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§ R. c. Noble, [1997] 1 R.C.S. 874 (24 avril 1997)

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Sens de l'arrêt : Le pourvoi est rejeté

Numérotation :

Référence neutre : [1997] 1 R.C.S. 874 ?
Identifiant URN:LEX : urn:lex;ca;cour.supreme;arret;1997-04-24;.1997..1.r.c.s..874 ?

Analyses :

Code criminel - Preuve - Conclusions - Défaut de témoigner - Accusé inculpé d’introduction par effraction et de possession d’un instrument pouvant servir à pénétrer par effraction dans un véhicule à moteur - Accusé déclaré coupable par le juge du procès sur la foi du permis de conduire présenté par le premier comme pièce d’identité au moment de l’infraction, et sur la foi de son défaut de témoigner - Le juge du procès a-t-il commis une erreur en tirant une conclusion défavorable du défaut de témoigner de l’accusé?.

Le gérant d’un immeuble d’habitation a trouvé deux jeunes hommes dans le stationnement de l’immeuble. Un de ceux-ci semblait être en train de tenter de pénétrer par effraction dans une automobile au moyen d’un tournevis. Lorsqu’il a demandé à ce jeune homme de s’identifier, celui-ci lui a remis un permis de conduire périmé. Le gérant a témoigné qu’il a estimé que l’individu photographié sur le permis était bien la personne devant lui dans le garage, et qu’il lui a dit qu’il pourrait récupérer son permis en s’adressant aux policiers. L’accusé a par la suite été inculpé d’introduction par effraction et d’avoir eu en sa possession un instrument pouvant servir à pénétrer par effraction dans un véhicule à moteur. Au procès, l’accusé n’a pu être identifié ni par le gérant ni par personne d’autre, mais le juge du procès a décidé que, en tant que juge des faits, il pouvait comparer la personne photographiée sur le permis de conduire et l’accusé présent dans la salle d’audience, et conclure que l’individu photographié sur le permis de conduire était bel et bien l’accusé. Il était en outre convaincu que le gérant de l’immeuble avait examiné attentivement le permis de conduire au moment de l’incident. Le juge du procès a souligné que, à cause du permis, l’accusé était confronté à une preuve complète accablante, mais que malgré cela il avait gardé le silence. De l’avis du juge du procès, il pouvait tirer «pratiquement une conclusion défavorable» qui «peut certainement renforcer la preuve du ministère public sur la question de l’identification». L’accusé a été déclaré coupable des deux chefs d’accusation. La Cour d’appel a annulé la déclaration de culpabilité et ordonné la tenue d’un nouveau procès.

Arrêt (Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, Gonthier et McLachlin sont dissidents): Le pourvoi est rejeté.

Les juges L’Heureux‑Dubé, Sopinka, Cory, Iacobucci et Major: Le droit de garder le silence, qui a été reconnu comme un des principes de justice fondamentale garantis par l’art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés, est fondé sur la répugnance qu’éprouve la société à forcer un individu à s’incriminer. Tout comme l’État ne doit pas arracher une déclaration à un individu ni utiliser cette déclaration contre lui, il est tout aussi incompatible avec la dignité de l’accusé d’utiliser son silence pour aider à établir la conviction de sa culpabilité hors de tout doute raisonnable. La présomption d’innocence, que l’al. 11d) de la Charte consacre en ce qui a trait au procès, étaye elle aussi cette conclusion. Afin que le fardeau de la preuve continue d’incomber au ministère public, le silence de l’accusé ne devrait pas être utilisé contre lui pour établir sa culpabilité. Des arrêts récents, particulièrement R. c. François, [1994] 2 R.C.S. 827, et R. c. Lepage, [1995] 1 R.C.S. 654, confirment que le silence de l’accusé ne peut être utilisé par le juge des faits comme un élément de preuve inculpatoire. Il est possible que certaines mentions du silence de l’accusé ne portent pas atteinte à ces principes garantis par la Charte. Si le juge qui siège sans jury est convaincu hors de tout doute raisonnable de la culpabilité de l’accusé, le silence de ce dernier peut être mentionné comme preuve de l’absence d’explication susceptible de soulever un doute raisonnable. Toutefois, en raison du risque de confusion, il convient que le juge qui préside un procès évite de parler du silence de l’accusé. Le juge qui siège sans jury peut également faire mention du silence de l’accusé pour indiquer qu’il n’a pas à conjecturer sur les moyens de défenses possibles que l’accusé aurait pu faire valoir s’il avait témoigné.

Bien que les principes régissant les fonctions du juge et du jury en tant que juge des faits soient identiques, il existe évidemment des différences entre les deux situations dans la pratique. La première différence est énoncée au par. 4(6) de la Loi sur la preuve au Canada, qui interdit au juge du procès de faire des commentaires sur le défaut de témoigner de l’accusé. La deuxième différence pratique est le fait que, alors que les juges exposent des motifs qui permettent la révision, en appel, des raisons précises sur lesquelles repose la déclaration de culpabilité, le jury ne motive pas son verdict, et qu’il est interdit aux tribunaux de conjecturer sur le raisonnement suivi par le jury pour arriver à ce verdict. Bien qu’il soit impossible d’empêcher les jurés de tirer les conclusions qu’ils veulent du défaut de témoigner, il reste que, s’ils sont convaincus hors de tout doute raisonnable de la culpabilité de l’accusé en raison du silence de celui-ci au procès, cela constitue une erreur de droit.

Il ressort de la jurisprudence en matière d’examen en appel que le juge des faits et la cour d’appel qui examine la décision de ce dernier ne peuvent pas utiliser le défaut de témoigner en tant qu’élément de preuve indicatif en soi de la culpabilité. Quoi qu’il en soit, les principes qui régissent de façon générale l’examen en appel ne sont pas nécessairement identiques à ceux qui régissent le procès. Même s’il a été jugé, dans certains arrêts, que les cours d’appel peuvent considérer le silence comme un facteur à prendre en compte dans l’appréciation du caractère raisonnable du verdict ou dans leur décision d’appliquer la disposition réparatrice, cela ne change rien à la conclusion selon laquelle, au procès, le silence ne peut pas être utilisé en tant qu’élément de preuve inculpatoire.

Dans le cas limité de l’alibi, le défaut de l’accusé de témoigner au procès et de se soumettre à un contre‑interrogatoire au sujet de sa défense d’alibi peut être utilisé pour tirer une conclusion défavorable concernant la crédibilité de cette défense. Deux raisons justifient cette exception limitée au droit de garder le silence au procès: la facilité avec laquelle la preuve d’un alibi peut être fabriquée; le fait que la défense d’alibi n’a pas de lien direct avec la culpabilité de l’accusé.

En l’espèce, le juge du procès semble s’être appuyé en partie sur le défaut de témoigner de l’accusé pour arriver à la conviction que ce dernier était coupable hors de tout doute raisonnable. Comme ce raisonnement constituait une erreur de droit, l’arrêt de la Cour d’appel ordonnant un nouveau procès devrait être confirmé.

Le juge en chef Lamer et le juge McLachlin (dissidents): Dans les cas où le ministère public a présenté contre l’accusé une preuve complète, constituée d’un ensemble solide et convaincant de faits inculpatoires, le juge des faits a le droit de tenir compte du défaut de témoigner de l’accusé pour décider s’il est effectivement convaincu hors de tout doute raisonnable de la culpabilité de celui‑ci. Lorsque les circonstances s’y prêtent, le silence peut être probant et fonder des conclusions naturelles, raisonnables et justes. Les jurys et les cours d’appel peuvent accorder un certain poids au fait que l’accusé a gardé le silence. Pour autant que le ministère public a d’abord présenté une preuve complète, il arrive des cas où le faisceau de preuves réunies contre l’inculpé oblige ce dernier à commenter des circonstances inexpliquées, sous peine de subir les conséquences de son silence sur le plan de la preuve.

Une conclusion qui ne fait que confirmer les conclusions déjà tirées sur la question de la culpabilité est superfétatoire. De plus, il est illogique d’affirmer que le silence peut être utilisé par les juges et les jurys, mais seulement dans la mesure où il fait ressortir le fait que la preuve du ministère public n’a pas été contredite, ou encore de dire que le juge du procès ou le jury ne doit pas apprécier la force probante du silence de l’accusé, mais que la cour d’appel peut supposer qu’il l’a fait, lorsqu’elle se demande si le verdict est raisonnable. Si l’on veut que le rôle du juge des faits ait un sens, les cours d’appel doivent, en s’acquittant du rôle que leur confie la loi, c’est‑à‑dire examiner le caractère approprié des verdicts et réparer les erreurs commises au procès, traiter le silence de l’accusé de la même façon que le juge des faits.

Lorsque le ministère public présente une preuve complète, il s’est conformé au fardeau de la preuve qui lui incombe. Si une déclaration de culpabilité est par la suite inscrite, indépendamment de l’utilisation qui a été faite du silence de l’accusé, le juge des faits a conclu que le ministère public avait fait une preuve hors de tout doute raisonnable, et rien de plus. À cet égard, le fait de tirer des conclusions défavorables se rapproche, sur le plan conceptuel, des dispositions du Code criminel qui établissent une inversion du fardeau de la preuve. Le fait de tirer des conclusions défavorables du silence de l’accusé équivaut à une proclamation générale du législateur que, pour toutes les infractions, quand l’accusé est confronté à un faisceau de preuves inculpatoires auxquelles lui seul est à même de répondre, il doit donner une explication ou courir le risque de subir des conséquences négatives de son silence. Cela ne veut pas dire que le fait de tirer des conclusions défavorables est contraire à la présomption d’innocence. La protection dont jouit l’accusé en vertu de la Charte découle de l’obligation faite au ministère public de présenter une preuve complète. Même s’il était décidé que le fait de tirer des conclusions défavorables est une restriction des droits garantis à l’accusé par l’al. 11d), il s’agirait toutefois d’une restriction raisonnable.

Cette approche concernant les conclusions défavorables est conforme à la lettre et à l’esprit du par. 4(6) de la Loi sur la preuve au Canada. Si les conclusions défavorables elles‑mêmes étaient exclues, le par. 4(6) n’interdirait pas simplement les «commentaires», mais bien toute conclusion défavorable. Les motifs du juge Sopinka soulèvent indirectement la question de la constitutionnalité du par. 4(6), laquelle n’a pas été contestée devant notre Cour.

Ayant conclu que le ministère public avait présenté une preuve complète accablante et qu’il s’agissait d’une «situation [. . .] pratiquement criante», le juge du procès a à bon droit conclu à la culpabilité de l’accusé sur la foi du silence de ce dernier. Cette conclusion était naturelle, raisonnable et, vu l’existence d’une preuve complète, parfaitement compatible avec le droit de l’accusé de garder le silence et avec la présomption d’innocence.

Les juges La Forest et Gonthier (dissidents): Les motifs du juge en chef Lamer sont acceptés, sous réserve qu’aucun commentaire ne devrait être fait sur la validité constitutionnelle du par. 4(6) de la Loi sur la preuve au Canada, question dont la Cour n’est pas saisie.

Le juge McLachlin (dissidente): La première question est de savoir si le ministère public a présenté une preuve complète, c’est-à-dire s’il a présenté une preuve qui, si on y ajoute foi, prouverait la culpabilité hors de tout doute raisonnable. La deuxième question, qui se pose à la fin du procès, est de savoir si le juge des faits devrait ajouter foi à la preuve du ministère public. À cette seconde étape, le juge ou le jury peut tenir compte de l’absence de preuve contredisant la preuve complète du ministère public, y compris du défaut de l’accusé de témoigner. Affirmer qu’une conclusion a été tirée du défaut de l’accusé de témoigner revient seulement à dire que la preuve du ministère public n’a pas été contestée. Cela ne viole ni le droit de l’accusé de garder le silence, ni la présomption d’innocence.


Parties :

Demandeurs : Sa Majesté la Reine
Défendeurs : Noble

Texte :

R. c. Noble, [1997] 1 R.C.S. 874

Sa Majesté la Reine Appelante

c.

Sean Jeffrey Noble Intimé

Répertorié: R. c. Noble

No du greffe: 25271.

1996: 29 octobre; 1997: 24 avril.

Présents: Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L’Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major.

en appel de la cour d’appel de la colombie-britannique

POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique (1996), 106 C.C.C. (3d) 161, 75 B.C.A.C. 98, 123 W.A.C. 98, 47 C.R. (4th) 258, qui a accueilli l’appel formé par l’accusé contre sa déclaration de culpabilité pour introduction par effraction dans un immeuble d’habitation dans l’intention d’y commettre un acte criminel et pour avoir eu en sa possession un instrument pouvant servir à pénétrer par effraction dans un véhicule à moteur, et a ordonné la tenue d’un nouveau procès. Pourvoi rejeté, le juge en chef Lamer et les juges La Forest, Gonthier et McLachlin sont dissidents.

William F. Ehrcke, pour l’appelante.

Gil D. McKinnon, c.r., et Tom Arbogast, pour l’intimé.

Version française des motifs rendus par

1. Le Juge en chef (dissident) — J’ai eu l’avantage de lire les motifs de mon collègue le juge Sopinka. En toute déférence, je ne peux souscrire à l’interprétation qu’il donne des arrêts rendus antérieurement par notre Cour sur la possibilité de tirer des conclusions défavorables du silence de l’accusé au procès.

2. D’après le juge Sopinka, le juge des faits ne peut utiliser le silence de l’accusé que dans deux cas très limités. Le silence de l’accusé peut: (1) confirmer la conclusion déjà tirée quant à la culpabilité de l’accusé hors de tout doute raisonnable; (2) rappeler au juge des faits qu’il n’a pas à conjecturer sur des moyens de défense non invoqués. En toute déférence, cette interprétation de la jurisprudence est erronée. Notre Cour et d’autres tribunaux ont jugé à maintes reprises que, dans les cas où le ministère public a présenté contre l’accusé une preuve complète, [traduction] «constituée d’un ensemble solide et convaincant de faits inculpatoires», le juge des faits a le droit de tenir compte du défaut de témoigner de l’accusé pour décider s’il est effectivement convaincu hors de tout doute raisonnable de la culpabilité de celui‑ci. Comme je l’ai écrit pour la majorité de notre Cour dans R. c. P. (M.B.), [1994] 1 R.C.S. 555, à la p. 579:

[Q]uand le ministère public s’acquitte de son obligation de présenter une preuve prima facie non susceptible d’être écartée par une requête en obtention d’un verdict imposé d’acquittement, on peut légitimement s’attendre à ce que l’accusé réagisse en témoignant lui‑même ou en citant d’autres témoins, et le défaut de le faire peut justifier des conclusions contraires [. . .] En d’autres termes, lorsqu’on a présenté une «preuve complète» qui, si on y ajoute foi, entraînerait une déclaration de culpabilité, l’accusé ne peut plus demeurer passif dans le processus accusatoire et devient — dans un sens large — contraignable, c’est‑à‑dire que l’accusé doit répondre à la preuve présentée contre lui ou courir le risque d’être déclaré coupable. [Souligné dans l’original.]

3. Cette proposition n’est guère nouvelle; elle a été énoncée en common law, il y a un certain temps de cela, dans au moins trois décisions notables. Voir R. c. Burdett (1820), 4 B. & Ald. 95, 106 E.R. 873; R. c. Jenkins (1908), 14 C.C.C. 221 (C.S.C.-B.); Steinberg c. The King (1931), 56 C.C.C. 9 (C.S. Ont., Div. app.), conf. par [1931] R.C.S. 421. Elle a depuis été adoptée par notre Cour dans une longue série d’arrêts au cours du dernier quart de siècle. Voir Avon c. La Reine, [1971] R.C.S. 650; Corbett c. La Reine, [1975] 2 R.C.S. 275; Marcoux c. La Reine, [1976] 1 R.C.S. 763; Vézeau c. La Reine, [1977] 2 R.C.S. 277; Ambrose c. La Reine, [1977] 2 R.C.S. 717; Dubois c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 350; R. c. Leaney, [1989] 2 R.C.S. 393; P. (M.B.), précité; R. c. François, [1994] 2 R.C.S. 827; R. c. Lepage, [1995] 1 R.C.S. 654.

La jurisprudence ancienne

4. Dans l’arrêt Burdett, précité, l’accusé était inculpé d’avoir produit un écrit diffamatoire séditieux. Malgré une preuve abondante l’impliquant dans la rédaction et la distribution des déclarations séditieuses, il n’y avait aucune preuve directe qu’il les avait publiées. L’accusé n’était évidemment pas habile à témoigner en 1820, mais le juge en chef Abbott, qui a rétabli la déclaration de culpabilité initiale, a dit ceci, aux pp. 161 et 162, au sujet des conclusions qui peuvent être tirées du défaut de l’accusé de présenter la moindre preuve pour sa défense:

[traduction] Lorsqu’on tire une conclusion des faits prouvés, il faut toujours tenir compte de la nature du cas, ainsi que de la facilité avec laquelle les faits semblent pouvoir être expliqués ou contredits. Nul ne doit être contraint de fournir une explication ou une contradiction, tant que n’a pas été présentée une preuve suffisante, en l’absence d’explication ou de contradiction, pour justifier une conclusion de culpabilité raisonnable et juste; mais quand une telle preuve a été produite, et que la nature des faits est telle qu’ils doivent être expliqués ou contredits, même si la conclusion que suggère la preuve n’est pas la bonne mais que l’accusé ne fournit aucune explication ou contradiction, peut‑on rationnellement adopter d’autre conclusion que celle suggérée par la preuve?

5. Dans Jenkins, précité, une femme avait été assassinée et un des éléments de preuve inculpatoires était le témoignage du seul témoin oculaire, qui était âgé de huit ans et avait identifié le meurtrier comme étant un homme dont le signalement et les vêtements correspondaient à ceux de l’accusé. Le jury a déclaré ce dernier coupable, bien que le jeune témoin ait désigné comme étant le meurtrier un autre homme qui, au procès, avec l’accord des parties, avait été placé dans le box, à la place de l’accusé. En appel, la Cour suprême de la Colombie‑Britannique a décidé que la preuve était suffisante pour justifier la déclaration de culpabilité. En tirant cette conclusion, le juge Irving a souligné le défaut de l’accusé d’expliquer l’ensemble de faits inculpatoires présentés contre lui. Le juge a écrit ceci, à la p. 230:

[traduction] Il est vrai qu’un homme n’est pas tenu d’expliquer les choses suspectes, mais il arrive un moment où la preuve circonstancielle, constituée d’un ensemble solide et convaincant de faits inculpatoires, oblige un homme à s’expliquer sous peine d’être reconnu coupable. [Je souligne.]

6. Dans Steinberg, précité, l’accusé avait été déclaré coupable du meurtre horrible de son associé qui, abattu d’un coup de feu, avait été découvert brûlé dans son bureau de Toronto. L’une des questions litigieuses en appel était de savoir si le juge du procès avait commis une erreur en indiquant aux jurés qu’ils devaient considérer que l’auteur du crime était l’un des associés de la victime, étant donné que le témoin oculaire avait dit que le tueur était entré dans le bureau comme s’il avait eu la clef. Dans un arrêt confirmant la déclaration de culpabilité, qui a plus tard été confirmée par notre Cour, le juge Middleton a affirmé ce qui suit, à la p. 36:

[traduction] La preuve est peut‑être en très grande partie circonstancielle, mais les faits réels sont connus de l’accusé, et la loi, dans son état actuel, lui reconnaît le droit de témoigner afin de se disculper. Par exemple, la preuve n’établit pas directement qu’il avait son pistolet en sa possession au moment du meurtre. Il l’avait en sa possession à une date antérieure. Il est possible que ce soit une simple coïncidence que la victime ait été tuée au moyen de cette arme et que l’accusé se soit trouvé à quelques mètres de là au moment du meurtre. Il est possible que le pistolet lui ait été volé à sa résidence par le meurtrier. Si c’est le cas, il aurait pu en témoigner et le jury aurait pu accepter cette explication. Il aurait pu être capable d’expliquer comment il se fait que le chargeur, qui était apparemment tombé du pistolet pendant qu’il était dans la pièce, se trouvait là. Il aurait peut‑être pu expliquer de manière satisfaisante pour quelle raison la salopette maculée de sang a été retrouvée dans sa chambre. Il aurait pu nier avoir fait les déclarations compromettantes à ses codétenus, et le jury aurait pu facilement croire que les récits n’étaient pas crédibles; mais, malgré l’amoncellement de preuves accablantes, il a choisi de garder le silence.

On ne doit pas faire au jury de commentaires sur cette question, mais la loi n’interdit pas aux jurés de faire preuve d’intelligence et de tenir compte de l’absence de démenti ou d’explication.

7. Aucune de ces décisions anciennes n’indique que l’accusé devrait être contraint de témoigner, ou qu’il est autre chose que présumé innocent tant qu’il n’est pas déclaré coupable. Elles reconnaissent simplement que, lorsque l’accusé est confronté à un ensemble de faits inculpatoires inexpliqués, son silence entraîne des conséquences que le juge du procès, le jury et les cours d’appel peuvent prendre en considération en rendant leur verdict. Cela ne se produit pas dans toutes les affaires. Le juge des faits n’a le droit de tirer des conclusions défavorables que lorsqu’il y a un [traduction] «amoncellement de preuves accablantes» ou plus exactement un [traduction] «ensemble solide et convaincant de faits inculpatoires».

