur les chèques ou de faire vérifier les registres.

35. Cependant, comme je l’ai déjà mentionné, il semble en principe que la négligence contributive ne pourrait pas être invoquée dans le contexte d’un délit de responsabilité stricte. S’il faut introduire la notion de négligence contributive dans ce domaine du droit, je laisserais au Parlement le soin de procéder à une telle innovation parce qu’il serait plus approprié que ce soit le législateur qui le fasse. Selon moi, l’aspect «responsabilité stricte» du détournement est bien ancré dans la jurisprudence relative aux lettres de change.

36. On trouve dans Crawford et Falconbridge, Banking and Bills of Exchange (8e éd. 1986), vol. 2, à la p. 1386, l’analyse fondamentale du détournement de chèques:

[traduction] L’action pour détournement est le recours que le possesseur légitime de biens peut exercer pour s’en faire payer la valeur par la personne qui l’en a dépossédé illégitimement. Elle s’applique normalement à des objets, et il pourrait paraître quelque peu difficile de conclure qu’une banque, qui a payé une partie de ce qu’elle doit à un client à une autre personne qui n’y a pas droit, est coupable de détournement du bien du client. Cependant, on a surmonté cette difficulté apparente en assimilant le détournement à l’effet lui‑même, c’est‑à‑dire au document sur la foi duquel est effectué le paiement. De même, on considère qu’une banque détourne un effet si, sur la foi de cet effet, elle perçoit une somme d’argent pour le compte d’une personne qui n’y a pas droit. On a conclu, à maintes reprises, qu’une banque détourne un effet si elle le négocie sur l’ordre d’une personne non autorisée, en l’encaissant ou, semble‑t‑il (quoique cela n’ait pas été encore tranché) en le payant et, dans un cas comme dans l’autre, en en remettant le montant à une personne autre que celle qui y a légitimement droit.

37. Le tireur, le preneur ou l’endossataire peuvent intenter une action pour détournement d’un chèque. Pour établir la réclamation en dommages‑intérêts pour détournement, le demandeur doit prouver qu’il était en possession réelle du bien, ou encore qu’il avait droit à sa possession immédiate. Comme l’affirme Rafferty dans «Forged Cheques: A Consideration of the Rights and Obligations of Banks and Their Customers» (1979‑80), 4 C.B.L.J. 208, à la p. 228, [traduction] «[c]ependant, l’action pour détournement ne peut être intentée que si le tireur est encore le véritable propriétaire du chèque. Il ne doit pas avoir été émis au preneur» (Jervis B. Webb Co. c. Bank of Nova Scotia (1965), 49 D.L.R. (2d) 692 (H.C. Ont.), et voir, par exemple, Ontario Woodsworth Memorial Foundation c. Grozbord, [1969] R.C.S. 622). La responsabilité du défendeur s’étend à la valeur nominale de l’effet détourné et n’est pas limitée à la valeur du papier et de l’encre qui le constituent (Norwich Union Fire Insurance Society Ltd. c. Banque Canadienne Nationale, [1934] R.C.S. 596).

38. En l’espèce, il est reconnu que les preneurs n’avaient pas droit à la possession des chèques en cause, car ces chèques n’avaient pas été rédigés pour payer des dettes légitimes des appelantes envers ces preneurs. Il est également reconnu que Alm n’avait pas droit à la possession immédiate des chèques. Cependant, il reste à déterminer si l’intimée peut avoir eu un droit de possession qui l’emportait sur celui des appelantes et qui leur était opposable; cette question sera examinée plus loin dans le contexte des personnes fictives ou qui n’existent pas au sens du par. 20(5) de la Loi.

39. L’intimée reconnaît qu’elle est, en l’espèce, responsable à première vue de détournement envers le tireur. En concluant que l’intimée était responsable du détournement, le juge de première instance a, selon moi, confirmé à juste titre que la banque d’encaissement est responsable de détournement si elle fait un paiement sur la foi d’un endossement falsifié. Par contre, la Cour d’appel a conclu que l’action pour détournement doit échouer relativement aux 146 chèques signés par Alm puisque celle‑ci était autorisée à signer les chèques et à les livrer. De plus, la Cour d’appel a jugé important le fait que Alm ait parfaitement eu l’intention de toucher personnellement le montant des chèques. En conséquence, de l’avis de la majorité, le paiement n’avait pas été détourné du bénéficiaire auquel il était destiné.

40. J’estime, en toute déférence, que le point de vue de la Cour d’appel passe à côté de la question. C’est l’intention du tireur et non celle du signataire du chèque qui est pertinente, comme nous le verrons plus en détail ultérieurement. Alm n’est pas le tireur parce que l’on ne peut dire qu’elle est l’âme dirigeante des compagnies appelantes; elle était tout simplement autorisée à signer dans certaines circonstances. En l’espèce, l’intention pertinente est celle du tireur, les compagnies appelantes. Dans le cas où il n’y aurait pas eu fraude de la part de Alm, ce sont les compagnies qui auraient été responsables, et non Alm, si les chèques avaient été émis validement et subséquemment refusés par le tiré.

41. Les sommes en dépôt dans les comptes des appelantes à la Banque Royale étaient des sommes dues au détenteur légitime de ces comptes, à savoir les appelantes. Par les actes de la CIBC, des sommes dues aux appelantes ont été payées à Alm qui n’y avait pas droit. Elle n’était pas un preneur et aucun des chèques n’avait été endossé par l’un ou l’autre des preneurs nommés. Les endossements falsifiés n’avaient «aucun effet», conformément à l’art. 48 de la Loi. La CIBC a présenté pour paiement à la Banque Royale des chèques frauduleux et les a encaissés. La CIBC en a ensuite porté le montant au crédit de Alm, une personne qui n’avait pas «légitimement droit» à ces fonds. La CIBC est donc responsable à première vue de détournement envers les appelantes. Cependant, il reste à voir si la CIBC dispose d’un moyen de défense.

B. Les signatures non autorisées et le moyen de défense fondé sur le preneur fictif

42. Comme je l’ai déjà fait remarquer, Alm a rédigé quelque 155 chèques payables à un certain nombre de personnes ayant des liens avec les appelantes. Cent sept de ces chèques étaient payables à «J. Lam» ou à «J. R. Lam», et ont été acceptés pour dépôt sans endossement. Les autres chèques au nom de Lam et tous les chèques payables à d’autres tierces parties portaient l’endossement falsifié du preneur, l’auteur des faux étant Donna Alm.

43. En passant, je tiens à préciser que la situation, en l’espèce, ne relève pas de l’arrêt Number 10 Management, précité, dans lequel la Cour d’appel du Manitoba a conclu qu’un chèque portant une signature contrefaite n’est pas une lettre de change. En l’espèce, les chèques ont été signés par des signataires autorisés, quoique pour des obligations inexistantes, et constituaient des lettres de change.

44. Comme le professeur Benjamin Geva l’affirme dans son commentaire intitulé «The Fictitious Payee and Payroll Padding: Royal Bank of Canada v. Concrete Column Clamps (1961) Ltd.» (1977-78), 2 C.B.L.J. 418, la règle générale applicable à une signature contrefaite ou non autorisée figurant sur une lettre de change est exposée au par. 48(1) (auparavant 49(1)) de la Loi. Une telle signature «n’a aucun effet et ne confère pas le droit de garder la lettre, d’en donner libération ni d’obliger une partie à celle‑ci à en effectuer le paiement». Comme l’affirme Geva, aux pp. 418 et 419, [traduction] «cette disposition a pour effet de contraindre une banque qui a payé un chèque et débité de cette somme le compte du tiré, sur la foi d’un endossement falsifié ou non autorisé, à créditer de nouveau le compte de cette somme et à assumer la perte».

45. Une exception à cette règle est prévue au par. 20(5) de la Loi, qui traite des preneurs fictifs. Aux termes de ce paragraphe, la lettre dont le preneur est une personne fictive ou qui n’existe pas peut être considérée comme payable au porteur. Le fait qu’un chèque soit payable au porteur plutôt qu’à ordre signifie qu’il peut être négocié par simple «livraison» à la banque; il n’a pas besoin d’être endossé. Dans le cas d’un chèque au porteur, la présence ou l’absence d’endossement légitime ou falsifié est sans importance. Une banque devient détentrice légitime d’un chèque au porteur par simple livraison. Par contre, pour qu’une banque devienne détentrice légitime d’un chèque payable à ordre, le chèque doit non seulement être livré, mais encore il doit être endossé, pour qu’il y ait négociation. Si les chèques en question étaient payables à des personnes fictives et pouvaient donc être considérés comme des chèques payables au porteur, la banque deviendrait un «détenteur régulier», conformément à l’art. 73 de la Loi, même s’il y avait falsification ou absence d’endossement; je répète que la négociation d’un chèque au porteur se fait par simple livraison. On crée ainsi une exception à la règle habituelle nemo dat quod non habet. Par le moyen de défense fondé sur le preneur fictif, la perte, comme l’affirme Geva, à la p. 419, [traduction] «est reportée sur le tireur». (Voir aussi Rafferty, loc. cit., aux pp. 210 et 211.)

46. Dans Banking and Bills of Exchange (6e éd. 1956), Falconbridge formule les quatre propositions qui suivent relativement aux preneurs fictifs (aux pp. 468 et 469):

[traduction] La question de savoir si un preneur nommé est une personne qui n’existe pas est une simple question de fait qui ne dépend de l’intention de personne. Celle de savoir si le preneur est une personne fictive dépend de l’intention de l’auteur de l’effet, à savoir le tireur d’une lettre de change ou d’un chèque, ou encore l’auteur d’un billet.

