| Bande indienne des Opetchesaht c. Canada, [1997] 2 R.C.S. 119 (22 mai 1997)

Bande indienne des Opetchesaht c. Canada, [1997] 2 R.C.S. 119

Les Opetchesaht, une bande indienne,

et Danny Watts, en son nom personnel

et au nom de tous les membres des

Opetchesaht Appelants

c.

Sa Majesté la Reine du chef

du Canada et British Columbia Hydro

and Power Authority Intimées

et

Union of British Columbia Indian Chiefs Intervenante

et

B.C. Tel, B.C. Gas Utility Ltd. et Greater Vancouver

Sewerage and Drainage District Intervenants

Répertorié: Bande indienne des Opetchesaht c. Canada

No du greffe: 24161.

1996: 28 octobre; 1997: 22 mai.

Présents: Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L’Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major.

en appel de la cour d’appel de la colombie‑britannique

POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (1994), 89 B.C.L.R. (2d) 145, 41 B.C.A.C. 241, 66 W.A.C. 241, [1994] 5 W.W.R. 594, [1994] 4 C.N.L.R. 68, qui a accueilli l’appel interjeté par la Couronne fédérale contre une décision du juge Lander, [1994] 1 C.N.L.R. 109, qui avait déclaré invalide un permis ministériel délivré en vertu de la Loi sur les Indiens. Pourvoi rejeté, les juges Cory et McLachlin sont dissidents.

Jack Woodward, Patricia Hutchings, Jane Woodward et Judith Sayers, pour les appelants.

Gerald Donegan, c.r., et Robin S. Whittaker, pour l’intimée Sa Majesté la Reine du chef du Canada.

J. Edward Gouge, c.r., Peter D. Feldberg et Line Lacasse, pour l’intimée British Columbia Hydro and Power Authority.

Louise Mandell et Brenda Gaertner, pour l’intervenante Union of British Columbia Indian Chiefs.

George K. MacIntosh, c.r., et Robert P. Sloman, pour les intervenants B.C. Tel et autres.

//Le juge Major//

Version française du jugement du juge en chef Lamer et des juges La Forest, L’Heureux-Dubé, Sopinka, Gonthier, Iacobucci et Major rendu par

1 Le juge Major — Il s’agit en l’espèce d’un pourvoi contre une demande présentée par Danny Watts, en son nom personnel et au nom de tous les membres des Opetchesaht (la «Bande»), en vue d’obtenir un jugement sommaire en vertu de la règle 18A des Rules of Court de la Colombie‑Britannique. Les appelants sollicitent une déclaration portant que le par. 28(2) de la Loi sur les Indiens, S.R.C. 1952, ch. 149 (ci‑après la «Loi sur les Indiens» (maintenant L.R.C. (1985), ch. I‑5)), n’autorisait pas Sa Majesté du chef du Canada (la «Couronne»), représentée par le ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration, à concéder à la British Columbia Power Commission («Hydro»), en 1959, pour une période indéterminée, un droit de passage relativement à des lignes de transmission d’énergie au‑dessus de la réserve indienne connue sous le nom de R.I. no 2 de Klehkoot.

2 Le juge en chambre qui a entendu la demande en Cour suprême de la Colombie‑Britannique a conclu que le par. 28(2) n’autorisait pas la délivrance du permis visé, étant donné que celui-ci était accordé pour une période indéterminée: [1994] 1 C.L.N.R. 109. Bien que le mot «période» puisse, dans certains contextes, signifier une période définie en fonction d’événements, au par. 28(2), son sens doit être dégagé de l’expression «pour toute période plus longue», qui ne peut signifier qu’un nombre précis d’années.

3 La Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a accueilli l’appel, statuant que le par. 28(2) permettait d’accorder des droits pour des périodes qui ne sont pas censées prendre fin à une date déterminée: (1994), 89 B.C.L.R. (2d) 145, 41 B.C.A.C. 241, 66 W.A.C. 241, [1994] 5 W.W.R. 594, [1994] 4 C.N.L.R. 68. Le juge Taylor, s’exprimant au nom de la cour, a examiné les modifications de 1956, y compris celles apportées au par. 28(2), et conclu qu’elles avaient modifié de façon importante le régime qui avait existé jusque-là en confiant aux conseils de bande un pouvoir plus grand d’agir pour le compte de leurs membres. La Cour d’appel a statué que le par. 28(2) créait une troisième méthode d’aliénation, outre la méthode traditionnelle de cession (art. 37) et l’expropriation (art. 35). Les droits d’utilisation et d’occupation que le ministre était autorisé à concéder en vertu de l’art. 28 pouvaient également l’être en vertu de l’art. 35 ou 37, dans la mesure où ceux accordés en vertu de l’art. 28 n’emportaient pas un [traduction] «transfert du titre ou du droit de propriété sur le bien‑fonds visé» (p. 155 B.C.L.R.).

4 Le présent pourvoi soulève deux questions. Quelles étaient la nature et la durée des droits conférés par le permis en cause, et est‑ce que ces droits pouvaient être conférés en vertu du par. 28(2) de la Loi sur les Indiens?

I. Les faits

5 En 1958, Hydro a achevé la construction d’une centrale hydro‑électrique à Sproat Falls, en Colombie‑Britannique. Une ligne de transmission devait être aménagée pour acheminer l’électricité de la nouvelle centrale jusqu’aux consommateurs, à Port Alberni, en Colombie‑Britannique, et ailleurs.

6 De février à juillet 1958, Hydro a négocié avec la Couronne et la Bande en vue d’acquérir un droit de passage pour la ligne de transmission à travers les terres de la Bande appelante, la réserve indienne no 2 de Klehkoot, district d’Alberni, plan 5074 des Archives d’arpentage des terres du Canada. Les négociations, qui ont été longues, ont donné lieu à diverses propositions et contre-propositions, notamment le paiement d’un loyer annuel pour une période de 20 ans, la fourniture gratuite d’électricité aux membres de la Bande, la présentation de diverses offres établies suivant une valeur à l’acre, et l’expropriation de terres en vertu de l’art. 35 de la Loi sur les Indiens.

7 Le 8 juillet 1959, la Couronne et Hydro, avec le consentement du conseil de la Bande, ont conclu un accord concédant un droit de passage de 150 pieds de largeur sur 7,87 des 290 acres occupées par la réserve. La contrepartie totale pour ce droit de passage était 983,75 $, ou 125 $ l’acre. Ce montant était supérieur aux 75 $ l’acre payés au voisin de la Bande, la R.B. McLean Lumber Co., dont les terres étaient comparables. D’autres terres visées par le droit de passage n’étaient pas comparables pour fins d’évaluation. Il n’a été présenté aucune preuve indiquant que la Bande a reçu une somme inférieure à la juste valeur marchande.

8 Le permis accordé à Hydro par la Couronne, en date du 8 juillet 1959, prévoit notamment ce qui suit:

[traduction] EN FOI DE QUOI, LE PRÉSENT DOCUMENT ATTESTE que, en contrepartie de la somme de neuf cent quatre‑vingt‑trois dollars et soixante‑quinze cents (983,75 $) payée au ministre par le titulaire [Hydro] (dont le premier accuse réception), le ministre, en vertu du paragraphe 28(2) de la Loi sur les Indiens, chapitre 149, Statuts révisés du Canada, 1952, et ses modifications, accorde au titulaire et à ses ayants droit le droit de construire, d’exploiter et d’entretenir une ligne de transmission d’énergie électrique sur les terres visées de la réserve indienne numéro deux de Klehkoot, dans la province de la Colombie‑Britannique, décrite de la façon suivante:

[description du droit de passage d’une superficie de 7,87 acres]

IL EST ENTENDU ET CONVENU que cette permission est assujettie aux stipulations et conditions suivantes:

1. Le titulaire peut exercer les droits qui lui sont conférés par le présent accord pendant la période où le droit de passage est requis pour les fins de la ligne de transmission d’énergie électrique.

2. Le titulaire paie la totalité des charges, taxes, droits et cotisations exigibles ou qui le deviendront pendant la période de validité des droits conférés par le présent accord relativement à la ligne de transmission d’énergie électrique ou à l’utilisation qu’il fait des terres visées.

3. Il est interdit au titulaire de céder le droit conféré par le présent accord sans le consentement écrit du ministre.

4. Le ministre ou toute personne qu’il autorise à le faire peut, à tout moment convenable, pénétrer sur les terres visées pour en examiner l’état.

5. Les terres visées ne peuvent être utilisées qu’à la seule fin susmentionnée.

6. Le titulaire ainsi que ses préposés, employés et ouvriers ont le droit de décharger et d’entreposer du matériel sur les terres visées pour l’érection, l’exploitation et l’entretien de la ligne de transmission d’énergie électrique, d’y enrouler et dérouler des fils et d’accomplir toute autre chose nécessaire pour ériger, exploiter, entretenir et inspecter convenablement la ligne de transmission d’énergie électrique.

7. Il est interdit au titulaire de clôturer les terres visées ou une partie de celles‑ci, et Sa Majesté peut y accéder librement et les utiliser sauf pour y construire ou s’il est nécessaire pour le titulaire de les utiliser à des fins de construction, d’exploitation, d’entretien et d’inspection de la ligne de transmission d’énergie électrique.

8. Le titulaire tient Sa Majesté indemne et à couvert des actions, réclamations et demandes pouvant être légalement présentées contre Sa Majesté en raison d’une action ou d’une omission faite ou censée faite par le titulaire dans l’exercice ou l’exercice présumé des droits conférés par le présent accord.

9. Le titulaire peut abattre des arbres situés à l’extérieur des terres visées et qui, à son avis, risquent de tomber ou de nuire aux conducteurs, aux fils, aux pylônes, à l’équipement ou aux autres installations de la Commission, auquel cas il devra verser au ministre une indemnité raisonnable pour les arbres ainsi abattus.

EN FOI DE QUOI le directeur intérimaire, Affaires indiennes, a apposé sa signature pour le compte du ministre, et le titulaire a fait signer et apposer son sceau par ses représentants compétents et dûment autorisés à le faire.