L’approche moderne

8. Cette approche concernant les conclusions défavorables a été expressément adoptée puis précisée par notre Cour dans un certain nombre d’arrêts au cours des dernières années, tant avant qu’après l’adoption de la Charte. Voir les arrêts Avon, Corbett, Marcoux, Vézeau, Ambrose, Dubois, Leaney, P. (M.B.), François et Lepage, précités. L’examen que je vais maintenant faire de ces décisions a un caractère répétitif, mais il permet effectivement d’illustrer mon propos.

9. Dans Avon, précité, l’accusé avait été déclaré coupable par un jury de meurtre non qualifié. Il avait interjeté appel de la déclaration de culpabilité pour le motif que le juge du procès aurait à tort fait des commentaires sur son défaut de témoigner, enfreignant ainsi les dispositions du par. 4(5) (maintenant le par. 4(6)) de la Loi sur la preuve au Canada. Notre Cour a rejeté le pourvoi et a conclu que les commentaires faits par le juge ne pouvaient lui être reprochés. Exprimant cette conclusion, le juge en chef Fauteux a statué que le silence de l’accusé était une preuve pertinente et convaincante. À la p. 657, il a cité R. c. Pavlukoff (1953), 106 C.C.C. 249 (C.A.C.-B.), au soutien de la proposition suivante:

[traduction] . . . que l’accusé n’ait pas témoigné quand des faits l’inculpaient, c’est une question que la Cour d’appel pouvait faire entrer en ligne de compte . . .

10. Dans Corbett, précité, l’accusé avait porté en appel sa déclaration de culpabilité à l’égard d’un meurtre non qualifié pour le motif qu’elle était déraisonnable et n’était pas appuyée par la preuve. Le témoin principal du ministère public était l’épouse de la victime et, bien que, au cours d’une séance d’identification trois jours après le meurtre, elle ait identifié l’accusé comme étant le meurtrier, il y avait quelques divergences entre sa déposition et certains faits matériels pertinents. Le juge Pigeon, qui a conclu que le verdict était raisonnable, a examiné les observations de la Cour d’appel concernant l’effet, sur le plan de la preuve, du silence de l’accusé. Le juge Pigeon a écrit ceci, aux pp. 280 et 281:

L’article 4.5 de la Loi sur la preuve au Canada porte que l’abstention d’une personne accusée «ne peut faire le sujet de commentaires par le juge ou l’avocat de la poursuite», il n’empêche pas le jury de tenir compte du fait sans qu’on le lui demande. Nul ne peut raisonnablement penser qu’un jury manquera, en rendant un verdict, de tenir compte de l’abstention de l’accusé de témoigner, spécialement dans un cas comme celui‑ci. Cela étant, il s’agit d’un fait que la Cour d’appel considère à bon droit lorsqu’elle répond à la question: «Est‑ce là un verdict raisonnable?»

11. Dans Marcoux, précité, l’accusé avait été déclaré coupable, au procès, d’introduction par effraction et de vol. La question principale était de savoir si le juge pouvait à bon droit faire des commentaires sur le refus de l’accusé de participer à une séance d’identification. Confirmant la déclaration de culpabilité, le juge Dickson (plus tard Juge en chef) a conclu que les commentaires du juge du procès ne constituaient pas une erreur. Puis, il a ajouté, en guise de conclusion, à la p. 775:

Même dans une question telle que le défaut du prévenu de témoigner, bien que ni le juge ni l’avocat ne puissent commenter le défaut, un jury est libre d’en tirer une conclusion défavorable à l’accusé et je ne doute pas qu’il le fasse fréquemment.

12. Dans Vézeau, précité, l’accusé avait été acquitté par un jury d’une accusation de meurtre non qualifié. La question en appel était de savoir si le juge du procès avait commis une erreur en indiquant aux jurés qu’ils ne pouvaient tirer aucune conclusion défavorable du défaut de témoigner de l’accusé. Celui‑ci avait présenté une défense d’alibi au procès, mais n’avait pas lui‑même témoigné. Concluant que les remarques du juge constituaient effectivement une erreur de droit, le juge Martland s’est référé à la décision alors récente de notre Cour Corbett, et il a dit ceci, à la p. 288:

Le juge en chef Tremblay laisse clairement entendre qu’il ne fonde pas son jugement sur le fait que le juge du procès, dans ses directives, aurait violé cette disposition [maintenant le par. 4(6) de la Loi sur la preuve au Canada]. Ce qu’il dit, c’est que le paragraphe n’a pas pour effet d’obliger ni d’autoriser le juge du procès à dire aux jurés qu’ils ne peuvent tirer leurs propres conclusions du fait que l’accusé n’a pas témoigné. À son avis, auquel je souscris, il est loisible aux jurés de tirer une conclusion de l’abstention de l’accusé de témoigner, notamment dans un cas où l’on cherche à établir un alibi.

Le juge Martland a par la suite fait la remarque suivante, à la p. 292:

Le fait qu’un accusé, qui invoque un alibi, s’abstienne de témoigner et de se soumettre à un contre‑interrogatoire est une question importante pour déterminer la valeur de ce moyen de défense.

13. Dans Ambrose, précité, les deux appelants avaient été déclarés coupables du meurtre qualifié de deux policiers. En appel, ils ont fait valoir divers moyens, dont cinq ont été considérés par la Division d’appel de la Cour suprême du Nouveau‑Brunswick comme étant des erreurs du juge du procès, mais non des erreurs ayant entraîné une erreur judiciaire grave. Le juge Spence a terminé sa confirmation catégorique de la décision du juge Limerick de la Cour d’appel par un commentaire laconique sur le silence des deux accusés, aux pp. 727 et 728:

De plus, à l’instar de la Division d’appel, cette Cour a naturellement le droit de prendre en considération le fait qu’en dépit de ce grand nombre de preuves indirectes qui indiquent presque irréfutablement la culpabilité des accusés, ces derniers n’ont produit aucune preuve en défense et n’ont cité aucun témoin. Il est inutile de citer ici quoi que ce soit pour confirmer qu’une cour d’appel peut, à bon droit, prendre ce fait en considération.

14. Dans Leaney, précité, les accusés avaient été déclarés coupables de vol qualifié dans une pharmacie à Edmonton, d’introduction par effraction et d’usage d’une arme à feu lors de la perpétration du vol. En appel, il a été déterminé que le juge du procès avait commis une erreur en admettant en preuve une bande vidéo à titre de preuve de faits similaires. Concluant qu’aucune erreur judiciaire grave n’avait été commise et que le verdict aurait nécessairement été le même en l’absence d’erreur, le juge McLachlin a fait l’observation suivante, à propos du silence de l’accusé, à la p. 418:

Il est bien reconnu que, pour déterminer s’il y a lieu de confirmer une déclaration de culpabilité en vertu du sous‑al. 613(1)b)(iii) du Code criminel, la cour peut prendre en considération l’omission de l’accusé d’expliquer les éléments de preuve qui le relient au crime: Avon c. La Reine, [1971] R.C.S. 650, à la p. 657.

15. Pourquoi, pourrait‑on se demander, notre Cour a‑t‑elle si fréquemment fait des observations sur l’effet du silence de l’accusé? Pourquoi cette question a‑t‑elle été soulevée si souvent devant notre Cour? La raison est simple: le silence peut avoir une grande force probante. Prenons comme exemple une affaire d’agression sexuelle où la victime décrit son agresseur comme étant un homme arborant un tatouage très singulier sur le bras. Rien ne permet au ministère public de citer l’accusé à la barre comme premier témoin, contrairement à ce qui serait possible dans un système inquisitoire de justice pénale. Toutefois, à supposer que le ministère public, par d’autres preuves, présente une preuve complète (c’est‑à‑dire suffisante pour qu’un verdict de culpabilité soit tenu pour raisonnable), est‑ce que tout individu accusé à tort et n’ayant pas le tatouage en question ne relèverait pas sa manche devant le tribunal pour se disculper? Voir R. c. Jackson, C.A.C.-B., le 15 janvier 1991, greffe de Victoria V01065, résumé à 12 W.C.B. (2d) 270. Dans cet arrêt, la cour a dit ceci:

[traduction] Tout juré sensé se serait posé cette question simple: si l’accusé n’est pas tatoué de la manière décrite par la plaignante, pourquoi n’a‑t‑il pas établi ce fait? Le juré ne peut répondre que par quelque chose du genre: en l’absence de preuve que l’accusé n’est pas ainsi tatoué, je n’ai aucune raison logique de ne pas croire la plaignante.

Lorsque les circonstances s’y prêtent, comme dans Jackson et dans d’autres affaires, le silence peut être probant et fonder des conclusions naturelles, raisonnables et justes. Comme l’a dit le juge Ritchie, pour la majorité de notre Cour, dans McConnell c. The Queen, [1968] R.C.S. 802, à la p. 809:

[traduction] . . . on serait des plus naïfs si on mettait de côté le fait que lorsqu’un accusé ne témoigne pas il y a au moins quelques‑uns des jurés qui se disent «s’il ne l’a pas fait, pourquoi ne le dit‑il pas?»

16. Reconnaissant que le silence peut être probant, notre Cour a dit dans les arrêts précités qu’il constitue un facteur dont tant les jurys que les cours d’appel peuvent à juste titre tenir compte. En résumé, notre Cour a dit en ce qui a trait aux jurys:

«[la loi] n’empêche pas le jury de tenir compte d[e ce] fait sans qu’on le lui demande» [Corbett, précité, à la p. 280];

«un jury est libre d’en tirer une conclusion défavorable à l’accusé et je ne doute pas qu’il le fasse fréquemment» [Marcoux, précité, à la p. 775];

«il est loisible aux jurés de tirer une conclusion de l’abstention de l’accusé de témoigner» [Vézeau, précité, à la p. 288];

«un jury peut tirer une conclusion défavorable de l’omission de témoigner d’un accusé» [François, précité, à la p. 835].

De même, en ce qui concerne l’examen par les cours d’appel des verdicts rendus au procès, notre Cour a dit ceci:

«que l’accusé n’ait pas témoigné quand des faits l’inculpaient, c’est une question que la Cour d’appel pouvait faire entrer en ligne de compte» [Avon, précité, à la p. 657];

«cette Cour peut très bien considérer son abstention de rendre témoignage comme un facteur qui entre en ligne de compte pour décider du sort de l’appel» [Corbett, précité, à la p. 280];

«cette Cour a [. . .] le droit de prendre en considération le fait qu’en dépit de ce grand nombre de preuves indirectes qui indiquent presque irréfutablement la culpabilité des accusés, ces derniers n’ont produit aucune preuve en défense» [Ambrose, précité, aux pp. 727 et 728];

«Il est bien reconnu que, pour déterminer s’il y a lieu de confirmer une déclaration de culpabilité [. . .] la cour peut prendre en considération l’omission de l’accusé d’expliquer les éléments de preuve qui le relient au crime» [Leaney, précité, à la p. 418].

17. J’interprète ces passages comme indiquant que les jurys et les cours d’appel peuvent accorder un certain poids au fait que l’accusé a gardé le silence. C’est ce que les tribunaux veulent dire généralement quand ils utilisent l’expression «conclusion défavorable». À mon sens, c’est aussi ce que voulait dire le juge en chef Fauteux quand il a dit que le silence était «une question que la Cour d’appel pouvait faire entrer en ligne de compte» (je souligne). Pour autant que le ministère public a d’abord présenté une preuve complète, il arrive que le faisceau de preuves réunies contre l’inculpé oblige ce dernier à commenter des circonstances inexpliquées sous peine de subir les conséquences de son silence sur le plan de la preuve.

18. Mon collègue le juge Sopinka n’est pas d’accord. Il affirme que ces arrêts établissent seulement que le silence de l’accusé peut servir à confirmer un verdict ou, tout au plus, à servir de fondement pour refuser de conjecturer sur des moyens de défense non invoqués. À son avis, rien n’indique que le silence en soi peut être utilisé comme élément de preuve. En toute déférence, j’estime que l’interprétation du juge Sopinka est difficile à défendre. Tout d’abord, une conclusion qui ne fait que confirmer les conclusions déjà tirées sur la question de la culpabilité est superfétatoire. Comme le fait remarquer le professeur R. J. Delisle:

[traduction] L’essence du procès pénal est la présentation par le ministère public d’une preuve hors de tout doute raisonnable. Si le jury ne peut pas utiliser le défaut de témoigner pour décider s’il est convaincu hors de tout doute raisonnable, alors qu’on me dise à quoi sert la conclusion défavorable permise. À quelle autre fin le jury peut‑il l’utiliser?

(Note accompagnant l’arrêt R. c. François (1994), 31 C.R. (4th) 203, à la p. 204.)

Ensuite, je suis d’avis qu’il serait illogique pour la Cour d’affirmer que le silence peut être utilisé par les juges et les jurys, mais seulement dans la mesure où il fait ressortir le fait que la preuve du ministère public n’a pas été contredite. Non contredite par qui? Permettre au juge du procès de dire aux jurés que la preuve n’a pas été contredite c’est leur rappeler à mots couverts que l’accusé n’a produit aucune preuve en défense. La jurisprudence établit clairement que, une fois que le ministère public a présenté une preuve complète, le silence même de l’accusé peut être utilisé afin de décider si celui‑ci est coupable hors de tout doute raisonnable. Je crois que nous ne devrions pas faire de détour et que nous devrions l’affirmer.

19. De même, je ne puis admettre que, parce que nous sommes en présence d’un cas sans précédent, du fait que le juge du procès a siégé sans jury, ces arrêts ne s’y appliqueraient pas. À mon avis, quels que soient les principes que notre Cour est disposée à énoncer au sujet des utilisations qui peuvent être faites du silence de l’accusé, ils doivent s’appliquer, sans égard à l’identité du décideur, qu’il s’agisse du juge du procès, d’un jury ou d’une cour d’appel. Le juge Sopinka le reconnaît en partie. Il affirme, dans ses motifs, au par. 95, qu’il n’existe en principe aucune raison justifiant de faire de distinction entre un juge et un jury dans leur rôle de juge des faits. Toutefois, il affirme que les principes que notre Cour a énoncés dans le contexte de l’examen en appel ne s’appliquent pas aux procès où le juge siège sans jury, parce que, soutient‑il, le droit de garder le silence et la présomption d’innocence ne s’appliquent pas à l’examen en appel.

20. En toute déférence, j’estime qu’il est profondément illogique d’affirmer que le juge qui préside un procès ou le jury ne doit pas apprécier la force probante du silence de l’accusé, mais que la cour d’appel peut supposer qu’il l’a fait, lorsqu’elle se demande si le verdict est raisonnable. Pareille conclusion entraînerait des résultats disparates et injustes. Prenons les deux scénarios suivants:

Premier scénario: A est inculpé de vol. Il garde le silence et le juge des faits suit la prétendue règle interdisant de tirer des conclusions défavorables et ne considère pas ce silence comme un élément de preuve probant. Bien qu’elles aient un certain poids, les autres preuves tendant à incriminer A ne convainquent pas le juge des faits que A est coupable hors de tout doute raisonnable. A est acquitté.

Deuxième scénario: A est inculpé de vol. Il garde le silence, mais le juge des faits déroge à la prétendue règle interdisant de tirer des conclusions défavorables et considère son silence comme un élément de preuve probant, mais n’en dit rien. Sur la foi de son silence et des autres preuves, A est déclaré coupable.

D’après le juge Sopinka, si A appelait de sa déclaration de culpabilité dans le second scénario, en vertu du sous‑al. 686(1)a)(i) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, la cour d’appel pourrait à bon droit tenir compte du silence de l’accusé pour décider si le verdict initial était déraisonnable ou n’était pas appuyé par la preuve. Autrement dit, les cours d’appel pourraient à juste titre approuver tacitement des erreurs de droit.

21. Je ne peux tout simplement pas imaginer comment un verdict rendu au terme d’un procès et constituant une erreur judiciaire grave pourrait être réparé par une cour d’appel en vertu du sous‑al. 686(1)b)(iii) parce que nous disons que certains droits garantis par la Charte ne s’appliquent pas en appel. Je ne vois pas non plus comment un verdict qui serait ordinairement tenu pour déraisonnable pourrait par magie devenir raisonnable au sens du sous‑al. 686(1)a)(i) simplement parce qu’il est passé d’une juridiction à la suivante. Si l’on veut que le rôle du juge des faits ait un sens, les cours d’appel doivent, en s’acquittant du rôle que leur confie la loi, c’est‑à‑dire examiner le caractère approprié des verdicts et réparer les erreurs commises au procès, traiter le silence de l’accusé de la même façon que le juge des faits. Je ne saurais sanctionner un système de justice pénale dans lequel le silence de l’accusé peut être utilisé dans une plus large mesure par les juges en appel que par le juge des faits au procès. Autrement, notre Cour se trouverait effectivement à autoriser ce qui, affirme‑t‑elle, est interdit — inviter les juges et les jurys à utiliser le silence en tant qu’élément de preuve, tout en leur demandant de ne pas le dire.

22. Il faut reconnaître que certaines des observations faites par notre Cour dans le passé sont ambiguës. J’en prends pour principal exemple l’arrêt récent Lepage, précité, affaire, remarquerai‑je, que je n’ai pas entendue. L’accusé y avait été déclaré coupable, par un juge siégeant seul, de possession de LSD en vue d’en faire le trafic. En appel, l’une des questions litigieuses était de savoir si le verdict du juge du procès était déraisonnable ou n’était pas appuyé par la preuve. Notre Cour a décidé que le verdict était bien fondé, concluant en partie que le juge du procès pouvait tirer, de l’omission de l’accusé de s’expliquer, la conclusion qu’il était en possession de la drogue. Le juge Sopinka a dit ceci, aux pp. 670 et 671:

Même si j’ai conclu précédemment que le juge Pardu n’a pas tiré une conclusion défavorable de l’omission de l’intimé d’expliquer la présence de ses empreintes digitales, je précise que, du moment que le ministère public avait fait une preuve prima facie, le juge du procès pouvait, de toute façon, tirer pareille conclusion. Voici un passage pertinent de l’arrêt R. c. Johnson (1993), 12 O.R. (3d) 340 (C.A.), tiré des pp. 347 et 348:

[traduction] Aucune conclusion défavorable ne peut être tirée s’il n’y a aucune preuve à réfuter. L’omission de l’accusé de témoigner ne peut permettre de remédier à la faiblesse de la preuve de la poursuite. Or, il arrive un moment, semble‑t‑il, pour reprendre les termes du juge Irving dans R. c. Jenkins (1908), 14 C.C.C. 221, à la p. 230, 14 B.C.R. 61 (C.A.), où «une preuve circonstancielle, constituée d’un ensemble solide et convaincant de faits inculpatoires, oblige un homme à fournir quelque explication sous peine d’être reconnu coupable». Il en est ainsi, selon moi, seulement lorsque la preuve de la poursuite, à elle seule, est de nature à appuyer une conclusion de culpabilité hors de tout doute raisonnable. Sous cet angle, il serait préférable de dire que l’absence de preuve à décharge, y compris l’omission de l’accusé de témoigner, justifie la conclusion qu’aucun motif de doute raisonnable ne pouvait ressortir de la preuve. Ce n’est pas tant que l’omission de témoigner justifie une conclusion de culpabilité; c’est plutôt qu’elle prive le tribunal de motifs de tirer une autre conclusion. Lorsqu’elle est ainsi rattachée à la solidité de la preuve du ministère public, l’omission de témoigner ne diffère en rien de l’omission de présenter d’autres éléments de preuve à décharge [. . .] Lorsque la preuve du ministère public exige une explication, l’accusé doit être disposé à accepter les conséquences défavorables de sa décision de garder le silence: R. c. Boss (1988), 46 C.C.C. (3d) 523 (C.A.), à la p. 542, 68 C.R. (3d) 123, à la p. 42 (sic). Cependant, l’omission de témoigner ne peut être invoquée simplement comme l’une des circonstances à partir desquelles on peut conclure à la culpabilité de l’accusé: R. c. Armstrong (1989), 52 C.C.C. (2d) 190 [. . .] Comme le juge Doherty l’a fait remarquer dans R. c. Manchev, un jugement inédit de la Haute Cour de l’Ontario, en date du 23 août 1990, l’omission de l’accusé de témoigner ne constitue pas un élément de preuve indépendant dont il faut apprécier la force probante. Il s’agit plutôt d’une caractéristique du procès qui peut aider à déterminer quelles conclusions devraient être tirées de la preuve présentée. [Souligné par le juge Sopinka.]

23. Le juge Sopinka semble laisser entendre dans ses motifs dans le présent pourvoi que nous devrions effectivement faire abstraction, dans le passage précité, de la mention, faite au début de celui-ci, des «conclusions défavorables» et de la preuve «prima facie». Et que nous devrions plutôt interpréter Lepage comme étant un cas où le silence de l’accusé a simplement servi à confirmer le verdict du juge du procès. Je dirais uniquement qu’après un examen attentif j’interprète l’arrêt Lepage comme signifiant deux choses: (1) vu l’existence d’une preuve prima facie, le juge du procès aurait été en droit de tirer une conclusion défavorable à l’accusé; (2) eu égard à l’ensemble de la preuve inculpatoire, il n’était pas nécessaire de tirer une telle conclusion dans cette affaire; le silence de l’accusé n’a servi qu’à confirmer ce qui était évident. À mon avis, ces conclusions ne s’excluent pas.

