Facebook Twitter Appstore
Page d'accueil > Résultats de la recherche

§ R. c. Dawson, [1996] 3 R.C.S. 783 (21 novembre 1996)

Imprimer

Sens de l'arrêt : Le pourvoi est rejeté

Numérotation :

Référence neutre : [1996] 3 R.C.S. 783 ?
Identifiant URN:LEX : urn:lex;ca;cour.supreme;arret;1996-11-21;.1996..3.r.c.s..783 ?

Analyses :

Droit criminel - Enlèvement d’enfant en l’absence d’ordonnance relative à la garde - Éléments de l’infraction - Le parent accusé peut‑il être déclaré coupable d’enlèvement d’enfant en vertu de l’art. 283(1) du Code criminel lorsque l’enfant n’était pas en la possession du parent dépossédé au moment de l’infraction? - Sens des mots «takes» et «possession» - Le moyen de défense prévu à l’art. 284 du Code est‑il applicable? - Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, art. 283(1), 284.

Le père accusé et sa conjointe de fait se sont séparés en 1986. M, leur fils de 3 ans, est d’abord resté avec sa mère, mais celle-ci est devenue incapable d’en prendre soin et, en décembre 1986, elle a consenti à ce que M aille vivre avec son père et à ce que ce dernier assume seul la responsabilité de son éducation. Plus tard, la mère est devenue insatisfaite des restrictions que le père lui imposait quant à l’accès à M et, en 1992, elle a demandé au tribunal de la famille de la Nouvelle‑Écosse la garde et l’accès. Jusqu’à ce que l’affaire ait été décidée, le tribunal de la famille a ordonné, ex parte, qu’un «accès provisoire souple» soit accordé à la mère et que M ne soit pas emmené à l’extérieur de la Nouvelle‑Écosse. Peu de temps après avoir reçu signification de l’ordonnance provisoire, le père a emmené M en Californie. Le père a été arrêté deux ans plus tard et, à son retour en Nouvelle‑Écosse, il a été accusé d’avoir enlevé son enfant en contravention de l’al. 283(1)a) du Code criminel. Aux termes de cet alinéa, commet une infraction le père, la mère, le tuteur ou une personne ayant la garde ou la charge légale d’un enfant qui enlève un enfant n’ayant fait l’objet d’aucune ordonnance relative à la garde, avec l’intention de priver de la possession de l’enfant le père, la mère, le tuteur ou une autre personne qui en avait la garde ou la charge légale. Au terme du procès, le père a été acquitté pour le motif qu’il n’avait pas «enlevé» M à sa mère, car, à tout moment pertinent, M avait été légalement sous la garde de son père. La Cour d’appel a, à la majorité, annulé l’acquittement et ordonné un nouveau procès.

Arrêt (les juges Sopinka et McLachlin sont dissidents): Le pourvoi est rejeté.

Les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier, Cory, Iacobucci et Major: Le juge du procès a commis une erreur dans l’interprétation du par. 283(1) du Code. Comme aux termes de ce paragraphe l’infraction d’enlèvement d’enfant peut être commise par «le père, la mère, le tuteur ou une personne ayant la garde ou la charge légale» de l’enfant, il est clair qu’une personne peut être déclarée coupable même si cette personne est le père ou la mère de l’enfant ou si elle avait la garde légale de celui‑ci.

L’article 283 n’exige pas que la personne dépossédée, qu’il s’agisse du père, de la mère, du tuteur ou d’une autre personne ayant la garde ou la charge légale de l’enfant, ait eu concrètement la possession de l’enfant au moment de l’infraction pour qu’un accusé soit déclaré coupable. Si on lit les textes français et anglais du par. 283(1) en corrélation, il y a «taking» ou «enlèvement» lorsque l’accusé emmène l’enfant avec lui et que, ce faisant, il le soustrait à l’autorité d’une autre personne qui en avait la garde ou la charge légale. De plus, en interdisant également des actes tels que le fait de «cacher», d’«héberger» et de «recevoir» — actes qui ne peuvent être accomplis que lorsque l’enfant n’est pas en la possession du parent dépossédé — le législateur fédéral a indiqué qu’il est possible de conclure à l’enlèvement d’un enfant par le père ou la mère, et ce même en l’absence d’une ordonnance relative à la garde et indépendamment du fait que l’enfant était ou non en la possession du parent dépossédé au moment pertinent. Rien dans la formulation de la mens rea au par. 283(1) ne tend à indiquer le contraire. L’accusé aurait «l’intention [requise] de priver [l’autre parent] de la possession» s’il entendait frustrer l’autre parent de la possession à laquelle ce dernier aurait par ailleurs droit. Le mot «possession» ne se limite pas aux cas où le parent dépossédé exerçait concrètement la surveillance physique de l’enfant au moment de l’enlèvement, mais vise également la capacité de ce parent d’exercer la surveillance de l’enfant. En édictant les art. 281 à 283, le législateur fédéral a décidé que la façon d’assurer la protection des enfants est de faire en sorte que les personnes qui en assument le soin et la surveillance soient capables de le faire. Par conséquent, le législateur a criminalisé des conduites — que celles‑ci soient le fait d’un étranger ou d’un des parents, et qu’une ordonnance relative à la garde soit ou non en vigueur — qui entravent intentionnellement l’exercice légitime par le père ou la mère de son droit d’assumer le soin et la surveillance des enfants. Une interprétation de l’art. 283 qui n’exige pas que la personne dépossédée ait la possession de l’enfant au moment de l’infraction est compatible avec l’objet et l’économie des dispositions relatives à l’enlèvement d’enfants. Une telle interprétation n’a pas pour effet d’élargir indûment le champ de la responsabilité criminelle et de faire d’une privation d’accès une conduite criminelle. Un accusé ne sera déclaré coupable en vertu de l’art. 283 que s’il avait l’intention de priver de la possession de l’enfant une personne qui y avait droit.

Aux termes de l’art. 284 du Code, la personne qui enlève un enfant avec l’intention de priver de la possession de celui‑ci le père, la mère ou une autre personne en ayant la garde ou la charge légale ne peut pas échapper à toute responsabilité en donnant son propre consentement à l’enlèvement. Le consentement visé à l’art. 284 doit émaner non pas de l’accusé lui‑même, mais plutôt de la personne que ce dernier entendait priver de la possession de l’enfant.

Il n’appartient pas à notre Cour de déterminer si la mère avait droit à la possession de M. Cette question devrait être tranchée lors du nouveau procès à la lumière de la preuve présentée. Il est souscrit aux remarques formulées par le juge Iacobucci en réponse aux motifs du juge McLachlin.

En dernier lieu, la Cour d’appel n’a pas commis d’erreur de droit en accueillant l’appel interjeté par le ministère public contre l’acquittement de l’accusé prononcé au procès. L’appel du ministère public était fondé sur une question de droit — c’est‑à‑dire la question de la bonne interprétation à donner de l’actus reus de l’infraction prévue à l’art. 283 du Code.

Les juges Gonthier, Cory et Iacobucci: On peut sans crainte soutenir que la présumée «entente» relative à la garde entre le père et la mère ne joue aucun rôle. Dans les affaires comme celle qui intéresse, la Family Maintenance Act de la Nouvelle‑Écosse semble écarter l’application des règles de common law en matière contractuelle en ce qui concerne les ententes conclues entre les époux relativement au soin et à la garde des enfants. Le paragraphe 18(4) de cette Loi établit, comme principe de base, que les deux parents ont le droit d’assurer le soin et la garde de l’enfant, sauf ordonnance judiciaire à l’effet contraire. Une entente peut produire les mêmes effets qu’une ordonnance, mais seulement si elle a été enregistrée auprès de la cour (art. 52). Aucune ordonnance formelle n’a été rendue en l’espèce, et il semble que l’entente de 1986 n’a pas été enregistrée. L’ordonnance de 1992 qui accordait à la mère un «accès provisoire souple» n’accordait pas, par implication, le soin et la garde au père. Le droit à la garde conjointe de l’enfant accordé par la loi à un parent ne devrait pas être abrogé autrement que par une disposition très claire en ce sens. Par conséquent, comme il n’y avait pas d’ordonnance judiciaire à l’effet contraire, la cour ne disposait d’aucun élément de preuve susceptible de réfuter la présomption légale concernant le caractère conjoint de la garde et du soin de l’enfant. Le père et la mère conservaient leur droit d’assurer le soin et la garde de l’enfant. Par conséquent, il est impossible d’affirmer, en se fondant sur l’entente, que l’appelant n’a pas enlevé M à la possession de sa mère.

Même si l’on acceptait que le présent cas est régi par la common law, il ne s’ensuivrait pas pour autant que le père doive l’emporter. Quels que puissent être les termes mêmes de la présumée entente relative à la garde, il est possible que, pour des raisons fondées sur l’equity, on puisse dégager l’existence d’une condition implicite indiquant que le père ne devrait pas emmener M hors du pays. Il n’est toutefois pas possible de dire à l’avance si une telle condition devrait être dégagée. L’examen de cette question doit être laissé au juge du procès.

Malgré l’inquiétude que soulève la possibilité qu’un parent qui viole par inadvertance et de façon technique seulement les droits de garde de l’autre parent risque l’emprisonnement, il faut souligner que la mens rea de l’infraction n’est pas seulement l’intention d’enlever l’enfant, mais l’intention d’enlever l’enfant à la possession d’une personne qui a droit à cette possession. Comme il s’agit, dans le deuxième cas, d’une intention grave, il ne faut pas s’attendre que l’art. 283 donne lieu à la poursuite d’infractions insignifiantes.

Les juges Sopinka et McLachlin (dissidents): Le paragraphe 283(1) du Code vise le fait d’enlever un enfant lorsque aucune ordonnance relative à la garde n’a été rendue par un tribunal. Toutefois, certaines conditions doivent être remplies avant que ce fait ne constitue un crime: la personne qui enlève doit avoir la garde légale de l’enfant et l’enlèvement doit être fait «avec l’intention de priver» l’autre parent «de la possession de» l’enfant. Ce paragraphe vise donc la situation où des personnes partagent la garde ou la «possession» de l’enfant. Le mot possession est employé dans son sens juridique de droit à la possession. Il n’est pas nécessaire que le parent dépossédé ait eu la possession physique de l’enfant au moment de l’enlèvement. L’exigence minimale est que le parent dépossédé ait un droit à la possession de l’enfant.

La principale question en litige porte sur les effets d’une entente relative à la garde — en comparaison de ceux d’une ordonnance judiciaire — sur les droits de garde dont dispose un parent en vertu de la common law. Un parent peut abandonner son droit à la garde en concluant une entente qui accorde la garde exclusive à l’autre parent. Malgré l’absence d’une ordonnance judiciaire, le parent qui conclut une telle entente n’a plus de droit à la possession de l’enfant dont il pourrait être privé, à moins que son droit de garde ne soit rétabli par la résiliation de l’entente, par la signature d’une nouvelle entente ou par une ordonnance judiciaire. Il s’ensuit que le par. 283(1) ne s’appliquerait pas dans les cas où la garde exclusive a été accordée au parent «qui enlève» l’enfant. Il est incontesté que les droits reconnus par la common law, y compris le droit à la garde d’un enfant, peuvent être modifiés par contrat. En l’espèce, le juge du procès a eu raison d’acquitter le père de l’accusation d’enlèvement d’enfant. Après la séparation, la mère avait initialement un droit à la possession de l’enfant en vertu de la common law, droit qui était confirmé par la Family Maintenance Act de la Nouvelle‑Écosse, mais le juge du procès a conclu que la mère, en vertu d’une entente verbale avec le père en décembre 1986, avait transféré validement à ce dernier le droit à la possession et à la garde de l’enfant qu’elle avait en vertu de la common law, et que l’entente restait en vigueur. Ces conclusions étaient amplement étayées par la preuve, et la Cour d’appel n’aurait pas dû les modifier. La cour a commis une erreur en concluant que l’entente ne pouvait pas, contrairement à une ordonnance de la cour, modifier le droit à la garde que possède initialement un parent. De plus, le fait pour le père d’entraver l’exercice par la mère de ses droits d’accès ne constituait pas la privation de possession visée au par. 283(1). Par opposition à l’accès, la possession comporte le droit et la responsabilité d’assurer le soin et la surveillance de l’enfant. Même si les conditions d’accès peuvent être si généreuses que l’époux qui n’a pas la garde assure, dans une mesure considérable, le soin et la surveillance de l’enfant, les conclusions tirées par le juge du procès en l’espèce réfutent toute suggestion que la mère avait la surveillance ou la responsabilité de l’enfant. Elle avait le droit de le visiter; elle n’assumait pas, à son égard, la responsabilité ou la surveillance requise pour établir la possession. En dernier lieu, notre Cour ne doit pas se prononcer sur la question de savoir si les ententes relatives à la garde qui ne sont pas enregistrées pourraient être inopérantes en Nouvelle‑Écosse, car cette question n’a pas été régulièrement soulevée, examinée et débattue en l’espèce. En ce qui concerne le par. 18(4) de la Family Maintenance Act, dans le contexte d’un procès pénal, le ministère public avait la charge de démontrer que le père n’avait pas le droit exclusif à la possession de l’enfant au moment de l’enlèvement. Comme le ministère public n’a pas invoqué le par. 18(4) au procès, il n’appartient pas à notre Cour, à ce stade‑ci des procédures, de prendre en considération cette disposition en vue de décharger le ministère public du fardeau qui lui incombe.