Dans le cas d’une lettre de change dont le tireur est Adam Bede, le tiré John Alden et le preneur Martin Chuzzlewit, ce dernier est fictif ou inexistant ou ne l’est pas selon les circonstances:

(1) Si Martin Chuzzlewit n’est pas le nom d’une personne existante que Bede connaît, mais seulement le fruit de l’imagination de ce dernier, le preneur est inexistant et, vraisemblablement aussi, fictif.

(2) Si Bede, pour ses fins propres, inscrit comme preneur le nom de Martin Chuzzlewit, une personne ayant déjà existé, qu’il connaissait et sait être décédée, le preneur est inexistant mais il n’est pas fictif.

(3) Si Martin Chuzzlewit est le nom d’une personne existante que Bede connaît, mais qu’il inscrit comme preneur dans un but frauduleux n’ayant pas l’intention d’avantager monétairement ce preneur, le preneur est une personne fictive mais non inexistante.

(4) Si Martin Chuzzlewit est le nom d’une personne existante à qui Bede destine le paiement, le preneur n’est ni fictif, ni inexistant, quoique Bede ait été amené à rédiger la lettre de change par des man{oe}uvres frauduleuses d’une autre personne qui a fait croire à Bede qu’il y a une transaction au regard de laquelle Chuzzlewit a droit au montant spécifié dans la lettre de change.

Le principe sous‑jacent à la règle de la personne fictive semble être le suivant: si une personne a tiré un chèque payable à ordre, sans vouloir que le preneur reçoive paiement, elle perd, en raison de sa conduite, le droit aux mesures de protection dont bénéficie une lettre de change payable à ordre.

47. La règle du preneur fictif a été examinée dans les arrêts Banque Royale du Canada c. Concrete Column Clamps (1961) Ltd., [1977] 2 R.C.S. 456, et Fok Cheong Shing Investments Co. c. Banque de Nouvelle‑Écosse, [1982] 2 R.C.S. 488. Dans l’arrêt Concrete Column Clamps, un préposé à la paie avait commis une fraude en glissant parmi les chèques présentés au signataire autorisé de la compagnie un certain nombre de chèques payables à des personnes à qui aucun salaire n’était dû, certaines d’entre elles étant d’anciens employés, d’autres étant fictives ou inconnues. L’employé malhonnête s’emparait des chèques et en touchait le montant sur la foi d’endossements falsifiés. En ce qui concerne les preneurs nommés qui n’étaient pas d’anciens employés, le juge de première instance et la Cour d’appel ont tous deux conclu que c’étaient des personnes «qui n’existaient pas» et qui étaient donc visées par le par. 21(5) (maintenant le par. 20(5)). Lors du pourvoi devant notre Cour, aucune question à ce sujet n’a été soulevée. Quant aux chèques payables à d’anciens employés, le juge de première instance et la Cour d’appel ont tous deux appliqué la quatrième proposition formulée par Falconbridge, à savoir:

Si Martin Chuzzlewit est le nom d’une personne existante à qui Bede destine le paiement, le preneur n’est ni fictif, ni inexistant, quoique Bede ait été amené à rédiger la lettre de change par des man{oe}uvres frauduleuses d’une autre personne qui a fait croire à Bede qu’il y a une transaction au regard de laquelle Chuzzlewit a droit au montant spécifié dans la lettre de change.

48. Dans l’arrêt Concrete Column Clamps, précité, notre Cour à la majorité a reconnu que c’était la quatrième proposition qui s’appliquait, et elle a fait remarquer que ce point de vue avait, dans des circonstances similaires, été adopté dans un grand nombre de décisions canadiennes et britanniques. Dans cette affaire, l’appelante soutenait que dans le cas où la personne autorisée à signer les chèques les avait signés machinalement, sans connaître personnellement aucun des preneurs, il n’était pas possible d’appliquer la même règle que lorsqu’un chèque était signé sur la foi d’une fausse déclaration explicite. Cependant, le juge Pigeon a fait les commentaires suivants, au nom de la Cour à la majorité (à la p. 484):

Au contraire, à l’ère des chèques faits par ordinateur, il me semble encore plus désirable de ne pas faciliter l’entreprise des fraudeurs.

En rendant les banques responsables des chèques encaissés sur un endossement faux, notre Loi sur les lettres de change tend indubitablement à rendre l’encaissement frauduleux plus difficile. Il est notoire qu’en conséquence les administrations publiques comme les entreprises privées comptent beaucoup sur la responsabilité de ceux qui paient les chèques qu’elles émettent, pour contrecarrer toutes sortes de fraudes en même temps que pour protéger ceux auxquels les paiements sont destinés. Je ne puis accepter l’argument que l’avocat de l’appelante nous a présenté en citant d’autres législations qui affranchissent les banques de cette responsabilité. Il ne nous appartient pas d’en apprécier les résultats, mais on n’a même pas tenté de nous démontrer qu’ils étaient favorables. Si l’appelante le croit, c’est au Parlement qu’elle doit s’adresser pour demander la modification de notre Loi sur les lettres de change. Rien ne saurait nous justifier d’en changer l’interprétation parce qu’une règle différente a été législativement décrétée ailleurs.

Il faut signaler qu’au Royaume‑Uni la banque tirée qui paie les chèques de bonne foi, mais sur la foi d’endossements falsifiés, est protégée par l’art. 60 du Bills of Exchange Act, 1882 (R.-U.), 45 & 46 Vict., ch. 61, qui n’a pas d’équivalent au Canada.

49. Le juge en chef Laskin a adopté un point de vue différent de celui de la majorité. À son avis, l’intention du commis malhonnête devrait être attribuée à l’employeur-tireur. C’est ainsi qu’il a conclu que les anciens employés nommés étaient des personnes fictives. Le Juge en chef a examiné les principes du droit des mandats et de responsabilité du fait d’autrui ou responsabilité patronale (aux pp. 480 et 48l):

Il existe une distinction subtile, trop subtile à mon avis, entre le cas où une fraude du présent type est commise par le préposé autorisé à signer les chèques et le cas où la fraude est perpétrée par le commis chargé de préparer les feuilles de paie sur qui le signataire autorisé doit généralement se fier lorsqu’il émet les chèques de paie. Le Restatement of Agency Second (1958) accepte cette distinction et estime que la banque tirée qui agit de bonne foi est protégée dans le premier cas et responsable de la perte dans le second cas: voir art. 173, Comment b; art. 280, Comment b. Sous l’art. 280, le rédacteur souligne, entre autres, que [traduction] «attribuer au mandant la connaissance que l’agent a des faits est une façon détournée de dire que le mandant est responsable du comportement du mandataire, et ce détour ne doit être admis que lorsqu’il est équitable» (à la p. 482 du Restatement of Agency Second, Annexe).

La distinction établie au Restatement of Agency Second semble fondée sur une jurisprudence différente de celle qui a mené au développement du droit actuel sur la responsabilité patronale en matière délictuelle. Elle recherche jusqu’à quel point la connaissance propre au mandataire des faits relatifs à une transaction qu’il exécute pour le mandant, va être attribuée à ce dernier. La règle générale d’attribution dans un tel cas (et je l’expose carrément sans tenir compte des distinctions apportées par la jurisprudence: voir Powell, Agency (2e éd. 1961) aux pp. 236 et s.) admet une exception, le cas où pour ses fins propres, le mandataire fraude son mandat: voir, par exemple Bowstead, Agency (13e éd. 1968), aux pp. 356‑57; Corporation Agencies Ltd. v. Home Bank of Canada [[1925] R.C.S. 706], à la p. 718. J’estime inapplicable en l’espèce cette jurisprudence où l’on considère essentiellement ce qu’un tiers a communiqué au mandataire et vice versa, ou ce qu’un mandataire connaît ou devrait connaître lorsqu’il agit pour le mandant. Il me semble que les affaires délictuelles offrent une meilleure analogie en ce qu’on s’y demande quand exactement l’activité d’un employé ou mandataire dans un intérêt contraire à celui de son employeur ou mandant a pour effet de le faire sortir de l’exercice de ses fonctions.

Le juge en chef Laskin a conclu qu’il serait plus équitable que l’employeur‑tireur assume la perte puisque la banque tirée n’avait absolument pas été négligente. À son avis, rien ne justifiait d’établir une distinction entre les chèques payables à des personnes fictives ou à des personnes qui n’étaient pas d’anciens employés, et ceux payables à des personnes qui étaient d’anciens employés. À l’appui de cette position, voir le commentaire de Geva, loc. cit.

50. Dans l’arrêt Fok Cheong, précité, le président de la compagnie appelante avait tiré, sur le compte de la compagnie, un chèque payable à Looing Weir, l’un des créanciers de celle‑ci. Le président avait frauduleusement endossé le chèque au nom de Weir et en avait touché le montant. On a conclu que le tireur n’avait jamais voulu que le chèque soit payé à la preneuse. L’appelante a fait valoir que, puisque la preneuse était une personne réelle dont la compagnie appelante était effectivement la débitrice, on ne saurait la qualifier de personne fictive ou qui n’existe pas. Cependant, le juge Ritchie conclut ceci, au nom de notre Cour (à la p. 490):

Il est évident que la question de savoir si la preneuse doit être considérée comme une personne fictive constitue le c{oe}ur même de ce pourvoi et, à mon avis, elle est à trancher suivant le raisonnement de lord Herschell dans l’arrêt Bank of England v. Vagliano Brothers, [1891] A.C. 107, à la p. 153, où il dit:

[traduction] Pour les motifs que j’ai exposés assez longuement à Vos Seigneuries, je suis arrivé à la conclusion que, premièrement, chaque fois que le nom inscrit comme le nom du preneur n’est qu’un simulacre et qu’il n’y a aucune intention de payer uniquement le preneur nommé, celui‑ci est une personne fictive au sens de la loi, peu importe que le nom soit celui d’une personne qui existe ou d’une personne qui n’existe pas, et deuxièmement, que dans l’un et l’autre cas, un détenteur légitime peut considérer la lettre de change comme payable au porteur.