9 Le permis accordait à Hydro [traduction] «le droit de construire, d’exploiter et d’entretenir une ligne de transmission d’énergie électrique», le droit exclusif d’occuper les parties de la surface de la réserve où des pylônes étaient érigés ainsi que la partie de l’espace aérien où les fils étaient tendus. La Bande conservait le droit d’utiliser et d’occuper le reste de la superficie visée par le «droit de passage», sous réserve de certaines restrictions touchant l’érection, l’exploitation, l’entretien et l’inspection des structures installées par Hydro. Hydro était autorisée à utiliser les terres pour construire, exploiter, entretenir et inspecter la ligne de transmission d’énergie électrique. Le droit de passage conféré par le permis était valide [traduction] «pendant la période où le droit de passage [était] requis pour les fins de la ligne de transmission d’énergie électrique». Les droits conférés par le permis ne pouvaient pas être cédés sans le consentement écrit de la Couronne.

10 Il ressort du dossier que les droits de passage du genre de celui constitué en l’espèce sont monnaie courante. Le permis en litige est typique de plus d’un millier de documents similaires conclus entre des bandes autochtones et des entités commerciales à travers le pays.

11 Quelque temps avant 1990, la Bande a décidé que des travaux d’aménagement devaient être effectués dans la réserve. Elle projetait de construire une route privée pour la Bande, une route d’accès à un réservoir et un fossé de drainage à l’intérieur de l’emprise constituant le droit de passage de l’intimée Hydro. Le 6 mars 1990, cette dernière a, par lettre, offert de consentir à ces travaux de construction, sous réserve notamment des conditions suivantes: que la Bande assume la responsabilité de toute perte de puissance motrice subie par des tiers; qu’elle respecte les préoccupations de l’intimée Hydro en matière de sécurité et de construction et qu’elle ne gêne pas l’utilisation du droit de passage par l’intimée Hydro.

12 Les appelants ont intenté une action contre les intimées le 13 mars 1992, sollicitant une déclaration que le permis était nul et sans effet, une ordonnance de mise en possession du bien‑fonds visé par le permis ainsi que des dommages‑intérêts pour intrusion.

13 Les 16 et 17 octobre 1992, les appelants ont demandé à la Cour suprême de la Colombie‑Britannique, en vertu de la règle 18A des Rules of Court de la Colombie‑Britannique, un jugement sommaire déclarant que le par. 28(2) de la Loi sur les Indiens n’autorisait pas le ministre à conférer, pour une période indéterminée, un droit de passage pour des lignes de transmission d’énergie au‑dessus de la réserve. Le 27 janvier 1993, le juge Lander de la Cour suprême a accueilli la demande, déclarant que le permis censé conférer à Hydro un droit de passage [traduction] «tant que le droit de passage est requis pour les fins de la ligne de transmission d’énergie électrique» n’était pas autorisé par le par. 28(2) de la Loi sur les Indiens. Le 21 mars 1994, la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a accueilli l’appel des intimées.

II. Les dispositions législatives pertinentes

14 Loi sur les Indiens, S.R.C. 1952, ch. 149

28. (1) Sous réserve du paragraphe (2), est nul un acte, bail, contrat, instrument, document ou accord de toute nature, écrit ou oral, par lequel une bande ou un membre d’une bande est censé permettre à une personne, autre qu’un membre de cette bande, d’occuper ou utiliser une réserve ou de résider ou autrement exercer des droits sur une réserve.

(2) Le Ministre peut, au moyen d’un permis par écrit, autoriser toute personne, pour une période d’au plus un an, ou, avec le consentement du conseil de la bande, pour toute période plus longue, à occuper ou utiliser une réserve, ou à résider ou autrement exercer des droits sur une réserve.

37. Sauf dispositions contraires de la présente loi, les terres dans une réserve ne doivent être vendues, aliénées ni louées, ou il ne doit en être autrement disposé, que si elles ont été cédées à Sa Majesté par la bande à l’usage et au profit communs de laquelle la réserve a été mise de côté.

38. (1) Une bande peut abandonner à Sa Majesté tout droit ou intérêt de la bande et de ses membres dans une réserve.

(2) Une cession peut être absolue ou restreinte, conditionnelle ou sans condition.

58. (1) Lorsque, dans une réserve, un terrain est inculte ou inutilisé, le Ministre peut, du consentement du conseil de la bande,

. . .

b) si le terrain est en la possession légitime d’un particulier, accorder la location de ce terrain à des fins de culture ou de pâturage ou à toute fin se trouvant au profit de la personne qui en a la possession;

. . .

(3) Le Ministre peut louer au profit de tout Indien, à la demande de celui-ci, la terre dont ce dernier est en possession légitime sans que celle-ci soit cédée.

(4) Nonobstant toute disposition de la présente loi, le Ministre peut, sans cession,

a) disposer des herbes sauvages ou du bois mort sur pied ou du chablis, et

b) avec le consentement du conseil de la bande, disposer du sable, du gravier, de la glaise et des autres substances non métalliques se trouvant sur des terres ou dans le sous‑sol d’une réserve, ou lorsque ce consentement ne peut être obtenu sans obstacle ou retard indu, peut délivrer des permis temporaires pour la prise du sable, du gravier, de la glaise et d’autres substances non métalliques sur des terres ou dans le sous‑sol d’une réserve, renouvelables avec le consentement du conseil de la bande seulement,

et le produit de ces opérations doit être porté au crédit des fonds de bande ou partagé entre la bande et les Indiens particuliers en possession légitime des terres selon les proportions que le Ministre peut déterminer.

III. L’analyse

15 Voici le texte du par. 28(2):

28. . . .

(2) Le Ministre peut, au moyen d’un permis par écrit, autoriser toute personne, pour une période d’au plus un an, ou, avec le consentement du conseil de la bande, pour toute période plus longue, à occuper ou utiliser une réserve, ou à résider ou autrement exercer des droits sur une réserve.

16 Les appelants prétendent que, comme Hydro pourrait avoir besoin du droit de passage à perpétuité, le permis qui a accordé ce droit ne vise pas une «période». Je ne suis pas d’accord. La période visée au par. 28(2) peut être déterminée soit par des dates soit par des événements. Le droit de passage dont il est question dans le présent pourvoi n’est accordé que pour la période pendant laquelle Hydro a besoin de ce droit pour la seule fin prévue. Il est impossible de dire avec certitude combien de temps durera cette période. Cependant, lorsque le droit de passage ne sera plus requis par Hydro, ce fait sera déterminable. Comme le terme du droit de passage est un événement déterminable, la durée de validité du permis est une période.

17 Pour déterminer si le par. 28(2) autorisait la délivrance du permis, il y a lieu d’examiner trois questions. Premièrement, quelle est la nature et l’étendue des droits conférés par le permis? Deuxièmement, est-ce que le permis prend fin lorsque survient un événement raisonnablement déterminable? Enfin, le permis constitue‑t‑il une «vente, une aliénation, une location ou une autre disposition» au sens de l’art. 37 de la Loi sur les Indiens, plutôt que la concession de droits en vertu du par. 28(2)?

A. La nature des droits conférés par le permis

18 L’intimée Hydro a obtenu [traduction] «le droit de construire, d’exploiter et d’entretenir une ligne de transmission d’énergie électrique». Ce droit comportait un droit d’appui sur le sol entourant la base des pylônes, un droit d’occupation de l’espace aérien où étaient installées les pylônes et les fils, ainsi que la permission d’inspecter, d’entretenir ou de réparer la ligne tant et aussi longtemps que celle-ci était nécessaire.

19 Hydro caractérise le droit de passage comme étant le droit de traverser les terres des appelants pour une fin précise. Ce droit comporte la possibilité d’ériger des pylônes et d’empêcher la Bande d’obstruer le droit de passage par des constructions.

20 Les droits conférés par le permis sont analogues à une servitude sur les terres de la réserve de la Bande, sujette à résolution lorsque le droit de passage pour la ligne de transmission d’énergie n’est plus requis. Voir Canadien Pacifique Ltée c. Paul, [1988] 2 R.C.S. 654.

21 Les droits créés par le permis sont d’origine législative et, en tant que tels, pourraient bien être inconnus en common law: voir Sevenoaks, Maidstone and Tunbridge Railway Co. c. London, Chatham and Dover Railway Co. (1879), 11 Ch. D. 625, le juge Jessel, maître des rôles, cité dans Town of Lunenberg c. Municipality of Lunenberg, [1932] 1 D.L.R. 386 (C.S.N.‑É.), à la p. 390.

22 Dans Paul, précité, le litige portait sur une parcelle de terrain qui était située dans la réserve indienne de Woodstock et utilisée par Canadien Pacifique Limitée («CP») en vertu d’un bail de 990 ans. En 1975, les Indiens qui habitaient la réserve ont contesté le droit de CP d’utiliser l’emprise et ils l’ont barricadée pour empêcher les trains de passer. CP a demandé une injonction permanente interdisant toute intrusion à l’avenir. La bande a présenté une demande reconventionnelle à l’égard du titre sur l’emprise. Le juge de première instance a accordé l’injonction pour le motif que la compagnie de chemin de fer avait acquis le «titre en fief simple» (fee simple) sur les terres de la réserve, y compris un corridor ferroviaire. Notre Cour a maintenu l’injonction, mais a statué que CP ne détenait pas un titre en fief simple, mais plutôt un droit de passage légal, c’est-à-dire une servitude. Voir aussi P. Jackson, The Law of Easements and Profits (1978), à la p. 189; In re Ellenborough Park, [1956] Ch. 131 (C.A.), à la p. 163, lord Evershed, maître des rôles, cité dans Paul, précité, à la p. 671.

23 Il importe de souligner que, en l’espèce, les droits d’Hydro sur les terres ne sont pas exclusifs. Le permis confère à celle-ci un droit d’appui sur le sol entourant la base des pylônes et leur ancrage. Cependant, le texte du permis démontre, de deux façons, que les droits conférés à Hydro ne sont pas exclusifs. Celle-ci ne peut utiliser les terres visées que pour la ligne de transmission d’énergie et son entretien, et la Bande appelante conserve le droit d’utiliser l’emprise. La seule restriction imposée à la Bande dans l’utilisation des terres visées est qu’elle ne peut y ériger de constructions ou entraver l’usage de la servitude de l’intimée Hydro. Hydro et la Bande partagent l’utilisation du droit de passage.

B. La cessation du droit conféré

24 L’intimée Hydro soutient qu’il ressort du texte du permis que sa durée, ou limite temporelle, est fonction de l’arrivée d’un événement. Il s’agit de la date à laquelle la servitude ne sera plus requise.

25 Les appelants sont d’avis contraire, ils soutiennent que les droits conférés à l’intimée Hydro par la servitude le sont pour une période indéterminée, potentiellement à perpétuité.