La ligne de démarcation entre la violation répréhensible mais non criminelle de droits parentaux, d’une part, et l’enlèvement d’enfant prévu au par. 283(1), d’autre part, se situe au point où l’auteur de la faute enlève l’enfant avec l’intention de contrecarrer le droit établi (par ordonnance judiciaire ou par une entente) que possède l’autre parent d’assurer le soin et la surveillance de l’enfant. D’un côté de cette ligne, les recours sont de nature civile, alors que de l’autre ils sont de nature pénale. Le paragraphe 283(1) fixe la ligne de démarcation à cet endroit en exigeant la preuve de l’intention de priver l’autre parent de la possession de l’enfant, concept qui va au‑delà de la simple atteinte à des droits d’accès ou à un hypothétique droit futur à la possession. Bien que des arguments puissent être présentés en faveur d’une interprétation du par. 283(1) qui criminaliserait pratiquement toute atteinte à des droits d’accès ou à des droits de garde futurs, étant donné la sévérité des sanctions pénales, sanctions qui sont réservées aux conduites les plus répréhensibles dans notre société, il n’y a aucune raison de donner une interprétation plus large à cet article. Il vaut mieux appliquer aux fautes moins graves les sanctions civiles.


Parties :

Demandeurs : Sa Majesté la Reine
Défendeurs : Dawson

Texte :

R. c. Dawson, [1996] 3 R.C.S. 783

Edward Frank Dawson Appelant

c.

Sa Majesté la Reine Intimée

Répertorié: R. c. Dawson

No du greffe: 24883.

1996: 12 juin; 1996: 21 novembre.

Présents: Les juges L’Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major.

en appel de la cour d’appel de la nouvelle‑écosse

POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Nouvelle‑Écosse (1995), 143 N.S.R. (2d) 1, 411 A.P.R. 1, 100 C.C.C. (3d) 123, 16 R.F.L. (4th) 279, qui a accueilli l’appel de l’accusé à l’encontre de sa déclaration de culpabilité pour désobéissance à une ordonnance judiciaire, en contravention de l’art. 127 du Code criminel, qui a accueilli l’appel formé par le ministère public contre l’acquittement de l’accusé à l’accusation d’enlèvement d’enfant avec l’intention de priver la mère de l’enfant de la possession de ce dernier, en contravention de l’art. 283 du Code criminel et qui a ordonné la tenue d’un nouveau procès. Pourvoi rejeté, les juges Sopinka et McLachlin sont dissidents.

Jean A. Swantko, pour l’appelant.

William D. Delaney, pour l’intimée.

\\Le juge L’Heureux-Dubé\\

Le jugement des juges L’Heureux-Dubé, Gonthier, Cory et Major a été rendu par

Le juge L’Heureux‑Dubé —

I. Introduction

1 L’appelant habitait la ferme Myrtle Tree, à Waterville (Nouvelle‑Écosse), avec son jeune fils Michael, lorsque la mère de Michael s’y est présentée munie d’une ordonnance judiciaire lui accordant un [TRADUCTION] «accès provisoire souple», jusqu’à ce que la décision finale ait été rendue à l’égard de sa demande de garde d’enfant. Peu après, l’appelant est disparu avec l’enfant. Lorsque l’appelant a finalement été appréhendé, deux ans plus tard, il vivait en Californie avec Michael sous un nom d’emprunt. Il a été accusé, en vertu de l’art. 283 du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46, d’enlèvement d’enfant. Toutefois, il nie sa culpabilité, essentiellement au motif qu’un accusé ne saurait être déclaré coupable d’avoir «enlevé» un enfant au sens de l’art. 283, sauf si, au moment de l’infraction, l’enfant était en la possession de l’autre parent, du tuteur ou d’une autre personne ayant la garde ou la charge légale de l’enfant. L’appelant a également été accusé, en vertu du par. 127(1) du Code criminel, d’avoir violé la disposition de l’ordonnance d’accès provisoire qui lui interdisait d’emmener Michael à l’extérieur de la Nouvelle‑Écosse.

II. Les faits

2 Michael Dawson est né le 31 janvier 1983, de Judith Seymour et de l’appelant. L’appelant abusait physiquement Mme Seymour et le couple s’est séparé juste avant le troisième anniversaire de Michael. Plus tard, au cours de la même année, l’appelant s’est converti à une religion et a établi sa résidence dans une communauté religieuse à Clark’s Harbour, en Nouvelle‑Écosse. Même si Michael a d’abord habité avec sa mère, celle‑ci, devenue par la suite incapable d’en prendre soin, a, en décembre 1986, consenti à ce que Michael vive avec l’appelant. Il a également été convenu que ce dernier assumerait seul la responsabilité d’élever Michael. En août 1987, l’appelant et Michael sont déménagés dans une communauté religieuse affiliée, installée à la ferme Myrtle Tree, à Waterville en Nouvelle‑Écosse.

3 Vers la fin de 1987, des fonctionnaires provinciaux agissant en vertu d’une ordonnance du tribunal de la famille de la Nouvelle‑Écosse ont retiré Michael à son père, pour le motif que Michael était un [traduction] «enfant ayant besoin de protection» au sens de la Children’s Services Act, S.N.S. 1976, ch. 8. De longues procédures judiciaires s’en sont suivies, au terme desquelles la Cour d’appel de la Nouvelle‑Écosse a statué que l’ordonnance du tribunal de la famille était ultra vires et a ordonné que Michael soit remis à son père.

4 Au cours des années qui ont suivi, Mme Seymour est devenue insatisfaite des restrictions que l’appelant lui imposait quant à l’accès à Michael et, en 1992, elle a demandé au tribunal de la famille la garde de son fils et des droits de visite. Jusqu’à ce que l’affaire ait été décidée, le tribunal de la famille a ordonné, ex parte, qu’un «accès provisoire souple» soit accordé à Mme Seymour et que Michael ne soit pas emmené à l’extérieur de la Nouvelle‑Écosse.

5 Peu de temps après avoir reçu signification de l’ordonnance provisoire, l’appelant est disparu, emmenant Michael avec lui. Il a fait parvenir au juge en chef du tribunal de la famille une lettre expliquant que son geste était uniquement motivé par son désir de protéger les intérêts de Michael.

6 Madame Seymour est restée sans nouvelles de l’appelant et de son fils pendant les deux années qui ont suivi, jusqu’au moment de l’arrestation de l’appelant. Ce dernier vivait alors avec Michael en Californie, sous un nom d’emprunt. L’appelant et Michael ont été ramenés en Nouvelle‑Écosse, où l’appelant a été accusé d’avoir contrevenu à une ordonnance du tribunal, contrairement au par. 127(1) du Code criminel, et d’avoir «enlevé» Michael, contrairement à l’al. 283(1)a) du Code. Pendant toute la période en cause, cette dernière disposition était ainsi libellée:

283. (1) Quiconque, étant le père, la mère, le tuteur ou une personne ayant la garde ou la charge légale d’une personne âgée de moins de quatorze ans, enlève, entraîne, retient, reçoit, cache ou héberge cette personne sans qu’une ordonnance n’ait été rendue par un tribunal au Canada relativement à la garde de cette personne, avec l’intention de priver de la possession de celle‑ci le père, la mère, le tuteur ou une autre personne ayant la garde ou la charge légale de cette personne est coupable:

a) soit d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement maximal de dix ans; [Je souligne.]

Les poursuites engagées en vertu de l’al. 283(1)a) furent dûment autorisées pour le compte du procureur général de la province, comme l’exige le par. 283(2).

III. Les jugements

A. Cour suprême de la Nouvelle‑Écosse

7 À son procès, l’appelant a été déclaré coupable de l’accusation portée contre lui en vertu du par. 127(1). Il a toutefois été acquitté de l’accusation d’enlèvement portée en vertu de l’al. 283(1)a), au motif qu’il n’avait [traduction] «enlevé Michael à personne». Même si l’appelant avait pris des mesures pour contrecarrer l’accès de Mme Seymour à l’enfant, la cour a déclaré que Michael [traduction] «avait été légalement sous la garde de son père [. . .] à tout moment pertinent depuis 1986».

B. Cour d’appel de la Nouvelle‑Écosse (1995), 100 C.C.C. (3d) 123

8 En ce qui concerne l’accusation fondée sur le par. 127(1), la Cour d’appel a, à l’unanimité, annulé la déclaration de culpabilité et y a substitué un acquittement, pour le motif que le par. 127(1) ne s’applique pas à la violation d’une ordonnance rendue en vertu de la Family Maintenance Act, R.S.N.S. 1989, ch. 160. La décision de la Cour d’appel en ce qui concerne le par. 127(1) n’est pas visée par le présent pourvoi.

9 La Cour d’appel a cependant également annulé l’acquittement de l’appelant à l’égard de l’accusation fondée sur le par. 283(1) et ordonné un nouveau procès. Le juge Hallett, au nom de la majorité, a fait observer que le mot «enlever» n’a pas pour effet d’exiger que la personne que l’accusé voulait priver de la possession de l’enfant — ci‑après appelée le «parent dépossédé» — ait exercé la surveillance physique de ce dernier au moment de l’enlèvement. Bien que le juge Hallett ait affirmé que, s’il y a eu enlèvement, le tribunal doit alors déterminer si l’enfant a été enlevé avec l’intention de priver l’un des parents (ou encore le tuteur ou toute autre personne qui a la garde ou la charge de l’enfant) de la possession de l’enfant, il a souligné que la notion de possession, dans le contexte de cette détermination, s’entend soit de la possession concrète soit du droit à la possession.

10 Le juge Jones, dissident, aurait confirmé l’acquittement à l’égard de l’accusation fondée sur le par. 283(1). Selon lui, ce n’est qu’en soustrayant intentionnellement l’enfant à la possession du parent dépossédé qu’un accusé commet un enlèvement d’enfant au sens de l’art. 283, puisque l’essence de ce crime est la soustraction d’un enfant à la possession du parent, et non la frustration de «droits» à la possession.

11 Par suite de l’arrêt de la Cour d’appel annulant l’acquittement de l’appelant relativement à l’accusation portée en vertu du par. 283(1), l’appelant se pourvoit de plein droit devant notre Cour conformément au par. 691(2) du Code criminel.

IV. Les questions en litige

12 L’appelant soulève les questions suivantes:

A.La Cour d’appel a‑t‑elle commis une erreur de droit en statuant que le mot «takes» («enlève») figurant au texte anglais du par. 283(1) du Code criminel n’a pas pour effet d’exiger que le parent dépossédé ait eu la possession de l’enfant au moment de l’infraction?

B.La Cour d’appel a‑t‑elle commis une erreur de droit en n’appliquant pas le moyen de défense fondé sur le consentement prévu à l’art. 284 du Code criminel?

C.La Cour d’appel a‑t‑elle commis une erreur de droit en statuant que l’ordonnance rendue ex parte par le tribunal de la famille accordait à Mme Seymour un droit à la possession de l’enfant?

D.La Cour d’appel a‑t‑elle commis une erreur de droit en accueillant l’appel interjeté par le ministère public contre l’acquittement prononcé au procès, alors que cet appel ne soulevait aucune question de droit?