Selon moi, ce passage exprime avec exactitude le sens de la jurisprudence applicable et je suis d’accord avec la Cour d’appel qu’étant donné la conclusion d’intention frauduleuse de la part de Chan lorsqu’il a tiré l’effet en cause, la preneuse de celui‑ci est une personne fictive au sens de la jurisprudence (voir aussi le troisième exemple cité dans l’ouvrage de Falconbridge, Banking and Bills of Exchange, 7e éd., 1969, à la p. 486), et que la banque était donc en droit de considérer le chèque comme payable au porteur et, en conséquence, de débiter le compte de l’appelante du montant y figurant.

51. Dans le présent pourvoi, les appelantes ont soutenu, au départ, qu’une banque d’encaissement ne devrait pas pouvoir invoquer le moyen de défense fondé sur le preneur fictif. Elles ont fait valoir que, contrairement à une banque tirée, une banque d’encaissement ne se fie aucunement au tireur et ne le connaît pas. La banque d’encaissement ne se fonde que sur la solvabilité de son propre client. L’intimée fait cependant remarquer que cette proposition ne trouve aucun appui dans la Loi, dans la jurisprudence ou dans la doctrine. Elle précise que lorsque la Loi a pour but de s’appliquer à une catégorie particulière seulement, ce but est exprimé clairement, citant comme exemple l’art. 39 de la Loi qui porte sur la livraison d’une lettre de change.

52. Je suis d’accord avec l’intimée pour dire que rien dans la jurisprudence ne permet de conclure qu’une banque d’encaissement ne peut invoquer le par. 20(5). Quoi qu’il en soit, les appelantes ont reconnu, dans leur réplique, qu’au lieu de soutenir que la défense du preneur fictif ne s’applique pas aux banques d’encaissement, il vaut mieux affirmer qu’il existe une différence entre les cas où un chèque est glissé sous la plume d’un signataire et celui où la personne malhonnête est le signataire.

53. En l’espèce, les appelantes soutiennent que les faits correspondent à la quatrième proposition formulée par Falconbridge, op. cit., que notre Cour a adoptée dans l’arrêt Concrete Column Clamps, précité. Par contre, l’intimée soutient que les circonstances de l’affaire relèvent plutôt de la troisième proposition. Il s’agit principalement de savoir si le tireur voulait que les preneurs reçoivent paiement, ce qui en soi soulève la question de savoir qui est le tireur. L’intention de Donna Alm peut‑elle être imputée aux appelantes?

54. Bon nombre des chèques en cause étaient payables à des personnes «réelles», quoique ce fussent des personnes à qui les compagnies ne devaient pas d’argent. Donna Alm, l’auteur des chèques, ne voulait pas que ces preneurs reçoivent les montants en question. C’est ce qui a amené la Cour d’appel à conclure que le tireur des chèques voulait qu’ils soient payables au porteur, selon la troisième proposition énoncée ci‑dessus, qui a été formulée pour la première fois dans l’arrêt Bank of England c. Vagliano Brothers, [1891] A.C. 107 (H.L.), à la p. 153, et qui a été adoptée par notre Cour dans l’arrêt Fok Cheong, précité, à la p. 490:

[traduction] Pour les motifs que j’ai exposés assez longuement à Vos Seigneuries, je suis arrivé à la conclusion que, premièrement, chaque fois que le nom inscrit comme le nom du preneur n’est qu’un simulacre et qu’il n’y a aucune intention de payer uniquement le preneur nommé, celui‑ci est une personne fictive au sens de la loi, peu importe que le nom soit celui d’une personne qui existe ou d’une personne qui n’existe pas, et deuxièmement, que dans l’un et l’autre cas, un détenteur légitime peut considérer la lettre de change comme payable au porteur.

55. En toute déférence, il me semble que la Cour d’appel a commis une erreur en se concentrant sur l’intention de Alm. C’est l’intention du tireur qui est importante pour les fins du par. 20(5) et non celle du signataire du chèque. Bien qu’un «tireur» soit souvent défini comme [traduction] «[l]a personne qui signe ou émet une lettre de change» (voir The Dictionary of Canadian Law (2e éd. 1995)), il est, à mon avis, important dans les circonstances de la présente affaire d’établir une distinction entre le signataire et le tireur. En l’espèce, le tireur est l’entité sur le compte bancaire de laquelle les chèques ont été tirés, c’est-à-dire les compagnies appelantes. Alm n’était pas le tireur, mais simplement la signataire. En conséquence, c’est l’intention des compagnies appelantes, en tant que tireur, qui doit être déterminée. À mon avis, il est erroné de conclure qu’il était possible en quelque sorte de considérer que Alm, en tant que signataire autorisée des appelantes, exprimait l’intention du tireur appelant.

56. En conséquence, il faut établir une distinction entre le présent pourvoi et la situation dans l’affaire Fok Cheong, précitée. Dans cette affaire, le tireur des chèques était une compagnie et le signataire était président de la compagnie. On pouvait considérer que les gestes du signataire, président et âme dirigeante de la compagnie, exprimaient l’intention de la compagnie tireuse. Ce qui n’est pas le cas en l’espèce. Rien ne permet de conclure que l’intention de la signataire Donna Alm pouvait être imputée aux compagnies appelantes. Les seuls administrateurs, dirigeants et actionnaires des appelantes étaient Boris Mange et Ursula Mange. Alm n’était autorisée à signer les chèques au nom des appelantes que pour acquitter des obligations légitimes des appelantes, et seulement lorsque les Mange ne pouvaient pas le faire eux-mêmes.

57. La validité des chèques n’est pas contestée; en conséquence, il faut présumer que le tireur voulait que les preneurs touchent le montant des chèques. De toute évidence, les appelantes n’avaient pas l’intention de transférer plus de 90 000 $ à Alm plutôt qu’aux preneurs, et ce, sans aucun motif et par le biais de chèques au nom de tierces parties.

58. L’intimée soutient qu’il faudrait renverser l’arrêt de notre Cour Concrete Column Clamps, précité, et adopter le point de vue formulé par le juge en chef Laskin, dissident. Comme je l’ai déjà fait remarquer, le juge en chef Laskin aurait imputé l’intention frauduleuse de l’employé à l’employeur-tireur. Cependant, j’estime qu’il n’est ni nécessaire ni souhaitable d’introduire dans l’analyse des notions de mandat et de responsabilité du fait d’autrui. Si je comprends bien, les dispositions applicables de la Loi n’invitent pas les tribunaux à examiner si le tireur, en tant que mandant, est responsable des actes du mandataire. À mon avis, il est fort évident que c’est l’intention du tireur, au sens de l’entité sur le compte de laquelle les chèques sont tirés, qui est pertinente. Dans certains cas, il se peut qu’en réalité le signataire soit aussi le tireur. Cependant, ce n’est pas le cas en l’espèce.

59. Selon l’arrêt Concrete Column Clamps, précité, et la quatrième proposition formulée par Falconbridge, op. cit., lorsqu’un tireur est amené frauduleusement par une autre personne à émettre un chèque au profit d’une personne existante envers qui il n’existe aucune obligation, le chèque doit être considéré comme payable au preneur et non à une personne fictive. En conséquence, ces chèques seront quand même considérés comme étant payables à ordre plutôt qu’au porteur. Dans la présente affaire, comme dans l’arrêt Concrete Column Clamps, précité, le tireur a été frauduleusement amené par un employé à émettre des chèques au profit de personnes existantes envers qui il n’existait aucune obligation. En l’espèce, les chèques payables à des personnes existantes ayant des liens avec les appelantes n’étaient donc pas payables à des personnes fictives, et la CIBC ne pouvait pas les considérer comme payables au porteur.

60. Cependant, de nombreux chèques étaient payables non pas à des personnes existantes ayant des liens avec les compagnies, mais plutôt à «J. Lam» et à «J. R. Lam». Les appelantes ne faisaient affaire avec personne de ce nom. Selon les critères énoncés dans Falconbridge, op. cit, une telle personne serait qualifiée d’«inexistante» et, en conséquence, de personne fictive. Cependant, il me semble que Boris Mange a raisonnablement cru à tort que «J. Lam» ou «J. R. Lam» était une personne ayant des liens avec ses compagnies. Mange savait que les compagnies avaient retenu les services d’un sous‑traitant du nom de «M. Lam». Il ne se rappelait pas précisément du prénom de Lam qui, incidemment, était Van Sang. Cependant, lorsque Mange a approuvé les chèques tirés au nom de «J. Lam» et de «J. R. Lam», il croyait sincèrement qu’ils avaient été tirés relativement à une obligation réelle envers une personne existante connue des compagnies. Les commentaires du juge de première instance à ce sujet équivalaient à une conclusion de fait et n’ont pas été modifiés en appel; comme ce sont des conclusions de fait concordantes, notre Cour ne devrait pas intervenir.

61. En conséquence, les chèques tirés au nom de «J. Lam» et de «J. R. Lam» tombent également dans la quatrième catégorie, et ne pouvaient pas être considérés par la CIBC comme payables au porteur. Ces chèques étaient payables à ordre et leur livraison n’était pas à elle seule suffisante pour qu’ils soient négociables à la banque. Des endossements valides et non falsifiés étaient requis.