24. De plus, tout le monde s’accordera pour dire que le passage tiré de R. c. Johnson (1993), 12 O.R. (3d) 340 (C.A.), que reproduit le juge Sopinka dans Lepage, est au mieux confus. Autant certaines parties des motifs du juge Arbour semblent indiquer que le silence de l’accusé ne peut être utilisé comme «complément de preuve», autant d’autres parties indiquent le contraire. Dans les deux paragraphes qui suivent le passage cité par le juge Sopinka, le juge Arbour a dit ce qui suit, aux pp. 348 et 349:

[traduction] En revanche, si les faits prouvés appellent une explication, le défaut de témoigner de l’accusé est important sur le plan de la preuve si ce dernier est le mieux placé pour fournir cette explication. Le défaut de témoigner ne prouve pas la culpabilité. Elle ne peut pas être invoquée pour dispenser le ministère public de la charge qu’il a d’établir la culpabilité hors de tout doute raisonnable. Toutefois, quand l’accusé ne donne pas, à l’égard d’un ensemble de faits inculpatoires, d’explication tendant à l’innocenter ou quand son explication vient seulement d’un aveu extrajudiciaire présenté en preuve, qu’il ne se soumet pas à un contre‑interrogatoire, le juge ou le jury peut à bon droit tirer une conclusion défavorable à l’accusé.

Bref, les juges, comme les jurys, peuvent tirer une conclusion du défaut de l’accusé de témoigner, mais seulement dans les cas où cette conclusion est justifiée. D’une part, si, une fois la preuve du ministère public close, la preuve est telle qu’un jury ayant reçu des directives appropriées et agissant raisonnablement ne pourrait pas déclarer l’accusé coupable, ce dernier a le droit d’être acquitté, sur présentation d’une requête en ce sens, sans avoir à présenter de défense, encore moins à témoigner. Toutefois, à supposer que la preuve du ministère public soit suffisante pour résister à une requête pour un verdict imposé, et donc qu’il y ait une preuve à laquelle la défense doit répondre, il n’est pas toujours indiqué de tirer une conclusion de culpabilité du défaut de l’accusé de témoigner. La conclusion est rattachée non seulement à la solidité de la preuve du ministère public, mais aussi à l’attente logique d’une explication tendant à innocenter qui ne peut être fournie que par l’accusé, ou qui, par exemple en matière d’alibi, serait renforcée par le fait qu’elle serait donnée sous serment par celui‑ci. [Je souligne.]

Il me semble que l’oscillation évidente du juge Arbour quant à l’opportunité de tirer des conclusions défavorables procède de son souci que de telles conclusions ne soient pas tirées dans tous les cas, mais seulement dans ceux où il y a une [traduction] «attente logique d’une explication tendant à innocenter». En effet, en affirmant qu’«il n’est pas toujours indiqué de tirer une conclusion de culpabilité du défaut de l’accusé de témoigner», le juge Arbour laisse clairement entendre que parfois des «conclusions de culpabilité» sont indiquées. Comme je l’ai dit précédemment, c’est le cas lorsque l’accusé est confronté à [traduction] «un ensemble solide et convaincant de faits inculpatoires».

Le droit de ne pas être contraint de témoigner contre soi‑même et la présomption d’innocence

25. Le fait de tirer des conclusions défavorables du silence de l’accusé ne va pas à l’encontre du droit de l’accusé de ne pas être contraint de témoigner contre lui‑même ni de la présomption d’innocence. Ce point ressort clairement d’une bonne interprétation du principe de la preuve complète.

26. Si le ministère public présente une preuve complète, une preuve telle qu’elle n’est pas vulnérable à une requête sollicitant un verdict imposé d’acquittement, il a alors produit, par définition, une preuve suffisante pour qu’un jury ayant reçu des directives appropriées puisse raisonnablement déclarer l’accusé coupable. Autrement dit, lorsque le ministère public présente une preuve complète, il s’est conformé au fardeau de la preuve qui lui incombe, et tous les éléments de preuve permettant de justifier une déclaration de culpabilité ont alors été produits. Pour reprendre l’argumentation du professeur R. J. Delisle:

[traduction] Certains protestent que permettre une conclusion de culpabilité modifie le fardeau de la preuve. Voyons cependant si c’est bien le cas. L’accusation a le fardeau de prouver la culpabilité de l’accusé hors de tout doute raisonnable et elle ne se sera acquittée de ce fardeau, si tant est qu’elle y soit parvenue, qu’à l’issue du procès, quand toute la preuve aura été présentée. Le silence de l’accusé peut être considéré comme un élément de preuve permettant à l’accusation de s’acquitter de son fardeau. Il peut faire partie de la totalité de la preuve, mais cela ne signifie pas qu’il y a eu déplacement du fardeau de la preuve.

(«Silence at Trial: Inferences and Comments» (1977), 1 C.R. (5th) 313, aux pp. 318 et 319.)

Si une déclaration de culpabilité est par la suite inscrite, indépendamment de l’utilisation qui a été faite du silence de l’accusé, le juge des faits a conclu que le ministère public avait fait la preuve hors de tout doute raisonnable, et rien de plus. Comme le fait observer le professeur D. M. Paciocco dans Charter Principles and Proof in Criminal Cases (1987), à la p. 495:

[traduction] Comme nous l’avons vu, il semble clair que le principe de l’obligation de présenter une preuve complète s’entend de l’obligation faite au ministère public de présenter une preuve prima facie non susceptible d’être écartée par une requête sollicitant un verdict imposé d’acquittement. Elle ne s’entend pas de la charge ultime du ministère public d’établir la culpabilité hors de tout doute raisonnable. Dans ce cas, une fois que le ministère public a présenté une preuve complète, on peut tout à fait légitimement s’attendre à ce que l’accusé réponde, soit en témoignant, soit par toute autre preuve, et son omission de répondre peut permettre de tirer des conclusions logiques sans que le principe soit violé.

27. Ceux qui ne sont pas convaincus par ce point de vue exhortent notre Cour à lire en corrélation le droit de garder le silence et la présomption d’innocence. Pour eux, se servir du silence de l’accusé pour faire d’une preuve complète une preuve hors de tout doute raisonnable, c’est utiliser le droit au silence garanti à l’accusé par la Charte pour permettre au ministère public de s’acquitter de son fardeau. Cet argument est défectueux à deux égards. Premier point, il ne tient pas compte du fait que, lorsque l’accusé ne produit pas de preuve pour sa défense, la norme de la preuve complète et celle de la preuve hors de tout doute raisonnable sont simplement des normes différentes, appliquées à des étapes distinctes du procès, pour apprécier la preuve présentée par le ministère public. En d’autres mots, elles sont des façons différentes d’examiner les mêmes éléments de preuve présentés par le ministère public conformément au fardeau qui lui incombe à cet égard. Deuxième point, plus important encore, la question n’est pas tant de comparer la preuve complète à la preuve hors de tout doute raisonnable. Comme je l’ai maintes fois répété, de telles conclusions défavorables ne sont pas indiquées dans tous les cas où la norme préliminaire de la preuve complète est respectée. Ce n’est que dans ceux où une preuve complète a été présentée et où l’accusé est confronté à un [traduction] «ensemble [. . .] convaincant de faits inculpatoires» que le juge des faits peut tirer des conclusions du silence de l’accusé.

28. Cela ne veut pas dire que le ministère public a le droit d’utiliser le silence de l’accusé pour établir sa preuve complète contre ce dernier. Dans Dubois, précité, le ministère public avait cherché à verser en preuve, au second procès de l’accusé, au cours duquel celui-ci avait choisi de garder le silence, le témoignage qu’il avait rendu au premier procès, où il avait confessé avoir commis le meurtre. Dans les motifs rédigés au nom de la majorité, j’ai examiné en profondeur la signification du droit de ne pas être contraint de témoigner contre soi-même et de la présomption d’innocence dans le contexte de l’obligation de présenter une preuve complète, aux pp. 357 et 358:

L’alinéa 11d) impose à la poursuite le fardeau de démontrer la culpabilité de l’accusé hors de tout doute raisonnable ainsi que de présenter sa preuve contre l’accusé avant que celui‑ci n’ait besoin de répondre . . .

Le fardeau qui incombe à la poursuite «d’établir la culpabilité», et le «droit au silence», c.‑à‑d. l’obligation de présenter une «preuve complète» qui constituent les éléments essentiels de la présomption d’innocence, sont également sous‑jacents au droit de ne pas être obligé de témoigner. Ainsi comme l’a écrit le professeur Ratushny:

À plusieurs égards, l’obligation pour la Couronne de présenter une «preuve complète» constitue au fond, la véritable protection que veut atteindre la règle interdisant de contraindre l’accusé à témoigner. Ce n’est pas le fait que l’accusé ne soit pas obligé de témoigner qui le protège mais le fait que la Couronne soit obligée de prouver l’accusation avant qu’on s’attende à une réaction de sa part, soit qu’il témoigne lui‑même, qu’il fasse entendre d’autres témoins ou qu’il présente toute autre preuve. Même lorsque la Couronne a présenté une «preuve complète» elle conserve jusqu’à la fin le fardeau de la preuve.

(«Le rôle de l’accusé dans la poursuite criminelle», dans Beaudoin et Tarnopolsky (éd.), Charte canadienne des droits et libertés (1982), à la p. 448.)

[traduction] L’accusé n’est tenu de répondre à l’accusation qu’une seule fois. La Couronne doit présenter sa preuve à un procès public. L’accusé a le droit d’éprouver cette preuve et de la contester. Si cette preuve ne satisfait pas à certains critères, l’accusé a le droit d’être acquitté. Ce n’est que si la preuve satisfait à certains critères que l’accusé sera tenu d’y répondre ou de courir le risque d’une déclaration de culpabilité.

(Self‑incrimination in the Canadian Criminal Process (1979), à la p. 180.)

Comme tel, le principe de l’obligation de présenter une «preuve complète» est commun aux al. 11c), d) et à l’art. 13. Dans le contexte de l’al. 11c) et de l’art. 13, il signifie précisément que l’accusé jouit de «l’avantage initial du droit au silence» (R. c. Appleby, précité) et de son corollaire, la protection contre l’auto‑incrimination.

29. Neuf ans plus tard, j’ai examiné de la même façon le principe de l’obligation de présenter une preuve complète dans P. (M.B.), précité. Dans cette affaire, l’accusé avait été inculpé d’avoir attenté à la pudeur de sa nièce et d’avoir eu des rapports sexuels avec celle‑ci alors qu’elle était âgée de moins de 14 ans. La principale question litigieuse en appel était de savoir si le juge du procès avait commis une erreur en permettant au ministère public de rouvrir sa preuve après que l’avocat de la défense eût indiqué son intention de présenter une défense d’alibi et que le ministère public se fût ainsi rendu compte que les dates pertinentes des agressions sexuelles étaient erronées. Au sujet du préjudice que vise à éviter l’interdiction faite au ministère public de rouvrir sa preuve, j’ai souligné les principes de l’obligation de présenter une «preuve complète» et du droit de tirer des conclusions défavorables à un accusé qui choisit de ne pas répondre à la preuve présentée contre lui. Voici ce que j’ai écrit, à la p. 579:

Au procès, les accusés continuent d’être protégés par le droit au silence. Plus précisément, ils ne peuvent être contraints de témoigner et ils ont droit à ce que leurs témoignages ne soient pas utilisés contre eux dans des procédures à venir. Ces protections contre la contrainte de l’accusé à témoigner ont été constitutionnalisées à l’al. 11c) (droit de l’accusé de ne pas être contraint de témoigner) et à l’art. 13 (droit du témoin à ce que son témoignage dans des procédures ne soit pas utilisé pour l’incriminer dans des procédures subséquentes) de la Charte. Comme notre Cour l’a fait remarquer dans l’arrêt Dubois, précité, à la p. 357, lorsqu’ils sont conjugués à l’al. 11d) (présomption d’innocence), l’al. 11c) et l’art. 13 de la Charte protègent le précepte fondamental de justice selon lequel le ministère public doit avoir présenté une «preuve complète» pour qu’on puisse s’attendre à une réaction de la part de l’accusé.

Toutes ces protections qui découlent du principe général interdisant l’auto‑incrimination reconnaissent qu’il incombe à l’État, qui dispose de plus de ressources, d’enquêter et de prouver ses allégations, et que le particulier ne devrait pas être contraint d’aider l’État à remplir cette tâche. Toutefois, quand le ministère public s’acquitte de son obligation de présenter une preuve prima facie non susceptible d’être écartée par une requête en obtention d’un verdict imposé d’acquittement, on peut légitimement s’attendre à ce que l’accusé réagisse en témoignant lui‑même ou en citant d’autres témoins, et le défaut de le faire peut justifier des conclusions contraires: Dubois, précité, aux pp. 357 et 358; D. M. Paciocco, Charter Principles and Proof in Criminal Cases (1987), à la p. 495. En d’autres termes, lorsqu’on a présenté une «preuve complète» qui, si on y ajoute foi, entraînerait une déclaration de culpabilité, l’accusé ne peut plus demeurer passif dans le processus accusatoire et devient — dans un sens large — contraignable, c’est‑à‑dire que l’accusé doit répondre à la preuve présentée contre lui ou courir le risque d’être déclaré coupable. [Souligné dans l’original.]

30. À cet égard, le fait de tirer des conclusions défavorables se rapproche, sur le plan conceptuel, des dispositions du Code criminel établissant une inversion du fardeau de la preuve. De nombreuses dispositions déplacent ainsi le fardeau de la preuve vers l’accusé, dans l’intérêt de la justice, lorsque le ministère public a prouvé les éléments minimaux d’une infraction et que l’accusé, en raison de sa situation particulière, est seul en mesure de connaître certains faits. Par exemple, l’art. 348 prévoit ce qui suit:

348. ...

(2) Aux fins de poursuites engagées en vertu du présent article, la preuve qu’un accusé:

a) s’est introduit dans un endroit par effraction ou a tenté de le faire constitue, en l’absence de preuve contraire, une preuve qu’il s’y est introduit par effraction ou a tenté de le faire, selon le cas, avec l’intention d’y commettre un acte criminel . . . [Je souligne.]

Le fardeau de la preuve est aussi déplacé dans les cas suivants: a) possession de biens volés; b) garde et contrôle d’un véhicule à moteur lorsque la capacité de conduire est affaiblie; c) possession d’un véhicule dont le numéro d’identification a été oblitéré; d) combat ou harcèlement d’animaux; e) vol de bétail; f) maison de jeu ou de pari; g) fraude par un détenteur d’une police d’assurance‑incendie; h) vivre des produits de la prostitution; etc. En pareils cas, le législateur a jugé bon d’exiger que l’accusé fournisse des preuves expliquant ce qui, autrement, serait inexplicable. À mon avis, permettre que soient tirées des conclusions défavorables du silence de l’accusé équivaut à une proclamation générale du législateur que, pour toutes les infractions, quand l’accusé est confronté à un faisceau de preuves inculpatoires auxquelles lui seul est à même de répondre, il doit donner une explication ou courir le risque de subir des conséquences négatives de son silence.

31. Sous ce rapport, il importe de souligner que, même si peu de ces dispositions établissant une inversion du fardeau de la preuve ont été contestées pour le motif qu’elles violaient les droits de l’accusé, pour ce qui est des articles du Code criminel qui l’ont été, il a été jugé qu’ils ne violaient pas le droit de garder le silence ou la présomption d’innocence, ou à tout le moins qu’ils étaient valides en tant que limites raisonnables, au sens de l’article premier, des droits garantis à l’accusé par la Charte. Voir, par exemple, les arrêts R. c. Appleby, [1972] R.C.S. 303; R. c. Holmes, [1988] 1 R.C.S. 914; R. c. Whyte, [1988] 2 R.C.S. 3; R. c. Downey, [1992] 2 R.C.S. 10.

32. Dans Appleby, précité, l’accusé avait été inculpé d’avoir eu la garde et le contrôle d’un véhicule lorsque sa capacité de conduire était affaiblie, infraction qui était alors prévue à l’art. 222 du Code criminel. L’accusé a cherché à repousser la présomption de garde et de contrôle établie par cet article en soutenant qu’il avait pris place sur le siège du conducteur, dans son taxi, non pas pour conduire le véhicule mais plutôt pour demander de l’aide par radio. Dans une opinion concordante, confirmant la déclaration de culpabilité de l’accusé, le juge Laskin (plus tard Juge en chef) a analysé le sens, en droit pénal canadien, de la présomption d’innocence et du droit de garder le silence. Il a déclaré ceci, aux pp. 317 et 318:

Le «droit à la présomption d’innocence» dont parle l’art. 2(f) [de la Déclaration canadienne des droits] signifie, en termes populaires, que le fardeau ultime d’établir la culpabilité incombe au ministère public. Si, à la fin des plaidoiries, il existe un doute raisonnable relativement à tout élément de l’accusation, le prévenu doit être acquitté. Plus précisément, la présomption d’innocence donne au prévenu l’avantage initial du droit au silence et l’avantage ultime (après la présentation de la preuve du ministère public et de toute autre preuve pour le compte du prévenu) de tout doute raisonnable: voir Coffin v. U.S.

Ce que j’ai appelé l’avantage initial du droit au silence peut être perdu lorsque la preuve du ministère public exige une réponse. Cela ne signifie pas que la réponse doit nécessairement venir du prévenu lui‑même. Cependant, s’il est le seul à pouvoir répondre, il est habile à le faire en qualité de témoin pour son propre compte et je ne vois là rien qui détruise la présomption d’innocence. Il serait étrange, en effet, de considérer la présomption d’innocence comme donnant au prévenu le droit de refuser de répondre à la preuve présentée contre lui sans accepter les conséquences résultant d’une déclaration de culpabilité éventuelle prononcée contre lui.

33. La même disposition du Code criminel concernant «la garde et le contrôle» a été contestée en vertu de la Charte dans Whyte, précité. Dans cette affaire, l’accusé avait été trouvé en état d’ébriété, assis à la place du conducteur, le corps affaissé sur le volant. La clef était dans le contact, mais le moteur ne tournait pas. Notre Cour a décidé que la façon dont elle avait qualifié, dans Appleby, l’effet juridique de la disposition établissant une inversion du fardeau de la preuve en matière de «garde et de contrôle» continuait d’être pertinente pour l’application de la Charte, mais non déterminante quant à la question de savoir si cette disposition constituait une atteinte. De fait, notre Cour a conclu que la disposition portait effectivement atteinte aux droits garantis à l’accusé par l’al. 11d), mais qu’elle était une limite raisonnable au sens de l’article premier de la Charte.

34. Cela ne veut pas dire que le fait de tirer des conclusions défavorables est contraire à la présomption d’innocence. Il est crucial de reconnaître que les dispositions du Code criminel établissant une inversion du fardeau de la preuve entrent en jeu dès que certains éléments d’une infraction ont été établis, et non pas lorsqu’une preuve complète a été faite. Autrement dit, l’inversion légale du fardeau de la preuve présume l’existence de certains éléments clés d’une infraction — le fait de tirer des conclusions défavorables ne donne pas lieu à une telle présomption. En fait, dans le seul cas où une disposition établissant une inversion du fardeau de la preuve (disposition de la Loi sur les stupéfiants) a été jugée inconstitutionnelle, la disposition en question ne présumait pas simplement l’existence d’un élément clé de l’infraction, mais elle présumait l’existence de l’infraction elle‑même. Voir R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103. Cela dit, des arrêts comme Whyte restent importants pour la présente analyse, parce que même s’il était décidé que le fait de tirer des conclusions défavorables est une restriction des droits garantis à l’accusé par l’al. 11d), je n’ai aucun doute qu’il s’agit d’une restriction raisonnable.

35. En résumé, j’estime que, dans les circonstances qui s’y prêtent, le fait de tirer des conclusions défavorables du silence de l’accusé n’a rien d’invalide. La protection dont jouit l’accusé en vertu de la Charte découle, comme c’est le cas depuis toujours, de l’obligation faite au ministère public de présenter une preuve complète. Le silence de l’accusé ne peut être utilisé en tant qu’élément de la preuve complète. Cependant, une fois que le ministère public a présenté une preuve suffisante pour qu’il soit raisonnable de rendre un verdict de culpabilité et qu’il est logique de s’attendre à ce que l’accusé produise une preuve pour y répondre, tout décideur judiciaire peut tirer des conclusions de culpabilité fondées sur le silence de l’accusé.

Le paragraphe 4(6) de la Loi sur la preuve au Canada

36. Cette approche concernant les conclusions défavorables est davantage conforme à la lettre et à l’esprit du par. 4(6) de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), ch. C‑5, que l’approche défendue par le juge Sopinka. Ce paragraphe est ainsi rédigé:

4. . . .