V. L’analyse

13 Pour éviter toute confusion quant à la portée du présent pourvoi, je tiens à souligner d’emblée que, comme dans tout appel de plein droit à notre Cour, le présent pourvoi se limite à des questions de droit. Par conséquent, en dépit de la prétention de l’appelant que, compte tenu de l’entente intervenue entre lui et Mme Seymour relativement à l’éducation de Michael, cette dernière n’a pas droit à la possession de Michael, le rôle de notre Cour n’est pas de résoudre cette question ou toute autre question de fait litigieuse. Au contraire, elle est appelée à décider si le juge du procès a commis une erreur de droit dans l’interprétation de l’art. 283. Si nous sommes d’accord avec la Cour d’appel pour dire que le juge du procès a commis une erreur de droit, alors, à moins que le même verdict ne soit inévitable, nous devons confirmer l’ordonnance de nouveau procès et laisser au tribunal qui en sera chargé le soin de trancher toutes les questions de fait.

A.Le mot «takes» a‑t‑il pour effet d’exiger que le parent dépossédé ait eu la possession de l’enfant au moment de l’infraction?

14 Le juge du procès a conclu que l’appelant n’était pas coupable d’enlèvement d’enfant, pour le motif que l’appelant ne pouvait pas avoir «enlevé» Michael, puisque celui-ci [traduction] «avait été légalement sous la garde de son père» à tout moment pertinent. Le libellé de l’art. 283 ne permet toutefois aucune telle interprétation. En effet, aux termes du par. 283(1), une infraction peut être commise par «le père, la mère, le tuteur ou une personne ayant la garde ou la charge légale» de l’enfant (je souligne). Il est clair qu’une personne peut être déclarée coupable de l’infraction prévue à l’art. 283, même si cette personne est le père où la mère de l’enfant ou si elle en avait la garde légale.

15 Pour sa part, l’appelant développe un argument légèrement différent quant aux raisons pour lesquelles son acquittement devrait être confirmé. Il insiste sur le fait qu’un accusé ne peut être déclaré coupable en vertu de l’art. 283 que si le parent dépossédé avait la possession de l’enfant au moment de l’infraction. La portée des termes choisis par le législateur fédéral pour exprimer les actes prohibés milite pourtant contre l’existence d’une telle exigence. Par exemple, le mot «take» utilisé dans la version anglaise de l’article a notamment comme sens ordinaire [traduction] «emmener (une personne ou un animal) avec soi»: Oxford English Dictionary (2e éd. 1989), vol. XVII, à la p. 564; voir aussi D. Watt, The New Offences Against the Person: The Provisions of Bill C-127 (1984), à la p. 141. Le verbe «enlever» utilisé dans la version française est un peu plus précis, étant donné qu’il signifie l’action de «soustraire (une personne) à l’autorité de ceux qui en ont la garde»: Le Grand Robert de la langue française (2e éd. 1986), t. III, à la p. 1002. Lisant les deux textes en corrélation, je conclus qu’il y a «taking» ou «enlèvement» lorsque l’accusé emmène l’enfant avec lui et que, ce faisant, il le soustrait à l’autorité d’une autre personne qui en avait la garde ou la charge légale. Rien dans l’art. 283 n’indique que la personne dépossédée, qu’il s’agisse du père, de la mère, du tuteur ou d’une autre personne ayant la garde ou la charge légale de l’enfant, doive concrètement avoir eu la possession de l’enfant au moment de l’infraction. De fait, en interdisant également des actes tels que le fait de «cacher», d’«héberger» et de «recevoir» — actes qui ne peuvent être accomplis que lorsque l’enfant n’est pas en la possession du parent dépossédé — le législateur fédéral a indiqué qu’il est possible de conclure à l’enlèvement d’un enfant par le père ou la mère, et ce même en l’absence d’une ordonnance concernant la garde et indépendamment du fait que l’enfant était ou non en la possession du parent dépossédé au moment pertinent.

16 Trouvant peu d’appui au soutien de son argument dans les termes mêmes de l’art. 283 pour décrire l’actus reus de l’infraction, l’appelant se fonde en grande partie sur la formulation de la mens rea requise. Il souligne qu’un accusé ne peut être déclaré coupable que s’il avait «l’intention de priver [l’autre parent] de la possession» de l’enfant, et il affirme qu’une personne ne peut être «privée» de quelque chose qu’elle n’a pas. Cet argument, déjà présenté dans le passé, n’a pas été retenu, même compte tenu du libellé plus restrictif des dispositions qui étaient en vigueur avant l’adoption des art. 281 à 283. Dans une affaire souvent citée, Re Lorenz (1905), 9 C.C.C. 158 (B.R. Qué.), une femme accusée d’enlèvement avait prétendu [traduction] «qu’elle ne pouvait pas être coupable d’avoir enlevé à son mari ce qu’il n’avait pas concrètement, c’est‑à‑dire la possession de l’enfant, même s’il pouvait légalement y avoir droit» (p. 161). La cour a rejeté cet argument, déclarant que lorsque la loi parle de [traduction] «l’intention de priver [. . .] de la possession», il ne s’agit pas de «la possession dont il jouissait que le parent [dépossédé] a été privé, mais plutôt de celle à laquelle il a droit» (pp. 161 et 162 (en italique dans l’original)).

17 De fait, en anglais, «to deprive» une personne de quelque chose signifie notamment frustrer cette personne de quelque chose qu’autrement elle aurait: Oxford English Dictionary, op. cit., vol. IV, à la p. 490. De même, en français, le verbe «priver» signifie «empêcher (qqn) de jouir d’un bien, d’un avantage présent ou futur; enlever à (qqn) ce qu’il a, ou lui refuser ce qu’il espère, ce qu’il attend»: Le Grand Robert, op. cit., t. VII, à la p. 779. Cela tend à indiquer que l’accusé avait l’intention requise s’il entendait frustrer l’autre parent de la possession à laquelle ce dernier avait par ailleurs droit.

18 Qui plus est, dans R. c. Chartrand, [1994] 2 R.C.S. 864, notre Cour a examiné le sens des mots «avec l’intention de priver de la possession» utilisés à l’art. 281 du Code criminel, et elle a fait observer que la «possession» ne se limite pas aux cas où le parent dépossédé exerçait concrètement la surveillance physique de l’enfant au moment de l’enlèvement, mais vise également la capacité de ce parent d’exercer la surveillance de l’enfant. Par conséquent, il y a intention de priver de la possession dans tous les cas où «l’auteur de l’enlèvement sa[it] ou prévoi[t] qu’il est certain ou presque certain que ses actes priveront les parents (tuteurs, etc.) de la capacité d’exercer leur contrôle sur l’enfant»: Chartrand, à la p. 889. Dans le présent cas, rien dans la formulation de la mens rea ne tend à indiquer que l’actus reus exige davantage que le fait d’empêcher le père, la mère, un tuteur ou une autre personne ayant la garde ou la charge légale de l’enfant d’exercer leur surveillance sur cet enfant.

19 L’appelant avance aussi que l’interprétation retenue par la Cour d’appel a pour effet d’élargir indûment le champ de la responsabilité criminelle et de faire de la privation d’accès une conduite criminelle. Il faut se rappeler, toutefois, que l’essence de l’infraction est une entrave intentionnelle à la capacité d’un parent d’exercer sa surveillance sur son enfant. Un accusé ne sera déclaré coupable en vertu de l’art. 283 que s’il avait l’intention de priver de la possession de l’enfant une personne qui y avait droit. De plus, si un accusé enlève effectivement un enfant et que, ce faisant, il le soustrait à l’autorité d’une personne qui en a la garde ou la charge légale, avec l’intention de priver cette personne de la possession de l’enfant, je ne vois aucune raison de permettre à l’accusé de se réfugier derrière son statut de parent gardien ou derrière celui de l’autre parent, c’est-à-dire de parent ayant un droit d’accès.

20 Sur ce point, il est important de rappeler, comme l’a écrit le juge Deschamps de la Cour d’appel du Québec dans l’arrêt Augustus c. Gosset, [1995] R.J.Q. 335, que [traduction] «quoique la qualité de parent comporte des responsabilités, elle est la source de peu de droits» (p. 357). De fait, les droits de garde et d’accès n’existent que pour permettre au parent gardien et à celui qui a un droit d’accès d’agir dans l’intérêt de l’enfant: voir mes motifs dans l’arrêt Gordon c. Goertz, [1996] 2 R.C.S. 27, au par. 69. Il s’ensuit que, même si les parties et les tribunaux d’instance inférieurs parlent des art. 281 à 283 comme étant des dispositions édictées pour protéger les «droits» des parents, l’objectif ultime de ces dispositions est la protection des enfants. Dans Chartrand, précité, nous avons dit que cet objectif consiste (à la p. 880):

. . . [tant à] garantir le droit et la faculté des parents (tuteurs, etc.) d’exercer leur autorité sur leurs enfants [. . .] afin de protéger ces derniers, qu’à prévenir le risque de préjudice aux enfants, en réduisant leur vulnérabilité.

Cette description a été donnée dans le contexte d’une affaire fondée sur l’art. 281. Toutefois, je crois que l’art. 283 vise le même objectif général. Le législateur fédéral a décidé que la façon d’assurer la protection des enfants est de faire en sorte que les personnes qui en assument le soin et la surveillance soient en mesure de le faire. Par conséquent, en édictant les art. 281 à 283, le législateur a criminalisé des conduites — que celles-ci soient le fait d’un étranger ou de l’un des parents, et qu’une ordonnance relative à la garde soit ou non en vigueur — qui entravent intentionnellement l’exercice légitime par le père ou la mère de son droit d’assumer le soin et la surveillance des enfants.

21 Avant 1983, le Code criminel ne distinguait pas explicitement entre parents et étrangers. L’article 250 prescrivait simplement ceci:

250. (1) Est coupable d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement de dix ans, quiconque, avec l’intention de priver le père ou la mère, un tuteur ou une autre personne ayant le soin ou la garde légitime d’un enfant de moins de quatorze ans, de la possession de cet enfant, ou avec l’intention de voler quelque chose sur la personne de cet enfant, illégalement

a) enlève ou entraîne ou retient l’enfant, ou

b) reçoit ou héberge l’enfant.

(2) Le présent article ne s’applique pas à une personne qui, réclamant de bonne foi le droit à la possession d’un enfant, obtient la possession de cet enfant. [Je souligne.]

Les tribunaux avaient généralement été d’opinion, cependant, que, en l’absence d’ordonnance judiciaire à l’effet contraire, le père et la mère sont titulaires de l’autorité sur leur enfant ainsi que d’un droit de possession sur celui-ci, et que, par conséquent, ils ne peuvent pas être déclarés coupables de l’avoir enlevé. Les tribunaux avaient donc jugé que le par. 250(2) pouvait être invoqué par tout parent accusé d’avoir enlevé son propre enfant, sauf si l’enlèvement violait une ordonnance relative à la garde: voir R. c. Cowan (1910), 17 O.W.R. 553 (C. cté), à la p. 554; R. c. Anagnostis, [1970] 1 O.R. 595 (C. cté), à la p. 597; R. c. Miller (1982), 36 O.R. (2d) 387 (C. cté); R. c. Enkirch (1982), 1 C.C.C. (3d) 165 (C.A. Alb.); R. c. Cook (1984), 12 C.C.C. (3d) 471 (C.A.N.‑É.), à la p. 475; R. c. Hammerbeck (1991), 2 B.C.A.C. 123; E. G. Ewaschuk, «Abduction of Children by Parents» (1978‑79), 21 Crim. L.Q. 176, à la p. 179; B. Johnstone, «Parental Child Abduction Under the Criminal Code» (1987), 6 Rev. can. d. fam. 271, à la p. 273; I. J. Sagatun et L. Barrett, «Parental Child Abduction: The Law, Family Dynamics, and Legal System Responses» (1990), 18 J. Crim. Just. 433, à la p. 434; et S. L. Pollet, «Parental Kidnapping: Can Laws Stem the Tide?» (1993), 21 J. Psychiatry & L. 417, à la p. 419.