62. Les appelantes soutiennent également que, même si les chèques en cause pouvaient être considérés comme payables au porteur (ce qui est impossible comme je l’ai affirmé), ils ne devraient pas être considérés comme «livrés» au sens de la Loi. En conséquence, ils ne pouvaient pas avoir été négociés. Lorsqu’on l’examine de plus près, on se rend compte que cet argument repose sur une interprétation plutôt fausse de la Loi, et c’est le point que j’aimerais maintenant examiner.

63. L’article 2 de la Loi prévoit que la «livraison» est un transfert de possession réelle ou présumée d’une personne à une autre. En l’espèce, tous les chèques en question ont sûrement été livrés au sens de cette disposition puisque Donna Alm en a transféré la possession à la CIBC.

64. Toutefois, se fondant sur l’arrêt Gough Electric Ltd. c. Canadian Imperial Bank of Commerce (1986), 34 B.L.R. 17 (C.A.C.‑B.), les appelantes soutiennent qu’un chèque n’est pas livré par sa simple remise à un caissier de la banque, mais que le transfert de possession fait simplement partie d’un processus juridique. Dans l’arrêt Gough, la cour, renvoyant aux termes utilisés à l’art. 39 de la Loi, a affirmé que la livraison doit être effectuée avec l’autorisation du tireur, de l’accepteur ou de l’endossataire, selon le cas.

65. Je suis d’accord avec l’intimée pour dire qu’il est incorrect d’interpréter l’art. 39 comme s’il définissait le terme «livraison» pour toutes les dispositions de la Loi. Le texte de l’art. 39 renvoie nécessairement à l’art. 38. Le législateur a défini le terme «livraison» dans la partie de la Loi réservée aux définitions, et il faut présumer que cette définition s’applique à l’ensemble de la Loi. On ne peut que déduire que, lorsqu’il a défini le terme «livraison» différemment dans la dernière disposition, le législateur a voulu que cette définition spéciale s’applique non pas à l’ensemble de la Loi, mais seulement aux circonstances envisagées à l’art. 38 du fait que l’art. 39 ne peut être interprété indépendamment de l’art. 38. Lorsqu’il y a livraison pour les fins de l’art. 38, il doit y avoir plus qu’un transfert de possession réelle ou présumée d’une personne à une autre; la livraison doit aussi être faite par le tireur, l’accepteur ou l’endosseur, selon le cas, ou avec leur autorisation. L’article 39 traite de l’irrévocabilité de la conclusion d’un contrat sur une lettre de change, et non de la livraison de toute lettre de change pour simple dépôt ou négociation. Pour appuyer davantage cette interprétation, je souligne que, dans la première version de la Loi, les art. 38 et 39 actuels ne formaient qu’une seule et même disposition (voir S.C. 1890, ch. 33, art. 21).

66. Si l’article 39 s’appliquait à d’autres situations que celles visées à l’art. 38, l’art. 2 serait dénué de tout sens puisque la livraison ne signifierait jamais le simple transfert de possession. Un tel résultat serait absurde. Il est vrai que, dans l’arrêt Toronto‑Dominion Bank c. Dauphin Plains Credit Union Ltd. (1992), 98 D.L.R. (4th) 736, la Cour d’appel du Manitoba a statué que la «livraison» doit toujours être plus qu’un simple transfert de possession. Cependant, je suis explicitement en désaccord avec ce point de vue étant donné qu’il fait perdre tout son sens à l’art. 2 et qu’il rend essentiellement inopérant le par. 20(5). Il faut se rappeler qu’un chèque payable au porteur, y compris un chèque payable à une personne fictive, se négocie par simple livraison (par. 59(2)). Adopter à toutes fins la définition de «livraison» à l’art. 39 signifierait que quelque chose de plus qu’une simple livraison serait requis, contrairement à l’intention exprimée aux par. 20(5) et 59(2). Ce résultat va à l’encontre de la maxime ut res magis valeat quam pereat, «il vaut mieux qu’une chose soit valide plutôt qu’elle périsse», c’est‑à‑dire qu’une loi devrait être interprétée de manière à la rendre opérante plutôt que de la rendre nulle.

67. Pour ces motifs, je conclus que Alm a sûrement livré les chèques en question à la CIBC, au sens de l’art. 2 de la Loi. Cependant, les chèques étaient non pas payables au porteur, mais payables à ordre. En conséquence, pour être négociés, ils devaient porter l’endossement du preneur pour que la CIBC acquière un titre valide.

68. Il reste cependant à examiner si le par. 165(3) de la Loi s’applique en l’espèce de façon à conférer à la CIBC les droits d’un détenteur régulier, y compris l’immunité contre les réclamations fondées sur le détournement.

C. Le paragraphe 165(3)

69. Il y a lieu de souligner, au départ, que la CIBC ne peut être un véritable détenteur régulier au sens de la Loi parce qu’elle n’est pas un «détenteur» valide des chèques en question. Une lettre de change doit être négociée en faveur d’une personne pour qu’elle en devienne détentrice. Comme je l’ai déjà exposé, les chèques en l’espèce n’ont pas été validement négociés puisqu’ils étaient payables à ordre et ne portaient aucun endossement ou portaient un endossement falsifié constituant nullité en vertu de l’art. 48 de la Loi.

70. Cependant, on soutient que la CIBC a acquis les droits d’un détenteur régulier conformément au par. 165(3), qui prévoit ceci:

Lorsqu’un chèque est livré à une banque en vue de son dépôt au compte d’une personne et que la banque porte au crédit de celle‑ci le montant du chèque, la banque acquiert tous les droits et pouvoirs du détenteur régulier du chèque.

71. Il y a lieu ici de souligner que cette disposition a fait couler beaucoup d’encre; voir, par exemple, l’article de la professeure Sheilah Martin, intitulé «Section 165(3) of the Bills of Exchange Act» (1985), 11 C.B.L.J. 23, et celui du professeur Stephen A. Scott, intitulé «The Bank is Always Right: Section 165(3) of the Bills of Exchange Act and its Curious Parliamentary History» (1973), 19 R.D. McGill 78.

72. Le paragraphe 165(3) a été introduit en 1966; la professeure Martin affirme succinctement que la nouvelle disposition a été fort critiquée parce qu’elle accorde une protection trop grande aux banques (à la p. 23). Voici comment elle décrit le grand avantage que cette disposition confère à une banque déposante (à la p. 47):

[traduction] Bien que certaines innovations aient été réalisées, dans le cas d’une exigence de bonne foi et de la clause de dépôt, on a, la plupart du temps, appliqué littéralement le par. 165(3) de façon à conférer aux banques la protection générale qu’il favorise. Lorsque l’on se rend compte que le par. 165(3) est maintenant opposé comme moyen de défense à des actions fondées sur la common law et que la banque continue de pouvoir poursuivre, comme elle l’entend, le tireur ou les endosseurs, et ce, quel que soit son lien avec l’endosseur, on comprend facilement pourquoi l’on craint que la disposition ait contribué énormément à renforcer la situation en droit des banques déposantes.

La professeure Martin examine, dans son article, si l’on peut restreindre la portée du par. 165(3) en donnant une interprétation stricte à ses exigences préliminaires; cependant, elle conclut qu’il serait difficile d’en restreindre la portée.

73. Le professeur Scott va même jusqu’à dire que le par. 165(3) [traduction] «doit être abrogé sommairement» étant donné que «[s]on maintien dans les recueils de lois canadiennes est totalement injustifié» (p. 97). À son avis, il ne serait pas nécessaire de remplacer cette disposition, mais il propose certaines modifications (à la p. 97).

74. L’intimée soutient que, suivant le sens ordinaire du par. 165(3), elle a acquis les droits d’un détenteur régulier puisque les chèques en question ont vraiment été «livré[s] à une banque en vue de son dépôt au compte d’une personne», et que la CIBC a porté au crédit de cette personne «le montant du chèque». À prime abord, cette interprétation semble intéressante. Cependant, elle aurait des conséquences profondes et d’une portée excessive.

75. Si l’on adoptait l’interprétation préconisée par l’intimée, une banque n’aurait jamais besoin d’exiger un endossement et la distinction entre les chèques payables à ordre et ceux payables au porteur serait sans importance. Une banque serait toujours à l’abri des conséquences de l’acceptation de chèques non endossés pour dépôt dans le compte d’une tierce partie. Ce résultat est insoutenable.

76. À mon avis, la «personne» visée au par. 165(3) doit être une personne ayant droit au chèque. Cela signifie que seul le preneur ou l’endossataire légitime du preneur pourrait être qualifié de «personne» pour les fins du par. 165(3). J’estime que le par. 165(3) vise notamment des situations comme celle qui existait dans l’arrêt Royal Bank of Canada c. Wild (1974), 51 D.L.R. (3d) 188 (C.A. Ont.), c’est‑à‑dire celle où un preneur dépose un chèque dans son compte sans endossement, et qu’il vise aussi l’endossement restrictif. Dans l’arrêt Wild, un chèque tiré par Wild et payable à Interlocking Building Systems Limited avait été livré à la banque par le preneur pour être déposé dans son compte. À l’endos du chèque était dactylographiée la phrase suivante: [traduction] «pour dépôt seulement au crédit d’Interlocking Building Systems Limited, compte du marchand». Le chèque n’avait pas été endossé. Il a été déposé au compte du preneur. Lorsque la banque d’encaissement a présenté ce chèque au tiré, il a été refusé et débité du compte du preneur. Cependant, le compte du preneur ne contenait pas suffisamment de fonds, présentant un découvert de 1 550 $. Plusieurs mois plus tard, la banque d’encaissement a exigé le paiement du tireur du chèque, Wild. Le défendeur a reconnu que la banque d’encaissement avait acquis les droits d’un détenteur régulier en application du par. 165(3) de la Loi.