26 À mon avis, comme je l’ai déjà mentionné, la servitude légale a été accordée pour une période indéterminée. On ne savait pas exactement en 1959, pas plus qu’aujourd’hui d’ailleurs, quand les droits prendront fin, mais de toute évidence la servitude prendra fin lorsqu’elle ne sera plus requise pour la ligne de transmission. Il s’agit d’une période dont l’expiration est facilement déterminable.

27 Le permis prévoit que l’intimée Hydro a le droit d’utiliser les terres de la réserve tant et aussi longtemps qu’elle a besoin de faire passer une ligne de transmission d’énergie à travers la partie de la réserve au‑dessus de laquelle cette ligne est actuellement construite. Il n’est pas difficile d’imaginer des situations où ce besoin cesserait d’exister. Même si ce sont toutes des situations hypothétiques, mentionnons que la centrale électrique de Sproat Falls pourrait être abandonnée, que des changements démographiques pourraient survenir dans la région et entraîner la modification de l’emplacement, de la taille et de la nécessité des pylônes. Autre possibilité, plus vague encore, l’électricité pourrait être remplacée par une autre source d’énergie. Il est évident que les progrès technologiques ont changé la façon dont nous vivons, et ce d’une manière qui était inimaginable dans le passé. L’exemple du chemin de fer au Canada est tout particulièrement à-propos. Il y a 50 ans à peine, le transport ferroviaire au Canada paraissait être un mode de déplacement et de transport appelé à rester de façon permanente. Aujourd’hui, on constate que bon nombre de lignes de chemin de fer sont abandonnées au profit de l’avion et l’automobile.

28 Il n’est pas non plus possible de dire que le permis a un caractère perpétuel du fait que sa durée dépend purement de la volonté de l’intimée Hydro. Dans la décision Canada (Attorney General) c. Canadian Pacific Ltd., [1986] 1 C.N.L.R. 1 (C.S.C.‑B.), conf. par [1986] B.C.J. No. 407 (C.A.), il a été jugé que la concession d’un droit sur des terres faisant partie d’une réserve pendant tout le temps requis pour les fins du chemin de fer ne constituait pas un droit résoluble au gré de la compagnie de chemin de fer seulement. La Cour d’appel a statué que ces terres n’étaient plus requises pour les fins du chemin de fer et, en conséquence, que leur transfert entre CP et sa filiale, Marathon Realty Corporation, était nul.

29 En l’espèce, la durée de la servitude peut être qualifiée de façon similaire. Elle ne dure que le temps pendant lequel le droit de passage est requis pour la ligne de transmission d’électricité. L’intimée Hydro a un certain pouvoir discrétionnaire pour décider de l’emplacement des lignes de transmission et de leur utilité. Cependant, comme le mot «requis» est utilisé, il serait erroné de conclure que l’expiration du permis dépend seulement de la volonté de l’intimée Hydro. La question de savoir si la ligne est requise est une question contentieuse: Canadian Pacific Railway Co. c. Town of Estevan, [1957] R.C.S. 365; Canada (Attorney General) c. Canadian Pacific Ltd., précité. Voir aussi La Reine c. Bolton, [1975] C.F. 31 (1re inst.), à la p. 35.

C. Est‑ce que le mot «période» au par. 28(2) vise également les périodes d’une durée indéterminée?

30 Avant la modification en vertu de laquelle le permis contesté en l’espèce a été accordé, l’art. 28 autorisait le ministre à accorder des permis pour une période d’au plus un an:

28. . . .

(2) Le Ministre peut, au moyen d’un permis par écrit, autoriser toute personne, pour une période d’au plus un an, à occuper ou utiliser une réserve, ou à résider ou autrement exercer des droits sur une réserve.

31 En comité parlementaire, on avait souligné, à raison selon moi, qu’en vertu du texte précité

. . . le ministre, s’il le désire, peut accorder un permis d’un an, puis, à la fin de l’année, en émettre un second pour une deuxième année, en conformité de la phraséologie du paragraphe; parce qu’il n’y a rien dans le paragraphe (2) qui spécifie que le ministre, à la fin de la première année, doit en obtenir la permission avant d’émettre un permis pour l’année suivante.

(Chambre des communes, Procès‑verbaux et témoignages, fascicule no 3, du Comité spécial institué pour étudier le Bill no 79, Loi concernant les Indiens, 18 avril 1951, à la p. 18.)

Voici le texte de la disposition modifiée, qui était en vigueur en 1959 (S.C. 1956, ch. 40, art. 10) lors de la délivrance du permis:

28. . . .

(2) Le Ministre peut, au moyen d’un permis par écrit, autoriser toute personne, pour une période d’au plus un an, ou, avec le consentement du conseil de la bande, pour toute période plus longue, à occuper ou utiliser une réserve, ou à résider ou autrement exercer des droits sur une réserve.

Cette modification limitait le pouvoir du ministre de renouveler indéfiniment les permis pour des périodes de plus d’un an et élargissait la capacité du conseil de la Bande d’accorder à des tiers, sans qu’il y ait cession, des droits d’occupation et d’utilisation de terres faisant partie de la réserve pour des périodes de plus d’un an.

32 La question est de savoir si l’expression «pour toute période plus longue» s’entend d’un nombre déterminé d’années. Rien dans le par. 28(2) n’indique que cette disposition ne permet d’accorder que des droits exprimés en fonction d’une période déterminée.

33 Comme le démontre bien la jurisprudence, le mot «période» peut être défini de diverses façons selon le contexte. Il peut signifier un nombre déterminé d’années ou de mois: Ouimet c. La Reine, [1978] 1 C.F. 672 (1re inst.), à la p. 684, conf. par [1979] 1 C.F. 55 (C.A.); Re Bower (1967), 60 W.W.R. 445 (C.S.C.‑B.), à la p. 447. Cependant, le mot «période» vise aussi une durée limitée par l’arrivée d’un certain événement déterminable: Oxford English Dictionary (2e éd. 1989), vol. XI, à la p. 558; Webster’s Third New International Dictionary (1986), à la p. 1680; Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française (1976), t. 5, à la p. 122; Cummins c. Keen (1978), 82 D.L.R. (3d) 443 (B.R. Sask.), à la p. 445. Puisque le point d’expiration du permis est une question contentieuse, il suffit de décider si le mot «période» peut s’entendre, outre d’une période déterminée, d’un laps de temps qui se prolonge jusqu’à l’arrivée de certaines autres circonstances. À mon avis, compte tenu du contexte global du par. 28(2), une période peut être mesurée tant en fonction de dates qu’en fonction d’événements.

34 Dans la mesure où il est déterminable, le point d’expiration d’un permis n’a pas besoin d’être défini en fonction d’une date spécifique. La seule exigence est que la fin de la période soit déterminable et qu’elle ne constitue pas une concession à perpétuité. En l’espèce, il y a expiration du permis lorsque la servitude n’est plus requise pour la transmission d’énergie.

35 Il est possible qu’un droit concédé à perpétuité présente l’apparence d’une période définie. Ainsi, un droit de passage censé durer tant que brillera le soleil et que couleront les rivières serait de toute évidence une expression suspecte, visant à fixer une période perpétuelle tout en lui donnant l’apparence d’un événement déterminable. Il pourrait également y avoir concession d’un droit de passage dont le terme est fonction d’un événement si lointain et si incertain qu’il s’agirait, en fait, d’une période perpétuelle. Chaque cas serait une question de fait.

D. Interaction de l’art. 37 avec le par. 28(2)

36 La Bande appelante soutient que le présent droit de passage, potentiellement de longue durée, aurait dû être accordé par voie de cession à la Couronne, conformément à l’art. 37 de la Loi sur les Indiens:

37. Sauf dispositions contraires de la présente loi, les terres dans une réserve ne doivent être vendues, aliénées ni louées, ou il ne doit en être autrement disposé, que si elles ont été cédées à Sa Majesté par la bande à l’usage et au profit communs de laquelle la réserve a été mise de côté.

37 Le présent pourvoi porte sur des terres d’une réserve et non sur des terres à l’égard desquelles un titre «traditionnel» ou ancestral est revendiqué. Dans Bande indienne de la rivière Blueberry c. Canada (Ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien), [1995] 4 R.C.S. 344, le juge McLachlin a décrit le titre indien sur une réserve comme étant un droit d’usufruit perpétuel, incorporel et personnel. Voir aussi St. Catherine’s Milling and Lumber Co. c. The Queen (1888), 14 App. Cas. 46 (P.C.), à la p. 54, lord Watson; Smith c. La Reine, [1983] 1 R.C.S. 554. De façon plus précise, ce droit n’inclut ni droit de propriété à titre bénéficiaire ni droit de propriété absolu en common law:

Les bandes n’ont pas la propriété absolue des terres; leur droit est limité. C’est cependant un droit auquel Sa Majesté ne peut porter atteinte ou qu’elle ne peut diminuer par l’utilisation des terres à des fins incompatibles avec le titre indien, à moins évidemment que les Indiens y consentent.

(Guerin c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 335, à la p. 349, le juge Wilson.)

Le juge Dickson (plus tard Juge en chef) a décrit, dans Guerin (à la p. 382), le droit des Indiens sur les terres d’une réserve comme étant

le droit, en common law, d’occuper et de posséder certaines terres dont le titre de propriété est finalement détenu par Sa Majesté. Bien que leur droit n’équivaille pas, à proprement parler, à un droit de propriété à titre bénéficiaire, sa nature n’est pas définie complètement par la notion d’un droit personnel.

38 Le juge Dickson a poursuivi en affirmant que le droit des Indiens sur les terres est personnel, en ce sens qu’il est interdit à la bande indienne elle-même de le transférer directement à un tiers. L’inaliénabilité générale du droit des Indiens est la caractéristique la plus marquante de ce droit sui generis (à la p. 365):

De manière générale, les terres d’une réserve ne doivent être vendues, aliénées ou louées, ou il ne doit en être autrement disposé, que si elles ont été cédées à Sa Majesté par la bande à l’usage et au profit communs de laquelle la réserve a été mise de côté.