22 Le droit applicable avant 1983 a été critiqué parce qu’il ne tenait pas compte du grand nombre d’enlèvements d’enfants qui survenaient avant que le tribunal ne rende une ordonnance relative à la garde. Le problème des enlèvements préventifs a été analysé par Sagatun et Barrett, op. cit., à la p. 437, entre autres, et par les défenseurs des droits des enfants devant le Comité permanent de la Justice et des questions juridiques: Procès‑verbaux et témoignages, 3 juin 1982, aux pp. 93:10 et 93:11. De la façon dont les tribunaux l’interprétaient, l’art. 250 contenait une échappatoire de taille, qui permettait à celui des deux parents qui prévoyait que l’autre demanderait la garde des enfants de court‑circuiter la procédure judiciaire, et ce tout simplement en enlevant les enfants.

23 Les modifications de 1983 (S.C. 1980-81-82-83, ch. 125, art. 20) ont éliminé cette lacune. Le Code continue d’interdire les enlèvements d’enfants soit par des étrangers (maintenant l’art. 281), soit par le père ou la mère contrairement aux dispositions d’une ordonnance relative à la garde (maintenant l’art. 282). Toutefois, il renferme un tout nouvel article (l’art. 283) qui étend la responsabilité criminelle aux enlèvements intentionnels — mêmes actus reus et mens rea que ceux décrits aux art. 281 et 282 — commis par le père ou la mère, même en l’absence d’une ordonnance relative à la garde. Ainsi, au moment des incidents qui ont donné lieu au présent pourvoi, les dispositions applicables étaient libellées de la façon suivante:

281. Quiconque, n’étant pas le père, la mère, le tuteur ou une personne ayant la garde ou la charge légale d’une personne âgée de moins de quatorze ans, enlève, entraîne, retient, reçoit, cache ou héberge cette personne avec l’intention de priver de la possession de celle‑ci le père, la mère, le tuteur ou une autre personne ayant la garde ou la charge légale de cette personne est coupable d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement maximal de dix ans.

282. Quiconque, étant le père, la mère, le tuteur ou une personne ayant la garde ou la charge légale d’une personne âgée de moins de quatorze ans, enlève, entraîne, retient, reçoit, cache ou héberge cette personne contrairement aux dispositions d’une ordonnance rendue par un tribunal au Canada relativement à la garde de cette personne, avec l’intention de priver de la possession de celle‑ci le père, la mère, le tuteur ou une autre personne ayant la garde ou la charge légale de cette personne, est coupable:

a) soit d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement maximal de dix ans;

b) soit d’une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire.

283. (1) Quiconque, étant le père, la mère, le tuteur ou une personne ayant la garde ou la charge légale d’une personne âgée de moins de quatorze ans, enlève, entraîne, retient, reçoit, cache ou héberge cette personne sans qu’une ordonnance n’ait été rendue par un tribunal au Canada relativement à la garde de cette personne, avec l’intention de priver de la possession de celle‑ci le père, la mère, le tuteur ou une autre personne ayant la garde ou la charge légale de cette personne est coupable:

a) soit d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement maximal de dix ans;

b) soit d’une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire. [Je souligne.]

Les trois infractions comportent le fait d’enlever, d’entraîner, de retenir, de recevoir, de cacher ou d’héberger un enfant avec l’intention de priver de la possession de celui‑ci le père, la mère, le tuteur ou toute autre personne qui en a la garde ou la charge légale. Elles diffèrent seulement par l’identité de la personne qui commet l’infraction (soit un étranger soit le père ou la mère) et par l’existence ou la violation d’une ordonnance relative à la garde de l’enfant.

24 En abrogeant le par. 250(2) et en ajoutant ce qui est maintenant l’art. 283, le législateur fédéral avait clairement l’intention d’élargir la portée des dispositions relatives à l’enlèvement d’enfants de manière à protéger les enfants contre les prises de possession unilatérales, même en l’absence d’une ordonnance relative à la garde, et même par une personne qui pourrait, en un sens, prétendre à un droit à la possession de l’enfant. L’interprétation préconisée par l’appelant compromettrait de façon inacceptable la réalisation de cet objectif.

25 De fait, si les arguments présentés par l’appelant sur cette question de droit étaient retenus, cela aurait pour effet de réduire considérablement la portée des trois infractions d’enlèvement d’enfants. Par exemple, le parent non gardien qui, contrairement à une ordonnance relative à la garde, ferait ce qu’on reproche à l’appelant, pourrait échapper à la responsabilité criminelle prévue par l’art. 282. Il n’y aurait pas eu «enlèvement», étant donné que le parent gardien dépossédé n’avait pas concrètement la possession de l’enfant au moment de l’infraction. De même, selon l’interprétation de l’appelant, un étranger qui arracherait à la rue un enfant perdu, avec l’intention de priver les parents de cet enfant de la possession de celui-ci, ne pourrait pas être déclaré coupable en vertu de l’art. 281. En effet, il n’y aurait pas eu «enlèvement», puisque l’enfant n’était pas en la possession de ses parents au moment de l’infraction reprochée.

26 Les tribunaux ont systématiquement refusé d’adopter une interprétation aussi étroite de l’infraction d’enlèvement d’enfants. Un excellent exemple de cette position est l’arrêt Cook, précité, de la Cour d’appel de la Nouvelle‑Écosse, que l’appelant lui‑même qualifie [traduction] «d’arrêt de principe» en ce qui concerne l’art. 283. Dans cette décision, loin de confirmer le droit d’un parent de s’éclipser avec ses enfants pourvu qu’il ne les enlève pas à la possession de fait de l’autre parent, la Cour d’appel de la Nouvelle‑Écosse a effectivement confirmé la déclaration de culpabilité prononcée contre un père dans des circonstances très semblables à celles de la présente affaire. Tout comme en l’espèce, dans Cook, aucune ordonnance relative à la garde de l’enfant n’avait été rendue, de sorte que les deux parents avaient droit à la garde de l’enfant en vertu de la Family Maintenance Act. Comme dans le présent cas, l’accusé était en possession de l’enfant avec la permission de la mère (quoique, dans Cook, il faut le préciser, la permission avait une portée beaucoup plus limitée). Comme en l’espèce, l’accusé s’était éclipsé avec l’enfant. La Cour d’appel de la Nouvelle‑Écosse a confirmé la déclaration de culpabilité fondée sur l’art. 283. Voir aussi R. c. Petropoulos (1990), 59 C.C.C. (3d) 393 (C.A.C.‑B.).

27 D’ailleurs, même dans les affaires fondées sur les dispositions législatives en vigueur avant 1983, les tribunaux ont confirmé des déclarations de culpabilité pour enlèvement d’enfant lorsque l’enfant n’était pas en la possession du parent dépossédé. Par exemple, dans Enkirch, précité, autre arrêt invoqué par l’appelant, la Cour d’appel de l’Alberta a inscrit contre l’accusé une déclaration de culpabilité en vertu de l’ancien art. 250, même s’il n’y avait eu aucun transfert de possession et que, au moment de l’infraction, l’enfant était légalement en la possession de l’accusé aux termes des conditions d’accès prévues par l’ordonnance relative à la garde.

28 Ces arrêts sont compatibles avec la proposition selon laquelle il est possible de conclure qu’il y a eu «enlèvement», même si les enfants n’ont pas été soustraits à la possession physique concrète du parent dépossédé par le parent dépossédant, mais qu’ils se trouvaient plutôt effectivement en la possession de ce dernier. Compte tenu de l’économie et de l’objet des art. 281 à 283, de même que de leur libellé, je n’ai aucun doute en ce qui concerne le bien-fondé du principe sur lequel reposent ces arrêts. L’article 283 n’exige pas que le parent dépossédé ait eu la possession de l’enfant au moment de la perpétration de l’infraction reprochée. Par conséquent, ce moyen d’appel doit être rejeté.

B.La Cour d’appel a‑t‑elle commis une erreur de droit en n’appliquant pas le moyen de défense fondé sur le consentement prévu à l’art. 284 du Code criminel?

29 L’appelant prétend que, même si ses arguments concernant l’art. 283 ne sont pas retenus, la tenue d’un nouveau procès n’est pas appropriée puisque les [traduction] «faits non contestés» soulèvent l’application du moyen de défense prévu à l’art. 284. Le texte anglais de l’art. 284 du Code est rédigé ainsi:

284. No one shall be found guilty of an offence under sections 281 to 283 if he establishes that the taking, enticing away, concealing, detaining, receiving or harbouring of any young person was done with the consent of the parent, guardian or other person having the lawful possession, care, or charge of that young person. [Je souligne.]

L’appelant fait le raisonnement suivant: comme il est le parent qui avait la possession légale de l’enfant au moment de l’infraction reprochée, son consentement suffit pour entraîner l’application du moyen de défense prévu à l’art. 284 contre une accusation portée en vertu de l’art. 283.

30 Cet argument est inacceptable en ce que la personne qui enlève un enfant avec l’intention de priver de la possession de celui‑ci le père, la mère ou une autre personne en ayant la garde ou la charge légale pourrait échapper à toute responsabilité en donnant son propre consentement à l’enlèvement. Suivant l’interprétation que fait l’appelant de l’art. 284, un gardien d’enfants ou un enseignant pourrait enlever un enfant avec l’intention de priver les parents de sa possession et échapper à la responsabilité criminelle prescrite par l’art. 281, tout simplement en donnant son propre consentement à l’enlèvement en qualité de personne ayant la possession légale de l’enfant. Lorsqu’il a édicté l’art. 284, le législateur fédéral ne saurait avoir envisagé un résultat aussi absurde.

31 Mon point de vue est confirmé par le texte français de l’art. 284, qui indique que le moyen de défense peut être invoqué lorsque «le père, la mère, le tuteur ou l’autre personne qui avait la garde ou la charge légale de la personne âgée de moins de quatorze ans en question a consenti aux actes reprochés» (je souligne). Il n’y est pas fait mention de la possession. Je ne saurais conclure autrement que le consentement visé à l’art. 284 doit émaner non pas de l’accusé lui‑même, mais plutôt de la personne que ce dernier entendait priver de la possession de l’enfant.

32 Il n’est donc pas possible de soutenir que les «faits non contestés» donnent ouverture au moyen de défense prévu à l’art. 284. Cela ne veut pas dire qu’aucun argument ne puisse être présenté en vertu de l’art. 284. À supposer (sans pour autant trancher la question) que la conduite de l’appelant relève prima facie de l’art. 283, ce dernier pourrait peut‑être plaider que Mme Seymour a consenti à l’enlèvement, et ainsi faire entrer en jeu l’art. 284. Toutefois, cette question de fait est très contestée et devrait être tranchée au procès.

C.La Cour d’appel a‑t‑elle commis une erreur de droit en statuant que l’ordonnance rendue ex parte par le tribunal de la famille accordait à Mme Seymour un droit à la possession de l’enfant?

33 L’appelant prétend que l’ordonnance du tribunal de la famille accordant à Mme Seymour un «accès provisoire souple» n’était pas valide parce que le tribunal l’a rendue sans lui avoir donné au préalable l’occasion de se faire entendre. Selon l’appelant, la question de la légalité de cette ordonnance est de la plus haute importance parce qu’elle constitue le fondement sur lequel la Cour d’appel s’est appuyée pour conclure que Mme Seymour avait droit à la possession de l’enfant.

34 De fait, cependant, les juges majoritaires de la Cour d’appel ont également souligné que [traduction] «[e]n tant que mère de l’enfant, Mme Seymour avait un droit de garde, même si elle avait consenti, au moment de la séparation, à ce que M. Dawson ait la garde des enfants» (p. 151). Il est probable que le juge Hallett faisait ici allusion à la disposition du par. 18(4) de la Family Maintenance Act qui énonce que, en l’absence d’une ordonnance judiciaire ou disposition législative à l’effet contraire, les parents d’un enfant ont, à l’égard de celui-ci, un droit de garde égal. Par conséquent, même en supposant que l’appelant puisse contester avec succès la légalité de l’ordonnance du tribunal de la famille, il pourrait néanmoins être possible de plaider que le droit de Mme Seymour à la possession de Michael puisse, pour l’application de l’art. 283 du Code, s’appuyer sur la Family Maintenance Act.

35 Il ne nous appartient toutefois pas de statuer sur ces questions. Le présent pourvoi ne vise pas l’ordonnance du tribunal de la famille. Il n’est pas non plus un procès où il faudrait trancher, à la lumière de la preuve présentée, la question de savoir si Mme Seymour avait droit à la possession de Michael. Le juge du procès n’a tiré aucune conclusion sur cette question et, de fait, l’appelant a indiqué qu’il y a des éléments de preuve additionnels, non présentés au premier procès, qui pourraient s’avérer pertinents. Ce moyen d’appel doit donc être rejeté.