(6) Le défaut de la personne accusée, ou de son conjoint, de témoigner ne peut faire le sujet de commentaires par le juge ou par l’avocat du poursuivant.

Cette interdiction visait à l’origine à faire en sorte que ni le tribunal ni le poursuivant ne puissent attirer injustement l’attention sur le silence de l’accusé. Elle ne visait cependant pas à empêcher le juge des faits de tirer des conclusions naturelles et raisonnables de ce silence. Notre Cour a dit à plusieurs occasions, en ce qui concerne le par. 4(6), que les jurys sont «libres de tirer» des conclusions défavorables du défaut de l’accusé de fournir des explications, et qu’ils le «font fréquemment». Voir les arrêts Marcoux, Corbett, Steinberg et Vézeau, précités. Si les conclusions défavorables elles‑mêmes étaient exclues, le par. 4(6) n’interdirait pas simplement les «commentaires», mais bien toute conclusion défavorable.

37. Sur ce point, il importe de souligner que le par. 4(6) découle du principe de l’obligation de présenter une preuve complète. Le moment où le juge du procès peut se sentir obligé de commenter le silence de l’accusé ne survient que bien après qu’une preuve complète a été présentée, c’est‑à‑dire au moment de l’exposé au jury. De fait, tant que le ministère public n’a pas surmonté l’obstacle de la preuve complète, il est impossible de dire de quelle façon l’accusé répondra en défense. Cependant, une fois que le juge du procès a conclu que la preuve est suffisante pour qu’il soit raisonnable de rendre un verdict de culpabilité, le par. 4(6) entre alors en jeu. À ce stade, le par. 4(6) semble indiquer qu’on ne veut pas que les jurés soient subjugués par le silence de l’accusé, mais on ne veut pas non plus que leur esprit soit fermé à la valeur probante du défaut de fournir des explications. Le résultat est que le par. 4(6) permet ce qui vient naturellement.

38. Par contraste, je me demande comment la position du juge Sopinka peut être conciliée avec le par. 4(6). Quoique ce paragraphe n’interdise pas de tirer des conclusions défavorables, suivant la règle intransigeante qui se dégage des motifs du juge Sopinka, aucun juge des faits ne peut utiliser le silence de l’accusé comme élément de preuve inculpatoire ajoutant au poids de la preuve du ministère public. La raison d’être de cette règle, suggère le juge Sopinka, découlerait du droit fondamental de l’accusé de ne pas être contraint de témoigner contre lui‑même et de la présomption d’innocence. Or, si notre Cour est disposée à conclure que les droits fondamentaux au silence et à la présomption d’innocence, consacrés par la Charte, interdisent au juge des faits d’utiliser le silence de l’accusé comme élément de preuve, on pourrait croire que le juge du procès aurait le pouvoir, voire l’obligation, de le dire. De même, si des utilisations subtiles du silence de l’accusé sont permises, le juge du procès doit être habilité à les expliquer. Sans quoi, il serait empêché, à cause du par. 4(6), de donner des directives au jury sur ce que le juge Sopinka a qualifié de l’une des règles de droit les plus fondamentales qui s’applique lorsque l’accusé a choisi de ne pas témoigner. Étant donné que notre Cour est régulièrement appelée à annuler des déclarations de culpabilité pour le motif que l’exposé au jury était inadéquat, dans des cas où le juge du procès a commis ce que le juge Sopinka considérerait comme des erreurs moins fondamentales et ne constituant pas des violations de la Charte, je ne peux pas concilier la position du juge Sopinka avec le par. 4(6) de la Loi sur la preuve au Canada. De fait, ses motifs soulèvent indirectement la question de la constitutionnalité du par. 4(6), laquelle n’a pas été contestée devant notre Cour, mais que le juge Cory (maintenant juge de notre Cour) a confirmée en Cour d’appel de l’Ontario dans R. c. Boss (1988), 46 C.C.C. (3d) 523.

La jurisprudence étrangère en matière de conclusions défavorables

39. Dans d’autres pays du Commonwealth, les tribunaux ont non seulement approuvé le fait de tirer des conclusions défavorables du silence de l’accusé, mais ils ont de plus affirmé que de telles conclusions ne modifiaient pas les principes traditionnels relatifs au fardeau de la preuve et au droit de garder le silence.

40. Par exemple, dans une affaire de meurtre et de possession d’arme à feu, la Chambre des lords (Irlande du Nord) a statué, en 1992, que si l’accusé ne donnait aucune explication tendant à l’innocenter, dans des circonstances appelant de telles explications, le juge du procès était en droit de conclure que l’accusé était coupable. Voir Murray c. Director of Public Prosecutions (1992), 97 Cr. App. R. 151. Au sujet de la présomption d’innocence, lord Mustill a dit ce qui suit, à la p. 155:

[traduction] Ce n’est évidemment pas parce que l’accusé qui garde le silence est présumé coupable, ou parce que le silence transforme une preuve trop ténue pour exiger une réponse en preuve justifiant une déclaration de culpabilité. C’est plutôt qu’il est logique que le juge des faits ait le droit de tirer ses propres conclusions si un accusé confronté à une preuve qui appelle effectivement une réponse n’en donne pas.

. . .

Cependant, il est tout aussi logique de penser que, même lorsque la poursuite a présenté une preuve prima facie dans le sens indiqué précédemment, ce n’est pas dans tous les cas qu’une conclusion défavorable peut être tirée du silence [. . .] Tout dépend de la nature de la question, du poids de la preuve produite par la poursuite à cet égard [. . .] et de la mesure dans laquelle l’accusé devrait, dans l’ordre des choses, pouvoir donner sa propre version des faits en question. Il est impossible de généraliser, car, selon les circonstances, le défaut de l’accusé de témoigner peut soit ne fonder aucune conclusion, soit fonder une conclusion qui est, à toutes fins pratiques, fatale.

Un aspect important des motifs de la Chambre des lords est l’observation, analogue à celle que j’ai faite, que le caractère approprié d’une conclusion défavorable dépend de la nature du cas et de la mesure dans laquelle l’accusé doit [traduction] «pouvoir donner sa propre version».

41. Dans R. c. Cowan, [1995] 3 W.L.R. 818, la Cour d’appel a elle aussi confirmé que les conclusions défavorables ne modifiaient pas les principes traditionnels relatifs au fardeau de la preuve et au droit de garder le silence. Dans cette affaire, l’accusé était inculpé d’avoir causé des lésions corporelles graves et d’avoir illégalement infligé des blessures. Confronté à des éléments de preuve convaincants mais contradictoires, l’accusé a choisi de ne pas témoigner. À la p. 822, le lord juge en chef Taylor a dit ceci:

[traduction] On soutient en outre que l’article modifie le fardeau de la preuve ou «le dilue», pour reprendre l’expression de Me Mansfield. On affirme que le fait d’exiger de l’accusé qu’il témoigne, sous peine qu’à défaut on en tire une conclusion défavorable, a pour effet de lui imposer le fardeau de témoigner s’il veut éviter d’être déclaré coupable.

À notre avis, cet argument est erroné. Premièrement, la poursuite doit présenter une preuve prima facie avant que la question du témoignage de l’accusé ne se pose. Deuxièmement, le par. 38(3) de la Loi de 1994 est ainsi rédigé: «Nul ne peut [. . .] être déclaré coupable d’une infraction uniquement sur la foi d’une conclusion tirée du défaut ou refus mentionné au [. . .] paragraphe 35(3) [. . .]» Ainsi, il est interdit à la cour ou au jury de déclarer l’accusé coupable uniquement sur la foi d’une conclusion tirée de son silence. Troisièmement, le fardeau de prouver la culpabilité selon la norme applicable incombe à la poursuite du début à la fin. L’article 35 a pour effet de permettre à la cour ou au jury de considérer la conclusion tirée du défaut de témoigner comme, en réalité, un élément de preuve supplémentaire au soutien de la preuve de la poursuite. Ce ne peut être le seul facteur justifiant la déclaration de culpabilité, et la totalité de la preuve doit établir la culpabilité hors de tout doute raisonnable.

42. Je reconnais que ces deux arrêts, Murray et Cowan, portaient sur des dispositions législatives qui autorisent maintenant expressément l’utilisation de conclusions défavorables dans certains cas au Royaume‑Uni. Voir l’art. 4 de la Criminal Evidence (Northern Ireland) Order 1988, S.I. 1988/1987 (N.I. 20), et l’art. 35 de la Criminal Justice and Public Order Act 1994 (R.‑U.), 1994, ch. 33. Néanmoins, ces arrêts examinent la raison d’être de l’utilisation du silence de l’accusé et contribuent à mettre en lumière le principe juridique classique voulant que des conclusions défavorables, lorsqu’elles sont tirées dans des circonstances qui s’y prêtent, ne minent aucunement le droit de garder le silence ou la présomption d’innocence. De plus, ces nouvelles dispositions ne sont pas limitées au genre de conclusions dont parle le juge Sopinka. Elles ne disent pas que le silence ne peut être utilisé que pour confirmer la culpabilité ou souligner le fait que la preuve n’est pas contredite. Les deux textes établissent que le juge du procès ou le jury peut, dans certains cas, utiliser le silence de l’accusé pour tirer des conclusions raisonnables et déterminer si l’accusé est coupable de l’infraction reprochée. Pour un examen plus approfondi de la question, voir R. Munday, «Cum Tacent Clamant: Drawing Proper Inferences from a Defendant’s Failure to Testify» (1996), 55 Cambridge L.J. 32; J. Jackson, «The Right of Silence: Judicial Responses to Parliamentary Encroachment» (1994), 57 Mod. L. Rev. 270; I. Dennis, «The Criminal Justice and Public Order Act 1994: The Evidence Provisions», [1995] Crim. L.R. 4.

43. Une évolution similaire, quoique d’origine non législative, est survenue en Nouvelle‑Zélande, et partiellement en Australie. Voir Weissensteiner c. The Queen (1993), 178 C.L.R. 217 (H.C.); R. c. Kanaveilomani (1994), 72 A. Crim. R. 492 (C.A. Qld.); Trompert c. Police, [1985] 1 N.Z.L.R. 357 (C.A.).

44. En 1993, la Haute Cour d’Australie a étudié l’effet du silence de l’accusé au procès. Dans Weissensteiner, l’accusé avait été inculpé de meurtre et du vol d’un bateau. Même s’il y avait une forte preuve circonstancielle contre lui, l’accusé n’a pas témoigné ni cité de témoin. La Haute Cour était donc appelée à déterminer quelle utilisation le jury pouvait faire du défaut de l’accusé de s’expliquer. Les juges de la Haute Cour ont tous convenu, mais à des degrés divers, qu’il était permis de tirer des conclusions défavorables. Par exemple, le juge en chef Mason et les juges Deane et Dawson ont statué, à la p. 229, que le défaut de l’accusé de témoigner peut seulement [traduction] «être pris en compte dans l’appréciation de la valeur probante de la preuve qui a été produite et que le jury est tenu d’examiner». Les juges Brennan et Toohey sont allés un peu plus loin, s’exprimant en ces termes, à la p. 236:

[traduction] Il faut dire au jury que la poursuite conserve toujours le fardeau de la preuve et que l’accusé n’est aucunement obligé de témoigner, mais qu’«il est légitime de tenir compte du fait que l’accusé n’a apporté aucune preuve, explication ou explication satisfaisante pour répondre à la preuve de la poursuite, comme facteur rendant la conclusion de culpabilité tirée de la preuve de la poursuite moins hasardeuse qu’elle ne pourrait autrement paraître».

45. L’approche adoptée en Nouvelle‑Zélande à l’égard des conclusions défavorables est plus concluante. Dans Trompert, précité, l’accusé avait été inculpé d’avoir cultivé du chanvre indien, infraction prévue par la Misuses of Drugs Act 1975. Malgré la preuve solide présentée par le ministère public, l’accusé n’avait pas témoigné ni produit de preuve en défense. La cour d’appel a décidé que, lorsqu’une preuve prima facie est présentée, le juge est en droit de tenir compte du silence de l’accusé pour déterminer la valeur probante de la preuve contre ce dernier. Pour arriver à cette conclusion, le juge Richardson a cité, à la p. 358 de ses motifs, l’extrait suivant de l’arrêt Hall c. Dunlop, [1959] N.Z.L.R. 1031 (C.S.):

[traduction] Je n’ai encore jamais vu de proposition voulant que l’accusé jouisse d’un privilège général de garder le silence le protégeant contre les conclusions qui seront naturellement tirées de son silence lorsque les faits établis appellent une explication de sa part. Confronté à de tels faits, l’accusé garde le silence à ses risques et périls, sauf lorsqu’une règle de droit particulière le protège. D’après mon expérience, mais sous réserve toujours de ces règles particulières, le silence de l’accusé a toujours été tenu pour un indice important de culpabilité dans les cas où on se serait attendu à ce qu’il s’explique s’il était innocent. Même quand une loi interdit les commentaires sur le défaut de témoigner, il n’y a pas de privilège de garder le silence, car aucune loi n’a jamais été censée interdire au juge des faits, qu’il fût jury, juge ou magistrat, de tirer les conclusions qui doivent inévitablement l’être du silence de l’accusé.

46. Il appert des décisions des tribunaux d’autres pays du Commonwealth que les juges, les jurys et les cours d’appel sont en droit de tenir compte du silence de l’accusé pour tirer des conclusions de culpabilité. En adoptant cette position, les tribunaux de ces pays se sont appuyés sur la notion de preuve prima facie ou preuve complète; ils exigent tous, en tant que préalable à des conclusions défavorables, que le ministère public ait présenté une preuve suffisante, sur le fondement de laquelle un verdict de culpabilité serait raisonnable. En conséquence, comme c’est le cas ici à mon avis, le décideur, quelle que soit son identité, devrait, pour se prononcer sur la culpabilité, examiner la valeur probante du silence de l’accusé devant des circonstances inexpliquées.

L’application à la présente espèce

47. Aux petites heures du 6 mars 1994, à Abbotsford en Colombie‑Britannique, le gérant d’un immeuble d’habitation a vu, dans le garage souterrain de l’immeuble, deux individus en train de pénétrer par effraction dans une voiture. L’un d’eux lui a remis un permis de conduire périmé sur lequel figurait le nom de l’intimé, Sean Noble. Avant que les individus ne s’enfuient, le gérant a pu déterminer que l’individu photographié sur le permis était bien la personne devant lui.

48. Au procès, qui s’est tenu devant un juge sans jury, l’intimé a choisi de ne pas témoigner et de ne présenter aucune preuve en défense. À la lumière de la preuve non contredite du ministère public, il a été déclaré coupable des deux accusations suivantes: a) s’être introduit par effraction avec l’intention de commettre un acte criminel; b) avoir eu en sa possession un instrument pouvant servir à pénétrer par effraction, infractions prévues à l’al. 348(1)a) et au par. 351(1) du Code criminel. L’intimé s’est vu infliger deux peines d’emprisonnement, à purger concurremment, pour un total de 30 jours.

49. En rendant le verdict de culpabilité, le juge Lemiski de la Cour provinciale a tiré les conclusions suivantes, qu’il est nécessaire à mon sens d’exposer au long:

[traduction] Je dis que la question est la suivante: puis‑je être convaincu hors de tout doute raisonnable, sur la foi de cette preuve, que l’individu auquel le gérant a eu affaire, selon la photographie et le permis de conduire qu’il a examinés, et celui que je vois sur la photographie, sont la même personne? Je réponds: Oui, je peux l’être.

J’irais plus loin encore. Le principe du droit de garder le silence a de tout temps été consacré. Tout inculpé est présumé innocent. Il n’a pas à témoigner au procès et la règle traditionnelle veut que le juge ne fasse pas, dans son exposé au jury, de commentaires indiquant de tenir compte du fait que l’accusé n’a pas témoigné. Des décisions récentes ont confirmé de façon catégorique que, dans les cas où il y a une preuve complète accablante et où la situation est pratiquement criante, le défaut de témoigner de l’inculpé peut faire le sujet de commentaires et, à mon avis, tel est le cas en l’espèce. À mon avis, nous sommes en présence d’une situation criante. L’inculpé est confronté à une preuve accablante. Selon un témoin, l’inculpé a lui‑même remis, sur les lieux du crime, son permis de conduire portant son nom et sa photo et donnant d’autres renseignements personnels. Ce fait exige une explication de sa part et son défaut de faire quelque observation, son défaut de témoigner à son procès devant cette preuve accablante, à mon avis, est visé par la jurisprudence très récente selon laquelle le défaut de témoigner peut être pris en compte par le juge des faits, par le tribunal, en particulier par un juge sans jury, moins toutefois quand il siège avec un jury, et peut, de fait, entraîner pratiquement une conclusion défavorable, et il peut certainement renforcer la preuve du ministère public sur la question de l’identification. Je fais cette observation, conscient de la règle ancienne et de sa raison d’être, tout en tenant compte des changements importants survenus assez récemment dans ce domaine du droit. Dans le cas présent, l’inculpé, M. Noble, aurait pu témoigner, par exemple, que «son permis lui avait été volé par quelqu’un qui lui ressemble», ou faire des observations au sujet de l’adresse ou des renseignements personnels figurant sur le permis de conduire ou donner quelque explication, mais ça n’a pas été fait.

Pour ce qui est de la question de l’identification, je suis convaincu hors de tout doute raisonnable pour ces motifs que l’inculpé devant moi est l’individu auquel le gérant a eu affaire dans le garage, la nuit ou le matin en question. [Je souligne.]

50. À mon avis, le juge du procès a bien utilisé le silence de l’accusé. Bien qu’il eût pu être plus précis, le juge Lemiski a clairement conclu, sans faire mention du silence de l’accusé, que le ministère public avait présenté une preuve complète «accablante». Puis, vu l’ensemble de faits inculpatoires ou, comme a dit le juge Lemiski, la [traduction] «situation [. . .] pratiquement criante», ce dernier a à bon droit conclu à la culpabilité de l’accusé sur la foi du silence de ce dernier.

51. Comme je me suis efforcé de démontrer, le juge du procès ayant sans aucun doute conclu que le silence était probant en l’espèce, sa conclusion était naturelle et raisonnable. Qui plus est, vu l’existence d’une preuve complète, cette conclusion était parfaitement compatible avec le droit de l’accusé de garder le silence et avec la présomption d’innocence. Pour tous ces motifs, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi.

Version française des motifs des juges La Forest et Gonthier rendus par

52. Le juge La Forest (dissident) — Je suis d’accord avec le Juge en chef, sauf que je préfère ne pas faire de commentaires sur la validité constitutionnelle du par. 4(6) de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), ch. C-5, question dont nous ne sommes pas saisis.

Version française du jugement des juges L’Heureux-Dubé, Sopinka, Cory, Iacobucci et Major rendu par

53. Le juge Sopinka — Le présent pourvoi concerne l’importance que présente sur le plan de la preuve le fait que l’accusé ne témoigne pas au procès. Même s’il est clair que l’accusé a le droit de ne pas témoigner au procès, le juge des faits peut‑il tenir compte de ce silence pour arriver à la conviction que l’accusé est coupable hors de tout doute raisonnable? À mon avis, le droit de garder le silence et la présomption d’innocence interdisent cette prise en compte du silence de l’accusé par le juge des faits. Il est évident, dans le présent cas, que pour arriver à la conviction que l’accusé était coupable hors de tout doute raisonnable le juge du procès a effectivement accordé un poids particulier au fait que ce dernier n’avait pas témoigné, ce qui, à mon avis, était une erreur de droit. En conséquence, je rejetterais le pourvoi et confirmerais la décision de la Cour d’appel ordonnant un nouveau procès.

Les faits

54. Monsieur Silljer, gérant d’un immeuble d’habitation situé à Abbotsford, en Colombie‑Britannique, a témoigné s’être rendu au garage de l’immeuble vers 1 h, le 6 mars 1994, et y avoir vu deux jeunes hommes, dont l’un semblait être en train d’essayer de [traduction] «forcer la portière d’une voiture» au moyen d’un tournevis. L’un d’eux a montré à M. Silljer ce qui semblait être des cigarettes de marijuana et a dit qu’ils étaient [traduction] «en train de tirer un joint». Monsieur Silljer n’a senti aucune odeur de fumée, et il a prié les individus de lui montrer une pièce d’identité. L’un d’eux a dit qu’il ne portait aucune pièce d’identité, l’autre lui a remis un permis de conduire périmé. Le gérant a témoigné qu’il avait estimé que l’individu photographié sur le permis était bien la personne devant lui, et qu’il lui a dit qu’il pourrait récupérer son permis en s’adressant à la GRC. L’intimé a par la suite été accusé de s’être introduit par effraction dans une maison d’habitation avec l’intention d’y commettre un acte criminel, et d’avoir eu en sa possession, sans excuse légitime, un instrument pouvant servir à pénétrer par effraction dans un véhicule à moteur, infractions prévues respectivement à l’al. 348(1)a) et au par. 351(1) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46.

55. Au procès, l’accusé n’a pu être identifié ni par le gérant M. Silljer ni par personne d’autre, mais le juge du procès l’a néanmoins déclaré coupable, sur la foi du permis et de son silence. La Cour d’appel a fait droit à l’appel de l’intimé ((1996), 106 C.C.C. (3d) 161, 75 B.C.A.C. 98, 123 W.A.C. 98, 47 C.R. (4th) 258) et Sa Majesté se pourvoit devant notre Cour.