39 La vente ou la location de terres à un tiers ne peuvent être réalisées qu’après une cession, la Couronne agissant alors pour le compte de la bande dans le cadre du transfert à ce tiers. Avant la cession, la Couronne détient le titre en fief simple sur les terres, sous réserve du droit sui generis des Indiens. Lorsqu’une bande cède à la Couronne des terres ou, plus correctement, son droit sui generis sur des terres, on dit que le droit de la bande se fond au fief détenu par la Couronne. Celle-ci détient alors les terres, libres du titre indien. La Couronne détient un large pouvoir discrétionnaire relativement aux terres cédées, mais elle est assujettie à une obligation en equity, soit celle d’agir au profit des Indiens dans les opérations concernant les terres et conformément aux conditions de la cession consentie par la bande: Guerin, précité, aux pp. 353 et 354, le juge Wilson, et à la p. 385, le juge Dickson.

40 Une cession peut être absolue ou restreinte, conditionnelle ou sans condition. L’arrêt Smith, précité, à la p. 568, établit clairement qu’une cession sans condition éteint les droits des Indiens sur les terres. Cependant, une cession peut également n’écarter que partiellement ou temporairement les droits des Indiens. Il faut comprendre qu’une cession est en règle générale nécessaire, non seulement lorsque la bande indienne cède à jamais tous ses droits dans la réserve, mais aussi lorsqu’un droit est abandonné pour un certain temps. De fait, notre Cour a reconnu ce fait dans sa jurisprudence:

[traduction] La possibilité d’une cession partielle des «droits personnels et usufructuaires» dont jouissent les Indiens est confirmée dans l’arrêt St. Catherine’s Milling Company Limited c. La Reine, [(1888), 14 App. Cas. 46], où le privilège de chasser et de pêcher était conservé; et je ne vois aucune distinction, du point de vue des principes, compte tenu surtout de la nature du droit détenu par les Indiens et de l’objet de la loi, entre la cession d’une partie des droits pour toujours et la cession de tous les droits pour une période limitée.

(St. Ann’s Island Shooting and Fishing Club Ltd. c. The King, [1950] R.C.S. 211, à la p. 219, le juge Rand.)

41 Le fait qu’il en soit ainsi est apparent à la lecture de l’art. 37. Cet article ne vise pas seulement la vente ou l’aliénation complète à des tiers, par la Couronne, de terres dans une réserve. La location ou toute autre disposition de «terres dans une réserve» exigent aussi que les Indiens cèdent leurs droits à la Couronne. L’article 38 précise ce qui peut être cédé à la Couronne:

38. (1) Une bande peut abandonner à Sa Majesté tout droit ou intérêt de la bande et de ses membres dans une réserve.

(2) Une cession peut être absolue ou restreinte, conditionnelle ou sans condition.

42 Aux termes de l’art. 38, «tout droit ou intérêt de la bande et de ses membres» dans une réserve peut‑être abandonné, ce qui renvoie de toute évidence à l’art. 37. L’ensemble de droits qui peuvent être cédés est tout «droit ou intérêt» dans une réserve. L’article 35, qui établit le pouvoir d’expropriation, précise que le droit d’exproprier peut être exercé de façon analogue «relativement aux terres dans une réserve ou à tout intérêt y afférent».

43 Il ressort en outre clairement de la réserve énoncée au début de l’art. 37 que le législateur entendait que cet article soit appliqué en corrélation avec les autres dispositions de la Loi sur les Indiens et sous réserve de celles‑ci. Cette réserve reconnaît expressément que d’autres dispositions de la Loi sur les Indiens portent également sur la vente, l’aliénation, la location ou toute autre disposition de terres situées dans une réserve.

44 Par exemple, l’art. 58 prévoit des exceptions à la règle générale concernant l’interdiction d’aliénation. Dans le texte de la Loi sur les Indiens en vigueur en 1959, les al. 58(1)b) et 58(4)b), respectivement, autorisaient le ministre, du consentement du conseil de la bande, à louer à des particuliers des terrains à des fins de culture ou de pâturage ou à disposer du sable, du gravier, de la glaise et des autres substances non métalliques se trouvant sur les terres d’une réserve ou dans le sous‑sol de celle-ci. Dans le cas du sable, du gravier, de la glaise et des autres substances non métalliques, le ministre peut, sans le consentement de la bande, délivrer des permis temporaires, mais ceux‑ci ne sont renouvelables qu’avec le consentement du conseil de la bande. Dans le cadre de la location de terres à des fins de culture, il faut envisager la possibilité que l’utilisation ou l’occupation par un non‑membre de la bande ait pour effet d’en exclure complètement l’utilisation par un membre de la bande, et d’entraîner la jouissance des fruits de cette culture en permanence. De plus, dans le cas des substances non métalliques, l’art. 58 prévoit qu’il peut y avoir disposition permanente de ce qui faisait partie des terres de la réserve.

45 L’examen des exceptions démontre non seulement l’existence d’un certain chevauchement entre celles-ci et la règle générale établie à l’art. 37, mais aussi un chevauchement entre les exceptions elles-mêmes. Le chevauchement entre l’art. 58 et le par. 28(2) a été reconnu dans The Queen c. Devereux, [1965] R.C.S. 567, à la p. 572, où le locateur était un membre d’une bande qui avait agi sans le consentement du conseil de la bande. Le juge Judson a conclu qu’il y avait deux situations où le défendeur (un non‑Indien) aurait pu être en possession légitime de la terre: celle-ci aurait pu être louée au profit d’un Indien en vertu du par. 58(3) ou occupée en vertu d’un permis accordé en application du par. 28(2).

46 La pratique suivie par le ministre démontre que ce dernier est d’avis que certaines dispositions de la Loi sur les Indiens peuvent être utilisées de façon interchangeable, selon les circonstances. Il ressort de l’exposé conjoint des faits daté du 16 mai 1996 que, à la suite des modifications apportées en 1956 à la Loi sur les Indiens, la pratique au Canada était de conférer des droits de passage pour les lignes de transmission d’énergie à travers les terres des réserves par cession et transfert (art. 37), par expropriation (art. 35) et par permis (par. 28(2)).

47 Les appelants ont plaidé que, comme le permis accordait des droits à perpétuité, il s’agissait d’une disposition de terres faite en violation de l’art. 37. Puisque j’ai déjà conclu que le permis n’a pas été conféré à perpétuité, l’art. 37 ne s’applique pas, tout au moins pas pour la raison invoquée par les appelants.

48 La question est de savoir si le permis a été accordé à bon droit en vertu du par. 28(2). Peut‑être que la servitude constituée par le permis aurait pu être accordée en vertu de l’art. 37, mais cet article doit être lu en corrélation avec les autres dispositions de la Loi sur les Indiens. La question à laquelle il faut répondre est plutôt de déterminer dans quelles circonstances le par. 28(2) ne peut s’appliquer, la disposition applicable par défaut étant la règle générale prévue à l’art. 37, qui interdit l’aliénation de terres n’ayant pas fait l’objet d’une cession.

49 À mon avis, le par. 28(2) ne s’applique pas dans les cas où il y a disposition permanente des droits des Indiens dans une partie des terres de la réserve. Par exemple, il doit y avoir une cession avant que le ministre n’autorise l’extraction de minéraux dans une réserve. Je tiens à préciser qu’il en serait ainsi et ce, que le droit d’exploiter et d’extraire des minéraux soit conféré à perpétuité ou pour une durée limitée en vertu d’un bail. À titre d’exemple, il pourrait fort bien y avoir disposition de droits miniers en vertu d’un document intitulé «bail». Il faut toujours examiner la véritable nature des droits conférés. Même si le droit d’extraire des minéraux n’était accordé que temporairement en vertu du bail, une telle concession priverait à jamais la bande d’une ressource qui faisait partie de la réserve. Les diverses versions de la Loi sur les Indiens ont toujours exigé qu’il y ait une cession des droits miniers avant toute disposition de ceux-ci en faveur de tiers. Cependant, il y a eu une exception à cette règle pendant une trentaine d’année au cours de la première moitié du siècle; le surintendant général des Affaires indiennes était alors habilité à accorder des permis à des tiers sans obtenir d’aucune façon le consentement de la bande visée: Loi modifiant la Loi des sauvages, S.C. 1919, ch. 56, art. 1, modifiant la Loi des sauvages, S.R.C. 1906, ch. 81, art. 48, abrogé en partie par S.C. 1938, ch. 31, art. 1, et remplacé par S.C. 1951, ch. 29, al. 57c). Comme nous l’avons vu, l’art. 58 prévoit des exceptions dans le cas de certaines substances non métalliques.

50 En l’espèce, l’intimée Hydro a obtenu des droits limités d’occupation et d’utilisation pour une période indéterminée mais par ailleurs déterminable et définissable. Il n’y a pas eu disposition permanente de quelque droit des Indiens. Par ailleurs, la Bande et Hydro étaient obligées de partager les droits d’utilisation et d’occupation des terres, à l’exception des parties du sol soutenant les pylônes et de l’espace aérien occupé par ceux-ci. Par conséquent, l’obligation de cession prévue à l’art. 37 ne s’applique pas au présent permis et, fait plus important encore, aucun droit supérieur à ceux autorisés par le par. 28(2) n’a été accordé. La servitude d’une durée indéterminée, qui, aux termes du permis, a été accordée, constitue une disposition d’un droit foncier limité qui ne dure pas éternellement.

51 On entendait certainement que le conseil de la bande puisse au moins avoir le droit d’accorder ce type de servitude. Une cession constitue une renonciation sérieuse au droit foncier cédé par les Indiens, et elle amène la Couronne à exercer un vaste pouvoir discrétionnaire et à assumer une obligation de fiduciaire tout aussi lourde à l’égard des terres indiennes ainsi cédées. Dans le cas d’une cession sans condition et absolue, la jurisprudence établit qu’il y a extinction du droit foncier des Indiens: Smith, précité, à la p. 568. En cas de cession conditionnelle et partielle, telle une cession pour location, dans Smith, à la p. 568, on n’a pas répondu à la question de savoir si une telle cession constitue une autre forme d’utilisation ou de bénéfice pour les Indiens, ou si la conséquence en droit d’une telle cession est l’extinction des droits des Indiens.

52 Il reste à déterminer si le fait d’accorder des droits pour une période indéterminée est incompatible avec le principe qui interdit l’utilisation des terres d’une réserve par des tiers sans l’approbation du ministre et de la bande visée. Cela nous amène à examiner les principes qui sous‑tendent la règle d’inaliénabilité générale. Tant la common law que la Loi sur les Indiens visent à prévenir l’érosion de l’assise territoriale des Indiens qu’entraînerait la cession de terres par des membres ou groupes de membres d’une bande. Pour prévenir l’exploitation, le gouvernement doit donner son approbation, que ce soit par l’entremise du gouverneur en conseil (cession) ou du ministre: Bande indienne de la rivière Blueberry, précité, à la p. 370, le juge McLachlin.