77. Dans l’arrêt Wild, n’eût été le par. 165(3), la banque n’aurait pu obtenir le titre sur le chèque puisqu’un chèque payable à ordre se négocie par endossement (par. 59(3)). La banque ne pouvait alors être un détenteur régulier, et était sujette à tout droit susceptible d’exister en equity entre le preneur et le tireur du chèque. Le paragraphe 165(3) remédie à cette situation. Dans la mesure où un preneur ou un endossataire a droit au montant du chèque, le chèque peut être déposé sans endossement sans nuire à la situation de la banque.

78. Le paragraphe 165(3) représente une décision de principe relative à la répartition du risque. Lorsqu’une banque d’encaissement se voit présenter un chèque pour dépôt au crédit du preneur, elle a essentiellement le droit de supposer que le tireur voulait réellement que le preneur reçoive le montant du chèque. Il est plus difficile pour un employé fraudeur de faire illicitement tirer des chèques à son nom; il est probable que les chèques présentés par le preneur seront authentiques. En conséquence, on a pris la décision de principe d’ignorer l’absence d’endossement sur ces chèques de façon à empêcher que la banque se voie opposer des moyens de défense personnels et qu’elle se trouve en possession de titres défectueux, au cas où ces chèques seraient refusés. La banque d’encaissement est autorisée à ignorer l’absence d’endossement sur ces chèques étant donné qu’il est fort probable qu’ils sont vraiment authentiques.

79. Cependant, le risque de fraude est sensiblement plus grand lorsqu’une personne présente un chèque d’une tierce partie, et plus particulièrement s’il n’est pas endossé. Une banque d’encaissement ne peut pas présumer que l’opération est authentique dans des circonstances qui se prêtent aussi clairement à la fraude. C’est pourquoi la banque d’encaissement doit veiller à ce que les chèques de tierces parties soient endossés. Il faudrait se rappeler que l’intimée avait comme politique interne de ne pas accepter les chèques de tierces parties non endossés.

80. Pour certains, la répartition du risque à l’intérieur du régime des lettres de change peut sembler arbitraire; cependant, j’estime que cette répartition a une raison d’être logique et nécessaire. Par exemple, en ce qui concerne les endossements falsifiés, une partie n’est jamais mieux placée qu’une autre pour déceler la fraude. C’est un risque qui doit être assumé par toutes les parties, y compris les banques d’encaissement. C’est le prix à payer si l’on désire bénéficier des avantages considérables qu’offre le régime des lettres de change, dont n’est pas le moindre celui, du point de vue des banques, de faciliter l’exécution rapide d’une multitude d’opérations financières, sans frais exorbitants. Même si, dans bien des cas, les banques ont l’avantage important de posséder le statut de détenteur régulier, il ne conviendrait pas de mettre toute partie, y compris les banques d’encaissement, à l’abri du risque et des conséquences de la fraude, comme le préconise l’intimée.

81. À mon avis, le par. 165(3) ne s’applique pas aux faits de la présente affaire. Alm n’était ni le preneur ni un endossataire légitime des chèques en question. En conséquence, elle n’était pas une «personne» au sens du par. 165(3). Sans endossement valide, les chèques n’ont pas été validement négociés à la banque. En conséquence, la CIBC a accepté les chèques sous réserve des droits susceptibles d’exister en equity. Alm n’avait pas droit aux chèques, mais la CIBC lui en a crédité le montant. Cela constitue un détournement dont la CIBC a la responsabilité stricte.

VI. Conclusions et dispositif

82. Une lettre de change est un bien qui peut être négocié d’une partie à une autre. Le titre sur une lettre de change, comme un chèque, s’obtient par négociation. La personne qui obtient ce titre a le droit de présenter la lettre de change au tiré pour paiement ainsi que celui de recouvrer cette somme auprès du tireur si la lettre est refusée par le tiré.

83. Une banque détourne un effet, y compris un chèque, en le traitant sur l’ordre d’une personne non autorisée, en l’encaissant et en en remettant le montant à une personne autre que celle qui y a légitimement droit. Il y a lieu de souligner que le délit de détournement est un délit de responsabilité stricte.

84. L’intimée a reconnu qu’elle était responsable à première vue de détournement envers le tireur, et a plutôt mis l’accent sur des moyens de défense possibles. J’ai conclu que la Cour d’appel a commis une erreur en statuant que l’action pour détournement devait échouer relativement aux 146 chèques signés par Alm, du fait qu’elle s’était concentrée à tort sur l’intention de Alm plutôt que sur celle du tireur. L’intimée est, en fait, responsable à première vue de détournement à l’égard de tous les chèques en cause.

85. Je conclus également que le par. 20(5) n’offre à l’intimée aucun moyen de défense dans les circonstances de l’espèce. À mon avis, aucun des chèques en question n’était payable à une personne fictive. Je répète que c’est l’intention du tireur, au sens de celui sur le compte duquel les chèques sont tirés, qui est pertinente et non celle du signataire. Il se peut, dans certains cas, que le tireur et le signataire soient une seule et même personne, mais ce n’est pas le cas en l’espèce. Puisque aucun des chèques n’était payable à une personne fictive, la CIBC ne pouvait les considérer comme payables au porteur. En conséquence, pour être négociés, les chèques devaient être validement endossés et livrés.

86. J’ai aussi conclu que la CIBC n’avait pas acquis les droits d’un détenteur régulier conformément au par. 165(3), parce que la personne au compte de laquelle les chèques ont été déposés était non pas un preneur ou un endossataire légitime, mais une tierce partie. Sans endossement valide, Alm ne pouvait pas négocier validement les chèques à la banque. En conséquence, la CIBC a accepté les chèques sous réserve des droits susceptibles d’exister en equity et elle est responsable de détournement à l’égard de ces chèques.

87. En conséquence, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi principal avec dépens dans toutes les cours, de rejeter le pourvoi incident avec dépens, d’infirmer l’arrêt de la Cour d’appel et de rétablir le jugement du juge de première instance ordonnant à la CIBC de payer le plein montant des chèques en cause, soit la somme de 91 289,54 $ plus les intérêts.

Version française des motifs des juges La Forest et McLachlin rendus par

88. Le juge La Forest (dissident quant au pourvoi principal) — J’ai pris connaissance des motifs de mon collègue le juge Iacobucci mais, en toute déférence, je ne puis souscrire au résultat auquel il est arrivé ni à une grande partie de son raisonnement. Bien que nous soyons d’accord pour conclure que, en l’absence de moyens de défense applicables, la banque intimée est responsable de détournement envers les appelantes, nos points de vue divergent sur l’application de l’un de ces moyens de défense. À mon sens, le par. 20(5) de la Loi sur les lettres de change, L.R.C. (1985), ch. B‑4 (la «Loi»), fournit à l’intimée un moyen de défense relativement au total réclamé par les appelantes, sauf en ce qui concerne la somme de 1 655,17 $. Toutefois, pour des raisons quelque peu différentes, je souscris à la façon dont mon collègue interprète le par. 165(3) et je suis d’accord avec lui pour dire que, d’après les faits du présent pourvoi, il ne peut être invoqué par l’intimée.

89. Mon collègue a résumé les faits et l’historique judiciaire de l’affaire. J’estime inutile de reprendre cet historique, mais je considère nécessaire de revoir brièvement les faits. Les appelantes, Boma Manufacturing Ltd. et Panabo Sales Ltd., sont deux petites entreprises familiales de fabrication dont les seuls actionnaires et dirigeants sont Boris Mange et son épouse Ursula Mange. De 1967 à 1987, les appelantes ont employé comme aide‑comptable Donna Alm qui, à l’instar de Boris et d’Ursula Mange, était une signataire autorisée des deux sociétés relativement aux comptes des appelantes à la Banque Royale du Canada. Les chèques tirés sur ces comptes n’exigeaient qu’une signature autorisée. Au cours d’une période de cinq ans, de 1982 à 1987, Mme Alm a escroqué aux appelantes la somme de 91 289,54 $, en émettant et en déposant, dans ses propres comptes chez l’intimée, 155 chèques au total, tirés sur les comptes des appelantes et émis frauduleusement au nom de tierces parties. Parmi ces 155 chèques, 146 avaient été signés personnellement par Mme Alm en sa qualité de signataire autorisée; les neuf autres chèques avaient été rédigés par Mme Alm, mais signés par le président des appelantes, Boris Mange. Les chèques ont été présentés pour dépôt par Mme Alm à sa succursale habituelle de l’intimée la CIBC. Madame Alm avait contrefait l’endossement sur certains des chèques seulement. De toute façon, tous les chèques ont été acceptés par la banque et la somme inscrite sur chacun a été portée au crédit de Mme Alm.

90. En plus de grouper les 155 chèques selon l’identité de leur signataire, il est aussi possible de les grouper selon l’identité du preneur. Quarante et un chèques étaient payables à des employés existants des appelantes, dont 34 à Boris Mange, à Ursula Mange ou encore à leur fils Michael Mange. Parmi les 41 chèques payables à des employés existants des appelantes, 38 avaient été signés par Mme Alm elle‑même, et trois par Boris Mange. Les 114 autres chèques étaient payables à « J. Lam», à «J. R. Lam» ou encore à «D. Lam». Les appelantes avaient antérieurement retenu les services d’un sous‑traitant appelé Van Sang Lam, mais n’avaient jamais employé quelqu’un qui s’appelait J. Lam, J. R. Lam ou D. Lam, ni fait affaire avec une personne de ce nom. Parmi ces 114 chèques, six avaient été signés par Boris Mange, et les 108 autres par Mme Alm.