36 À cet égard, je suis entièrement d’accord avec les motifs de mon collègue le juge Iacobucci en réponse aux motifs de ma collègue Madame le juge McLachlin.

D.La Cour d’appel a‑t‑elle commis une erreur de droit en accueillant l’appel interjeté par le ministère public contre l’acquittement prononcé au procès, alors que cet appel ne soulevait aucune question de droit?

37 Le dernier argument de l’appelant est que l’appel du ministère public contre l’acquittement inscrit au procès aurait dû être rejeté par la Cour d’appel, étant donné que cet appel ne soulevait aucune question de droit. Vu ce qui précède, je pense qu’il est évident que l’appel du ministère public était fondé sur une question de droit, c’est-à-dire l’interprétation appropriée de l’actus reus de l’infraction prévue à l’art. 283 du Code criminel. Comme les autres, ce moyen d’appel doit être rejeté.

VI. Conclusion

38 L’appelant a beaucoup insisté, tant dans son mémoire qu’au cours de l’argumentation orale, sur l’entente intervenue entre lui et Mme Seymour au sujet de l’éducation de Michael. Essentiellement, l’appelant a tenté de se présenter comme le seul parent gardien et de dépeindre Mme Seymour comme un parent jouissant d’un simple droit d’accès. Le ministère public n’a pas laissé ces prétentions sans réponse. Il a répliqué que Mme Seymour ne consent plus à l’arrangement et que, de toute façon, le par. 18(4) de la Family Maintenance Act accorde la garde conjointe de Michael au père et à la mère, en l’absence d’une ordonnance relative à la garde. Toutefois, comme je l’ai dit au départ, il n’appartient pas à notre Cour de déterminer si Mme Seymour avait droit à la possession de Michael. Cette question doit être tranchée au procès. La seule question que nous sommes appelés à décider est de savoir si un accusé peut être déclaré coupable d’avoir enlevé un enfant avec l’intention de priver une personne -- que l’on suppose être le père, la mère, le tuteur ou une autre personne ayant la garde ou la charge légale de l’enfant -- de la possession de cet enfant, même si, au moment de l’infraction reprochée, la personne dépossédée n’était pas en possession de l’enfant.

39 Pour les motifs exposés ci‑dessus, cette question doit recevoir une réponse affirmative. Le texte de l’art. 283, ainsi que l’objet et l’économie des dispositions relatives à l’enlèvement d’enfants, et même la jurisprudence invoquée par l’appelant, indiquent qu’il n’est pas nécessaire, pour qu’il puisse y avoir déclaration de culpabilité en vertu de l’art. 283, que la personne que l’accusé entendait priver de la possession de l’enfant ait eu concrètement la possession de celui-ci au moment de l’infraction.

40 Je suis donc d’accord avec la majorité de la Cour d’appel que le juge du procès a commis une erreur de droit dans l’interprétation de l’art. 283, et qu’il y a lieu d’ordonner la tenue d’un nouveau procès. En conséquence, je rejetterais le pourvoi.

\\Le juge McLachlin\\

Version française des motifs des juges Sopinka et McLachlin rendus par

Le juge McLachlin (dissidente) —

I. Introduction

41 Il nous faut, dans le présent pourvoi, interpréter le texte du par. 283(1) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, qui était en vigueur en 1992, et qui a pour effet de criminaliser l’enlèvement d’un enfant par ses père, mère ou tuteur. Aux termes de ce paragraphe, commettait une infraction le père, la mère, le tuteur ou une personne ayant la garde ou la charge légale d’un enfant qui enlevait un enfant n’ayant fait l’objet d’aucune ordonnance relative à la garde, avec l’intention de priver de la possession de l’enfant le père, la mère, le tuteur ou une autre personne qui en avait la garde ou la charge légale. Ce paragraphe était rédigé ainsi:

283. (1) Quiconque, étant le père, la mère, le tuteur ou une personne ayant la garde ou la charge légale d’une personne âgée de moins de quatorze ans, enlève, entraîne, retient, reçoit, cache ou héberge cette personne sans qu’une ordonnance n’ait été rendue par un tribunal au Canada relativement à la garde de cette personne, avec l’intention de priver de la possession de celle‑ci le père, la mère, le tuteur ou une autre personne ayant la garde ou la charge légale de cette personne est coupable:

a) soit d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement maximal de dix ans;

b) soit d’une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire.

L’effet du par. 283(1) était tempéré par l’art. 284, qui est rédigé ainsi:

284. Nul ne peut être déclaré coupable d’une infraction prévue aux articles 281 à 283 s’il démontre que le père, la mère, le tuteur ou l’autre personne qui avait la garde ou la charge légale de la personne âgée de moins de quatorze ans en question a consenti aux actes reprochés.

42 Judith Seymour et Edward Dawson vivaient ensemble. En 1983, ils ont eu un enfant, Michael. Ils se sont séparés trois ans plus tard. Madame Seymour a d’abord pris l’enfant avec elle, mais elle est vite devenue incapable d’en prendre soin. Elle a consenti à ce que Michael aille vivre avec son père et à ce que ce dernier assume exclusivement la responsabilité de son éducation. Cette entente avait pour effet d’accorder à M. Dawson la garde exclusive de Michael.

43 En 1992, six ans après avoir cédé la garde de l’enfant à M. Dawson, Mme Seymour a contesté certaines restrictions que M. Dawson lui imposait quant à l’accès à l’enfant. Elle a obtenu une ordonnance de la cour lui accordant un [TRADUCTION] «accès provisoire souple» et interdisant que l’enfant soit emmené à l’extérieur de la Nouvelle‑Écosse. Peu de temps après avoir reçu signification de l’ordonnance, M. Dawson a emmené l’enfant en Californie. Il a fait parvenir au tribunal de la famille une lettre expliquant qu’il avait agi ainsi afin de protéger les intérêts de l’enfant.

44 Monsieur Dawson a été arrêté en Californie deux ans plus tard. À son retour en Nouvelle‑Écosse, il a été accusé d’avoir enfreint une ordonnance du tribunal contrairement au par. 127(1) du Code criminel et d’avoir enlevé son enfant en contravention de l’al. 283(1)a) du Code.

45 Le juge du procès a acquitté M. Dawson de l’accusation d’enlèvement d’enfant. Il a statué qu’un des éléments essentiels de l’infraction prévue au par. 283(1) était que l’accusé ait enlevé l’enfant à une personne qui avait droit à la possession de celui-ci. De l’avis du juge, la mère n’avait ni la possession ni aucun droit à la possession de l’enfant lorsque le père a emmené celui-ci en Californie. Au contraire, l’enfant [traduction] «avait été légalement sous la garde de son père [. . .] à tout moment [pertinent]». Par conséquent, il manquait un élément essentiel de l’infraction.

46 Le juge Hallett, au nom des juges majoritaires de la Cour d’appel de la Nouvelle-Écosse, a interprété le par. 283(1) différemment. Selon lui, il n’était pas nécessaire pour qu’il y ait infraction que la mère ait eu la garde de l’enfant au moment de l’enlèvement. Il suffisait que la mère ait, en vertu de la loi, droit à la possession de l’enfant. La cour a trouvé ce droit dans la disposition de la Family Maintenance Act, R.S.N.S. 1989, ch. 160, qui a confirmé la règle de common law selon laquelle les deux parents ont la garde de leur enfant. L’entente accordant au père la garde exclusive n’avait pas porté atteinte au droit de garde conféré par la loi à la mère. De l’avis de la cour, seule une ordonnance judiciaire pouvait la priver de son droit de garde. Il s’ensuit que la mère avait un droit à la possession de l’enfant donnant ouverture à l’application du par. 283(1) du Code criminel. Avec réticence, la Cour d’appel a ordonné un nouveau procès, soulignant que l’appelant avait déjà payé un prix considérable pour sa conduite.

47 Tant le juge du procès que ceux de la Cour d’appel ont statué que, pour que le par. 283(1) s’applique, le parent «dépossédé» doit avoir droit à la possession de l’enfant. Le juge du procès a conclu que le parent dit dépossédé en l’espèce, la mère, n’avait pas ce droit, puisque ses droits de garde avaient été transférés au père par l’entente relative à la garde. À l’opposé, la Cour d’appel a conclu que, comme il n’existait aucune ordonnance judiciaire concernant la garde, mais seulement une entente, les deux parents avait droit à la garde en vertu de la common law et de la Family Maintenance Act de la Nouvelle‑Écosse. Par conséquent, la différence de vues entre le juge du procès et ceux de la Cour d’appel est fondée sur leur interprétation respective des effets de l’entente relative à la garde conclue par les parties. Le juge du procès a statué qu’une entente accordant à un parent la garde exclusive fait perdre à l’autre parent le droit à la «possession» de l’enfant, possession dont il peut être «privé» au sens du par. 283(1). La Cour d’appel, au contraire, a statué qu’une entente relative à la garde confiant à un parent la garde exclusive ne fait pas perdre le droit de garde dont l’autre parent jouit en vertu de la common law et de la loi. Seule une ordonnance judiciaire accordant à un parent la garde exclusive peut priver l’autre parent du droit à la possession que lui confère la Loi.

48 La question en litige soulevée par les décisions des juridictions inférieures n’est donc pas de savoir si le par. 283(1) exige que le parent «dépossédé» ait la possession ou un droit à la possession de l’enfant. Toutes les juridictions inférieures conviennent que c’est le cas. La question en litige porte plutôt principalement sur les effets d’une entente relative à la garde — en comparaison de ceux d’une ordonnance judiciaire — sur les droits de garde dont dispose un parent en vertu de la common law. S’il est jugé que, en droit, une entente relative à la garde peut, au même titre qu’une ordonnance judiciaire, priver un parent du droit de garde que lui confère la common law, il faut ensuite se demander si, en l’espèce, l’entente en cause a eu cet effet. Dans l’affirmative, une deuxième question se soulève: Est-il possible d’établir une possession suffisante par la mère pour soulever l’application du par. 283(1) en se fondant sur d’autres motifs, par exemple ses droits d’accès ou son droit de demander la garde de l’enfant aux tribunaux?

II. Les questions de droit

49 Les points soulevés par les jugements examinés suggèrent une analyse comportant les questions suivantes:

(1) Quelle est la nature de l’exigence faite par le par. 283(1) que le parent «dépossédé» ou qui n’enlève pas, ait la possession de l’enfant ou un droit à la possession de celui-ci?

(2) Par comparaison avec une ordonnance relative à la garde, une entente relative à la garde peut-elle, pour l’application du par. 283(l), enlever à un parent le droit à la possession que lui confère la common law?

(3) Si oui, l’entente relative à la garde conclue en l’espèce a‑t‑elle enlevé à la mère son droit à la possession, pour l’application du par. 283(1)?

(4) Dans l’affirmative, existe‑t‑il d’autres motifs, par exemple les droits d’accès, permettant d’invoquer le droit à la possession requis par le par. 283(1)?

50 Voilà, à mon sens, les véritables questions en litige en l’espèce. Malheureusement, bon nombre d’arguments se sont attachés de manière excessive à des questions secondaires comme celle de savoir si le fait que le parent «qui enlève» a la garde constitue une défense absolue, si le par. 283(1) exige que le parent dépossédé ait eu la possession physique, et si le père lui-même pouvait consentir à l’enlèvement. Comme nous le verrons, je souscris en grande partie aux réponses données par le juge L’Heureux‑Dubé à ces questions secondaires. Cependant je ne suis pas d’accord qu’elles permettent de trancher le pourvoi en faveur de l’intimée.

1.La nature de l’exigence faite par le par. 283(1) que le parent «dépossédé» ait la possession de l’enfant

51 Tant le juge du procès que ceux de la Cour d’appel ont accepté que, pour qu’il y ait infraction au par. 283(1), le parent, le tuteur ou l’autre personne ayant la garde ou la charge légale de l’enfant, à qui on aurait enlevé l’enfant ou qu’on empêcherait autrement de voir l’enfant, doit avoir un certain droit à la possession de celui-ci. Si ce n’était pas le cas, il serait logiquement impossible de conclure que le parent en question a été privé de la possession de l’enfant, comme l’exige le par. 283(1).