Les dispositions législatives pertinentes

56. Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), ch. C‑5

4. . . .

(6) Le défaut de la personne accusée, ou de son conjoint, de témoigner ne peut faire le sujet de commentaires par le juge ou par l’avocat du poursuivant.

Charte canadienne des droits et libertés

7. Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu’en conformité avec les principes de justice fondamentale.

11. Tout inculpé a le droit:

. . .

c) de ne pas être contraint de témoigner contre lui‑même dans toute poursuite intentée contre lui pour l’infraction qu’on lui reproche;

d) d’être présumé innocent tant qu’il n’est pas déclaré coupable, conformément à la loi, par un tribunal indépendant et impartial à l’issue d’un procès public et équitable;

Code criminel

686. (1) Lors de l’audition d’un appel d’une déclaration de culpabilité ou d’un verdict d’inaptitude à subir son procès ou de non‑responsabilité criminelle pour cause de troubles mentaux, la cour d’appel:

a) peut admettre l’appel, si elle est d’avis, selon le cas:

(i) que le verdict devrait être rejeté pour le motif qu’il est déraisonnable ou ne peut pas s’appuyer sur la preuve,

(ii) que le jugement du tribunal de première instance devrait être écarté pour le motif qu’il constitue une décision erronée sur une question de droit . . .

b) peut rejeter l’appel, dans l’un ou l’autre des cas suivants:

. . .

(iii) bien qu’elle estime que, pour un motif mentionné au sous‑alinéa a)(ii), l’appel pourrait être décidé en faveur de l’appelant, elle est d’avis qu’aucun tort important ou aucune erreur judiciaire grave ne s’est produit . . .

Les décisions des juridictions inférieures

1. La Cour provinciale

57. Le juge Lemiski de la Cour provinciale a souligné que le moyen de défense invoqué était que la preuve d’identification était insuffisante pour établir hors de tout doute raisonnable le bien-fondé des accusations. Il a décidé que, en tant que juge des faits, il pouvait comparer la photo sur le permis de conduire remis à M. Silljer et l’accusé présent dans la salle d’audience, et conclure que l’individu photographié sur le permis de conduire était bel et bien l’accusé. Il était en outre convaincu que le gérant de l’immeuble avait examiné attentivement le permis de conduire avant de conclure que l’individu photographié sur celui-ci était bien celui qui se trouvait dans le garage. Le juge du procès s’est demandé s’il pouvait être convaincu hors de tout doute raisonnable que l’individu photographié sur le permis était celui présent dans la salle d’audience, et il a répondu: [traduction] «Oui, je peux l’être».

58. Le juge du procès a ajouté qu’il irait [traduction] «plus loin encore». Il a reconnu que la présomption d’innocence était un principe consacré, mais il a déclaré que, dans des décisions récentes, il avait été jugé que, dans les cas où la preuve du ministère public est accablante, le défaut de témoigner de l’accusé peut faire le sujet de commentaires. Selon lui, à cause du permis, la preuve de l’accusation était accablante, et pourtant l’accusé a gardé le silence. De l’avis du juge du procès, il pouvait tirer [traduction] «pratiquement une conclusion défavorable» qui «peut certainement renforcer la preuve du ministère public sur la question de l’identification».

59. Quant à la question de l’identification, le juge du procès était convaincu hors de tout doute raisonnable, et il a déclaré l’intimé coupable relativement aux deux chefs d’accusation.

2. La Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (1996), 106 C.C.C. (3d) 161

(i) Le juge en chef McEachern

60. Le premier motif d’appel était que, vu la perte de certaines parties de la transcription du procès, la Cour d’appel n’était pas en mesure d’apprécier adéquatement le caractère raisonnable de la décision du juge du procès et que, en conséquence, une erreur judiciaire s’était produite. Le juge en chef McEachern a rejeté ce motif d’appel et notre Cour n’est pas saisie de cette décision.

61. Abordant ensuite l’utilisation faite par le juge du procès du silence de l’accusé, le juge en chef McEachern a étudié le jugement et conclu que, même si cela ne ressortait pas clairement des motifs du juge du procès, tout bien considéré, celui‑ci s’était effectivement fondé en partie sur le défaut de témoigner de l’accusé pour le déclarer coupable. Il a conclu qu’il serait imprudent d’examiner l’affaire sous quelque autre angle.

62. Le juge en chef McEachern a ensuite fait un examen exhaustif de la jurisprudence récente concernant les conclusions qu’il est permis de tirer du défaut de témoigner de l’accusé. Il a conclu que le silence de l’accusé ne peut pas être pris en compte dans l’appréciation de la preuve, affirmant plutôt que, dans les cas où l’accusé garde le silence devant une preuve qui justifierait un verdict de culpabilité imposé, il n’appartient pas au juge des faits de conjecturer sur des moyens de défense non invoqués; le silence de l’accusé n’a pas d’effet sur la conviction que celui-ci est coupable hors de tout doute raisonnable. Le juge en chef McEachern a fait remarquer (à la p. 173) que le silence de l’accusé peut être motivé par divers facteurs, par exemple le fait qu’il serait un témoin «lamentable», qui nuirait à sa cause en déposant, peu importe qu’il soit coupable ou non.

63. En l’espèce, le juge en chef McEachern a souligné que le juge du procès avait dit que le silence de l’accusé [traduction] «peut certainement renforcer la preuve du ministère public sur la question de l’identification», ce qui était une directive entachée d’une erreur fatale. Il a annulé la déclaration de culpabilité et ordonné la tenue d’un nouveau procès.

(ii) Le juge Southin (dissidente)

64. Le juge Southin a convenu avec la majorité que le motif d’appel fondé sur la transcription manquante devait être rejeté, mais elle a exprimé sa dissidence sur la question du silence. La question de droit qu’elle a examinée est celle de savoir dans quelle mesure, s’il en est, le défaut de l’accusé de présenter des éléments de preuve peut jouer dans la détermination du verdict. Elle a conclu qu’il serait curieux que le juge doive se rappeler à lui-même une instruction qu’une disposition législative lui interdit de donner au jury (voir le par. 4(6) de la Loi sur la preuve au Canada). Le juge Southin a décidé que l’importance, du point de vue de la preuve, du défaut de l’accusé de présenter des éléments de preuve réside dans le fait que, bien qu’il soit vrai qu’une personne ne soit pas tenue d’expliquer les choses suspectes, il arrive un moment où la preuve circonstancielle inculpatoire est telle que cette personne doit fournir une explication, sous peine d’être déclarée coupable: R. c. Jenkins (1908), 14 C.C.C. 221 (C.S.C.‑B.). Le juge Southin a statué que, dans le cas où le juge est convaincu que la preuve du ministère public appelle des explications de la part de l’accusé, à défaut de quoi elle sera acceptée, et que celui‑ci n’en fournit pas, il n’y a alors aucune raison que le juge ne soit pas convaincu de la culpabilité hors de tout doute raisonnable.

65. Dans le présent cas, l’avocat de l’accusé a fait valoir qu’il était illogique qu’un voleur remette son permis de conduire et, partant, que la personne qui avait remis le sien n’était pas un voleur. Le juge Southin a souligné que cet argument impliquait que l’accusé aurait bien pu avoir perdu son permis ou l’avoir donné à quelqu’un d’autre, mais que ce dernier n’avait fourni aucune explication à ce sujet. Compte tenu du silence de l’accusé, le juge aurait eu à conjecturer pour accepter l’argument relatif à l’identification. Le juge Southin a conclu que le juge du procès n’avait pas commis d’erreur de droit, et elle aurait rejeté l’appel.

(iii) Le juge Donald

66. De l’avis du juge Donald, la divergence entre les motifs du juge en chef McEachern et ceux du juge Southin tenait à une appréciation différente de ce que le juge du procès a fait dans la présente espèce. Le juge Donald a dit être d’accord avec le juge en chef que le juge du procès avait à tort tiré une conclusion défavorable du défaut de témoigner de l’accusé et qu’il avait considéré ce silence comme un élément de la preuve du ministère public. Il a donc souscrit au dispositif proposé par le juge en chef.

Les questions en litige

67. 1. Dans quelles circonstances le juge des faits est‑il autorisé à tirer une conclusion du défaut de témoigner de l’accusé, et quelle est la nature de cette conclusion?

68. 2. Les juges de la majorité, en Cour d’appel de la Colombie‑Britannique, ont-ils commis une erreur de droit en statuant que le juge du procès avait fait une erreur justifiant l’annulation en considérant le défaut de l’intimé de témoigner comme un élément de preuve dont il faut apprécier la force probante?

L’analyse

69. Même s’il est clair que l’accusé n’est pas un témoin habile à témoigner et contraignable pour le ministère public, le fait de savoir si son silence au procès peut être utilisé contre lui dans la détermination du verdict est une toute autre question. Plus précisément, si le juge des faits n’est pas par ailleurs convaincu hors de tout doute raisonnable de la culpabilité, peut‑il considérer le silence de l’accusé comme un élément de preuve distinct pour arriver à sa conviction à cet égard? Autrement dit, le silence peut‑il être un élément de preuve dont il faut apprécier la force probante, ou peut‑il être utilisé comme «complément de preuve»? À mon avis, la réponse à cette question se trouve dans deux droits reconnus par la common law, qui ont plus tard été constitutionnalisés par la Charte: le droit de garder le silence et la présomption d’innocence.

Le droit de garder le silence

70. Le droit de garder le silence existait sous des formes diverses en common law. Par exemple, la «règle des confessions» excluait toute confession dont le caractère volontaire n’avait pas été établi: Ibrahim c. The King, [1914] A.C. 599 (C.P.); l’accusé avait le droit de choisir de ne pas faire de confession. Le droit de garder le silence reconnu par la common law -- quoiqu’il existe toujours -- a, dans une certaine mesure, été supplanté en importance par le droit de garder le silence constitutionnalisé dans la Charte. Le droit de l’accusé de ne pas être contraint de témoigner contre lui‑même au procès est désormais protégé par l’al. 11c), mais le droit de garder le silence a aussi été reconnu comme un des principes de justice fondamentale garantis par l’art. 7. L’arrêt R. c. Hebert, [1990] 2 R.C.S. 151, a établi que le droit de garder le silence garanti par la Charte entre en jeu lorsqu’une personne est soumise au pouvoir coercitif de l’État, ce qui se produit quand elle est arrêtée, inculpée ou détenue. C’est à ce moment que naît l’antagonisme entre l’État et l’individu. Dans Hebert, il a été jugé que l’État ne pouvait pas soutirer par la ruse des déclarations incriminantes à un accusé détenu en plaçant un policier en civil dans sa cellule. Une fois placé sous le pouvoir coercitif de l’État, une renonciation éclairée de l’accusé était nécessaire pour le priver du droit de garder le silence; la ruse utilisée par l’État était inacceptable.

71. Bien que l’arrêt Hebert ait confirmé l’existence à l’art. 7 du droit de garder le silence, il restait à déterminer quelle utilisation pouvait être faite du silence du détenu. En d’autres mots, quoique le détenu ait le droit de garder le silence lorsqu’il est mis sous arrêt ou en détention, son silence peut‑il être utilisé ultérieurement contre lui au procès comme preuve de sa culpabilité? Cette question a été tranchée dans R. c. Chambers, [1990] 2 R.C.S. 1293. Dans cet arrêt, le substitut du procureur général, s’adressant au jury, avait affirmé que le silence de l’appelant lors de son arrestation était une preuve de sa culpabilité. Le juge du procès avait négligé de donner au jury instruction de ne pas tenir compte du silence de l’accusé au moment de son arrestation, en dépit des demandes en ce sens qui lui avaient été faites tant par le ministère public que par la défense. Notre Cour a statué que cette omission constituait une erreur justifiant l’annulation. S’exprimant pour les six juges de la majorité, le juge Cory a déclaré ceci, à la p. 1316:

Il a été reconnu en outre que, comme il y a un droit de garder le silence, ce serait tendre un piège que de prévenir l’accusé qu’il n’est pas tenu de répondre aux questions du policier, pour ensuite soumettre en preuve que l’accusé s’est manifestement prévalu de son droit en gardant le silence face à une question tendant à établir sa culpabilité.

72. À mon avis, l’arrêt Chambers aide à l’analyse de l’utilisation que le juge des faits peut à bon droit faire du silence de l’accusé au procès. Le juge Cory a indiqué qu’une grave atteinte serait portée au droit de garder le silence avant le procès si ce silence pouvait être utilisé contre l’accusé. De même, dans le présent contexte, une grave atteinte serait portée au droit de garder le silence au procès, qui est garanti par l’art. 7 et l’al. 11c) de la Charte, si ce silence pouvait être utilisé contre l’accusé pour convaincre le juge des faits de sa culpabilité. Si la preuve produite contre l’accusé n’établit pas autrement sa culpabilité hors de tout doute raisonnable, le fait de permettre au juge des faits de rendre un verdict de culpabilité sur le fondement du défaut de témoigner de l’accusé minerait considérablement le droit de ne pas témoigner. Comme l’a dit le juge Cory, dans Chambers, précité, ce serait «tendre un piège» que d’accorder à l’accusé le droit de garder le silence au procès, puis ensuite d’utiliser ce silence pour le déclarer coupable.

73. Si l’arrêt Chambers permet de conclure que le silence de l’accusé n’est pas un élément de preuve dont il faut apprécier la force probante, il en est de même de la justification sous‑jacente du droit de garder le silence. Cette justification a été énoncée par notre Cour, dans l’arrêt unanime R. c. Amway Corp., [1989] 1 R.C.S. 21, où nous avons déclaré ce qui suit, à la p. 40:

Appliquant à l’al. 11c) une interprétation fondée sur l’objet visé, je suis d’avis que cette disposition vise à protéger l’individu contre toute atteinte à sa dignité et à sa vie privée, inhérente à une pratique qui permet à la poursuite d’obliger la personne inculpée à témoigner elle‑même. Bien qu’il y ait mésentente quant au fondement du principe interdisant l’auto‑incrimination, j’estime que ce facteur joue un rôle dominant.

74. Dans le même ordre d’idée, dans le contexte du silence avant le procès, le juge McLachlin, s’exprimant au nom de la majorité dans Hebert, précité, a dit ceci, à la p. 181:

Les règles de common law qui se rapportent au droit de garder le silence indiquent que la portée du droit pendant la détention avant le procès doit être fondée sur la notion fondamentale du droit du suspect de choisir de parler aux autorités ou de garder le silence. [. . .] Conformément à la méthode instaurée par la Charte, nos tribunaux doivent adopter à l’égard des interrogatoires qui précèdent le procès une démarche qui insiste sur le droit de la personne détenue de faire un choix utile et qui permette d’écarter les déclarations qui ont été obtenues de façon inéquitable dans des circonstances qui violent ce droit de choisir.

Dans Hebert, j’ai déclaré ce qui suit, à la p. 195:

Cependant, on ne peut nier que, abstraction faite complètement du privilège [de ne pas s’incriminer], le droit de garder le silence — le droit de ne pas s’incriminer — fait partie intégrante de notre système accusatoire et contradictoire de justice criminelle. [Je souligne.]

75. Le droit de garder le silence est fondé sur la répugnance qu’éprouve la société à forcer un individu à s’incriminer. Suivant ce raisonnement, je suis d’avis que le fait d’utiliser le silence de l’accusé afin d’aider à établir sa culpabilité hors de tout doute raisonnable va à l’encontre de la raison d’être du droit de garder le silence. Tout comme l’État ne doit pas arracher une déclaration à un individu ni utiliser cette déclaration contre lui, il est tout aussi incompatible avec la dignité de l’accusé d’utiliser son silence pour aider à établir la conviction de sa culpabilité hors de tout doute raisonnable. Faire une telle utilisation du silence, c’est l’assimiler à une preuve de culpabilité participant d’une communication. Pour illustrer ce point, supposons que l’accusé a effectivement perpétré l’infraction dont il est inculpé. S’il témoigne et dit la vérité, il sera déclaré coupable à cause de ce qu’il a dit. S’il ne témoigne pas et qu’il est déclaré coupable en partie à cause de son silence, il sera déclaré coupable à cause de ce qu’il n’a pas dit. Peu importe ce que décide l’accusé qui ne se parjure pas, une preuve participant d’une communication est utilisée contre lui. Le défaut de témoigner tend à placer l’accusé dans la même situation que s’il avait témoigné et admis sa culpabilité. À mon sens, cette situation revient à lui arracher une preuve incriminante participant d’une communication et va à l’encontre de l’objectif sous‑jacent du droit de garder le silence. Pour respecter la dignité de l’accusé, le silence de celui‑ci ne devrait pas être utilisé comme élément de preuve contre lui.

La présomption d’innocence

76. La présomption d’innocence, que l’al. 11d) de la Charte consacre en ce qui a trait au procès, étaye elle aussi la conclusion que le silence de l’accusé au procès n’est pas un élément de preuve dont la force probante doit être appréciée. Dans Dubois c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 350, le juge Lamer (maintenant Juge en chef) a dit ce qui suit, à la p. 357:

L’alinéa 11d) impose à la poursuite le fardeau de démontrer la culpabilité de l’accusé hors de tout doute raisonnable ainsi que de présenter sa preuve contre l’accusé avant que celui‑ci n’ait besoin de répondre, soit en témoignant soit en citant d’autres témoins.

Si le silence de l’accusé peut être utilisé contre lui pour établir sa culpabilité, le fardeau de la preuve est alors déplacé en partie sur les épaules de ce dernier. Dans une situation où l’accusé exerce son droit de garder le silence au procès, le ministère public n’a qu’à apporter une preuve quasiment hors de tout doute raisonnable, et le défaut de témoigner permet de dissiper le doute qui reste. Toutefois, la présomption d’innocence fait en sorte que l’accusé n’est pas tenu de présenter quelque preuve que ce soit, mais qu’il appartient plutôt au ministère public de prouver sa culpabilité. En conséquence, afin que, comme l’exige la Charte, le fardeau de la preuve continue d’incomber au ministère public, le silence de l’accusé ne devrait pas être utilisé contre lui pour établir sa culpabilité. La conviction hors de tout doute raisonnable de sa culpabilité doit reposer sur les témoignages et les éléments de preuve matériels admis durant le procès.

77. Il est possible que certaines mentions du silence de l’accusé ne portent pas atteinte aux principes de la Charte examinés précédemment: ainsi, si le juge qui siège sans jury est convaincu hors de tout doute raisonnable de la culpabilité de l’accusé, le silence de l’accusé peut être mentionné comme preuve de l’absence d’explication susceptible de soulever un doute raisonnable. Si le ministère public a apporté une preuve hors de tout doute raisonnable, l’accusé n’a pas à témoigner, mais s’il ne le fait pas, la preuve du ministère public sera retenue et l’accusé sera déclaré coupable. C’est seulement dans ce sens que l’accusé a «besoin de répondre», une fois que le ministère public a présenté une preuve hors de tout doute raisonnable. En l’espèce, la Cour d’appel a évoqué un autre cas où il est permis de mentionner le silence de l’accusé. Selon elle, le juge qui siège sans jury peut indiquer qu’il n’a pas à conjecturer sur les moyens de défenses possibles que l’accusé aurait pu faire valoir s’il avait témoigné. Comme l’a dit le juge en chef McEachern (à la p. 171):

[traduction] Autrement dit, la cour ne conjecturera pas que l’accusé dispose d’un moyen de défense qu’il n’a pas fait valoir, par exemple, en l’espèce, que peut-être quelqu’un avait volé son permis de conduire.

78. Tenir ainsi compte du silence de l’accusé ne porte atteinte ni au droit de garder le silence ni à la présomption d’innocence. Si le silence est tout simplement considéré par le juge des faits comme ayant pour effet de le dispenser de conjecturer sur des explications qui n’ont pas été fournies, la conviction hors de tout doute raisonnable dans la culpabilité de l’accusé ne repose alors pas en partie sur le silence de ce dernier, mais bien sur la preuve présentée contre lui. Le droit de garder le silence et sa raison d’être sous‑jacente sont respectés puisque la communication ou l’absence de communication ne sert pas à étoffer la preuve contre l’accusé. Le silence de l’accusé n’est pas utilisé comme un élément de preuve inculpatoire, ce qui irait à l’encontre du droit de garder le silence, c’est tout simplement qu’il n’est pas utilisé comme élément exculpatoire. De plus, la présomption d’innocence est respectée, en ce qu’il n’incombe pas à l’accusé de se défendre, ou, à défaut, de risquer d’être déclaré coupable à cause de son silence. Par conséquent, le juge des faits peut invoquer le silence de l’accusé simplement comme preuve de l’absence d’une explication qu’il doit prendre en compte en arrêtant son verdict. En revanche, s’il existe dans la preuve une explication ou inférence rationnelle, susceptible de faire naître un doute raisonnable sur la culpabilité, le silence ne peut pas être utilisé pour écarter cette explication.