Preneurs fictifs ou qui n’existent pas

91. Comme l’a souligné mon collègue, le par. 20(5) de la Loi fournit à la banque intimée un moyen de défense contre toute action pour détournement en ce sens qu’une lettre de change payable à une personne fictive ou qui n'existe pas peut être considérée comme payable au porteur. Dans la mesure où cette disposition s’applique à l’un ou l’autre des chèques qui font l’objet du présent pourvoi, l’intimée est le détenteur régulier de ces chèques et ne peut pas être poursuivie pour détournement par le tireur. D’après les faits de la présente affaire, cette disposition soulève deux questions distinctes. Premièrement, les 41 chèques que Mme Alm a tirés au nom d’employés existants sont‑ils payables à des personnes fictives? Deuxièmement, les 114 chèques dont le preneur est «J. Lam», «J. R. Lam» ou «D. Lam» sont‑ils payables à des preneurs qui n’existent pas au sens du par. 20(5)? Pour répondre à ces questions, il faut se rappeler que le régime des chèques n’est qu’un élément du régime des lettres de change et qu’il faut respecter les principes sous‑jacents de la Loi, dont ceux de la négociabilité, de la certitude et de l’irrévocabilité des effets de commerce et des transactions en matière d’effets de commerce.

92. En abordant la première question, mon collègue s’appuie sur les règles énoncées par le doyen Falconbridge dans la sixième édition de son traité intitulé Banking and Bills of Exchange (1956), aux pp. 468 et 469:

[traduction] La question de savoir si un preneur nommé est une personne qui n’existe pas est une simple question de fait qui ne dépend de l’intention de personne. Celle de savoir si le preneur est une personne fictive dépend de l’intention de l’auteur de l’effet, à savoir le tireur d’une lettre de change ou d’un chèque, ou encore l’auteur d’un billet.

Dans le cas d’une lettre de change dont le tireur est Adam Bede, le tiré John Alden et le preneur Martin Chuzzlewit, ce dernier est fictif ou inexistant ou ne l’est pas selon les circonstances:

(1) Si Martin Chuzzlewit n’est pas le nom d’une personne existante que Bede connaît, mais seulement le fruit de l’imagination de ce dernier, le preneur est inexistant et, vraisemblablement aussi, fictif.

(2) Si Bede, pour ses fins propres, inscrit comme preneur le nom de Martin Chuzzlewit, une personne ayant déjà existé, qu’il connaissait et sait être décédée, le preneur est inexistant mais il n’est pas fictif.

(3) Si Martin Chuzzlewit est le nom d’une personne existante que Bede connaît, mais qu’il inscrit comme preneur dans un but frauduleux n’ayant pas l’intention d’avantager monétairement ce preneur, le preneur est une personne fictive mais non inexistante.

(4) Si Martin Chuzzlewit est le nom d’une personne existante à qui Bede destine le paiement, le preneur n’est ni fictif, ni inexistant, quoique Bede ait été amené à rédiger la lettre de change par des man{oe}uvres frauduleuses d’une autre personne qui a fait croire à Bede qu’il y a une transaction au regard de laquelle Chuzzlewit a droit au montant spécifié dans la lettre de change.

Dans ses motifs, mon collègue accepte ces règles et les interprète comme établissant que, lorsque le tireur ne veut pas que le preneur nommé reçoive paiement, le preneur est fictif et la lettre doit être interprétée comme payable au porteur. Appliquant cette proposition aux faits de la présente affaire, il affirme que l’intention de la signataire, Mme Alm, ne peut pas être assimilée à celle du tireur, les compagnies appelantes, étant donné qu’elle n’est pas l’âme dirigeante de ces compagnies. En conséquence, la quatrième règle s’applique et les preneurs ne sont pas fictifs au sens du par. 20(5).

93. La proposition contenue au par. 20(5) en ce qui a trait aux actes d’employés malhonnêtes a abondamment retenu l’attention des tribunaux, à commencer par l’arrêt de la Chambre des lords Bank of England c. Vagliano Brothers, [1891] A.C. 107, jusqu’aux arrêts de notre Cour Banque Royale du Canada c. Concrete Column Clamps (1961) Ltd., [1977] 2 R.C.S. 456, et Fok Cheong Shing Investments Co. c. Banque de Nouvelle‑Écosse, [1982] 2 R.C.S. 488. Il est juste de dire que la quatrième règle du doyen Falconbridge, qui vise le cas de l’employé malhonnête, ne reflète qu’un raisonnement dans la jurisprudence (voir Vinden c. Hughes, [1905] 1 K.B. 795, et Harley c. Bank of Toronto, [1938] 2 D.L.R. 135 (C.A. Ont.)), et ne tient pas compte des diverses décisions qui sont allées dans le sens contraire (voir London Life Insurance Co. c. Molsons Bank (1904), 8 O.L.R. 238 (C.A.), et Metropolitan Life Insurance Co. c. Quebec Bank (1916), 50 C.S. 214). Ce fait a été reconnu dans la dernière édition de Crawford et Falconbridge, Banking and Bills of Exchange (8e éd. 1986), vol. 2, où le directeur, Bradley Crawford, critique à la fois la quatrième règle et la jurisprudence dont elle émane (aux pp. 1259 et 1261):

[traduction] Les tribunaux canadiens ont été induits en erreur par le juge Warrington dans Vinden c. Hughes et par l’approbation de cet arrêt que le doyen Falconbridge a donnée dans les premières éditions du présent traité.

. . .

Il est probablement inutile de souligner que la quatrième proposition de Falconbridge n’a jamais été conforme au résultat réel de l’arrêt Vagliano, dans lequel, on s’en souviendra, l’accepteur a été amené par son commis à signer des effets qui, croyait‑il, représentaient des transactions réelles avec des personnes réelles.

94. Le problème que pose toute règle de droit immuable réside dans le fait qu’elle ne donne aucun aperçu des intérêts opposés qui sous‑tendent le conflit qu’elle est censée résoudre. Malheureusement, la jurisprudence qui a conduit à la formulation de la quatrième règle de Falconbridge et celle qui l’a appliquée n’ont pas non plus, de façon générale, tenu compte de ces intérêts opposés, ni des considérations de principe inhérentes au conflit. Dans le cas du par. 20(5), le conflit sous‑jacent à toute tentative d’en déterminer la portée et l’application réside dans la répartition de la perte entre la banque qui a accepté un chèque frauduleux, et le tireur de ce chèque. Ce conflit atteint son paroxysme quand c’est un employé du tireur, ou un tiers, qui commet la fraude et que la perte doit être assumée par l’une de deux parties innocentes: l’employeur‑tireur ou la banque‑accepteur.

95. En ce qui concerne l’employeur‑tireur et la banque‑accepteur, il faut se demander qui doit assumer le risque de perte et qui est le mieux placé pour réduire au minimum ce risque. À ces deux questions, il faut, selon moi, répondre: l’employeur‑tireur. Dans un cas comme celui qui nous occupe, la banque‑accepteur reçoit habituellement les chèques frauduleux de l’un de ses clients qui se fait passer pour l’endossataire ou le détenteur du chèque. Puisque le preneur nommé est généralement un étranger pour la banque, l’exigence d’endossement du chèque s’avère le plus souvent un moyen inefficace de la protéger contre la fraude. Comme le montrent les faits de la présente affaire, le fraudeur peut assez aisément falsifier l’endossement du preneur nommé et la banque n’a aucun moyen de vérifier l’authenticité de la signature. En revanche, l’employeur‑tireur est beaucoup mieux placé pour mettre fin à ce genre de fraude et est au moins aussi bien placé pour assumer toute perte subie. Il va sans dire que tout risque de perte auquel est exposée une grande entreprise est généralement couvert par une assurance contre les détournements. Il est également possible de déceler la fraude sur grande échelle par des vérifications et d’autres mesures de protection. Si le tireur est une petite entreprise, comme c’est le cas en l’espèce, il est alors très bien placé pour déceler rapidement la fraude et pour réduire ainsi au minimum la perte. Il ressort clairement des faits de la présente affaire que si Mme Alm a été en mesure de poursuivre ses activités illégales pendant aussi longtemps, c’est uniquement parce que les appelantes n’ont jamais effectué de vérification interne ou indépendante, et qu’il n’y a eu aucune inspection systématique du registre des chèques ou des relevés bancaires mensuels. Bref, la partie la mieux placée pour mettre fin à l’activité frauduleuse était, et est en règle générale, l’employeur‑tireur. En pareil cas, il est logique de faire assumer le risque de perte par le tireur de manière à pouvoir prendre les mesures appropriées pour réduire au minimum ces pertes.

96. Le problème qui se pose en faisant assumer la perte par la banque‑accepteur, c’est que cela enlève à une société toute incitation à poursuivre des pratiques commerciales propres à réduire au minimum ces pertes. De plus, la banque‑accepteur se voit ainsi obligée de jouer le rôle d’assureur des appelantes contre les détournements. Je ne vois rien qui justifie une telle mesure. Il n’y a pas de doute que les banques à charte, tout comme les sociétés de fiducie, tirent profit de l’existence du régime de chèques. Toutefois, il est également vrai que le milieu des affaires en général compte lui aussi sur le même régime de chèques pour faciliter le commerce.