53 Par contre, la Loi sur les Indiens vise aussi à conférer aux bandes une certaine autonomie dans la gestion de leurs ressources, à des fins commerciales, dans l’intérêt général de la bande. Les Indiens doivent donner collectivement leur consentement, que ce soit par un vote des membres de la bande (cession) ou par une résolution du conseil de la bande, de façon à garantir que les personnes touchées par le transfert y aient consenti. Le degré de participation des divers membres d’une bande au processus d’approbation varie selon que la disposition proposée touche des droits individuels ou collectifs. En cas de vente, de disposition et de location à long terme ou autre aliénation permanente d’un droit des Indiens sur les terres de la réserve, il doit y avoir une cession nécessitant le vote de tous les membres de la bande. Cependant, dans le cas des droits d’utilisation, d’occupation ou de résidence pour une période de plus d’un an, seule l’approbation du conseil de la bande suffit.

54 D’une part, il est important de protéger les droits de la bande, mais, d’autre part, il faut également favoriser et respecter son autonomie dans la prise des décisions concernant ses terres et ses ressources. Dans Bande indienne de la rivière Blueberry, précité, le juge McLachlin a fait état de ces valeurs, qui entrent parfois en conflit, à la p. 370:

À mon avis, les dispositions de la Loi des Indiens relatives à la cession des réserves des bandes établissent un équilibre entre les deux pôles extrêmes que constituent l’autonomie et la protection.

À la p. 358, le juge Gonthier, s’exprimant au nom de la majorité, a accepté ce principe:

Ainsi que l’a fait remarquer le juge McLachlin, la loi traite les peuples autochtones comme des acteurs autonomes en ce qui concerne l’acquisition et la cession de leurs terres, il faut donc respecter leurs décisions.

55 Tout en gardant à l’esprit ces deux principes d’autonomie et de protection, il convient de préciser que l’art. 37 et le par. 28(2) accordent, selon la nature des droits conférés, différents niveaux d’autonomie et de protection. En effet, l’art. 37 établit un degré élevé de protection en ce qu’il exige à la fois l’approbation du gouverneur en conseil et le vote de tous les membres de la bande. Cela indique que l’art. 37 s’applique lorsque des droits importants sur des terres de réserve, habituellement des droits permanents, complets, ou les deux, sont transférés. À l’opposé, le par. 28(2) vise des dispositions moins importantes, et le droit transféré doit avoir un caractère temporaire. Il ressort clairement de l’examen du permis en cause qu’il ne rompt pas l’équilibre établie par la Loi sur les Indiens en matière d’autonomie et de protection. Nous ne sommes pas en présence d’un cas où, compte tenu de la politique générale établie par la Loi sur les Indiens, il fallait effectuer une cession, avec toutes ses formalités administratives et juridiques.

56 Le présent pourvoi repose sur une requête en jugement sommaire. Il est notoire que le conseil de la Bande avait donné son consentement. Le dossier confirme qu’il y a eu de longues négociations entre la Bande et les intimées. Les appelants n’ont pas, dans le cadre de la procédure en jugement sommaire, plaidé l’existence d’une injustice ou d’un marchandage inégal. D’autres questions de fait et droit concernant les circonstances de la délivrance du permis en cause, telles les prétentions d’influence indue et de manquement à l’obligation de fiduciaire plaidées par les appelants dans leur déclaration modifiée, exigent que l’on présente des éléments de preuve à leur égard et qu’on les examine dans le cadre d’un procès, et elles ne sont pas étudiées dans la présente décision.

57 Le présent pourvoi concerne la question restreinte de savoir si le permis avait pour effet de concéder, pour une durée indéterminée ou à perpétuité, des droits sur les terres de la réserve, et si les dispositions du par. 28(2) qui permettent de conférer des droits limités pour une durée indéterminée contreviennent au régime général établi par la Loi sur les Indiens. J’ai conclu que, en droit, le par. 28(2) permet d’accorder des droits limités pour une durée indéterminée sur des terres situées dans une réserve. Il est possible que d’autres questions de droit et de fait concernant les circonstances de la délivrance du permis en cause, qui ne sont pas étudiées dans la présente décision, exigent que l’on présente des éléments de preuve à leur égard et qu’on les examine dans le cadre d’un procès.

E. La requête en radiation

58 À l’audience, en plus de soulever la question de la validité du permis, les appelants ont présenté une requête en radiation de certaines parties du mémoire des intervenants B.C. Tel et autres. Je suis d’avis d’accueillir cette requête en partie et d’annuler seulement la dernière phrase du paragraphe 24 du mémoire. Il est préférable, si cette affaire donne lieu à un procès, de laisser au juge qui le présidera le soin de statuer sur le reste des allégations non prouvées faites par ces intervenants dans leur mémoire.

IV. Le dispositif

59 Je suis d’avis de rejeter le pourvoi avec dépens.

//Le juge McLachlin//

Version française des motifs des juges Cory et McLachlin rendus par

Le juge McLachlin (dissidente) --

I

60 Les Opetchesaht sont une bande indienne qui vit sur l’île de Vancouver, en Colombie‑Britannique. À l’instar de nombreux autres autochtones du Canada, les Opetchesaht vivent sur des terres que le gouvernement leur a «réservées» il y a de nombreuses années. Cette réserve est leur foyer passé, présent et futur. À ce titre, elle ne peut être vendue comme une terre privée. Dans le but d’assurer leur préservation pour leurs occupants et leurs descendants, la Loi sur les Indiens, S.R.C. 1952, ch. 149 (maintenant L.R.C. (1985), ch. I-5), limite les actes qui peuvent être accomplis à l’égard des terres constituant une réserve.

61 En 1959, la Couronne et la bande ont conclu avec British Columbia Hydro («Hydro») un accord donnant à Hydro le droit de faire passer une ligne de transmission d’énergie électrique à travers la réserve des Opetchesaht. Conformément à cet accord, la Couronne, avec l’assentiment du conseil de la bande, a délivré un permis en vertu du par. 28(2) de la Loi sur les Indiens. Ce permis accordait à Hydro [traduction] «le droit de construire, d’exploiter et d’entretenir une ligne de transmission d’énergie électrique» et d’occuper les parties de la surface de la réserve où les pylônes étaient érigés ainsi que l’espace aérien où étaient tendus les fils «pendant la période où le droit de passage est requis pour les fins de la ligne de transmission d’énergie électrique».

62 Presque quatre décennies plus tard, les Opetchesaht constatent qu’ils ont besoin d’utiliser l’emprise d’Hydro pour construire une route privée pour la bande, une route d’accès à un réservoir et un fossé de drainage à l’intention des occupants actuels de la réserve. Ils ne peuvent réaliser aucun de ces aménagements car le permis le leur interdit. Cette situation a amené la bande à réexaminer les circonstances ayant entraîné la délivrance du permis. Elle est arrivée à la conclusion que ce permis avait été délivré à tort. De l’avis de la bande, la procédure qui aurait dû être suivie était une cession suivie d’une aliénation en vertu de l’art. 37 de la Loi sur les Indiens, procédure comportant le respect de certaines formalités et la tenue de délibérations, et exigeant le consentement des membres de la bande. La bande a intenté la présente action, sollicitant un jugement déclaratoire portant que le permis était nul, une ordonnance de mise en possession de l’emprise ainsi que des dommages‑intérêts pour intrusion. L’affaire a été décidée sommairement sur une question de droit. Le juge de première instance a donné gain de cause à la bande des Opetchesaht. La Cour d’appel de la Colombie‑Britannique s’est prononcée contre la bande, qui se pourvoit devant notre Cour.

63 Il s’agit d’une question importante pour les Opetchesaht, qui désirent utiliser les terres visées par le permis pour répondre à des besoins nouveaux. Cependant, l’importance de cette question va beaucoup plus loin. En effet, le présent pourvoi soulève une question importante pour toutes les bandes ayant des terres de réserve: quelles sont les conditions limitant les circonstances et les modalités suivant lesquelles les Indiens peuvent, d’une manière ayant pour effet de lier les générations futures, vendre, louer ou aliéner de quelque autre façon leurs terres et leurs intérêts dans ces terres.

64 Mon collègue le juge Major conclut que des bandes indiennes peuvent, du seul consentement du ministre et du conseil de bande en place, céder leurs intérêts dans des terres pour des périodes de durée indéterminée, couvrant de nombreuses générations. En toute déférence, je ne puis souscrire à cette conclusion. À mon avis, un intérêt dans les terres de la bande, tel celui dont il est question en l’espèce, qui est susceptible d’exister à perpétuité, ne peut être enlevé à la bande que par la procédure formelle d’expropriation prévue à l’art. 35 ou par voie de cession et d’aliénation accomplies avec le consentement de l’ensemble des membres de la bande en vertu de l’art. 37 de la Loi sur les Indiens.

II

65 L’analyse doit commencer par un examen des dispositions de la Loi sur les Indiens qui régissent les actes que peuvent accomplir les bandes indiennes à l’égard de leurs terres. La règle générale est énoncée à l’art. 37, qui indique qu’il ne peut être disposé des terres situées dans une réserve que par voie de cession à la Couronne.

37. Sauf dispositions contraires de la présente loi, les terres dans une réserve ne doivent être vendues, aliénées ni louées, ou il ne doit en être autrement disposé, que si elles ont été cédées à Sa Majesté par la bande à l’usage et au profit communs de laquelle la réserve a été mise de côté.

La cession, qui doit être effectuée par la bande et non par son conseil, peut être absolue, restreinte, conditionnelle ou sans condition:

38. (1) Une bande peut abandonner à Sa Majesté tout droit ou intérêt de la bande et de ses membres dans une réserve.

(2) Une cession peut être absolue ou restreinte, conditionnelle ou sans condition.

Une cession est une procédure formelle qui donne lieu, d’une part, à un vote officiel par les membres de la bande, et qui comporte, d’autre part, d’autres mesures destinées à garantir que les intéressés comprennent l’aliénation proposée et y consentent.

66 La Loi sur les Indiens établit également une procédure d’expropriation. Il s’agit là aussi d’une procédure formelle exigeant non seulement le consentement du ministre, mais également celui du gouverneur en conseil.