79. Il ressort des motifs du Juge en chef et de ceux du juge McLachlin, lorsqu’on les lit en corrélation avec les miens, qu’il existe trois situations où le silence de l’accusé pourrait être pris en considération par le juge des faits:

(1) une fois que le ministère public a présenté une preuve complète, le silence de l’accusé peut être utilisé pour décider si celui-ci est coupable hors de tout doute raisonnable;

(2) des conclusions de culpabilité ne peuvent être tirées du silence de l’accusé «que dans [les cas] où une preuve complète a été présentée et où l’accusé est confronté à un [traduction] «ensemble [. . .] convaincant de faits inculpatoires»»;

(3) le silence de l’accusé emporte que la preuve du ministère public n’est pas contredite et qu’elle doit donc être évaluée comme telle, sans tenir compte de quelque explication des faits mis en preuve qui ne ressort pas des faits eux-mêmes.

80. Le Juge en chef semble être d’accord, dans différents passages de ses motifs, avec les positions énoncées en (1) et (2). Manifestement, dans le premier cas, on utilise le silence de l’accusé et on viole à la fois le droit de garder le silence et la présomption d’innocence. Si la preuve du ministère public, quoique suffisante pour satisfaire au critère de la preuve complète, est, après évaluation, jugée insuffisante pour constituer une preuve hors de tout doute raisonnable si ce n’est de la preuve émanant de l’accusé, le silence de ce dernier devient alors un élément de preuve pour le ministère public et lui permet de s’acquitter du fardeau qui lui incombe d’apporter une preuve hors de tout doute raisonnable.

81. La deuxième position semble inciter à l’utilisation du silence de l’accusé dans les cas où la preuve du ministère public respecte le critère de la preuve complète, mais ne satisfait pas tout à fait la norme de la preuve hors de tout doute raisonnable. En d’autres mots, le ministère public a une preuve solide mais il a besoin d’une petite poussée supplémentaire, qui sera fournie par le silence de l’accusé. Il va de soi que si la preuve du ministère public n’a pas besoin de cette poussée supplémentaire, cette deuxième position n’a pas de raison d’être. Que la preuve émanant de l’accusé comble entièrement ou en partie l’écart entre la norme de la preuve complète et celle de la preuve hors de tout doute raisonnable, elle n’en devient pas moins un élément de preuve permettant au ministère public de s’acquitter du fardeau de preuve qui lui incombe. Dans un cas comme dans l’autre, il y a violation du droit de garder le silence et de la présomption d’innocence.

82. La troisième position, que j’ai tenté d’expliquer dans mes motifs, reconnaît simplement le fait que la preuve du ministère public est la seule qui a été présentée. Elle doit être évaluée comme telle. Des démentis qui n’ont pas été présentés ne peuvent y être ajoutés. Aucune conclusion de culpabilité n’est tirée du silence de l’accusé. Au contraire, le silence de l’accusé n’apporte aucune raison de conclure autrement, une fois que la preuve non contredite tend à indiquer la culpabilité hors de tout doute raisonnable.

83. On ne peut dire avec certitude laquelle de ces positions adopte le juge McLachlin. Ses motifs semblent indiquer qu’elle conclut que le juge ou le jury peuvent tenir compte du fait que la preuve du ministère public n’est pas contestée et trancher l’affaire sur ce fondement. Cette conclusion semble compatible avec la position (3) mais non avec les positions (1) et (2). Elle n’étayerait pas non plus les motifs du Juge en chef ni le résultat auquel il arrive.

La jurisprudence

84. Les principes dont j’ai fait état et qui tirent leur origine de l’art. 7 et de l’al. 11d) de la Charte trouvent amplement appui dans la jurisprudence récente de notre Cour. Même si certains arrêts antérieurs concernant l’utilisation qui peut être faite du silence de l’accusé par le juge des faits sont, on le reconnaît, ambigus, de récentes décisions sont claires à cet égard: le silence de l’accusé ne peut être utilisé par le juge des faits comme élément de preuve inculpatoire. Dans R. c. François, [1994] 2 R.C.S. 827, l’accusé avait fondé en partie son pourvoi sur le motif que le jury avait tiré une conclusion inadmissible du fait qu’il n’avait pas témoigné. Le juge McLachlin a déclaré ce qui suit, au nom de la majorité, à la p. 835:

Ce moyen d’appel ne saurait être retenu parce qu’il faudrait conjecturer sur ce que les jurés ont fait. Nous ne pouvons pas savoir quelles conclusions les jurés ont tirées en l’espèce. . .

De toute façon, sous réserve de l’avertissement que l’omission de témoigner ne peut pas servir à consolider une preuve du ministère public qui, par ailleurs, n’établit pas la culpabilité de l’accusé hors de tout doute raisonnable, un jury peut tirer une conclusion défavorable de l’omission de témoigner d’un accusé. . . [Je souligne.]

Le juge Major, dissident, mais dont l’opinion concordait sur ce point, a dit ceci, aux pp. 847 et 848:

Il ressort clairement de ces arrêts que, lorsque l’accusé ne témoigne pas, il est loisible aux jurés de conclure qu’il n’aurait pas pu soulever un doute raisonnable devant la preuve convaincante du ministère public. Cependant, il n’est pas permis aux jurés qui ne sont pas convaincus, par ailleurs, que le ministère public a prouvé la culpabilité hors de tout doute raisonnable de conclure de l’omission de témoigner de l’accusé qu’il doit être coupable. Autrement dit, lorsque le ministère public a présenté une preuve hors de tout doute raisonnable, l’absence de témoignage de l’accusé peut indiquer qu’il est incapable de soulever un doute raisonnable pour justifier son acquittement, mais ce défaut de témoigner ne saurait, par ailleurs, servir à renforcer la preuve du ministère public quand celui‑ci n’a pas réussi à prouver la culpabilité de l’accusé. [Je souligne.]

85. À mon avis, ces observations indiquent clairement qu’il n’est pas permis d’utiliser le défaut de témoigner comme preuve contribuant à une conclusion de culpabilité hors de tout doute raisonnable, si cette conclusion était impossible sans la prise en compte du défaut de témoigner. Le juge McLachlin a dit que le défaut de témoigner ne peut pas servir à «consolider une preuve du ministère public qui, par ailleurs, n’établit pas la culpabilité de l’accusé hors de tout doute raisonnable». Le juge Major a déclaré que «ce défaut de témoigner ne saurait, par ailleurs, servir à renforcer la preuve du ministère public quand celui‑ci n’a pas réussi à prouver la culpabilité de l’accusé». À mon avis, ces observations indiquent que le silence ne peut pas servir à transformer une preuve insuffisante en preuve suffisante.

86. Dans R. c. Lepage, [1995] 1 R.C.S. 654, notre Cour a réexaminé la question de savoir quelles conclusions peuvent être tirées du défaut de témoigner. Dans cette affaire, j’ai dit ceci, aux pp. 670 et 671:

Même si j’ai conclu précédemment que le juge Pardu n’a pas tiré une conclusion défavorable de l’omission de l’intimé d’expliquer la présence de ses empreintes digitales, je précise que, du moment que le ministère public avait fait une preuve prima facie, le juge du procès pouvait, de toute façon, tirer pareille conclusion. Voici un passage pertinent de l’arrêt R. c. Johnson (1993), 12 O.R. (3d) 340 (C.A.), tiré des pp. 347 et 348:

[traduction] Aucune conclusion défavorable ne peut être tirée s’il n’y a aucune preuve à réfuter. L’omission de l’accusé de témoigner ne peut permettre de remédier à la faiblesse de la preuve de la poursuite. Or, il arrive un moment, semble‑t‑il, pour reprendre les termes du juge Irving dans R. c. Jenkins (1908), 14 C.C.C. 221, à la p. 230, 14 B.C.R. 61 (C.A.), où «une preuve circonstancielle, constituée d’un ensemble solide et convaincant de faits inculpatoires, oblige un homme à fournir quelque explication sous peine d’être reconnu coupable». Il en est ainsi, selon moi, seulement lorsque la preuve de la poursuite, à elle seule, est de nature à appuyer une conclusion de culpabilité hors de tout doute raisonnable. Sous cet angle, il serait préférable de dire que l’absence de preuve à décharge, y compris l’omission de l’accusé de témoigner, justifie la conclusion qu’aucun motif de doute raisonnable ne pouvait ressortir de la preuve. Ce n’est pas tant que l’omission de témoigner justifie une conclusion de culpabilité; c’est plutôt qu’elle prive le tribunal de motifs de tirer une autre conclusion . . .

Dans la présente affaire, comme la totalité de la preuve permettait au juge du procès de conclure à la culpabilité hors de tout doute raisonnable, l’absence d’explication de la part de l’intimé a simplement privé le tribunal de motifs de tirer une autre conclusion. [Souligné par le juge Sopinka dans Lepage.]

87. Encore une fois, il ressort clairement à mon avis du passage précité que, même s’il est permis de conclure du défaut de témoigner qu’il n’existe aucune explication inexprimée, tendant à innocenter l’accusé et sur laquelle le juge des faits doive conjecturer, il est interdit d’utiliser le silence pour renforcer une preuve qui autrement n’établit pas hors de tout doute raisonnable la culpabilité de l’accusé. Si la totalité de la preuve permet de conclure à la culpabilité hors de tout doute raisonnable, le silence de l’accusé prive simplement le tribunal de «motifs de tirer une autre conclusion».

88. Il est possible, toutefois, qu’il existe une certaine confusion quant à l’utilisation de l’expression «conclusion défavorable» dans les arrêts susmentionnés. Dans une note concernant l’arrêt R. c. François (1994), 31 C.R. (4th) 203, le professeur R. J. Delisle pose cette question: s’il est permis de tirer une conclusion défavorable, quelle conclusion est pertinente si elle ne peut être tirée qu’une fois la culpabilité établie hors de tout doute raisonnable? À la p. 204, il a affirmé ce qui suit:

[traduction] L’essence du procès pénal est la présentation par le ministère public d’une preuve hors de tout doute raisonnable. Si le jury ne peut pas utiliser le défaut de témoigner pour décider s’il est convaincu hors de tout doute raisonnable, alors qu’on me dise à quoi sert la conclusion défavorable permise? À quelle autre fin le jury peut‑il l’utiliser?

89. Comme il a été exposé précédemment, le silence n’est pas un élément de preuve inculpatoire, mais il n’est pas non plus exculpatoire. En conséquence, comme dans Lepage, si le juge des faits est convaincu hors de tout doute raisonnable de la culpabilité de l’accusé, il peut considérer que le silence de celui-ci confirme sa culpabilité. Le silence peut indiquer, par exemple, qu’aucun élément de preuve n’étaye les explications conjecturales données par l’avocat de la défense au sujet de la preuve du ministère public, ou encore que l’accusé n’a présenté aucun élément de preuve forçant le ministère public à réfuter une défense affirmative. Dans ce sens restreint, le silence peut être utilisé par le juge des faits. Cependant, s’il y a une explication rationnelle, compatible avec l’innocence et susceptible de faire naître un doute raisonnable, le silence de l’accusé ne peut pas être utilisé pour dissiper ce doute.

90. En conséquence, le juge des faits est autorisé à faire certaines utilisations du silence. Toutefois, Delisle a raison d’affirmer que, puisque cela n’est permis au juge des faits qu’après qu’il a acquis la conviction de la culpabilité hors de tout doute raisonnable, ces utilisations pourraient être superflues. Je conclurais donc que les tribunaux devraient généralement éviter d’employer le terme «conclusion», qui est susceptible de créer de la confusion, lorsqu’ils parlent du silence de l’accusé. Ce mot pourrait tendre à indiquer que le juge des faits a utilisé le silence de l’accusé pour décider que la culpabilité a été établie hors de tout doute raisonnable, ce qui n’est pas une utilisation permise du silence. En effet, en raison du risque de confusion, il convient généralement d’éviter de parler du silence de l’accusé. Toutefois, si le juge des faits mentionne le silence comme étant un élément qui confirme la culpabilité, eu égard à l’ensemble de la preuve, mais non comme «complément de preuve», aucune erreur justifiant l’annulation n’a alors été commise. L’arrêt Lepage, est un exemple d’une telle situation.

91. Je vais maintenant examiner l’arrêt R. c. P. (M.B.), [1994] 1 R.C.S. 555, qui, selon l’appelante, bat en brèche la conclusion que le silence n’est pas un élément de preuve dont il faut apprécier la force probante. Dans P. (M.B.), notre Cour a étudié les principes régissant le pouvoir du ministère public de rouvrir sa preuve après que la défense a commencé à y répondre. Dans un passage qu’il convient de qualifier de remarques incidentes, étant donné que l’affaire ne concernait pas l’utilisation du défaut de témoigner, le juge en chef Lamer a dit ce qui suit, à la p. 579:

Toutes ces protections qui découlent du principe général interdisant l’auto‑incrimination reconnaissent qu’il incombe à l’État, qui dispose de plus de ressources, d’enquêter et de prouver ses allégations, et que le particulier ne devrait pas être contraint d’aider l’État à remplir cette tâche. Toutefois, quand le ministère public s’acquitte de son obligation de présenter une preuve prima facie non susceptible d’être écartée par une requête en obtention d’un verdict imposé d’acquittement, on peut légitimement s’attendre à ce que l’accusé réagisse en témoignant lui‑même ou en citant d’autres témoins, et le défaut de le faire peut justifier des conclusions contraires [. . .] En d’autres termes, lorsqu’on a présenté une «preuve complète» qui, si on y ajoute foi, entraînerait une déclaration de culpabilité, l’accusé ne peut plus demeurer passif dans le processus accusatoire et devient — dans un sens large — contraignable, c’est‑à‑dire que l’accusé doit répondre à la preuve présentée contre lui ou courir le risque d’être déclaré coupable. [Souligné dans l’original.]

92. Quant à la pertinence de l’arrêt P. (M.B.) par rapport à la présente analyse, je ferai d’abord remarquer que ce passage traitait d’une affaire dans laquelle le ministère public avait rouvert sa preuve après que la défense eût commencé à y répondre. Vu la décision du juge en chef Lamer qu’une telle réouverture constituait une erreur justifiant l’annulation, il est manifeste qu’il a inclu ces remarques incidentes pour démontrer le type de préjudice que l’accusé risquait de subir par suite de cette réouverture; il est possible que l’accusé ait choisi une stratégie, par exemple celle de ne pas témoigner, en tenant compte de la force de la preuve initiale du ministère public. Quoique le juge en chef Lamer signale qu’il est permis, en droit, de tirer des conclusions du silence de l’accusé, le passage semble de façon générale porter davantage sur le déplacement du fardeau sur le plan stratégique. C’est‑à‑dire que l’accusé devient, dans un «sens large», expression par laquelle il veut dire, selon moi, «d’un point de vue stratégique», contraignable une fois que le ministère public a présenté une preuve complète; si l’accusé ne présente pas de défense, il court le risque d’être déclaré coupable. Cette remarque n’est pas inconciliable avec l’interdiction de tirer une conclusion défavorable du silence de l’accusé avant la présentation d’une preuve complète. S’il a été produit des éléments de preuve capables d’étayer une conclusion de culpabilité, il pourrait être sage pour l’accusé de témoigner afin de réfuter la preuve; cela ne constitue pas un déplacement du fardeau de la preuve sur les épaules de l’accusé, mais plutôt un déplacement du fardeau stratégique. Tout compte fait, à mon avis, le passage précité de l’arrêt P. (M.B.) n’est pas inconciliable avec la conclusion que le silence n’est pas un élément de preuve dont il faut apprécier la force probante, mais il concerne plutôt l’impact stratégique de la présentation d’une preuve complète par le ministère public sur la décision de l’accusé de garder le silence au procès. La situation est analogue à celle que j’ai mentionnée précédemment, où le ministère public a fait une preuve hors de tout doute raisonnable. Dans les deux cas, il s’agit de ce qu’on peut appeler le fardeau stratégique. Dans le premier cas, toutefois, celui où le ministère public présente une preuve capable d’étayer une conclusion de culpabilité, le défaut de témoigner expose l’accusé au risque d’être déclaré coupable. Dans le second, où le ministère public présente une preuve hors de tout doute raisonnable, le fardeau stratégique a un caractère plus impérieux, car le défaut de témoigner entraînera la déclaration de culpabilité. Faire mention du silence dans l’un et l’autre cas équivaut simplement à commenter le défaut de s’acquitter du fardeau stratégique.

93. Bien que, jusqu’ici, l’analyse ait porté sur les trois arrêts les plus récents de la Cour suprême sur la question de l’utilisation permise du silence par le juge des faits, il convient aussi, à mon sens, d’examiner la décision récente de la Cour d’appel de l’Ontario R. c. Johnson (1993), 12 O.R. (3d) 340. L’importance de cet arrêt pour les besoins de la présente analyse découle du fait que les motifs du juge Arbour semblent par endroits conciliables avec la présente analyse -- de fait, dans Lepage, j’ai cité un passage de cet arrêt au soutien de la conclusion que le silence ne peut pas être utilisé comme «complément de preuve» — tandis qu’à d’autres endroits, les motifs du juge Arbour semblent aller en sens inverse. Quoiqu’ils soient à l’occasion ambigus, je suis d’avis, comme en témoigne l’extrait que j’ai cité dans Lepage, que, tout compte fait, les motifs exposés dans Johnson appuient la présente analyse. Toutefois, pour illustrer l’ambiguïté des motifs, je cite le passage suivant, tiré des pp. 348 et 349:

[traduction] En revanche, si les faits prouvés appellent une explication, le défaut de témoigner de l’accusé est important sur le plan de la preuve, si ce dernier est le mieux placé pour fournir cette explication. L’omission de témoigner ne prouve pas la culpabilité. Elle ne peut pas être invoquée pour dispenser le ministère public de la charge qu’il a d’établir la culpabilité hors de tout doute raisonnable.

Les deux dernières phrases sont difficiles à concilier avec la première. Si le silence peut être «important sur le plan de la preuve», pourquoi ne peut‑il pas servir à établir la culpabilité? Toutefois, étant donné le sens vague de l’expression «important sur le plan de la preuve» et le sens clair des deux dernières phrases, je suis d’avis que, tout bien pesé, ces deux phrases sont davantage représentatives du raisonnement suivi dans Johnson. Autrement dit, cet arrêt indiquait que le silence ne peut être utilisé pour aider à établir la culpabilité de l’accusé. En conséquence, il ne contredit pas le raisonnement exposé précédemment. Je souligne que le juge Prowse de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique est arrivé à une conclusion analogue au sujet de l’arrêt Johnson dans R. c. Schwartz, [1996] B.C.J. No. 3145, et que les juges McLachlin et Major ont cité Johnson au soutien de leurs conclusions dans François, lesquelles sont également conciliables avec la présente analyse.

L’identité du juge des faits

94. Jusqu’ici, dans la présente analyse, je n’ai pas fait de distinction entre les arrêts où le juge des faits est un jury et ceux où il s’agit d’un juge. À mon avis, les mêmes principes régissent les deux situations. Le juge des faits, juge ou jury, ne peut pas considérer le silence de l’accusé comme un «complément de preuve». Plusieurs motifs justifient cette conclusion. Premièrement, les principes établis par la Charte et sur lesquels repose la protection du silence de l’accusé sont tout aussi valables, qu’ils s’appliquent à la méthode suivie par un juge ou à celle suivie par un jury. Qu’il s’agisse d’un juge ou d’un jury, compte tenu du droit de garder le silence et de la présomption d’innocence, le juge des faits n’est pas autorisé à considérer le silence de l’accusé comme un élément de preuve dont il faut apprécier la force probante. Deuxièmement, la jurisprudence ne fait pas de distinction entre les deux situations. Par exemple, l’arrêt François portait sur l’utilisation qui peut être faite du silence dans le contexte du procès par jury, tandis que l’arrêt Lepage concernait l’utilisation permise du silence dans le contexte du procès devant un juge sans jury. Dans l’examen des principes régissant l’utilisation admissible du silence, ces arrêts n’ont attaché aucune importance à l’identité du juge des faits. Finalement, il n’existe en principe aucune raison justifiant l’application de principes distincts selon l’identité du juge des faits. Qu’il s’agisse d’un procès devant un jury ou devant un juge seul, le rôle du juge des faits est le même.

95. Bien que les principes régissant les fonctions du juge et du jury en tant que juge des faits soient identiques, il existe évidemment des différences entre les deux situations dans la pratique. La première différence est énoncée au par. 4(6) de la Loi sur la preuve au Canada. Le paragraphe 4(6), dont la validité n’est pas en cause dans le présent pourvoi, interdit au juge du procès de faire des commentaires sur le défaut de témoigner de l’accusé. Le juge du procès ne peut donc pas donner au jury de directives concernant l’interdiction de s’appuyer sur le silence de l’accusé pour considérer que la preuve établit sa culpabilité hors de tout doute raisonnable. La deuxième différence pratique est le fait que, alors que les juges exposent des motifs qui permettent la révision, en appel, des raisons précises sur lesquelles repose la déclaration de culpabilité, le jury ne motive pas son verdict, et qu’il est interdit aux tribunaux de conjecturer sur le raisonnement suivi par le jury pour arriver à ce verdict: voir François, précité. Ces deux facteurs ont un effet important sur les conclusions qu’il est possible de tirer du défaut de témoigner dans un procès devant jury: dans un tel procès, il est impossible d’empêcher les jurés de tirer la conclusion qu’ils veulent du défaut de témoigner. Il est interdit, à cause du par. 4(6), de les mettre en garde ex ante contre de telles conclusions, et leur verdict ne peut être infirmé après coup parce qu’ils ont tiré une telle conclusion, étant donné qu’il n’est pas permis de conjecturer sur le raisonnement du jury.