97. Le deuxième problème qui se pose en faisant assumer la perte par la banque‑accepteur, c’est que cela ne cadre pas bien avec l’économie du régime des lettres de change. L’essence d’une lettre de change est sa négociabilité et l’irrévocabilité du paiement inhérent à la négociation de cette lettre. Imposer la responsabilité à la banque‑accepteur plutôt qu’à la partie qui est en mesure de mettre fin à la fraude est incompatible avec ces principes. Peu importe qu’il soit question du cas où un signataire autorisé a agi frauduleusement, ou de celui où un préposé à la paie amène un signataire autorisé innocent à signer un chèque frauduleux, faire assumer la perte par la banque‑accepteur engendrerait une situation où cette dernière serait tenue de vérifier la validité de chaque chèque tiré par une personne morale qui lui serait présenté. Si pareil régime avait été appliqué aux faits de la présente affaire, l’intimée aurait été tenue, chaque fois qu’elle aurait reçu un chèque des appelantes, de communiquer avec leur président, Boris Mange, pour s’assurer que les appelantes avaient vraiment eu l’intention d’émettre le chèque au preneur. En plus de ne pas être pratique, cette façon de procéder est simplement contraire à l’objet ou à l’économie de la Loi.

98. Malgré ce que je considère comme des arguments de principe convaincants qui justifient de faire assumer la perte par l’employeur‑tireur, je demeure lié par l’arrêt de notre Cour Concrete Column, précité. Dans cet arrêt, notre Cour à la majorité a décidé que, lorsqu’un préposé à la paie a tiré frauduleusement des chèques d’une compagnie, pour ensuite amener frauduleusement un signataire autorisé à les signer, ces chèques ne sont pas visés par le par. 20(5). L’intention du préposé à la paie n’était pas l’intention du tireur; quand il a signé les chèques, ce dernier voulait vraiment que les preneurs nommés reçoivent paiement. À première vue, l’arrêt majoritaire sanctionne la quatrième règle de Falconbridge, mais, comme le fait observer le juge en chef Laskin dissident, cette règle englobe au moins trois scénarios différents. Aux pages 477 et 478, il dit ceci:

Sur ce point, je dois distinguer trois situations que la jurisprudence et l’ouvrage qui fait autorité en ce pays, Falconbridge, Banking and Bills of Exchange, précité, ont traité sur le même pied. Dans la quatrième proposition citée précédemment et extraite de Falconbridge, celui‑ci parle des man{oe}uvres frauduleuses «d’une autre personne», c’est‑à‑dire une personne autre que le tireur qui, dans l’exemple donné, a provoqué l’émission de la lettre de change. Cette personne peut être un tiers comme ce fut le cas dans l’affaire Agricultural Savings and Loan Association, dans l’affaire Macbeth, dans l’affaire Bank of Toronto v. Smith ainsi que dans l’affaire Barbeau; elle peut être un employé autorisé à émettre des effets de commerce négociables comme dans l’affaire Bromont ou, encore, elle peut être un employé qui n’est pas autorisé à émettre des effets de commerce négociables mais qui, d’autre part, est chargé de préparer les feuilles de paie qui seront présentées aux personnes autorisées à émettre les chèques au nom du tireur.

99. Je souscris à cette distinction, quoique, encore une fois pour des raisons de principe, je ne crois pas que les deuxième et troisième scénarios devraient mener à des conclusions différentes. Toutefois, la situation factuelle dans Concrete Column correspondait exactement au troisième scénario. De même, les trois chèques, sur les 41, que Mme Alm a rédigés frauduleusement, pour ensuite inciter Boris Mange à les signer, constituent également des exemples du troisième scénario. Par conséquent, en ce qui concerne ces trois chèques seulement, dont la valeur nominale totale s’élève à 1 655,17 $, le moyen de défense que l’intimée a invoqué en vertu de cette disposition doit échouer, compte tenu de l’arrêt majoritaire rendu dans l’affaire Concrete Column. Cependant, les 38 autres chèques payables à des employés existants, que Mme Alm a rédigés et qu’elle a elle‑même signés en sa qualité de signataire autorisée, sont des exemples du deuxième scénario énoncé par le juge en chef Laskin dans Concrete Column et ne sont pas visés par l’arrêt majoritaire rendu dans cette affaire.

100. En toute déférence, je me dois d’exprimer mon désaccord avec la conclusion de mon collègue que l’intention frauduleuse de Mme Alm, à titre de signataire autorisée, ne saurait être assimilée à l’intention du tireur, les compagnies appelantes. Si je comprends bien, l’application du droit des mandats nous amène inévitablement à conclure que, lorsque l’employé malhonnête est un signataire autorisé du tireur, son intention doit alors être considérée comme étant celle du tireur. Le juge en chef Laskin a étudié cette question dans l’arrêt Concrete Column, quand il a examiné le droit des mandats et les principes de la responsabilité du fait d’autrui ou responsabilité patronale. Il a notamment examiné les situations où, dans l’exercice de ses fonctions, un employé fraude une tierce partie (aux pp. 478 et 479):

Le droit du mandat s’est depuis longtemps écarté du concept restrictif du pouvoir, surtout en ce qui a trait à la responsabilité patronale en matière délictuelle (voir, par exemple, Limpus v. London General Omnibus Co. [(1862), 1 H. & C. 526, conf. 9 Jur. N.S. 333]). On a semblablement écarté les notions d’avantage ou de préjudice, de sorte qu’un employeur peut être tenu responsable envers une personne blessée par la négligence de son employé même si ce dernier, agissant dans le cadre de son emploi, a accompli sa tâche d’une façon expressément interdite par l’employeur: voir, par exemple, Lockhart c. Stinson et la Compagnie du chemin de fer canadien du Pacifique [[1941] R.C.S. 278, conf. [1942] A.C. 591]; et cf. Rose v. Plenty [1976] 1 All E.R. 97].

De plus, l’employeur peut avoir à répondre de la fraude commise par son employé envers un tiers, comme ce fut le cas dans Lloyd v. Grace, Smith & Co. [[1912] A.C. 716], où le commis d’un avocat a escroqué deux immeubles à une cliente alors qu’il agissait dans le cadre de son emploi et se déclarait autorisé à négocier avec les clients de l’avocat. Cette décision‑là ainsi que plusieurs autres sont fondées sur un vieux principe général énoncé en Angleterre il y a près de trois siècles dans Hern v. Nichols [(1708), 1 Salk. 289, 91 E.R. 256] et que lord Shaw of Dunfermline a reformulé de façon plus complète dans Lloyd v. Grace, Smith & Co., précité (aux pp. 739-740):

[traduction] Sous un rapport, cette cause nous présente la situation assez fréquente où chacune des deux parties a été trahie ou lésée par les man{oe}uvres frauduleuses d’un tiers. Je considère comme une doctrine connue, comme une bonne règle générale, facteur de sécurité plutôt que d’incertitude et de risque dans les relations commerciales, le principe que la perte causée par la faute du tiers en de telles circonstances doive être supportée par celle des deux parties qui a mandaté ce tiers et l’a investi du pouvoir dont il s’est servi pour commettre la fraude. . . .

Cette Cour a également reconnu ce principe, comme en témoigne l’arrêt La Reine c. Levy Bros. Ltd. [[1961] R.C.S. 189], à la p. 192 où le juge Ritchie a cité approbativement le passage suivant de Story on Agency (7e éd.) par. 452:

[traduction] . . . dans une poursuite civile, il (le mandant) est responsable envers les tiers des fraudes, des supercheries, des réticences, des fausses déclarations, des délits, des négligences, des méfaits ou omissions de son mandataire, dans l’exercice de ses fonctions, même si le mandant n’a pas autorisé, légitimé ou couvert ces actes, même s’il ne les connaissait pas ou même s’il les avait interdits ou désapprouvés.

101. En l’espèce, il n’y a aucun doute que Mme Alm est allée au‑delà de ce que les appelantes avaient à l’esprit quand elle a rédigé et signé les chèques payables à des preneurs qui n’étaient pas leurs créanciers. Toutefois, il est également clair qu’aux yeux d’une tierce partie elle était apparemment autorisée à signer les chèques, car elle était une signataire reconnue de Boma Manufacturing Ltd. et de Panabo Sales Ltd. Selon la règle générale du mandat, le mandant est lié par les actes du mandataire si ce dernier agit dans les limites de ses pouvoirs ordinaires ou apparents. Le mandataire ne cesse pas de lier le mandant s’il agit frauduleusement pour ses propres fins. On a reconnu que c’était là l’état du droit au Canada, dans Canadian Laboratory Supplies Ltd. c. Engelhard Industries of Canada Ltd., [1979] 2 R.C.S. 787, où le juge en chef Laskin affirme, au nom de la Cour sur ce point, à la p. 797:

Il est à mon avis incontestable que si, dans l’exercice de pouvoirs conférés dans le cadre de ses fonctions ordinaires, un mandataire agit dans son propre intérêt, son commettant ne peut se dégager de toute responsabilité à l’égard des contrats que le mandataire a prétendu faire en son nom. C’est uniquement dans de telles circonstances que le commettant est lié ou encore lorsqu’il a donné lieu de croire que le mandataire avait le pouvoir de faire ce qui excède son mandat.

102. Vu ce principe, je ne puis voir pourquoi l’intention de Mme Alm n’est pas non plus celle des appelantes qui sont le tireur des chèques. Madame Alm était considérée comme une signataire autorisée par les appelantes et l’essence même de ce mandat faisait en sorte que, pour le monde extérieur, l’intention de Mme Alm était l’intention des appelantes lorsqu’il s’agissait d’émettre des chèques. Fait assez intéressant, ce point de vue est implicite dans l’arrêt majoritaire rendu dans l’affaire Concrete Column, où c’est l’intention d’un signataire qui a été considérée comme celle de la société‑tireur intimée, bien que rien n’ait indiqué, dans cette affaire, que le signataire était une âme dirigeante de la société. Il n’y a simplement rien qui appuie la position de mon collègue sur ce point, et rien ne devrait l’appuyer, compte tenu des principes du droit des mandats énoncés plus haut. En définitive, je conclus que les 38 chèques rédigés et signés par Mme Alm, et apparemment payables à des employés des appelantes, sont payables à des personnes fictives au sens du par. 20(5) de la Loi et qu’ils doivent donc être tenus pour payables au porteur. L’intimée est donc le détenteur régulier de ces chèques et ne saurait être responsable de détournement envers les appelantes.