35. (1) Lorsque, par une loi du Parlement du Canada ou d’une législature provinciale, Sa Majesté du chef d’une province, une autorité municipale ou locale, ou une corporation, a le pouvoir de prendre ou d’utiliser des terres ou tout droit y afférent sans le consentement du propriétaire, ce pouvoir peut, avec le consentement du gouverneur en conseil et aux conditions qu’il est loisible à ce dernier de prescrire, être exercé relativement aux terres dans une réserve ou à tout intérêt y afférent.

(2) À moins que le gouverneur en conseil n’en ordonne autrement, toutes les matières concernant la prise ou l’utilisation obligatoire de terres dans une réserve, aux termes du paragraphe (1), doivent être régies par la loi qui confère les pouvoirs.

67 Il est possible de comparer les dispositions en matière de cession et d’expropriation de la Loi sur les Indiens avec deux dispositions régissant l’utilisation des terres qui ne nécessitent aucune formalité, si ce n’est l’obtention du consentement du ministre et du conseil de la bande. L’article 58 permet au ministre, avec le consentement du conseil de la bande, de conclure une entente pour l’exploitation de terres à des fins de culture, de coupe de bois et d’exploitation de substances non minérales. L’article 28, disposition qui est au c{oe}ur du présent pourvoi, permet au ministre, avec le consentement du conseil de la bande, d’autoriser des personnes à «utiliser une réserve», à l’«occuper» et à «résider ou autrement exercer des droits sur une réserve».

28. (1) Sous réserve du paragraphe (2), est nul un acte, bail, contrat, instrument, document ou accord de toute nature, écrit ou oral, par lequel une bande ou un membre d’une bande est censé permettre à une personne, autre qu’un membre de cette bande, d’occuper ou utiliser une réserve ou de résider ou autrement exercer des droits sur une réserve.

(2) Le Ministre peut, au moyen d’un permis par écrit, autoriser toute personne, pour une période d’au plus un an, ou, avec le consentement du conseil de la bande, pour toute période plus longue, à occuper ou utiliser une réserve, ou à résider ou autrement exercer des droits sur une réserve.

68 La question soulevée dans le présent pourvoi est de savoir si cette disposition peut être utilisée pour conférer un droit de passage sur une réserve [traduction] «pendant la période où le droit de passage est requis pour les fins de la ligne de transmission d’énergie électrique». Une aliénation de terres d’une réserve ayant un caractère aussi permanent que celle en cause peut‑elle être faite simplement par le ministre avec le consentement du conseil de bande en place? Ou, en l’absence d’expropriation, faut‑il obtenir le consentement de l’ensemble des membres de la bande au moyen de la procédure formelle prévue à l’art. 37 de la Loi sur les Indiens?

III

69 Je vais tout d’abord examiner la durée du droit conféré par le permis. Je suis d’accord avec le juge Major que la servitude ou le droit de passage a été accordé pour une période indéterminée. Comme l’affirme le juge Major, «[o]n ne savait pas exactement en 1959, pas plus qu’aujourd’hui d’ailleurs, quand les droits prendront fin» (par. 26). Je conviens aussi avec lui que la servitude prendra fin lorsque Hydro n’en aura plus besoin pour la ligne de transmission. Le juge Major poursuit en disant qu’il s’agit d’une période qui n’a pas un caractère «perpétuel», en ce sens qu’elle dépendrait purement de la volonté d’Hydro. Je suis également disposée à souscrire à cette affirmation, si le mot «perpétuel» est employé au sens d’un laps de temps dont nous pouvons prédire avec certitude qu’il ne prendra jamais fin.

70 Cependant, il faut en même temps reconnaître que la servitude est susceptible de continuer à exister à jamais (ou tout au moins jusqu’à la fin du monde, auquel cas sa continuité devient théorique). Pour exprimer la situation en fonction des préoccupations des Opetchesaht, la servitude liera selon toute probabilité non seulement la génération actuelle, qui n’y a jamais consenti, mais de nombreuses générations à venir. Le permis peut, sans exagération, être qualifié d’aliénation de terres d’une réserve pour une période indéterminée, susceptible de toucher des générations futures des Opetchesaht, pendant aussi longtemps qu’il est possible de l’imaginer. Il convient de se demander si c’est le type de disposition dont le Parlement entendait autoriser la réalisation, en vertu des procédures sommaires prévues au par. 28(2) de la Loi sur les Indiens, sur accord entre le ministre et le conseil de bande en place. Ou s’agit‑il plutôt du type d’aliénation d’un intérêt dans des terres que le législateur fédéral a cherché à assujettir aux mesures de protection établies par les dispositions en matière de cession et de transfert prévues à l’art. 37 de la Loi?

71 Le fait que la bande peut encore utiliser les terres de nombreuses façons ne saurait être déterminant. En effet, le fait est que la bande ne peut les utiliser de certaines façons qu’elle considère importantes pour le bien‑être de la génération actuelle. Elle ne peut y construire de maisons ou y aménager des routes ou un réservoir. En outre, le problème transcende les besoins de la génération actuelle. Il ne fait aucun doute que les générations futures de la bande auront leurs propres besoins et leurs propres projets pour l’utilisation des terres. Si les intimées ont raison, ces générations futures seront empêchées de faire quoi que ce soit par suite d’une décision qui aura été prise par un conseil de bande temporaire et par un ministre des décennies, voire des siècles auparavant.

IV

72 Le présent pourvoi porte sur l’interprétation de la Loi sur les Indiens. Il nous appartient donc d’examiner les principes d’interprétation législative qui doivent nous guider.

Les principes généraux régissant l’interprétation des lois

73 Notre Cour a récemment confirmé que, dans l’interprétation d’un texte de loi, il faut d’abord dégager l’intention du législateur en donnant aux mots utilisés dans la loi leur sens ordinaire, et elle a statué que, lorsque «le texte de la loi est clair et sans ambiguïté, aucune autre démarche n’est nécessaire pour établir l’intention du législateur» (R. c. Multiform Manufacturing Co., [1990] 2 R.C.S. 624, à la p. 630; Thomson c. Canada (Sous‑ministre de l’Agriculture), [1992] 1 R.C.S. 385, à la p. 399).

74 Cependant, l’art. 12 de la Loi d’interprétation, L.R.C. (1985), ch. I‑21, établit en outre clairement que tout texte «s’interprète de la manière la plus équitable et la plus large qui soit compatible avec la réalisation de son objet». En conséquence, il est manifeste qu’un tribunal ne devrait retenir le sens ordinaire des mots d’une loi que si cette interprétation est claire et compatible avec l’objet de celle‑ci, dégagé de la lecture du texte dans son ensemble. Lorsque le sens ordinaire présente des ambiguïtés, qu’il n’est pas clair ou que sa portée est incertaine, il faut pousser plus loin l’interprétation.

75 Dans Driedger on the Construction of Statutes (3e éd. 1994), de R. Sullivan, à la p. 131, on examine le champ de l’interprétation législative et on le condense en une règle «moderne»: les tribunaux sont tenus d’interpréter un texte législatif [traduction] «dans son contexte global, en tenant compte de l’objet du texte en question, des conséquences des interprétations proposées, des présomptions et des règles spéciales d’interprétation, ainsi que des sources acceptables d’aide extérieure», dans le but de favoriser la réalisation de l’objet du texte de loi et d’obtenir un résultat qui soit juste et raisonnable.

L’interprétation des lois relatives aux Indiens

76 Dans l’interprétation des lois relatives aux Indiens, toute «ambiguïté» doit profiter aux Indiens: Nowegijick c. La Reine, [1983] 1 R.C.S. 29; Mitchell c. Bande indienne Peguis, [1990] 2 R.C.S. 85. Comme l’a affirmé le juge La Forest dans Mitchell, «dans l’interprétation d’une loi relative aux Indiens, et particulièrement de la Loi sur les Indiens, il convient d’interpréter de façon large les dispositions qui visent à maintenir les droits des Indiens et d’interpréter de façon restrictive les dispositions visant à les restreindre ou à les abroger» (p. 143).

77 Il est également important de souligner que le principe énoncé dans Nowegijick s’applique également dans les affaires mettant en cause des tiers. Dans l’arrêt Mitchell, à la p. 99, le juge en chef Dickson a, dans des motifs concourants qui n’ont pas été contredits sur ce point, rejeté l’argument voulant que l’application de ce principe devrait être limitée aux affaires mettant en cause seulement la Couronne et des peuples autochtones, affirmant que «[c]’est la société canadienne dans son ensemble qui porte le fardeau historique de la situation actuelle des peuples autochtones et, par conséquent, l’interprétation libérale s’applique à toute loi visant les Indiens, même si les rapports touchés par ce moyen sont de nature privée.»

V

78 Cela nous amène à la question qui est au c{oe}ur du présent pourvoi: est‑ce que l’expression «pour toute période plus longue» vise une cession, pour une durée indéterminée et potentiellement infinie, d’un droit dans les terres de la réserve?

79 L’argument des intimées peut être formulé de façon syllogistique. Le mot «période» évoque un laps de temps délimité par l’arrivée d’un événement certain ou déterminable. En l’espèce, le permis est accordé pour une période qui prendra fin lorsque Hydro cessera d’avoir besoin de la servitude pour sa ligne de transmission d’énergie, événement qui est déterminable, à supposer qu’il se matérialise. En conséquence, le permis en question fixe une «période», qui est visée par l’expression «toute période plus longue» figurant au par. 28(2). Il s’ensuit que le permis a été validement délivré en vertu du par. 28(2). Le juge Major accepte cet argument et l’utilise comme assise de principe afin de trancher le présent pourvoi.

80 En toute déférence, le défaut de cet argument est qu’il ne tient compte ni du contexte ni de l’objet de la disposition interprétée de la Loi sur les Indiens. La principale prémisse de cet argument repose exclusivement sur des définitions abstraites tirées de dictionnaires. Cependant, comme le suggèrent les principes d’interprétation examinés ci‑dessus, l’utilisation du sens «ordinaire» des mots ou du sens qui leur est donné dans les dictionnaires ne suffit que dans les cas où le sens est clair et compatible avec l’objet de la loi, dégagé de l’interprétation du texte dans son ensemble. Chaque loi doit être interprétée de la manière la plus équitable et la plus large qui soit compatible avec la réalisation de son objet. Ce principe n’a jamais eu autant d’importance que dans les lois concernant les droits des Indiens. Interprété dans le contexte de l’objet de la Loi, un mot qui semble à prime abord être utilisé dans son «sens ordinaire» pourrait bien ne pas avoir un sens si ordinaire après tout. Il peut surgir des ambiguïtés faisant entrer en jeu des règles subsidiaires comme le principe selon lequel, dans l’interprétation des lois relatives aux Indiens, toute ambiguïté doit profiter aux Indiens.