96. Bien que certaines considérations pratiques empêchent l’examen, en appel, de l’utilisation faite du silence de l’accusé par le jury, il reste que si le jury est convaincu hors de tout doute raisonnable de la culpabilité de l’accusé en raison du silence de celui-ci au procès, cela constitue une erreur de droit. Le principe qui interdit cette utilisation du défaut de témoigner s’applique autant au jury qu’au juge. Je souscris encore aujourd’hui, comme à l’époque, au point de vue exprimé par le juge Major (qui était dissident, mais non sur ce point) dans François, à la p. 848:

L’appelant prétend [. . .] que le seul témoignage de la plaignante n’a pas, par ailleurs, convaincu hors de tout doute raisonnable les jurés et que ces derniers se sont servis du défaut de témoigner de l’accusé pour renforcer la preuve du ministère public au point où ils ont jugé prudent de prononcer la déclaration de culpabilité.

Si c’est effectivement ce qui s’est produit, ce serait une erreur. Toutefois, il est impossible de savoir ce qui s’est passé dans la salle des jurés ou dans l’esprit de chacun d’eux. Ce que l’appelant nous demande, c’est de supposer que les jurés ont abouti à leur verdict de façon erronée. On ne saurait modifier le verdict d’un jury en se fondant sur des conjectures. [Je souligne.]

Vu le par. 4(6) et l’absence de motifs, il n’y a aucun moyen pratique d’empêcher le jury de tirer une conclusion inadmissible du silence. Le fait qu’il soit possible au jury d’agir ainsi n’érige pas l’utilisation du silence en principe de droit dont l’application devrait s’étendre à tous les juges des faits.

97. Sur un point connexe, j’ajouterai que ni le par. 4(6) ni l’analyse faite jusqu’ici n’ont pour effet d’empêcher le juge du procès de dire aux jurés que la preuve concernant une question particulière n’a pas été contredite. En pareille circonstance, le juge ne donne pas instruction au jury de tenir compte du défaut de témoigner de l’accusé en tant que tel, mais il leur dit plutôt simplement de prendre note du fait qu’il n’a été présenté aucun élément de preuve contredisant un point particulier. Le juge n’invite pas les jurés à considérer le silence de l’accusé comme un élément de preuve dont il faut apprécier la force probante, mais il leur indique plutôt qu’ils n’ont pas à conjecturer sur quelque élément de preuve contradictoire possible qui n’a pas été présenté. Le paragraphe 4(6) empêche le juge du procès d’aller plus loin et de dire au jury de tenir compte en particulier du défaut de l’accusé de présenter une preuve contradictoire. De plus, en raison du droit de garder le silence et de la présomption d’innocence, le juge du procès ne peut pas, en tant que juge des faits, accorder d’importance particulière au fait que l’accusé n’a pas présenté de preuve contradictoire. Toutefois, il est permis de signaler, comme moyen d’apprécier la preuve, que la preuve sur un point particulier n’a pas été contredite; le juge des faits n’a pas à conjecturer sur des éléments de preuve contradictoires qui ne lui ont pas été présentés.

98. Comme il a été dit précédemment, la validité du par. 4(6) n’est pas en litige dans le présent pourvoi. Toutefois, mon collègue le juge en chef Lamer affirme que le raisonnement que je fais en l’espèce soulève indirectement la constitutionnalité du par. 4(6). Je préfère ne pas trancher la question en l’absence d’argumentation à cet égard, mais je ne suis pas d’accord avec l’affirmation voulant que les vues que j’exprime dans le présent cas ne peuvent être conciliées avec le par. 4(6). En dépit du droit de garder le silence et de la présomption d’innocence, et donc de l’interdiction d’utiliser le silence comme élément de preuve inculpatoire, le par. 4(6) peut être justifié. Je me contenterai de citer certaines raisons susceptibles d’établir la constitutionnalité du par. 4(6), qu’a énoncées le juge Cory (maintenant juge de notre Cour) dans R. c. Boss (1988), 46 C.C.C. (3d) 523 (C.A. Ont.), aux pp. 538 et 539, en concluant que cette disposition est effectivement compatible avec la Charte:

[traduction] [I]l est possible d’affirmer que le par. 4(5) [maintenant 4(6)] de la Loi sur la preuve au Canada est une mesure législative raisonnée et réfléchie visant à protéger, de manière mesurée, les droits de l’accusé. De par l’effet de ses dispositions, ni le juge ni le poursuivant ne peuvent commenter le défaut de témoigner de l’accusé qui a pris une telle décision. Toutefois, l’avocat de l’accusé a le droit de faire des commentaires appropriés à cet égard. Par exemple, il pourrait expliquer au jury que ce qu’on reproche à l’accusé doit être établi par le ministère public, qui a le fardeau de prouver hors de tout doute raisonnable tous les éléments de l’infraction. L’avocat peut souligner aux jurés le fait que l’accusé n’est pas tenu de témoigner, et qu’il incombe plutôt au ministère public, tout au long du procès, de les convaincre hors de tout doute raisonnable que l’accusé a effectivement commis le crime qu’on lui reproche.

Comme ces commentaires ne sont pas inconciliables avec les vues que j’exprime dans le présent pourvoi, contrairement aux remarques du juge en chef Lamer, il ne s’ensuit pas nécessairement que mon raisonnement implique l’inconstitutionnalité du par. 4(6).

La jurisprudence en matière d’examen en appel

99. Au soutien de son argument que le silence peut être utilisé pour établir la culpabilité de l’accusé, l’appelante a fait état de divers arrêts en matière d’examen en appel fondés sur l’art. 686 du Code criminel. Le sous‑alinéa 686(1)b)(iii) est une disposition réparatrice; malgré les erreurs de droit commises au procès, si la cour d’appel est convaincue qu’aucune erreur judiciaire grave ne s’est produite quand la déclaration de culpabilité a été inscrite, celle‑ci sera confirmée. Dans l’application de cette disposition réparatrice, notre Cour a établi qu’il est permis aux cours d’appel de tenir compte du silence de l’accusé. Dans Avon c. La Reine, [1971] R.C.S. 650, à la p. 657, le juge en chef Fauteux a adopté le passage suivant de R. c. Pavlukoff (1953), 106 C.C.C. 249 (C.A.C.-B.):

[traduction] . . . que l’accusé n’ait pas témoigné quand des faits l’inculpaient, c’est une question que la Cour d’appel pouvait faire entrer en ligne de compte lorsqu’il s’est agi d’appliquer l’art. 1014(2).

100. Récemment, dans R. c. Leaney, [1989] 2 R.C.S. 393, notre Cour a confirmé la pertinence du défaut de témoigner en ce qui concerne la décision d’appliquer ou non la disposition réparatrice. Au nom de la majorité, le juge McLachlin a dit ceci, à la p. 418:

Il est bien reconnu que, pour déterminer s’il y a lieu de confirmer une déclaration de culpabilité en vertu du sous‑al. 613(1)b)(iii) du Code criminel, la cour peut prendre en considération l’omission de l’accusé d’expliquer les éléments de preuve qui le relient au crime: Avon c. La Reine, [1971] R.C.S. 650, à la p. 657.

Voir aussi Ambrose c. La Reine, [1977] 2 R.C.S. 717; Marcoux c. La Reine, [1976] 1 R.C.S. 763.

101. De même, il a également été établi qu’une cour d’appel peut à bon droit tenir compte du défaut de témoigner de l’accusé lorsqu’elle apprécie le caractère raisonnable du verdict en vertu du sous‑al. 686(1)a)(i). Dans l’arrêt Steinberg c. The King (1931), 56 C.C.C. 9 (C.S. Ont., Div. app.) (confirmé par notre Cour, en grande partie pour des motifs d’ordre procédural, [1931] R.C.S. 421), le juge Middleton a dit ce qui suit, à la p. 36:

[traduction] L’accusé n’a pas témoigné; et, bien que cela ne puisse pas faire le sujet de commentaires au jury, c’est un facteur que la cour d’appel doit examiner. Son défaut de témoigner ne prouve pas qu’il est coupable, mais quand la cour est obligée par la loi de rejeter l’appel, sauf si elle est convaincue qu’il y a eu erreur judiciaire, elle ne peut pas faire abstraction du défaut de l’accusé d’expliquer d’une façon ou d’une autre les faits qui font peser sur lui un fardeau très lourd.

. . .

On ne doit pas faire au jury de commentaires sur [le défaut de témoigner], mais la loi n’interdit pas aux jurés de faire preuve d’intelligence et de tenir compte de l’absence de démenti ou d’explication.

102. Examinant, dans Corbett c. La Reine, [1975] 2 R.C.S. 275, le caractère raisonnable d’un verdict, le juge Pigeon, qui s’exprimait au nom de la majorité, a déclaré ce qui suit, aux pp. 280 et 281:

À la fin de ses motifs, le Juge d’appel Branca a ajouté:

[traduction] . . . . . L’accusé n’a pas témoigné. Il n’était absolument pas tenu de le faire et il avait le droit de s’appuyer sur la présomption d’innocence et le fait que la poursuite devait prouver sa culpabilité au‑delà d’un doute raisonnable. Le fait qu’il n’ait pas témoigné n’a pas déchargé la poursuite du devoir de prouver sa culpabilité au‑delà d’un doute raisonnable, mais quand, comme dans le cas présent, une preuve directe inculpe l’accusé, preuve que le jury a acceptée comme vraie, alors cette Cour peut très bien considérer son abstention de rendre témoignage comme un facteur qui entre en ligne de compte pour décider du sort de l’appel.

En présumant que l’exactitude de cet énoncé soit une question de droit qui peut être considérée dans le présent pourvoi, je ne trouve aucune raison de le contester. L’article 4.5 [maintenant le par. 4(6)] de la Loi sur la preuve au Canada porte que l’abstention d’une personne accusée «ne peut faire le sujet de commentaires par le juge ou l’avocat de la poursuite», il n’empêche pas le jury de tenir compte du fait sans qu’on le lui demande. Nul ne peut raisonnablement penser qu’un jury manquera, en rendant un verdict, de tenir compte de l’abstention de l’accusé de témoigner, spécialement dans un cas comme celui‑ci. Cela étant, il s’agit d’un fait que la Cour d’appel considère à bon droit lorsqu’elle répond à la question: «Est‑ce là un verdict raisonnable?»

103. L’appelante a soutenu que, puisqu’il est permis aux cours d’appel de tenir compte du silence lorsqu’elles apprécient le verdict, il doit être permis au juge des faits d’en tenir compte lorsqu’il le rend. À mon avis, la jurisprudence en matière d’examen en appel ne contredit pas la conclusion que le silence ne peut être considéré comme un élément de preuve dont il faut apprécier la force probante, que ce soit par le juge des faits ou par les cours d’appel. La jurisprudence établit plutôt que les cours d’appel, à l’instar du juge des faits, peuvent se référer au silence de l’accusé comme une indication de l’absence d’explication disculpatoire; le silence n’est pas inculpatoire, mais il n’est pas non plus disculpatoire. Nulle part dans la jurisprudence en matière d’examen en appel exposée précédemment il n’est dit explicitement que le silence peut être utilisé comme «complément de preuve» par le juge des faits, mais certains passages tendent à indiquer qu’il peut l’être simplement dans la mesure où il reflète l’absence d’explications tendant à établir l’innocence de l’accusé. Dans Steinberg, par exemple, la cour a dit que le [traduction] «défaut de témoigner [de l’accusé] ne prouve pas qu’il est coupable», mais l’absence d’explications tendant à établir son innocence peut être un facteur dans l’appréciation du caractère raisonnable du verdict quand la preuve inculpatoire est forte. Comme il a été souligné précédemment, dans Corbett, notre Cour à la majorité a cité et approuvé les observations suivantes de la Cour d’appel:

[traduction] L’accusé n’a pas témoigné. Il n’était absolument pas tenu de le faire et il avait le droit de s’appuyer sur la présomption d’innocence et le fait que la poursuite devait prouver sa culpabilité au‑delà d’un doute raisonnable. Le fait qu’il n’ait pas témoigné n’a pas déchargé la poursuite du devoir de prouver sa culpabilité au‑delà d’un doute raisonnable, mais quand, comme dans le cas présent, une preuve directe inculpe l’accusé, preuve que le jury a acceptée comme vraie, alors cette Cour peut très bien considérer son abstention de rendre témoignage comme un facteur qui entre en ligne de compte pour décider du sort de l’appel. [Je souligne.]

À mon avis, ce passage est tout à fait conciliable avec l’analyse qui précède. Si le jury a accepté comme vraie la preuve inculpatoire, la déclaration de culpabilité est fondée non pas sur le défaut de témoigner mais sur la preuve du ministère public, et l’absence d’explications tendant à établir l’innocence de l’accusé et réfutant cette preuve inculpatoire est un facteur dont la Cour d’appel doit tenir compte en appréciant le caractère raisonnable de cette conclusion. Le défaut de témoigner n’a pas été utilisé par le jury pour conclure à la culpabilité hors de tout doute raisonnable. Cependant, à la lumière d’une preuve convainquant le jury de la culpabilité hors de tout doute raisonnable, sous réserve seulement de l’existence d’une explication tendant à établir l’innocence de l’accusé, l’absence d’une telle explication peut être prise en considération par le jury pour inscrire un verdict de culpabilité, ainsi que par la cour d’appel examinant la décision de celui-ci pour confirmer ce verdict.

104. Dans Leaney, le juge McLachlin a dit simplement que la «cour peut prendre en considération l’omission de l’accusé d’expliquer les éléments de preuve qui le relient au crime» (p. 418). Encore une fois, à mon avis, ce passage n’est pas incompatible avec l’analyse faite précédemment. La cour d’appel et le juge des faits peuvent considérer le silence de l’accusé comme une omission de donner une explication tendant à l’innocenter et à expliquer l’existence d’éléments de preuve inculpatoires par ailleurs convaincants.

105. En résumé, je suis d’avis qu’il ressort de la jurisprudence que le juge des faits et la cour d’appel qui examine la décision de ce dernier ne peuvent pas utiliser le défaut de témoigner en tant qu’élément de preuve indicatif en soi de la culpabilité. Pour étayer cette interprétation de la jurisprudence, je ferai remarquer que, dans François, à la p. 835, le juge McLachlin, s’exprimant pour la majorité, a notamment cité l’arrêt Corbett au soutien de la conclusion, que «l’omission de témoigner ne peut pas servir à consolider une preuve du ministère public qui, par ailleurs, n’établit pas la culpabilité de l’accusé hors de tout doute raisonnable».

106. Quoi qu’il en soit, les principes qui régissent de façon générale l’examen en appel ne sont pas nécessairement identiques à ceux qui régissent le procès. Au procès, l’accusé est présumé innocent aux termes de l’al. 11d) de la Charte, mais cet article n’établit pas la présomption d’innocence dans d’autres procédures comme les appels. Dans R. c. Lyons, [1987] 2 R.C.S. 309, le juge La Forest a dit ceci, à la p. 353:

[O]n doit prêter à l’expression «Tout inculpé», au début de l’article, un sens fixe qui soit en harmonie avec les différents alinéas de cet article. Il me paraît évident qu’aux fins de l’art. 11 il ne siérait pas du tout de conclure qu’une personne reconnue coupable d’une infraction se voit inculper d’une autre infraction lorsqu’elle fait l’objet d’une demande fondée sur la partie XXI. Comment peut‑on prétendre que le droit d’être présumé innocent tant qu’on n’est pas déclaré coupable (al. 11d)) et le droit d’être mis en liberté sous caution (al. 11e)), par exemple, pourraient jouer dans le contexte de la procédure spéciale prévue à la partie XXI pour des cas où il y a déjà eu déclaration de culpabilité? [Souligné dans l’original.]

S’appuyant en partie sur ce passage, notre Cour à la majorité a conclu dans R. c. Potvin, [1993] 2 R.C.S. 880, à la p. 908, «qu’en règle générale l’expression «[t]out inculpé» au sens de l’art. 11 ne vise pas un accusé qui est partie à un appel». Comme le juge en chef Lamer l’avait dit auparavant, dans R. c. Pearson, [1992] 3 R.C.S. 665, à la p. 683, «[l]’alinéa 11d) de la Charte énonce la présomption d’innocence dans le contexte de son application au procès de l’inculpé».

107. Ainsi, la présomption d’innocence garantie à l’al.11d) ne s’applique pas en appel. Toutefois, la présomption d’innocence est également protégée à l’art. 7 de la Charte et s’applique aux autres étapes du processus pénal: voir Pearson, précité, et R. c. Morales, [1992] 3 R.C.S. 711. Dans Pearson, par exemple, le juge en chef Lamer a conclu que, même si la Charte n’avait pas été invoquée dans l’arrêt R. c. Gardiner, [1982] 2 R.C.S. 368, où il a été décidé que le ministère public doit, au moment de la détermination de la peine, faire la preuve hors de tout doute raisonnable des circonstances aggravantes, le principe de la présomption d’innocence protégé à l’art. 7 confirmerait presque certainement le bien‑fondé de cette décision. Quoique le juge en chef Lamer ait affirmé dans Pearson, au nom de la majorité, que la présomption d’innocence garantie à l’art. 7 est omniprésente dans le processus pénal, il a ajouté ceci, à la p. 684:

Comme notre Cour, à la majorité (le juge La Forest), l’a fait observer dans l’arrêt R. c. Lyons, [précité], à la p. 361:

Il est également clair que les exigences de la justice fondamentale ne sont pas immuables; elles varient selon le contexte dans lequel on les invoque. Ainsi, certaines garanties en matière de procédure pourraient être requises par la Constitution dans une situation donnée et ne pas l’être dans une autre.

Cela est vrai en ce qui a trait à la présomption d’innocence en tant que principe de fond de la justice fondamentale dans le cadre de l’art. 7 de la Charte. Certes, la présomption est omniprésente dans le processus pénal, mais ses exigences particulières varient selon le contexte dans lequel elle est appliquée. [Je souligne.]

108. Je suis d’avis que, dans le cadre de l’appel d’une déclaration de culpabilité, la présomption d’innocence ne s’applique pas avec la même force qu’au procès. Après l’inscription du verdict de culpabilité, le ministère public n’a plus à établir la culpabilité -- celle‑ci ayant déjà été prouvée hors de tout doute raisonnable --, mais il incombe plutôt à l’appelant de montrer qu’une erreur a été commise au procès. Dans un tel contexte, la présomption d’innocence n’est pas appliquée de la même manière qu’au procès. À l’appui de cette conclusion, je souligne que les cours d’appel provinciales ont statué de façon constante que, dans le cadre de l’audition de demandes de mise en liberté provisoire pendant l’appel de la déclaration de culpabilité, la présomption d’innocence ne joue pas en faveur de la mise en liberté. Dans R. c. Branco (1993), 25 C.R. (4th) 370, le juge Finch de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a dit ceci, au nom de la cour, à la p. 375:

[traduction] [L]a présomption d’innocence dont bénéficie l’accusé avant et durant le procès cesse d’exister lorsqu’il est déclaré coupable hors de tout doute raisonnable. Cette déclaration de culpabilité indique que le ministère public a réussi à réfuter la présomption d’innocence. Quoique tout verdict puisse être infirmé en appel, la déclaration de culpabilité a fait en sorte qu’une présomption de culpabilité a remplacé la présomption d’innocence. Il n’y a aucune raison de considérer la culpabilité de l’accusé comme suspendue durant le processus d’appel.

Voir aussi R. c. Maloney (1994), 136 N.S.R. (2d) 23 (C.A.); R. c. Pabani (1991), 10 C.R. (4th) 381 (C.A. Ont.); R. c. Patel (1991), 42 Q.A.C. 77; R. c. Albert (1987), 77 R.N.‑B. (2e) 269 (C.A.); R. c. Demyen (1975), 26 C.C.C. (2d) 324 (C.A. Sask.).