52 Le paragraphe 283(1) vise le fait d’enlever un enfant lorsque aucune ordonnance relative à la garde n’a été rendue par un tribunal. Toutefois, certaines conditions doivent être remplies avant que ce fait ne constitue un crime. La personne qui enlève doit avoir la garde légale de l’enfant. De plus, l’enlèvement doit être fait «avec l’intention de priver» l’autre parent «de la possession de» l’enfant. À moins qu’il n’y ait un autre parent ayant droit à la possession de l’enfant, l’intention de priver requise au par. 283(1) ne peut être établie. Ce paragraphe vise donc la situation où des personnes partagent la garde ou la «possession» de l’enfant. Aux termes de cette disposition, l’une de ces personnes commet une infraction si elle emmène l’enfant sans le consentement de l’autre intéressé et avec l’intention de priver celui-ci de son droit à la possession ou à la surveillance de l’enfant. La situation la plus fréquente est celle où il y a garde conjointe en vertu de la common law (confirmée par la loi dans la plupart des provinces) par les parents, qu’ils soient séparés ou qu’ils vivent ensemble, et où il n’y a pas d’entente ou d’ordonnance judiciaire à l’effet contraire.

53 Il est donc évident que le par. 283(1) s’applique seulement lorsque la personne qui, prétend-on, est «dépossédée» par l’enlèvement de l’enfant a la possession de ce dernier. Le mot possession est employé dans son sens juridique de droit à la possession. Je suis d’accord avec le juge L’Heureux‑Dubé qu’il n’est pas nécessaire que le parent dépossédé ait eu la possession physique de l’enfant au moment de l’enlèvement. L’exigence minimale est que le parent dépossédé ait un droit à la possession de l’enfant, en d’autres termes un droit à la possession dont il est «privé» par l’enlèvement. Interpréter le par. 283(1) comme exigeant que le parent dépossédé ait eu la possession physique serait aller au‑delà de la lettre de la loi et contre son but, qui est d’empêcher que l’une des deux personnes partageant la garde ou la possession d’un enfant enlève celui‑ci ou empêche l’autre parent de le voir, sans le consentement de cet autre parent.

54 Même si je suis d’accord avec le juge L’Heureux‑Dubé qu’il n’est pas nécessaire que le parent privé de la possession ait eu concrètement la garde physique de l’enfant au moment de l’enlèvement, je ne partage pas son point de vue selon lequel cela règle la question de la possession. Nous devons également nous demander si le parent qui, prétend-on, aurait été privé de la possession de l’enfant en l’espèce avait droit à la possession de l’enfant.

55 La possession d’un enfant emporte le droit (et l’obligation corrélative) d’assurer le soin et la surveillance de celui-ci. Elle peut être unilatérale ou encore être partagée avec une autre personne. Cette dernière situation est visée par le par. 283(1) du Code criminel.

56 Le droit d’une personne à la possession d’un enfant peut avoir diverses sources. Il peut émaner du droit qui est reconnu aux parents par la common law et confirmé par la loi dans la plupart des provinces, d’assurer la garde, le soin et la surveillance de leurs enfants. Ce droit peut être accordé par contrats, appelés ententes relatives à la garde. Finalement, il peut être accordé par une ordonnance rendue par un tribunal.

57 Il ne fait aucun doute que, initialement, Mme Seymour avait un droit à la possession de l’enfant en vertu de la common law, droit qui était confirmé par la Family Maintenance Act de la Nouvelle‑Écosse. La question est de savoir si l’accord de séparation accordant la garde exclusive au père a transmis ce droit à M. Dawson.

2.Une entente relative à la garde peut‑elle priver un parent du droit à la possession que la common law lui confère, pour l’application du par. 283(1)?

58 L’élément clé de la décision de la Cour d’appel est sa conclusion que la mère a conservé le droit de garde conféré par la common law, et ce malgré l’entente intervenue entre les parties et suivant laquelle le père aurait la garde exclusive.

59 L’appelant prétend que la mère a renoncé à ses droits à la garde et à la possession de l’enfant en concluant l’entente relative à la garde. Cette entente était un contrat intervenu entre l’appelant et la mère et, suivant ses conditions, cette dernière avait cédé à l’appelant la garde exclusive de Michael. Comme la plupart des autres contrats, une entente relative à la garde peut être orale ou écrite et, même si aucune entente écrite relative à la garde n’a été déposée en preuve devant le juge du procès, ce dernier était convaincu qu’un contrat valide existait.

60 La mère avait le droit de s’adresser aux tribunaux pour demander la garde de l’enfant. Toutefois, tant et aussi longtemps que l’entente demeurait en vigueur, la mère était tenue par contrat de permettre à l’appelant d’exercer seul la garde, sous réserve des droits d’accès dont elle disposait. Ayant cédé contractuellement son droit de garde au père de Michael, elle n’avait plus aucun droit à la possession ou à la garde. Tant qu’il n’était pas mis fin à l’entente ou que celle-ci n’était pas écartée par une ordonnance judiciaire, son seul droit était un droit d’accès.

61 Lorsqu’un enfant naît, tant le père que la mère ont le droit à la garde de cet enfant. Il s’agit d’un droit reconnu par la common law et confirmé par les lois. Toutefois, un parent peut abandonner son droit à la garde en concluant une entente qui accorde la garde exclusive à l’autre parent. Malgré l’absence d’une ordonnance judiciaire, le parent qui conclut une telle entente n’a plus de droit à la possession de l’enfant dont il pourrait être privé, à moins que son droit de garde ne soit rétabli par la résiliation de l’entente, par la signature d’une nouvelle entente ou par une ordonnance judiciaire. Il s’ensuit que le par. 283(1) ne s’appliquerait pas dans les cas où la garde exclusive a été accordée au parent «qui enlève» l’enfant.

62 Cette façon de voir trouve appui tant dans la politique générale que dans les principes juridiques établis. Du point de vue des principes juridiques, il est incontesté que les droits reconnus par la common law, y compris le droit à la garde d’un enfant, peuvent être modifiés par contrat.

63 Tous les jours, au Canada, des centaines de couples qui se séparent concluent des ententes relatives à la garde dans lesquelles ils font précisément cela, et tous les jours les tribunaux confirment et appliquent de telles ententes. Sur le plan de la politique générale, les couples sont encouragés à régler les questions touchant la garde en concluant des ententes à cet égard plutôt qu’en engageant des actions en justice coûteuses, souvent longues et marquées par l’antagonisme. Il est probable que beaucoup plus de différends touchant la garde sont réglés par voie d’entente qu’à coup d’ordonnances judiciaires. Sur le plan juridique, le résultat recherché par les parties est le même, qu’elles règlent la question de la garde à l’amiable ou en obtenant une ordonnance de la cour. Il est illogique de traiter les deux situations différemment. Selon le raisonnement de la Cour d’appel, il nous faudrait conclure que le parent qui enlève un enfant lorsqu’une ordonnance de la cour a été rendue ne commet pas de crime, alors que le parent qui enlève un enfant lorsqu’il existe une entente est responsable sur le plan criminel, en supposant que tous les autres faits sont identiques. Le législateur fédéral n’a pu avoir cette intention.

64 Je conclus qu’un parent peut, dans une entente, céder son droit à la garde d’un enfant, comme il peut aussi en être dépouillé par une ordonnance judiciaire. Pour ce qui concerne l’application du par. 283(1), il n’y aucune différence entre les deux situations.

65 Avant de terminer sur ce point, je dois exprimer mon désaccord avec l’opinion du juge Iacobucci, selon laquelle les ententes relatives à la garde qui ne sont pas enregistrées pourraient être inopérantes en Nouvelle‑Écosse. Cet argument n’a pas été soulevé à l’audience ni examiné par les juridictions inférieures. Il s’agit d’un argument ayant des implications considérables et susceptibles d’éliminer, en Nouvelle‑Écosse, toute entente relative à la garde non enregistrée.

66 Notre Cour ne doit pas se prononcer sur cette question par une opinion incidente en l’espèce, mais plutôt attendre une autre affaire où elle sera régulièrement soulevée, examinée et débattue. Il suffit de dire qu’il est loin d’être évident que, en édictant le par. 18(4) de la Family Maintenance Act, le législateur provincial entendait abolir le pouvoir reconnu par la common law aux parents de conclure leurs propres arrangements en matière de garde. En ce qui concerne l’article ayant trait à l’enregistrement des ententes relatives à la garde, il s’agit d’une disposition commune à de nombreux régimes législatifs. Son objet n’est pas de limiter le droit des parties de régler leurs propres affaires lorsqu’il leur est possible de le faire à l’amiable, mais au contraire de renforcer ce droit en rendant les ententes ainsi conclues exécutoires au même titre que les ordonnances des tribunaux.

67 Je tiens également à souligner que, en l’espèce, la question se soulève dans le contexte d’un procès pénal. Comme le ministère public avait la charge de démontrer que l’appelant n’avait pas le droit exclusif à la possession de l’enfant au moment de l’enlèvement. Le ministère public n’a pas invoqué le par. 18(4) de la Family Maintenance Act au procès, il n’appartient pas à notre Cour, à ce stade-ci des procédures, de prendre en considération cette disposition en vue de décharger le ministère public du fardeau qui lui incombe.

3.L’entente conclue en l’espèce retirait‑elle à la mère son droit à la possession?

68 Le juge du procès a conclu que, conformément à l’entente intervenue entre les parties, le père appelant avait eu la garde légale de l’enfant depuis 1986, avec le consentement de la mère. Bien que le père ait pris des dispositions pour empêcher la mère d’avoir accès à l’enfant, il avait eu, en droit, la garde de l’enfant pendant toute la période en cause. Cela équivaut à conclure que la mère, en vertu d’une entente avec le père, a transféré à ce dernier le droit à la possession et à la garde de l’enfant qu’elle avait en vertu de la common law et que, malgré les actes du père empêchant la mère d’avoir accès à l’enfant, l’entente restait en vigueur. La Cour d’appel ne pouvait modifier ces conclusions que si elles n’étaient pas étayées par la preuve.

69 En fait, la preuve soutient amplement la conclusion du juge selon laquelle l’entente conférant au père la garde exclusive de l’enfant était encore en vigueur. Il est vrai que, avant les événements, la mère s’était montrée insatisfaite de l’entente et avait exprimé le souhait de recouvrer les droits de garde qu’elle avait cédés par cette entente. Toutefois, elle reconnaissait qu’elle ne pouvait pas rompre le contrat unilatéralement et que, pour recouvrer la garde qu’elle avait transférée par contrat, il lui serait nécessaire d’obtenir soit le consentement de l’appelant à un nouvel arrangement, soit une ordonnance judiciaire lui accordant la garde. Au moment de l’infraction reprochée, elle avait décidé de demander cette ordonnance. Cependant, l’entente demeurait en vigueur tant qu’une telle ordonnance n’était pas rendue.

70 Les parties à une entente relative à la garde sont liées par cette entente, tant que celle-ci n’est pas résiliée, modifiée ou encore annulée par une ordonnance judiciaire. Suggérer le contraire créerait une dangereuse incertitude dans le droit relatif à la garde, domaine où il est de la plus haute importance que les parties sachent précisément quels sont leurs droits. Aucune de ces situations n’est survenue en l’espèce. Le juge du procès a à bon droit conclu qu’elle était encore en vigueur. Il s’ensuit que la mère n’avait, au moment de l’infraction reprochée, ni la garde de l’enfant ni un droit à la garde de celui‑ci. Par conséquent, il ressort des faits de l’espèce que la garde ne peut servir de fondement justifiant de conclure à l’existence de la possession de l’enfant requise par le par. 283(1).

4.La mère peut‑elle, en se fondant sur d’autres motifs, établir la possession requise par le par. 283(1) du Code criminel?

71 Il a été jugé que l’expression «ayant la garde ou la charge légale» d’un enfant, qui suit les mots «le père, la mère, le tuteur ou une personne» au par. 283(1), ne signifie pas que toutes les personnes énumérées doivent avoir la garde ou la charge légale de l’enfant: voir l’arrêt R. c. Van Herk (1984), 40 C.R. (3d) 264 (C.A. Alb.). Pour les fins de la présente affaire, je suis disposée à me fonder sur cette prémisse. Cette constatation soulève la possibilité qu’un parent qui n’a pas le droit de garde puisse être victime de la privation visée au par. 283(1). Cette possibilité soulève à son tour la question de savoir si le fait d’entraver l’exercice des droits d’accès peut constituer la privation de possession visée au par. 283(1).