81 C’est le cas en l’espèce. Comme le juge Major le reconnaît, les tribunaux qui ont examiné le sens du mot «période» l’ont défini de diverses façons selon le contexte. De façon plus particulière, lorsque cela ressortait du contexte, les tribunaux ont statué que le mot «période» désigne un nombre fixe d’années ou de mois, interprétation qui aurait pour effet d’exclure la concession visée en l’espèce: Ouimet c. La Reine, [1978] 1 C.F. 672 (1re inst.), à la p. 684, conf. par [1979] 1 C.F. 55 (C.A.); Re Bower (1967), 60 W.W.R. 445 (C.S.C.‑B.), à la p. 447. Il s’ensuit que, en droit, l’expression «pour toute période plus longue» ne possède pas un seul sens «ordinaire». Son sens dépend du contexte. Bref, il s’agit d’une expression ambiguë. Pour résoudre cette ambiguïté, nous devons tenir compte du contexte plus général dans lequel le par. 28(2) a été édicté, contexte qui inclut l’historique de la Loi sur les Indiens, les principes qu’incorpore cette disposition, les objectifs généraux qu’on visait à réaliser par son édiction et son rôle dans le régime global établi par la Loi.

VI

82 La Proclamation royale de 1763, L.R.C. (1985), app. II, no 1, constitue le point de départ de tout examen des rapports entre les autochtones et la Couronne relativement à la question du territoire. Ce document, qui a été qualifié de «Déclaration des droits indiens» par le juge Hall dans Calder c. Procureur général de la Colombie-Britannique, [1973] R.C.S. 313, à la p. 395, a établi les principes directeurs suivants au Canada: (1) réserve de certaines terres en faveur des Indiens pour leur utilisation et possession exclusives; (2) création d’un mécanisme strict d’achat des terres indiennes:

Attendu qu’il est juste, raisonnable et essentiel pour Notre intérêt et la sécurité de Nos colonies de prendre des mesures pour assurer aux nations ou tribus sauvages qui sont en relations avec Nous et qui vivent sous Notre protection, la possession entière et paisible des parties de Nos possessions et territoires qui ont été ni concédées ni achetées et ont été réservées pour ces tribus ou quelques-unes d’entre elles comme territoires de chasse . . .

. . .

Attendu qu’il s’est commis des fraudes et des abus dans les achats de terres des sauvages au préjudice de Nos intérêts et au grand mécontentement de ces derniers, et afin d’empêcher qu’il ne se commette de telles irrégularités à l’avenir et de convaincre les sauvages de Notre esprit de justice et de Notre résolution bien arrêtée de faire disparaître tout sujet de mécontentement, Nous déclarons de l’avis de Notre Conseil privé, qu’il est strictement défendu à qui que ce soit d’acheter aux sauvages des terres qui leur sont réservées dans les parties de Nos colonies, où Nous avons cru à propos de permettre des établissements; cependant si quelques-uns des sauvages, un jour ou l’autre, devenaient enclins à se départir desdites terres, elles ne pourront être achetées que pour Nous, en Notre nom, à une réunion publique ou à une assemblée des sauvages qui devra être convoquée à cette fin . . .

83 Par suite de la Proclamation royale de 1763, «les terres ne pouvaient être cédées que de nation à nation, c’est‑à‑dire d’une nation indienne à la Couronne britannique, suivant un processus public qui prévoyait l’assentiment de la population indienne assemblée» (Rapport de la Commission royale sur les peuples autochtones (1996), vol. 1, à la p. 280). Il est également précisé dans le Rapport que, «[d]ans sa version actuelle, la Loi sur les Indiens reflète toujours la procédure de cession des terres établie à l’origine dans la Proclamation royale» (p. 280).

84 La Loi sur les Indiens de 1952, modifiée par S.C. 1956, ch. 40, exprime les exigences établies par la Proclamation royale en matière de cession. L’article 37 de la Loi confirme la présence de la Couronne à titre d’intermédiaire dans les opérations visant les terres d’une réserve, indiquant que «les terres dans une réserve ne doivent être vendues, aliénées ni louées, ou il ne doit en être autrement disposé, que si elles ont été cédées à Sa Majesté par la bande à l’usage et au profit communs de laquelle la réserve a été mise de côté». Aux termes du par. 39(1), toute cession des terres d’une réserve doit être faite à la Couronne, sanctionnée par une majorité des électeurs de la bande et acceptée par le gouverneur en conseil. La nécessité de faire approuver la cession par la bande contraste avec les exigences plus limitées prévues aux par. 28(2) et 58(1), qui prévoient que la délivrance d’un permis ou d’un bail à des fins de culture ou de pâturage doit être approuvée par le conseil de la bande et le ministre.

85 Les dispositions de la Loi sur les Indiens relatives à la cession des terres des réserves ont été créées pour établir «un équilibre entre les deux pôles extrêmes que constituent l’autonomie et la protection. Il fallait que la bande visée consente à la cession de sa réserve, à défaut de quoi celle‑ci ne pouvait pas être vendue. Par ailleurs, il fallait également que la Couronne, par l’intermédiaire du gouverneur en conseil, consente à la cession»: Bande indienne de la rivière Blueberry c. Canada (Ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien), [1995] 4 R.C.S. 344, à la p. 370. Il est possible de considérer que la protection des terres des réserves pour les générations futures est l’un des principaux objets de la Loi. L’aliénation des terres était perçue comme une mesure grave, qui ne devait être effectuée que conformément à une procédure hautement transparente et strictement réglementée. La Loi sur les Indiens confirme l’inaliénabilité générale des terres des Indiens (art. 37) et garantit l’intégrité des terres des réserves en interdisant leur aliénation, sauf en faveur de la Couronne, avec le consentement de l’ensemble des membres de la bande.

86 L’expropriation est le seul mécanisme par lequel les droits des Indiens dans les terres des réserves peuvent faire l’objet d’une disposition permanente en vertu de la Loi sur les Indiens. Lorsque l’intérêt supérieur du public l’exige, il peut y avoir expropriation de droits dans les terres des réserves: art. 35. Cette procédure est réglementée de façon stricte et exige le consentement du gouverneur en conseil, donné par le cabinet, qui a envers les Indiens l’obligation de fiduciaire d’agir dans leur intérêt. Il s’agit d’un mécanisme public et délicat du point de vue politique.

87 Cependant, les procédures formelles de cession et d’expropriation ne sont pas les seules mesures que la Loi sur les Indiens permet de prendre à l’égard des terres des réserves. En effet, la Loi renferme des dispositions permettant que soient faites, avec le consentement du ministre et du conseil de la bande, des opérations moins importantes sur les terres des réserves. Le paragraphe 58(3) permet à un Indien de louer des terres: «Le Ministre peut louer au profit de tout Indien, à la demande de celui‑ci, la terre dont ce dernier est en possession légitime sans que celle‑ci soit cédée». Rappelons que le par. 58(4) autorise la location, sans cession, de terres à des fins de pâturage et d’extraction de substances non métalliques. Même si, comme le souligne le juge Major, l’art. 58 permet d’enlever en permanence des substances d’une réserve, il n’autorise pas l’établissement de structures permanentes sur les terres ni la constitution de charges légales permanentes qui limiteraient la façon dont ces terres peuvent être utilisées dans l’avenir.

88 Une dernière exception à la règle générale d’inaliénabilité établie par l’art. 37 de la Loi sur les Indiens figure à l’art. 28 de la Loi. Tout comme l’art. 58, l’art. 28 vise une situation limitée. Il s’agit du cas où une personne autre qu’un membre de la bande désire «occuper» une réserve, l’«utiliser» ou «autrement y exercer des droits». Il semble que cet article vise des situations où des non‑Indiens ou encore des Indiens d’autres bandes exercent des activités dans une réserve: arpenteurs, commerçants, chasseurs. Ces personnes pourraient être intéressées à louer temporairement une maison d’une bande ou simplement à obtenir l’autorisation d’entrer dans une réserve pour y exercer leurs activités; l’art. 28 vise à permettre ce genre de choses: Comité spécial mixte du Sénat et de la Chambre des communes institué pour étudier la Loi des Indiens, Procès‑verbaux et témoignages, fascicule no 13, 16 juillet 1946, aux pp. 8 à 12. Au cours des débats en comité sur le Bill no 79, après lesquels le par. 28(2) a été formulé dans sa version initiale de 1951, et avant l’introduction de l’expression «pour toute période plus longue» dans la Loi, le ministre responsable des Affaires indiennes avait affirmé que l’objet de cette disposition visait à permettre les choses suivantes: «droits de passage, occupation par les équipes de construction routière, fils électriques, etc., en somme des droits temporaires» (Procès‑verbaux et témoignages, fascicule no 3, du Comité spécial institué pour étudier le Bill no 79, Loi concernant les Indiens, 18 avril 1951, à la p. 16 (je souligne)). Si la période visée était inférieure à un an, le ministre était habilité à autoriser seul l’utilisation demandée. Depuis 1956, si le permis est accordé «pour une période plus longue», le conseil de la bande visée doit consentir à sa délivrance. Le point est que l’art. 28 visait à permettre des «mesures de nature temporaire», non des aliénations d’une durée indéterminée, susceptibles de se prolonger indéfiniment.

89 Le ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien a reconnu que l’application de l’art. 28 devrait être limitée aux utilisations temporaires des terres indiennes. Dans son Guide de la gestion foncière et des procédures (1990), le ministère indique qu’une expropriation faite en conformité avec l’art. 35 est le moyen approprié de réaliser des ouvrages comme «[l]es grandes artères de circulation, les chemins de fer et les installations pour la transmission à distance de combustible et d’électricité» étant donné que, [traduction] «dans le cas de telles utilisations, l’organisme expropriant doit obtenir le droit exclusif d’utiliser et d’occuper des terres de la réserve» (p. 5 (le second passage correspond à une phrase du texte anglais du Guide qui n’a pas été rendue dans sa version française)). On y reconnaît ensuite que l’art. 28 a été utilisé à tort dans le passé pour l’aménagement de structures permanentes (à la p. 5):

Dans le passé, on a eu recours au paragraphe 28(2) pour accorder des droits de passage aux divers services d’utilité publique traversant des réserves pour rejoindre des terres non indiennes. Vu que des installations ou améliorations permanentes comme des routes, des pipelines, des lignes électriques et de téléphone et des ouvrages de support sont alors fixées à demeure sur des terres de réserve, la formule qui convient dans les circonstances n’est pas l’octroi d’un permis, sauf si le service d’utilité publique est destiné uniquement à la réserve et qu’il n’exige pas l’usage exclusif des terres visées. [Souligné dans l’original.]