109. Je conclus que la présomption d’innocence garantie à l’art. 7 dans le contexte de l’appel d’une déclaration de culpabilité, si tant est qu’elle s’applique, n’a pas la même force que dans le cadre d’un procès. De plus, le droit de garder le silence n’a pas le même sens en appel. À cette étape, une déclaration de culpabilité a déjà été inscrite. Indépendamment de l’utilisation par la cour d’appel du silence de l’accusé dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire pour confirmer la déclaration de culpabilité ou ordonner un nouveau procès, le verdict de culpabilité n’est pas confirmé sur la foi du silence, c’est plutôt la présomption de culpabilité établie par le verdict qui n’est pas écartée. Par conséquent, même si la jurisprudence en matière d’examen en appel ne se limite pas à indiquer que le silence ne peut être pris en compte par la cour d’appel que dans la mesure où il confirme l’absence d’explications tendant à établir l’innocence de l’accusé, les principes applicables à l’examen en appel ne sont pas nécessairement ceux qui s’appliquent au procès. Au procès, c’est-à-dire le contexte visé par le présent pourvoi, et non l’examen en appel, la présomption d’innocence et le droit de garder le silence ont une importance primordiale. Qui plus est, des arrêts récents, particulièrement François et Lepage, indiquent clairement que, au procès, le silence ne peut être utilisé comme élément de preuve inculpatoire. En conséquence, même s’il a été jugé, dans des arrêts récents, que les cours d’appel peuvent considérer le silence comme un facteur à prendre en compte dans l’appréciation du caractère raisonnable du verdict ou dans leur décision d’appliquer la disposition réparatrice, cela ne change rien à la conclusion selon laquelle, au procès, le silence ne peut pas être utilisé en tant qu’élément de preuve inculpatoire. La réponse définitive à la question de savoir si les arrêts en matière d’examen en appel étaient bien fondés, dans la mesure où ils suggéraient que le silence de l’accusé peut être considéré comme complément de preuve par une cour d’appel, sera donnée à une autre occasion.

La jurisprudence en matière d’alibi

110. L’appelante a soutenu que, dans Vézeau c. La Reine, [1977] 2 R.C.S. 277, notre Cour avait décidé que le silence de l’accusé pouvait être considéré comme un «complément de preuve». Dans cet arrêt, notre Cour a examiné l’importance du défaut de témoigner dans le contexte d’une défense d’alibi. Dans cette affaire, l’accusé avait présenté une défense d’alibi, mais il n’avait pas témoigné. Dans ses directives aux jurés, le juge leur avait dit qu’ils ne pouvaient pas tirer de conclusion défavorable du fait que l’accusé n’avait pas témoigné. Notre Cour à la majorité a statué que, indépendamment de l’interdiction de faire des commentaires au sujet du défaut de témoigner de l’accusé énoncée dans la Loi sur la preuve au Canada, le juge du procès avait commis une erreur de droit en disant au jury de ne pas tenir compte de l’absence de témoignage par l’accusé dans l’appréciation de la valeur de la défense d’alibi. Le juge Martland a dit ceci, au nom de la majorité, à la p. 292:

Dans sa défense, l’appelant soutenait notamment qu’il ne pouvait avoir commis l’infraction en question parce qu’il était à Montréal au moment du meurtre. Cet alibi a été corroboré par un témoin qui prétend avoir été en compagnie de l’appelant à Montréal. La directive du juge du procès se trouvait à interdire au jury, lorsque celui‑ci examinait la valeur de cette défense, de tenir compte du fait que l’appelant n’était pas venu témoigner lui‑même à l’appui de son alibi. Le fait qu’un accusé, qui invoque un alibi, s’abstienne de témoigner et de se soumettre ainsi à un contre‑interrogatoire est une question importante pour déterminer la valeur de ce moyen de défense. En l’espèce, on a dit au jury qu’il ne pouvait tenir compte de ce fait dans ses délibérations.

111. À mon avis, l’arrêt Vézeau établit une exception limitée à l’interdiction d’utiliser le silence de l’accusé en preuve contre lui au procès. Il a clairement été reconnu, dans d’autres contextes, que la défense d’alibi crée des exceptions au droit de garder le silence. Par exemple, bien que l’accusé ait généralement le droit de garder le silence durant l’étape de l’enquête criminelle, si une défense d’alibi n’est pas avancée d’une manière suffisamment précise et suffisamment tôt pour que la police puisse la vérifier avant le procès, le juge des faits peut tirer une conclusion défavorable du silence de l’accusé à ce moment: voir R. c. Cleghorn, [1995] 3 R.C.S. 175. Il s’agit d’une règle d’ordre pratique: voir Russell c. The King (1936), 67 C.C.C. 28 (C.A.C.-B.). Elle est fondée sur la facilité relative avec laquelle une défense d’alibi peut être fabriquée. Comme l’a affirmé le juge Major, dissident, mais exprimant l’opinion de la Cour sur ce point, dans Cleghorn, aux pp. 188 et 189:

La principale raison pour laquelle on tire une conclusion défavorable contre la preuve de l’alibi en l’absence d’avis suffisant au ministère public est que cette preuve peut facilement être fabriquée. Ce risque potentiel pour ce qui est de la preuve relative à l’alibi est analysé par R. N. Gooderson dans son ouvrage intitulé Alibi (1977), aux pp. 29 et 30:

[traduction] Il faut reconnaître qu’il y a une bonne raison de traiter la preuve de l’alibi avec prudence. C’est une défense totalement distincte de la question factuelle principale qui entoure le corpus delicti puisqu’elle repose sur des faits extérieurs qui ne procèdent pas de la res gestae. Les faits essentiels du crime présumé peuvent fort bien, dans une large mesure, être incontestables, ne laissant qu’une faible marge de man{oe}uvre quant à savoir si le défendeur est innocent ou coupable. La preuve d’un alibi, de par sa nature même, déplace complètement le débat des faits principaux pour offrir à la défense un nouveau départ sans entraves. Il est facile de fabriquer à l’avance un faux témoignage pour l’étayer.

En raison du risque que la preuve de l’alibi soit fabriquée, il faut pouvoir tirer une conclusion défavorable à cet égard lorsque la défense d’alibi n’est pas communiquée suffisamment tôt pour en permettre la vérification. Il faut néanmoins se rappeler que l’exigence de communiquer la défense d’alibi au ministère public avant le procès est une exception au droit de l’accusé de garder le silence: R. c. P. (M.B.), [1994] 1 R.C.S. 555, à la p. 578, le juge en chef Lamer, R. c. S (R.J.), [1995] 1 R.C.S. 451, à la p. 516, le juge Iacobucci.

112. À mon avis, il y a deux raisons qui justifient, dans le cas de l’alibi, l’exception au droit de garder le silence avant le procès, et qui s’appliquent également à ce droit au procès: la facilité avec laquelle la preuve d’un alibi peut être fabriquée; le fait que la vérification de l’alibi déplace le débat de la question centrale du procès. Pour reprendre les observations de Gooderson, il est facile de fabriquer une preuve d’alibi par de faux témoignages. Je suis donc bien disposé à l’idée exprimée dans Vézeau que, dans le cas limité de l’alibi, le défaut de l’accusé de témoigner au procès et de se soumettre à un contre‑interrogatoire au sujet de sa défense d’alibi peut être utilisé pour tirer une conclusion défavorable concernant la crédibilité de cette défense. La seconde raison qui justifie une exception limitée au droit de garder le silence au procès est que la défense d’alibi n’a pas de lien direct avec la culpabilité de l’accusé; comme le dit Gooderson, [traduction] «[l]a preuve d’un alibi, de par sa nature même, déplace complètement le débat des faits principaux». Le fait de repousser la défense d’alibi ne renforce pas la preuve du ministère public, en ce sens que cela prouverait l’existence des éléments constitutifs de l’infraction, mais il réfute plutôt un moyen de défense précis plaidé par l’accusé. L’utilisation du silence par le juge des faits dans son appréciation de la crédibilité de la défense d’alibi de l’accusé ne concerne que la défense d’alibi elle‑même.

113. Pour ces motifs, je suis d’avis qu’il est permis d’affirmer que l’arrêt Vézeau n’établit qu’une exception limitée au droit de garder le silence au procès. Même si, en général, le défaut de témoigner ne peut être utilisé pour apprécier la crédibilité des témoins (voir Schwartz, précité), dans les cas où une défense d’alibi est avancée, le juge des faits peut tirer une conclusion défavorable du défaut de l’accusé de témoigner et de se soumettre à un contre‑interrogatoire. Quoiqu’il faille reconnaître que cette exception porte effectivement atteinte, dans une mesure restreinte, à la présomption d’innocence et au droit de garder le silence, elle est reconnue depuis longtemps et ce de façon constante, reconnaissance qui remonte à bien longtemps avant l’adoption de la Charte, et elle doit être tenue pour intégrée aux principes de justice fondamentale garantis à l’art. 7.

L’application des principes au présent pourvoi

114. L’examen qui vient d’être fait des principes qui régissent l’examen en appel et de ceux qui régissent la défense d’alibi visait à répondre aux prétentions de l’appelante fondée sur la jurisprudence dont elle a fait état dans ses observations. À mon avis, toutefois, ces principes ne sont pas pertinents pour trancher le présent pourvoi. Le principe qui s’applique en l’espèce est simplement que le juge des faits ne peut pas considérer le défaut de témoigner comme un élément de preuve dont il doit apprécier la force probante. Si le juge des faits a commis une erreur à cet égard, cette erreur implique, à mon sens, que la Cour d’appel a eu raison d’ordonner un nouveau procès. Je souligne que l’appelante n’a pas invoqué la possibilité d’appliquer la disposition réparatrice du sous‑al. 686(1)b)(iii) du Code criminel.

115. Le juge du procès n’a pas énoncé clairement les motifs pour lesquels il a déclaré l’accusé coupable. Il a d’abord fait état de la preuve relative au permis et il a apparemment accepté, d’une part, que la personne photographiée sur le permis était l’accusé et, d’autre part, que c’était ce dernier qui avait remis le permis au gérant de l’immeuble. Le juge du procès a déclaré ceci:

[traduction] Je dis que la question est la suivante: puis‑je être convaincu hors de tout doute raisonnable, sur la foi de cette preuve, que l’individu auquel le gérant a eu affaire, selon la photographie et le permis de conduire qu’il a examinés, et celle que je vois sur la photographie, sont la même personne? Je réponds: Oui, je peux l’être.

J’irais plus loin encore.

Le juge du procès a analysé ensuite les conséquences du défaut de témoigner. Il a fait état de la preuve fondée sur le permis et a dit ceci:

[traduction] [Le] défaut [de l’accusé] de faire quelque observation, son défaut de témoigner à son procès devant cette preuve accablante, à mon avis, est visé par la jurisprudence très récente selon laquelle le défaut de témoigner peut être pris en compte par le juge des faits, par le tribunal, en particulier par un juge sans jury, moins toutefois quand il siège avec un jury, et peut, de fait, entraîner pratiquement une conclusion défavorable, et il peut certainement renforcer la preuve du ministère public sur la question de l’identification. [Je souligne.]

Il a ajouté ceci:

[traduction] Pour ce qui est de la question de l’identification, je suis convaincu hors de tout doute raisonnable pour ces motifs . . .

116. En définitive, il me semble que le juge du procès a considéré le défaut de témoigner comme un élément de preuve touchant l’identification qui lui a permis d’établir sa conviction que l’accusé était coupable hors de tout doute raisonnable. En effet, il a dit explicitement que le défaut de témoigner [traduction] «peut certainement renforcer la preuve du ministère public», et il a terminé en concluant à la culpabilité «pour ces motifs», lesquels semblaient inclure l’examen du défaut de témoigner. À la lumière des déclarations du juge du procès, lorsque celui-ci a affirmé, avant d’examiner le défaut de témoigner, [traduction] «je peux [. . .] être» convaincu de l’identité, il a alors indiqué, à mon avis, que la preuve qui lui avait été présentée constituait une preuve d’identité et que le défaut de témoigner dissipait tout doute raisonnable à cet égard. Quoi qu’il en soit, je suis d’accord avec les propos suivants du juge en chef McEachern (à la p. 169):

[traduction] Je ne suis pas convaincu que le juge du procès ne s’est pas appuyé sur le défaut de témoigner de l’accusé et il serait imprudent d’examiner l’affaire sous quelque autre angle.

Comme l’a dit la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique dans R. c. Bogart (1993), 33 B.C.A.C. 225, dans des circonstances analogues, il serait dangereux de confirmer la présente déclaration de culpabilité vu l’incertitude qui existe quant aux motifs du juge du procès.

117. En conséquence, je suis d’avis que le juge du procès s’est appuyé en partie sur le défaut de témoigner de l’accusé pour arriver à la conviction que ce dernier était coupable hors de tout doute raisonnable. Vu ma conclusion qu’un tel raisonnement constituait une erreur de droit, je rejetterais le pourvoi et je confirmerais l’arrêt de la Cour d’appel ordonnant un nouveau procès.

Version française des motifs rendus par

118. Le juge McLachlin (dissidente) — Je suis d’accord avec le Juge en chef que le pourvoi devrait être accueilli. J’ajouterais simplement ceci.

119. La différence entre la position du juge en chef Lamer et celle du juge Sopinka repose sur une conception différente de la notion de preuve complète. À mon avis, l’opinion du Juge en chef est préférable du fait que le ministère public n’établit une preuve complète que lorsqu’il présente des éléments qui, si on y ajoute foi, constituent une preuve hors de tout doute raisonnable. En somme, «la Couronne [est] obligée de prouver l’accusation avant qu’on s’attende à une réaction de [l]a part [de l’accusé]»: E. Ratushny, «Le rôle de l’accusé dans la poursuite criminelle», dans G.-A. Beaudouin et W. S. Tarnopolsky, dir., Charte canadienne des droits et libertés (1982), 417, à la p. 448, cité dans Dubois c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 350, à la p. 357. À la fin du procès, une seconde question se pose: le juge des faits devrait‑il ajouter foi à la preuve du ministère public? À cette seconde étape, pour décider à quelle preuve il doit ajouter foi, le juge ou le jury peut tenir compte du fait que l’accusé n’a pas présenté de preuve contredisant celle du ministère public. C’est inévitable: il est impossible d’apprécier la preuve sans se demander si elle a été contredite ou non. Ainsi, comme l’a dit la Haute Cour d’Australie dans Weissensteiner c. The Queen (1993), 178 C.L.R. 217, à la p. 229, le juge en chef Mason et les juges Deane et Dawson, le défaut de l’accusé de témoigner peut seulement [traduction] «être pris en considération pour apprécier la valeur probante de la preuve qui a été produite et que le jury est tenu d’examiner».

120. En résumé, l’affaire doit être considérée en deux étapes. La première question est de savoir si le ministère public a présenté une preuve qui, si on y ajoute foi, appuierait une déclaration de culpabilité, c.‑à‑d. prouverait la culpabilité hors de toute raisonnable. C’est la preuve complète. La deuxième question est de savoir si le juge des faits devrait ajouter foi à la preuve du ministère public. À cette seconde étape, et seulement à cette seconde étape, le juge ou le jury peut tenir compte de l’absence de preuve contredisant la preuve complète du ministère public, y compris du défaut de l’accusé de témoigner. Toute déclaration de culpabilité sera fondée sur la preuve non contestée du ministère public. Affirmer qu’une conclusion a été tirée du défaut de l’accusé de témoigner revient seulement à dire que la preuve du ministère public n’a pas été contestée. Cela ne viole ni le droit de l’accusé de garder le silence, ni la présomption d’innocence.

Pourvoi rejeté, le juge en chef Lamer et les juges La Forest, Gonthier et McLachlin sont dissidents.

Procureur de l’appelante: William F. Ehrcke, Vancouver.

Procureur de l’intimé: Gil D. McKinnon, Vancouver.

Références :

Jurisprudence
Citée par le juge Sopinka
Arrêts examinés: R. c. P. (M.B.), [1994] 1 R.C.S. 555
R. c. Johnson (1993), 12 O.R. (3d) 340
arrêts mentionnés: R. c. Jenkins (1908), 14 C.C.C. 221
Ibrahim c. The King, [1914] A.C. 599
R. c. Hebert, [1990] 2 R.C.S. 151
R. c. Chambers, [1990] 2 R.C.S. 1293
R. c. Amway Corp., [1989] 1 R.C.S. 21
Dubois c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 350
R. c. François, [1994] 2 R.C.S. 827
R. c. Lepage, [1995] 1 R.C.S. 654
R. c. Schwartz, [1996] B.C.J. No. 3145 (QL)
R. c. Boss (1988), 46 C.C.C. (3d) 523
Avon c. La Reine, [1971] R.C.S. 650
R. c. Pavlukoff (1953), 106 C.C.C. 249
R. c. Leaney, [1989] 2 R.C.S. 393
Ambrose c. La Reine, [1977] 2 R.C.S. 717
Marcoux c. La Reine, [1976] 1 R.C.S. 763
Steinberg c. The King (1931), 56 C.C.C. 9, conf. par [1931] R.C.S. 421
Corbett c. La Reine, [1975] 2 R.C.S. 275
R. c. Lyons, [1987] 2 R.C.S. 309
R. c. Potvin, [1993] 2 R.C.S. 880
R. c. Pearson, [1992] 3 R.C.S. 665
R. c. Morales, [1992] 3 R.C.S. 711
R. c. Gardiner, [1982] 2 R.C.S. 368
R. c. Branco (1993), 25 C.R. (4th) 370
R. c. Maloney (1994), 136 N.S.R. (2d) 23
R. c. Pabani (1991), 10 C.R. (4th) 381
R. c. Patel (1991), 42 Q.A.C. 77
R. c. Albert (1987), 77 R.N.-B. (2e) 269
R. c. Demyen (1975), 26 C.C.C. (2d) 324
Vézeau c. La Reine, [1977] 2 R.C.S. 277
R. c. Cleghorn, [1995] 3 R.C.S. 175
Russell c. The King (1936), 67 C.C.C. 28
R. c. Bogart (1993), 33 B.C.A.C. 225.
Citée par le juge en chef Lamer (dissident)
R. c. P. (M.B.), [1994] 1 R.C.S. 555
R. c. Burdett (1820), 4 B. & Ald. 95, 106 E.R. 873
R. c. Jenkins (1908), 14 C.C.C. 221
Steinberg c. The King (1931), 56 C.C.C. 9, conf. par [1931] R.C.S. 421
Avon c. La Reine, [1971] R.C.S. 650
Corbett c. La Reine, [1975] 2 R.C.S. 275
Marcoux c. La Reine, [1976] 1 R.C.S. 763
Vézeau c. La Reine, [1977] 2 R.C.S. 277
Ambrose c. La Reine, [1977] 2 R.C.S. 717
Dubois c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 350
R. c. Leaney, [1989] 2 R.C.S. 393
R. c. François, [1994] 2 R.C.S. 827
R. c. Lepage, [1995] 1 R.C.S. 654
R. c. Pavlukoff (1953), 106 C.C.C. 249
R. c. Jackson (1991), 12 W.C.B. (2d) 270
McConnell c. The Queen, [1968] R.C.S. 802
R. c. Johnson (1993), 12 O.R. (3d) 340
R. c. Appleby, [1972] R.C.S. 303
R. c. Holmes, [1988] 1 R.C.S. 914
R. c. Whyte, [1988] 2 R.C.S. 3
R. c. Downey, [1992] 2 R.C.S. 10
R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103
R. c. Boss (1988), 46 C.C.C. (3d) 523
Murray c. Director of Public Prosecutions (1992), 97 Cr. App. R. 151
R. c. Cowan, [1995] 3 W.L.R. 818
Weissensteiner c. The Queen (1993), 178 C.L.R. 217
R. c. Kanaveilomani (1994), 72 A. Crim. R. 492
Trompert c. Police, [1985] 1 N.Z.L.R. 357
Hall c. Dunlop, [1959] N.Z.L.R. 1031.
Citée par le juge McLachlin J. (dissidente)
Dubois c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 350
Weissensteiner c. The Queen (1993), 178 C.L.R. 217.
Lois et règlements cités
Charte canadienne des droits et libertés, art. 7, 11c), d).
Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, art. 348(1)a), (2)a) [abr. & rempl. ch. 27 (1er suppl.), art. 47], 351(1), 686(1)a)(i) [abr. & rempl. 1991, ch. 43, art. 9 (ann., art. 8)], b)(iii).
Criminal Evidence (Northern Ireland) Order 1988, S.I. 1988/1987 (N.I. 20), art. 4.
Criminal Justice and Public Order Act 1994 (R.-U.), 1994, ch. 33, art. 35.
Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), ch. C‑5, art. 4(6).
Doctrine citée
Delisle, R. J. Annotation to R. v. François (1994), 31 C.R. (4th) 203.
Delisle, R. J. «Silence at Trial: Inferences and Comments» (1997), 1 C.R. (5th) 313.
Dennis, Ian. «The Criminal Justice and Public Order Act 1994: The Evidence Provisions», [1995] Crim. L.R. 4.
Gooderson, R. N. Alibi. London: Heinemann Educational Books Ltd., 1977.
Jackson, John. «The Right of Silence: Judicial Responses to Parliamentary Encroachment» (1994), 57 Mod. L. Rev. 270.
Munday, Roderick. «Cum Tacent Clamant: Drawing Proper Inferences from a Defendant’s Failure to Testify» (1996), 55 Cambridge L.J. 32.
Paciocco, David M. Charter Principles and Proof in Criminal Cases. Toronto: Carswell, 1987.
Ratushny, Ed. «Le rôle de l’accusé dans la poursuite criminelle», dans Gérald‑A. Beaudoin et Walter S. Tarnopolsky, dir., Charte canadienne des droits et libertés. Montréal: Wilson & Lafleur/Sorej, 1982, 417.

Proposition de citation de la décision: R. c. Noble, [1997] 1 R.C.S. 874 (24 avril 1997)

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Origine de la décision

Date de la décision : 24/04/1997
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