72 À mon avis, la possession diffère de l’accès. L’accès correspond au droit de visiter l’enfant. Souvent, cela emporte le fait de confier temporairement la possession de l’enfant. Cependant, la possession n’est pas un attribut inhérent ou nécessaire à l’accès. Par opposition à l’accès, la possession comporte le droit et la responsabilité d’assurer le soin et la surveillance de l’enfant.

73 La question de savoir si, dans les cas où la garde n’a pas été attribuée de façon expresse au parent en cause, celui-ci assure le soin et la surveillance de l’enfant dans une mesure suffisante pour en avoir la possession au sens du par. 283(1), est une question de fait qu’il appartient au juge du procès de trancher. Les conditions d’accès peuvent être si généreuses que l’époux qui n’a pas la garde assure, dans une mesure considérable, le soin et la surveillance de l’enfant. C’est sur ce fondement que s’est appuyée la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique dans l’arrêt R. c. Petropoulos (1990), 59 C.C.C. (3d) 393. Dans cette affaire, le père avait la garde de l’enfant. Toutefois, la mère avait accès à l’enfant trois jours par semaine. Confirmant la déclaration de culpabilité prononcée contre le père par suite de son déménagement avec l’enfant de la Colombie‑Britannique à Toronto, le juge Taylor a conclu que l’ordonnance en cause, qui accordait des droits d’accès, avait pour effet de transférer la garde de l’enfant au parent titulaire de ces droits d’accès (à la p. 397):

[traduction] Même si on utilise le mot «accès», indiquant que l’ordonnance n’envisage pas une garde conjointe ou assumée en alternance, ce qui est accordé par l’ordonnance est plus qu’un simple droit de visiter l’enfant pendant que l’autre parent en a la possession, la garde ou la charge. Cela implique le transfert de la possession, de la garde ou de la charge de l’enfant du «parent qui a la garde» à celui qui ne l’a pas.

74 Cette décision confirme que, pour étayer une accusation d’enlèvement d’enfant, le parent privé de la possession doit avoir un droit de garde exprès ou, à défaut d’un tel droit, des droits établissant qu’il a, envers l’enfant, une obligation de soin et de surveillance assimilable à la garde.

75 Les conclusions tirées par le juge du procès en l’espèce réfutent toute suggestion que la mère avait la surveillance ou la responsabilité de l’enfant. Elle avait le droit de le visiter; elle n’assumait pas, à son égard, la responsabilité ou la surveillance requise pour établir la possession. Il en était ainsi tant en vertu des dispositions de l’entente concernant l’accès qu’en vertu du droit d’accès établi par l’ordonnance de la cour.

76 On a vaguement prétendu qu’il y avait atteinte au droit de Mme Seymour à la possession de l’enfant en ce sens que la conduite de l’appelant compromettait l’exercice d’un droit qui pourrait être accordé dans le futur par ordonnance judiciaire. Cet argument a, selon moi, peu de fondement. Le paragraphe 283(1) vise non pas une possible possession future, mais la possession concrète. Dans une loi pénale, ce mot ne peut être interprété qu’au sens de droit à la possession existant concrètement au moment de l’enlèvement.

III. Le moyen de défense fondé sur le consentement

77 Vu ma conclusion que le juge du procès n’a pas commis d’erreur en statuant que la mère n’avait pas conservé un droit à la possession suffisant pour conclure à la privation de possession requise par le par. 283(1), il n’est pas nécessaire d’examiner le moyen de défense fondé sur le consentement prévu par l’art. 284:

284. Nul ne peut être déclaré coupable d’une infraction prévue aux articles 281 à 283 s’il démontre que le père, la mère, le tuteur ou l’autre personne qui avait la garde ou la charge légale de la personne âgée de moins de quatorze ans en question a consenti aux actes reprochés. [Je souligne.]

78 Je souligne seulement que je suis d’accord avec le juge L’Heureux‑Dubé que cela n’a aucun sens d’affirmer que le parent qui enlève pourrait lui‑même donner le consentement requis. Manifestement, le consentement qu’envisageait le législateur fédéral comme moyen de défense était celui du parent privé de la possession de l’enfant. Le fait que le législateur ait choisi de décrire cette personne comme celle qui «avait la garde ou la charge légale» de l’enfant, à l’art. 284, confirme l’opinion exprimée précédemment que la personne privée de la possession doit avoir un droit actuel à la possession de l’enfant, au sens de droit d’assurer le soin et la surveillance de celui-ci.

IV. L’angle du bon sens

79 Le paragraphe 283(1) du Code criminel n’est pas un modèle de clarté, comme l’atteste l’historique de la présente affaire. Jusqu’ici, mon analyse s’est attachée au libellé de l’article, libellé qui suggère, si j’ai raison, qu’il est essentiel, afin qu’il y ait condamnation pour le crime d’enlèvement d’enfant prévu à cet article, qu’il y ait une personne qui avait la possession de l’enfant, possession au sens de garde ou de droit assimilable à la garde d’assurer le soin et la surveillance de cet enfant. Cependant, le tribunal appelé à déterminer le sens d’un article aussi important que celui qui nous intéresse négligerait ses devoirs s’il ne l’examinait pas sous l’angle du bon sens. De quelle façon voulait‑on que l’article soit appliqué? De quelle façon, suivant l’interprétation qu’on en donne, est‑il appliqué?

80 Au soutien de l’arrêt de la Cour d’appel, on plaide que le par. 283(1) devrait s’appliquer dans tous les cas où un parent ayant la garde enlève, entraîne, retient, reçoit, cache ou héberge un enfant avec l’intention, d’une façon ou d’une autre, de priver l’autre parent ou tuteur de l’exercice de tout droit de surveillance de l’enfant, même du simple droit de visiter l’enfant. Suivant une telle interprétation, le parent tuteur qui amène en retard un enfant en vue de l’exercice d’un droit de visite pourrait être accusé d’avoir commis un crime et pourrait passer jusqu’à dix ans en prison.

81 L’intimée allègue que la portée de cette interprétation est atténuée par deux facteurs. Premièrement, il faut faire la preuve de l’intention de priver de la possession. Deuxièmement, le procureur général doit consentir à ce que des poursuites soient engagées en vertu de cet article.

82 Ni l’un ni l’autre de ces facteurs rassurent beaucoup. En droit pénal, l’intention est généralement inférée de la conduite. La personne qui enlève un enfant sera présumée avoir eu l’intention de causer toute privation qu’une personne raisonnable placée dans sa situation pouvait prévoir. Il n’est pas irréaliste de supposer que des milliers d’infractions à des droits d’accès ou de garde sont commises quotidiennement au pays. Dans la plupart des cas, elles sont commises par des personnes qui savent très bien que leur infraction peut, même si ce n’est que de façon temporaire ou anodine, priver l’autre parent d’un contact présent ou potentiel avec l’enfant. Dans ces situations, il est facile d’inférer l’intention. Mais s’agit‑il là, doit-on se demander, du genre de situations relevant du droit pénal?

83 L’intimée reconnaît que l’interprétation qu’elle défend pourrait faire en sorte que seraient poursuivies, comme des criminels, des personnes dont la conduite est par ailleurs loin de constituer ce que la société considère comme une conduite criminelle. Cependant, l’intimée affirme également que cette situation est corrigée par le fait que le Code criminel exige que le procureur général autorise l’engagement de poursuites fondées sur cet article. Ce raisonnement équivaut à attribuer au législateur fédéral l’intention de criminaliser des fautes civiles, puis de corriger cet excès en conférant à l’exécutif le pouvoir discrétionnaire d’engager ou non des poursuites. Je ne me hasarderai pas à deviner ce que les parlementaires avaient à l’esprit lorsqu’ils ont édicté l’exigence que le procureur général consente à l’engagement de poursuites. Peut‑être n’était‑ce que le désir, dans un domaine du droit où les émotions sont souvent à fleur de peau, d’empêcher des poursuites privées. Je peux cependant affirmer que l’intention que l’intimée voudrait nous voir imputer au législateur est indigne de l’histoire de notre pays et de sa Constitution. L’idée de voter des lois pénales de portée large et ensuite de tenter de limiter leur application en conférant un pouvoir discrétionnaire de poursuivre ou non ne saurait être admise. Le citoyen est en droit de savoir quelles sont les conduites auxquelles s’attachent les stigmates d’une condamnation et d’une sanction pénales. Ces renseignements devraient être énoncés de façon claire par le législateur, et leur communication ne devrait pas être laissée au caprice du procureur général ou de son personnel. Le fait d’être à la merci de la décision du poursuivant de faire montre de retenue est en soi une peine. En outre, la nécessité d’obtenir l’autorisation du pouvoir exécutif pour intenter des poursuites offre peu de réconfort à la personne dont la conduite peut, dans l’esprit des autres, être injustement perçue comme criminelle.

84 En même temps, le mal que le législateur tente d’éradiquer — le fait d’enlever des enfants aux personnes qui ont le droit et la responsabilité de contribuer à leur soin et à leur éducation ou d’empêcher les enfants de voir ces personnes — ne doit pas être minimisé. Contrairement à certains manquements moins importants aux obligations relatives à la garde, l’enlèvement d’un enfant cause un préjudice immédiat, non seulement à l’autre parent mais, plus important encore, à l’enfant, qui est alors privé des soins et de la surveillance de cet autre parent. Il s’agit d’une faute d’une gravité extrême. Lorsqu’elle est commise intentionnellement, il convient d’appliquer des sanctions pénales. La ligne de démarcation entre la violation répréhensible mais non criminelle de droits parentaux, d’une part, et l’enlèvement d’enfant prévu au par. 283(1), d’autre part, se situe au point où l’auteur de la faute enlève l’enfant avec l’intention de contrecarrer le droit établi (par ordonnance judiciaire ou par une entente) que possède l’autre parent d’assurer le soin et la surveillance de l’enfant. D’un côté de cette ligne, les recours sont de nature civile, alors que de l’autre ils sont de nature pénale. Le paragraphe 283(1) fixe la ligne de démarcation à cet endroit en exigeant la preuve de l’intention de priver l’autre parent de la possession de l’enfant, concept qui va au‑delà de la simple atteinte à des droits d’accès ou à un hypothétique droit futur à la possession. Bien que des arguments puissent être présentés en faveur d’une interprétation du par. 283(1) qui criminaliserait pratiquement toute atteinte à des droits d’accès ou à des droits de garde futurs, je ne vois aucune raison qui me pousse à les accepter. Étant donné la sévérité des sanctions pénales, sanctions qui sont réservées aux conduites les plus répréhensibles dans notre société, il n’y a aucune raison de donner une interprétation plus large à cet article. Il vaut mieux appliquer aux fautes moins graves les sanctions civiles plutôt que les sanctions ultimes que sont la déclaration de culpabilité et l’emprisonnement.

V. Conclusion

85 Le juge du procès n’a pas commis d’erreur en concluant que l’entente relative à la garde a privé la mère d’un droit à la possession suffisant pour étayer l’existence de la privation de possession requise par le par. 283(1) du Code criminel. C’est plutôt la Cour d’appel qui a commis une erreur en concluant que l’entente relative à la garde ne pouvait pas, contrairement à une ordonnance de la cour, modifier le droit à la garde que possède initialement un parent.

86 Je suis d’avis d’accueillir le pourvoi et d’infirmer la déclaration de culpabilité.

\\Le juge Iacobucci\\

Version française des motifs des juges Gonthier, Cory et Iacobucci rendus par

87 Le juge Iacobucci — Je suis d’accord avec les motifs de ma collègue le juge L’Heureux‑Dubé ainsi qu’avec la façon dont elle tranche le présent pourvoi. Je tiens toutefois à faire quelques commentaires pour appuyer son opinion et pour répondre, en partie, au point de vue adopté par ma collègue le juge McLachlin.

88 L’importance que le juge McLachlin accorde aux principes du droit des contrats pour trancher le présent pourvoi me préoccupe un peu, non seulement parce que, comme le mentionne correctement le juge L’Heureux‑Dubé, la question soulevant le droit des contrats est une question de fait qui relève du tribunal de première instance, mais aussi parce que le rôle des considérations contractuelles dans le présent pourvoi n’est pas, quant à moi, aussi clair qu’il paraît l’être pour le juge McLachlin. Je suis de cet avis pour un certain nombre de raisons.