103. L’analyse qui précède est basée sur la prémisse que la perte doit être assumée entièrement par l’une ou l’autre des parties. Toutefois, je ne suis pas encore disposé à écarter la possibilité que, si les circonstances s’y prêtent, la perte soit répartie entre l’employeur‑tireur et la banque‑accepteur. Il y a bien des raisons de soutenir que cette solution serait la plus juste. Une solution, peut‑être pas la seule, qui permettrait de réaliser cela serait d’intenter une action pour négligence. Dans une telle action, la répartition est expressément prévue grâce au mécanisme de la négligence contributive. La principale difficulté que pose cette solution réside dans le fait que, traditionnellement, les tribunaux, tant anglais que canadiens, ont refusé de conclure à l’existence d’une obligation de diligence entre le propriétaire légitime d’un chèque et la banque qui accepte ce chèque (voir Crawford et Falconbridge, op. cit., à la p. 1040). Toutefois, ce type de raisonnement nous rappelle la situation qui existait avant que le droit puisse tenir compte de la négligence contributive en vertu de la loi écrite ou de l’évolution de la jurisprudence.

104. Quoique les appelantes, en l’espèce, aient d’abord allégué tant le détournement que la négligence, et que l’intimée ait, à son tour, plaidé la négligence contributive, je n’ai pas à m’étendre davantage sur la question. L’action pour négligence a été rejetée par le juge de première instance et n’a pas été continuée en appel. Même si l’action pour négligence nous avait été soumise, ou si la négligence contributive pouvait être invoquée par ailleurs, la pire chose qu’on pourrait dire au sujet de l’intimée est qu’elle n’a pas suivi sa politique interne en acceptant pour dépôt des chèques non endossés. Toutefois, il ressort clairement de la preuve que l’exigence d’endossement n’a pas fait obstacle aux activités de Mme Alm et que, par conséquent, il n’y avait aucun lien de causalité entre une quelconque négligence de la part de l’intimée et la perte des appelantes. Bref, à supposer que ce soit possible, la présente affaire ne se prête pas à une répartition de la perte.

Personnes qui n’existent pas

105. En l’espèce, la majorité des chèques, soit 114 au total, ne sont absolument pas des chèques à l’ordre d’une personne existante, mais sont plutôt des chèques payables à une personne fictive créée par Mme Alm pour ses propres fins. Contrairement au débat qui entoure l’interprétation de ce qu’est une personne fictive, la notion de personne qui n’existe pas au sens du par. 20(5) est bien arrêtée: si le preneur d’un chèque relève de la pure invention et n’est pas une personne réelle, ce preneur n’existe pas. Rien ne permet d’affirmer qu’il s’agit d’un critère subjectif fondé sur ce que le signataire du chèque croit vrai; il s’agit plutôt d’une question de fait objective — le preneur a‑t‑il été inventé par l’employé? (voir Crawford et Falconbridge, op. cit., à la p. 1264, et Clutton c. George Attenborough & Son, [1897] A.C. 90 (H.L.)). Cette question n’a été abordée ni par le juge de première instance, ni par la Cour d’appel. Dans les motifs de ces deux tribunaux, on s’est contenté de citer le paragraphe 45 de l’exposé conjoint des faits qui précise que Boris Mange savait que les appelantes avaient retenu les services d’un sous‑traitant du nom de «Lam», [traduction] «mais [qu’il] avait oublié ou n’avait jamais su son prénom ou ses initiales». Compte tenu de cela, je ne puis convenir que les observations du juge de première instance sur ce point représentaient une conclusion de fait.

106. Compte tenu de l’exposé conjoint des faits, il n’y a pas de doute que Boris Mange ne connaissait aucun D. Lam, J. Lam ou J. R. Lam. Il se peut bien qu’il ait cru qu’il s’agissait de son sous‑traitant Van Sang Lam, mais ce n’est pas la question qu’il faut se poser. Ce qui est déterminant, c’est que, selon une norme objective, les preneurs n’existaient pas à la connaissance du signataire, peu importe que ce fût Mme Alm ou Boris Mange. Je remarque que le paragraphe 43 de l’exposé conjoint des faits précise que les appelantes ne connaissaient personne du nom de D. Lam, J. Lam ou J. R. Lam, alors que le paragraphe 46 du même exposé dit que Boris Mange a simplement supposé que les chèques payables à J. Lam et à J. R. Lam étaient payables au sous‑traitant des appelantes, dont le nom de famille était «Lam». En définitive, les 114 autres chèques sont clairement visés par le par. 20(5) de la Loi et doivent être considérés comme payables au porteur. Par conséquent, l’intimée est le détenteur régulier de ces chèques et jouit d’un moyen de défense complet contre l’action des appelantes.

Le paragraphe 165(3) — La banque en tant que détenteur régulier

107. Le second moyen de défense invoqué par la banque intimée est qu’elle possède les droits d’un détenteur régulier des chèques en cause, en vertu du par. 165(3) de la Loi, qui est ainsi conçu:

165. . . .

(3) Lorsqu’un chèque est livré à une banque en vue de son dépôt au compte d’une personne et que la banque porte au crédit de celle‑ci le montant du chèque, la banque acquiert tous les droits et pouvoirs du détenteur régulier du chèque.

À première vue, cette disposition semble soustraire une banque‑accepteur à l’obligation de remplir les conditions générales fixées, à l’art. 55 de la Loi, pour devenir un détenteur régulier: savoir que le chèque doit être pris par négociation, à titre onéreux et de bonne foi. Dans le cas d’un chèque payable à ordre, la négociation requiert l’endossement valide du preneur ou de l’endossataire. On peut dire qu’en supprimant la nécessité de remplir ces conditions, le par. 165(3) supprime effectivement toute différence entre un chèque payable à ordre et un chèque payable au porteur; dans la mesure où le chèque est livré à la banque‑accepteur et où le montant du chèque est porté au crédit du déposant, la banque jouit des droits d’un détenteur régulier du chèque et prend le chèque exempt de tout vice de titre.

108. Interprété ainsi, le par. 165(3) représenterait une attribution générale de pouvoirs aux banques, une possibilité qui fait l’objet de réprobation quasi unanime et d’appels répétés à la réforme depuis son insertion dans la Loi en 1966 (voir S. Scott, «The Bank is Always Right: Section 165(3) of the Bills of Exchange Act and its Curious Parliamentary History» (1973), 19 R.D. McGill 78; S. Martin, «Section 165(3) of the Bills of Exchange Act» (1985), 11 C.B.L.J. 23; Commission de réforme du droit du Canada, Le chèque: un peu plus moderne (1979)).

109. Mon collègue a tenté de limiter la portée de la disposition en interprétant le mot «personne» comme s’entendant uniquement du preneur ou de l’endossataire légitime du preneur du chèque, de sorte que la disposition serait inutile à l’intimée en l’espèce. Le mot «personne» est nettement susceptible d’avoir plusieurs sens selon le contexte dans lequel il est utilisé. Si un tribunal se trouve dans une situation où la disposition législative dont il est saisi peut être interprétée de plus d’une façon, et qu’une interprétation donnée conduirait à une absurdité ou à une injustice flagrante (voir E. A. Driedger, Construction of Statutes (2e éd. 1983), à la p. 47, et l’arrêt Grey c. Pearson (1857), 6 H.L.C. 60), il est bien établi qu’il adoptera celle qui ne produit pas ce résultat, même si les mots employés militeraient fortement en faveur de l’autre interprétation; voir, par exemple, Caledonian Railway Co. c. North British Railway Co. (1881), 6 App. Cas. 114 (H.L.). La situation en l’espèce milite en faveur de cette solution. Il n’y a pas de doute que, si l’on attribue au par. 165(3) la portée que préconise l’intimée, il sera à la fois incompatible avec l’économie du régime des chèques établi dans la Loi et susceptible de causer une grave injustice aux tireurs de chèques. Par ailleurs, l’interprétation adoptée par mon collègue permet d’éviter ces résultats et est conforme à l’intention apparente que le législateur avait lorsqu’il a adopté cette disposition, c’est‑à‑dire protéger les banques en cas d’endossement restrictif d’un chèque ou en cas d’omission de la part du preneur d’endosser un chèque lorsqu’il le présente pour dépôt à la banque‑accepteur. Ni l’une ni l’autre de ces situations n’existe en l’espèce.

110. En conséquence, je suis d’avis de rejeter le pourvoi principal et le pourvoi incident, avec dépens dans les deux cas. Vu mes conclusions quant à l’application du par. 20(5), j’aurais réduit, de 5 390,12 $ à 1 655,17 $, le montant accordé aux appelantes par la Cour d’appel, lequel montant représente la valeur nominale des trois chèques rédigés frauduleusement par Mme Alm, mais signés par Boris Mange au profit d’employés existants. Toutefois, l’intimée n’a pas formé de pourvoi incident relativement à cette question et l’arrêt de la Cour d’appel doit demeurer inchangé.

Pourvoi principal accueilli, les juges La Forest et McLachlin sont dissidents, et pourvoi incident rejeté.

Procureurs des appelantes: Baumgartel Gould, New Westminster (C.‑B.).

Procureurs de l’intimée: Davis & Company, Vancouver.