90 R. A. Reiter, The Fundamental Principles of Indian Law (1990 (feuilles mobiles)), vol. II, ch. XI, est du même avis. Sans prétendre à la certitude juridique, l’auteur affirme que l’art. 28, par opposition au processus d’aliénation et de cession prévu à l’art. 37, ne devrait être utilisé que pour concéder le droit d’utiliser de manière non exclusive des routes et des droits de passage, des lignes de services d’utilité publique desservant uniquement la réserve visée, des pâturages ou des terres cultivables. Il ajoute que les permis délivrés en vertu du par. 28 [traduction] «sont, par définition, de courte durée, [. . .] soit pour un an ou deux» (p. 31).

91 Vu sous cet angle, l’art. 28 est non seulement logique, mais il est aussi parfaitement compatible, d’une part, avec les autres articles de la Loi qui touchent les terres, et, d’autre part, avec le principe général d’inaliénabilité des terres des réserves indiennes qui se dégage de l’ensemble de la Loi. L’article 28 n’a jamais eu pour objet de s’appliquer à d’importantes aliénations à long terme de droits des Indiens sur les terres de leur réserve. Il visait plutôt les occupations non exclusives à court terme — les travailleurs itinérants, les fournisseurs de services ou les locataires agraires. Conformément à cette interprétation, la meilleure façon de définir l’expression «pour toute période plus longue» est de dire qu’il s’agit d’une période correspondant à un nombre relativement peu élevé de mois ou d’années. Cette interprétation est également logique en regard du texte de la loi. En effet, l’expression «pour toute période plus longue» se rattache à l’expression qui la précède: «pour une période d’au plus un an». Ce fait indique que le législateur fédéral entendait que l’expression «pour toute période plus longue» soit aussi une expression pouvant être exprimée sous forme de durées déterminées.

92 Se pose alors la question suivante: de quelle durée est l’utilisation courte ou temporaire envisagée au par. 28(2)? Pour les fins du présent pourvoi, il n’est pas nécessaire de trancher cette question. Une aliénation susceptible de se prolonger pendant aussi longtemps qu’on puisse imaginer n’est certainement pas visée par le par. 28(2). Cependant, à titre d’indications pour d’autres litiges, je dirais que des engagements pour des périodes dépassant les deux ans que dure le mandat des conseils de bande ne devraient pas être conclus en vertu du par. 28(2).

93 Cette interprétation est compatible avec le principe établi dans la Proclamation royale de 1763, et avec le principe selon lequel l’aliénation à long terme d’intérêts dans des terres indiennes ne peut être effectuée que par une cession en faveur de la Couronne et à laquelle consent l’ensemble des membres d’une bande. Accepter le point de vue des intimées en l’espèce équivaut à accepter que des parties cherchant à obtenir des droits à long terme ou d’une durée indéterminée dans des terres de réserve, sans acquérir tout à fait la propriété absolue, pourraient utiliser les dispositions relatives à la délivrance de permis de l’art. 28 pour contourner les exigences de la Loi sur les Indiens en matière de cessions, et disposer de droits à long terme dans les terres avec le seul consentement d’un conseil de bande qui ne fait que passer. Ce serait attribuer au législateur fédéral l’intention d’établir deux méthodes alternatives et incompatibles d’aliénation de droits importants dans les terres des réserves — l’une étant limitée et réglementée de manière stricte en vertu de l’art. 37, l’autre exigeant seulement l’approbation du ministre et du conseil de la bande. Enfin, ce serait imputer au législateur fédéral l’intention d’accorder à l’ensemble des membres de la bande le droit de décider d’une aliénation fondée sur l’art. 37, tout en les privant de ce pouvoir dans le cas de transferts susceptibles de constituer des aliénations aussi importantes en vertu du par. 28(2), et ce même si l’art. 37 fait du consentement des membres de la bande une condition d’aliénation, non seulement lorsqu’il y a transfert absolu de terres, mais aussi lorsque les terres sont louées ou qu’il en est autrement disposé. Je ne puis accepter que le législateur fédéral ait eu ces intentions.

94 Si le par. 28(2) ne vise que les baux et les autres arrangements conclus pour une période déterminée ne dépassant pas la durée habituelle du mandat du conseil de la bande, il ne sera possible d’acquérir des droits à long terme ou à perpétuité que par voie d’aliénation offrant les garanties de l’art. 37 ou par voie d’expropriation en vertu de l’art. 35. Dans un cas comme dans l’autre, les droits -- des membres présents et futurs -- d’une bande bénéficient d’une protection importante. En cas d’aliénation, les membres de la bande doivent être convaincus de l’opportunité du marché. En cas d’expropriation, le gouvernement doit décider de mettre en branle, décision qui doit être approuvée par le cabinet, le mécanisme radical et délicat du point de vue politique que constitue l’expropriation des terres d’une réserve, tout en étant tenu, à chaque étape, de se conformer à l’obligation qu’a la Couronne d’agir dans l’intérêt des Indiens.

95 Une autre considération qui appuie la thèse limitant l’application du par. 28(2) aux utilisations temporaires est que l’art. 28 figure dans une partie de la Loi sur les Indiens qui traite de la «Possession de terres dans des réserves» et énonce les concepts uniques par lesquels les Indiens peuvent obtenir, non pas la propriété des terres d’une bande, mais bien des certificats de possession, ou même un certificat plus temporaire d’occupation de terres d’une réserve. Un certificat de possession ne peut être transféré à la bande ou à un autre membre de celle‑ci sans l’approbation du ministre (art. 24), ni légué par testament à des personnes non autorisée à résider dans une réserve (art. 49 et 50). Les conditions strictes applicables à la possession et à l’occupation de terres situées dans une réserve reflètent la nature sui generis des droits fonciers des autochtones, tout particulièrement l’incapacité des Indiens de détenir et de transférer des domaines en fief simple. Dans ce contexte, le par. 28(2) permet que soit délivré un permis autorisant des non‑Indiens à occuper ou à utiliser une réserve, à y résider ou à autrement y exercer des droits. À l’opposé, l’art. 37 figure sous la rubrique intitulée: «Cessions», et il porte sur la vente, l’aliénation, la location ou toute autre disposition des terres d’une réserve.

96 Enfin, je tiens à souligner que l’interprétation du par. 28(2) que je propose est fondée sur une interprétation contextuelle de la Loi à laquelle souscrit l’intervenante Union of British Columbia Indian Chiefs. Même si cette interprétation limite le pouvoir des chefs et des conseils, l’Union soutient que le par. 28(2) devrait être interprété de façon à ne permettre qu’une utilisation à court terme, temporaire et non permanente des terres d’une réserve, à laquelle consent le conseil de la bande et qui peut être réexaminée par le conseil de bande suivant, à l’expiration de la période visée. L’Union prétend que le par. 28(2) ne devrait pas permettre l’utilisation à long terme des terres d’une réserve sans le consentement des membres d’une bande. L’Union préconise une interprétation qui confirme le pouvoir des membres d’une bande de décider collectivement de l’utilisation à long terme des terres de leur réserve, et non une interprétation qui confère au conseil de la bande la capacité d’élargir ou de restreindre l’intérêt collectif.

97 Appliquant les principes contextuels d’interprétation législative, je conclus que le par. 28(2) de la Loi sur les Indiens ne permet pas l’aliénation à long terme, pour une durée indéterminée, de droits sur des terres situées dans une réserve. Si on applique le principe selon lequel les lois doivent, en cas d’ambiguïté, être interprétées en faveur des Indiens, cette conclusion devient alors, à mon avis, inéluctable.

VII

98 Je conclus que le par. 28(2) de la Loi sur les Indiens n’autorise pas la délivrance d’un permis accordant un droit de passage sur des terres d’une réserve, droit dont la durée risque de se prolonger indéfiniment et de lier des générations futures de membres de la bande. Pour effectuer une telle aliénation, il faut obtenir le consentement de l’ensemble des membres de la bande, en conformité avec l’art. 37 de la Loi.

99 Je ne puis accepter l’argument des intimées voulant que, comme il existe des milliers de permis de ce genre, notre Cour ne devrait pas, pour le motif qu’il ne serait pas dans l’intérêt public de le faire, conclure que ceux-ci ne sont pas autorisés. L’intérêt public ne peut écarter le droit qu’ont les Opetchesaht, en vertu de la loi, de faire annuler le permis illégal et de recouvrer la pleine utilisation des terres que ce permis est censé leur retirer. Je ne puis non plus accepter l’argument qu’une déclaration d’invalidité placerait Hydro dans une position intenable. Hydro n’est pas sans recours. Il est loisible aux parties de négocier une nouvelle entente. En bout de ligne, si les négociations échouent, Hydro a le droit de demander l’expropriation de l’emprise. C’est à ce moment que serait pleinement examiné l’intérêt du public dans le maintien du droit de passage.

100 Même si je suis d’avis d’accueillir le pourvoi et de déclarer que le permis est nul, je suspendrais l’effet de ce jugement déclaratoire pendant une période de deux ans pour permettre aux parties et à d’autres dans des situations similaires de renégocier leurs ententes ou d’en conclure de nouvelles: voir Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manitoba, [1985] 1 R.C.S. 721. Je suis d’accord avec le juge Major que la dernière phrase du paragraphe 24 du mémoire des intervenants B.C. Tel. et autres devrait être radiée.

Pourvoi rejeté avec dépens, les juges Cory et McLachlin sont dissidents.

Procureurs des appelants: Woodward & Company, Victoria.

Procureur de l’intimée Sa Majesté la Reine du chef du Canada: George Thomson, Ottawa.

Procureurs de l’intimée British Columbia Hydro and Power Authority: Lawson Lundell Lawson & McIntosh, Vancouver.

Procureurs de l’intervenante Union of British Columbia Indian Chiefs: Mandell Pinder, Vancouver.

Procureurs des intervenants B.C. Tel, B.C. Gas Utility Ltd. et Greater Vancouver Sewerage and Drainage District: Farris, Vaughan, Wills & Murphy, Vancouver.