89 Premièrement, il semble que, dans les affaires comme celle qui intéresse, la Family Maintenance Act, R.S.N.S. 1989, ch. 160, de la Nouvelle-Écosse écarte l’application des règles de common law en matière contractuelle en ce qui concerne les ententes conclues entre les époux relativement au soin et à la garde des enfants. Comme le souligne le juge L’Heureux‑Dubé, le par. 18(4) de la Loi établit une présomption de tutelle conjointe:

[traduction] 18 ...

(4) Sous réserve des autres dispositions de la présente loi, le père et la mère d’un enfant sont cotuteurs de celui-ci et ils ont un droit égal d’assurer le soin et la garde de l’enfant:

a) sauf disposition contraire de la Guardianship Act;

b) sauf ordonnance à l’effet contraire émanant d’un tribunal compétent.

90 Cependant, l’art. 52 de la Family Maintenance Act (mod. par S.N.S. 1994‑95, ch. 6, par. 63(4)) est encore plus important à cet égard, car il décrit l’effet des ententes relatives à la garde:

[traduction]

Enregistrement des ententes

52 (1) Un juge peut, avec le consentement de l’une des parties, enregistrer auprès de la cour une entente conclue par les parties relativement à l’entretien, au soin et à la garde ou aux privilèges d’accès et de visite, ou toute modification de cette entente.

Examen de l’entente

(2) Avant d’enregistrer une entente conformément au paragraphe (1), le juge peut examiner le bien-fondé de l’entente, et, après avoir donné aux parties la possibilité de se faire entendre, il peut y apporter les modifications qu’il estime appropriées.

Effet de l’enregistrement

(3) Les ententes et les modifications enregistrées conformément au présent article produisent les mêmes effets qu’une ordonnance rendue en vertu de la présente loi relativement à l’entretien, au soin et à la garde ou aux privilèges d’accès et de visite.

Il convient également de souligner que, aux termes de l’art. 4 de la Guardianship Act, R.S.N.S. 1989, ch. 189, les parents peuvent [traduction] «par instrument écrit, passé en présence de deux témoins», nommer un tuteur à leur enfant. Toutefois, cette disposition n’est pas pertinente en l’espèce, car rien n’indique que l’«entente» entre l’appelant et Mme Seymour avait pour but de nommer un tuteur.

91 En vertu de l’art. 52 de la Family Maintenance Act, une entente relative à la garde enregistrée peut avoir le même effet qu’une ordonnance de la cour. Si une entente relative à la garde pouvait, par l’effet de la common law seule, réfuter la présomption légale de droit égal d’assurer le soin et la garde de l’enfant, l’obligation d’enregistrement prévue par l’art. 52 deviendrait alors inutile — une entente aurait l’effet d’une ordonnance sans qu’elle ait été enregistrée.

92 Compte tenu de ce qui précède, on peut sans crainte soutenir que la présumée «entente» relative à la garde entre les parties ne joue aucun rôle. Le droit établit, comme principe de base, que les deux parents ont le droit d’assurer le soin et la garde de l’enfant, sauf ordonnance judiciaire à l’effet contraire: par. 18(4) de la Family Maintenance Act. Une entente peut produire les mêmes qu’une ordonnance, mais seulement si elle a été enregistrée auprès de la cour: art. 52. Aucune ordonnance formelle n’a été rendue en l’espèce, et il semble que l’entente n’a pas été enregistrée. Je tiens à mentionner que l’ordonnance du 10 mars 1992 accordait à la mère un [traduction] «accès provisoire souple». On pourrait prétendre, par implication, que cette ordonnance accorde le soin et la garde au père. Toutefois, je n’estime pas qu’une chose aussi importante que le droit à la garde conjointe de l’enfant accordé par la loi à un parent peut être abrogé autrement que par une disposition très claire en ce sens. Je soupçonne que la mère n’a pas invoqué le par. 18(4) de la Family Maintenance Act à l’audience concernant les mesures provisoires et que la décision du juge d’accorder un «accès provisoire souple» ne tient en conséquence pas compte de cette disposition. D’ailleurs, quoi qu’il en soit, s’il était jugé que l’ordonnance du 10 mars 1992 était une ordonnance relative à la garde, l’art. 283 ne s’appliquerait même pas. La disposition pertinente serait alors plutôt l’art. 282 du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46.

93 Par conséquent, comme il n’y avait pas d’ordonnance judiciaire à l’effet contraire, la cour ne disposait d’aucun élément de preuve susceptible de réfuter la présomption légale concernant le caractère conjoint de la garde et du soin de l’enfant. Le père et la mère conservaient leur droit d’assurer le soin et la garde de l’enfant. Par conséquent, il est impossible d’affirmer, en se fondant sur l’entente, que l’appelant n’a pas enlevé Michael à la possession de sa mère.

94 Toutefois, même si j’acceptais que le présent cas est régi par la common law, je continuerais d’avoir de la difficulté avec l’argument avancé par ma collègue. Une des caractéristiques du droit des contrats est que, dans certains cas, la liberté des parties d’arranger leurs affaires comme elles l’entendent cède le pas à des considérations de politique générale. Il arrive souvent, pour des raisons fondées sur l’equity, que l’on infère l’existence de conditions ne figurant pas explicitement dans un instrument. Dans une affaire comme la présente, il est bien possible qu’il soit juste d’inférer que la renonciation à la garde par un parent est assujettie à la condition que l’autre parent ne s’enfuie pas avec l’enfant. Par conséquent, même si les parents ont bel et bien convenu que le père assumerait le soin et la garde de l’enfant, on peut affirmer que ce n’était pas en envisageant que la mère autorisait que l’on emmène clandestinement l’enfant hors du pays. J’admets l’argument contraire, soit que, si cette condition implicite était acceptée, les parents seraient incapables de conclure des ententes les liant en matière de garde. Cependant, je ne suggère pas par là qu’une entente ne peut jamais avoir pour effet d’accorder sans réserve à l’un des parents le soin et la garde de l’enfant. Le point que je veux souligner c’est que l’examen doit être fait au cas par cas et tenir compte de toutes les circonstances de l’affaire. En l’espèce, je n’ai tout simplement pas vu suffisamment d’éléments de preuve relatifs à l’entente pour décider si celle-ci a pu conférer de manière absolue au père le soin et la garde de l’enfant. De plus, comme le juge L’Heureux‑Dubé l’a dit, il n’appartient pas à notre Cour de déterminer la portée juridique précise de l’entente qui a pu exister entre l’appelant et Mme Seymour, parce que nous ne sommes pas saisis de cette question.

95 Mon dernier commentaire porte sur le rôle que joue l’intention dans la limitation de la portée de l’art. 283. Je suis d’accord que l’intention peut, dans bon nombre de cas, être inférée de la conduite. Toutefois, s’il en est ainsi, c’est que l’inférence est logique. Attaquer ou traiter superficiellement le fait d’inférer l’intention de la conduite c’est contester l’une des inférences les plus fondamentales en matière de preuve pénale. Aucun juge des faits, aussi sagace qu’il puisse être, ne peut lire les pensées de l’accusé. Les indices de l’intention sont généralement externes, mais cela ne veut pas dire pour autant qu’ils ne sont pas fiables. Si, après avoir entendu toute la preuve, le juge ou le jury conclut qu’un accusé a agi dans une intention donnée, il y a de bonnes chances que l’accusé ait agi dans cette intention. Bien que je comprenne l’inquiétude que soulève la possibilité qu’un parent qui viole par inadvertance et de façon technique seulement les droits de garde de l’autre parent risque l’emprisonnement, je tiens à souligner que la mens rea de l’infraction n’est pas seulement l’intention d’enlever l’enfant, mais l’intention d’enlever l’enfant à la possession d’une personne qui a droit à cette possession. Si un parent agit dans cette dernière intention, il n’y a alors rien d’extraordinaire à ce qu’il soit assujetti aux rigueurs du droit pénal. Le parent dont la seule infraction est de ramener l’enfant au parent gardien cinq minutes en retard n’a sûrement pas l’intention requise, et il est donc peu probable qu’il fasse l’objet de poursuites. Bien que ce parent ait pu savoir que, indépendamment du caractère minimal de la privation, il a néanmoins privé le parent gardien de la possession de l’enfant, il ne s’ensuit pas qu’il entendait que cette conséquence se produise. Il ne faut pas s’attendre que l’art. 283 donne lieu à la poursuite d’infractions insignifiantes, car l’infraction décrite à l’art. 283 n’a rien d’insignifiant.

96 Je suis d’avis de trancher sur le pourvoi de la manière proposée par le juge L’Heureux‑Dubé.

Pourvoi rejeté, les juges Sopinka et McLachlin sont dissidents.

Procureur de l’appelant: Jean A. Swantko, Bellows Falls, Nouvelle‑Écosse.

Procureur de l’intimée: Le Service des poursuites publiques (Direction des appels), Halifax.

Références :

Jurisprudence
Citée par le juge L’Heureux‑Dubé
Arrêts mentionnés: Re Lorenz (1905), 9 C.C.C. 158
R. c. Chartrand, [1994] 2 R.C.S. 864
Augustus c. Gosset, [1995] R.J.Q. 335
Gordon c. Goertz, [1996] 2 R.C.S. 27
R. c. Cowan (1910), 17 O.W.R. 553
R. c. Anagnostis, [1970] 1 O.R. 595
R. c. Miller (1982), 36 O.R. (2d) 387
R. c. Enkirch (1982), 1 C.C.C. (3d) 165
R. c. Cook (1984), 12 C.C.C. (3d) 471
R. c. Hammerbeck (1991), 2 B.C.A.C. 123
R. c. Petropoulos (1990), 59 C.C.C. (3d) 393.
Citée par le juge McLachlin (dissidente)
R. c. Van Herk (1984), 40 C.R. (3d) 264
R. c. Petropoulos (1990), 59 C.C.C. (3d) 393.
Lois et règlements cités
Children’s Services Act, S.N.S. 1976, ch. 8.
Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, art. 127(1), 281, 282, 283, 284, 691(2) [mod. 1991, ch. 43, art. 9 (ann., art. 9)].
Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C‑34, art. 250.
Family Maintenance Act, R.S.N.S. 1989, ch. 160, art. 18(4), 52 [mod. 1994‑95, ch. 6, art. 63(4)].
Guardianship Act, R.S.N.S. 1989, ch. 189, art. 4.
Doctrine citée
Canada. Chambre des communes. Comité permanent de la Justice et des questions juridiques. Procès‑verbaux et témoignages, no 93, 3 juin 1982, aux pp. 93:10 et 93:11.
Ewaschuk, E. G. «Abduction of Children by Parents» (1978‑79), 21 Crim. L.Q. 176.
Grand Robert de la langue française, 2e éd. Paris: Le Robert, 1986, «enlever», «priver».
Johnstone, Bruce. «Parental Child Abduction Under the Criminal Code» (1987), 6 Rev. can. dr. fam. 271.
Oxford English Dictionary, 2nd ed. Oxford: Clarendon Press, 1989, «deprive», «take».
Pollet, Susan L. «Parental Kidnapping: Can Laws Stem the Tide?» (1993), 21 J. Psychiatry & L. 417.
Sagatun, Inger J., and Lin Barrett. «Parental Child Abduction: The Law, Family Dynamics, and Legal System Responses» (1990), 18 J. Crim. Just. 433.
Watt, David. The New Offences Against the Person: The Provisions of Bill C‑127. Toronto: Butterworths, 1984.

Proposition de citation de la décision: R. c. Dawson, [1996] 3 R.C.S. 783 (21 novembre 1996)

PDFTélécharger au format PDF
DOCXTélécharger au format DOCX
WebVersion d'origine
WebVersion en anglais

Origine de la décision

Date de la décision : 21/11/1996
Association des cours judiciaires suprêmes francophones Organisation internationale de la francophonie

Juricaf est un projet de l'AHJUCAF, l'association des cours judiciaires suprêmes francophones,
réalisé en partenariat avec le Laboratoire Normologie Linguistique et Informatique du droit (Université Paris I).
Il est soutenu par l'Organisation internationale de la Francophonie et le Fonds francophone des inforoutes.