| Hercules Managements Ltd. c. Ernst & Young, [1997] 2 R.C.S. 165 (22 mai 1997)

Hercules Managements Ltd. c. Ernst & Young, [1997] 2 R.C.S. 165

Hercules Managements Ltd., Guardian Finance of

Canada Ltd. et Max Freed Appelants

(Demandeurs-

intimés)

et

Friendly Family Farms Ltd., Woodvale Enterprises Ltd.,

Arlington Management Consultants Ltd., Emarjay Holdings Ltd.

et David Korn (Demandeurs)

c.

Ernst & Young et Alexander Cox Intimés

(Défendeurs- requérants)

et

Max Freed, David Korn et Marshall Freed (Tiers)

et

L’Institut canadien des comptables agréés Intervenant

Répertorié: Hercules Managements Ltd. c. Ernst & Young

No du greffe: 24882.

1996: 6 décembre; 1997: 22 mai.

Présents: Les juges La Forest, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major.

en appel de la cour d’appel du manitoba

POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel du Manitoba (1995), 102 Man. R. (2d) 241, 93 W.A.C. 241, 125 D.L.R. (4th) 353, 19 B.L.R. (2d) 137, 24 C.C.L.T. (2d) 284, qui a rejeté l’appel interjeté contre un jugement du juge Dureault. Pourvoi rejeté.

Mark M. Schulman, c.r., et Brian A. Crane, c.r., pour les appelants.

Robert P. Armstrong, c.r., et Thor J. Hansell, pour les intimés.

W. Ian C. Binnie, c.r., et Geoff R. Hall, pour l’intervenant.

Version française du jugement de la Cour rendu par

1. Le juge La Forest — Le présent pourvoi tire son origine d’une motion visant à obtenir un jugement sommaire et porte sur la question de savoir si, et dans quels cas, des comptables qui effectuent une vérification des états financiers d’une société ont une obligation de diligence en matière délictuelle envers les actionnaires de cette société qui prétendent avoir subi des pertes en se fiant aux états vérifiés. Il soulève aussi la question de savoir si certains types de recours contre les vérificateurs peuvent être valablement exercés par des actionnaires à titre individuel ou s’ils doivent l’être sous forme d’action oblique par la société.

Les faits

2. Northguard Acceptance Ltd. («NGA») et Northguard Holdings Ltd. («NGH») exploitaient un commerce de prêts et de placements garantis par des hypothèques immobilières. L’appelante Guardian Finance of Canada Ltd. («Guardian») était l’unique actionnaire de NGH et possédait des actions de classe B sans droit de vote de NGA. Les appelants Hercules Managements Ltd. («Hercules») et Max Freed étaient aussi des actionnaires de NGA. Pendant toute la période pertinente, la propriété des sociétés était séparée de la gestion. L’intimée Ernst & Young (auparavant connue sous le nom de Clarkson Gordon) est un cabinet de comptables agréés dont NGA et NGH ont retenu les services pour la première fois, en 1971, pour effectuer les vérifications annuelles de leurs états financiers et fournir à leurs actionnaires des rapports de vérification. L’associé responsable des vérifications pour les années 1980 et 1981 est l’intimé William Alexander Cox, qui avait lui‑même effectué des placements dans certaines hypothèques consortiales gérées par NGA et NGH.

3. En 1984, NGA et NGH ont toutes deux été mises sous séquestre. Les appelants, de même que Friendly Family Farms Ltd. («F.F. Farms»), Woodvale Entreprises Ltd. («Woodvale»), Arlington Management Consultants Ltd. («Arlington»), Emarjay Holdings Ltd. («Emarjay») et David Korn (tous des actionnaires ou investisseurs de NGA) ont intenté, en 1988, une action contre les intimés, en faisant valoir que les rapports de vérification relatifs aux années 1980, 1981 et 1982 avaient été préparés avec négligence, et qu’ils avaient subi diverses pertes financières en se fiant à ces rapports. Plus précisément, l’appelante Hercules a réclamé des dommages‑intérêts pour les avances totales de 600 000 $ qu’elle avait consenties à NGA en janvier et février 1983, et l’appelant Freed a réclamé des dommages‑intérêts pour les sommes qu’il avait ajoutées dans un compte de placement de NGH, en 1982. Tous les demandeurs ont réclamé des dommages‑intérêts fondés sur la responsabilité délictuelle pour les pertes qu’ils ont subies quant à la valeur de leurs participations existantes. En plus de leurs actions en responsabilité délictuelle, les demandeurs ont allégué qu’il existait, entre eux et les intimés, un contrat par lequel les intimés s’étaient explicitement engagés, dès 1978, à protéger, dans les vérifications, les droits individuels des actionnaires, par opposition aux droits des sociétés elles‑mêmes.

4. Après une série de modifications apportées à la déclaration initiale, plus de 40 jours d’interrogatoire préalable et de nombreuses conférences préparatoires au procès et séances de gestion de dossier, les intimés ont déposé en Cour du Banc de la Reine du Manitoba une motion visant à obtenir un jugement sommaire rejetant les actions des demandeurs. À l’appui de leur motion, ils ont allégué a) qu’aucun contrat ne liait les demandeurs et les intimés, b) que les intimés n’avaient envers chacun des demandeurs aucune obligation de diligence en matière délictuelle, et c) que les actions engagées par les demandeurs ne pouvaient être engagées à bon droit que par les sociétés elles‑mêmes, et non par les actionnaires à titre individuel. Le juge des motions a accueilli la motion à l’égard des demandeurs Hercules, F.F. Farms, Woodvale, Guardian et Freed, et a rejeté leurs actions pour le motif qu’elles ne soulevaient aucune question en litige. Il a été convenu que les actions des autres demandeurs seraient ajournées sine die. L’appel interjeté devant la Cour d’appel du Manitoba par Hercules, Guardian et Freed a été rejeté à l’unanimité, avec dépens. L’autorisation de pourvoi devant notre Cour a été accordée le 7 mars 1996 et le pourvoi a été entendu le 6 décembre de la même année.

Historique des procédures judiciaires

Cour du Banc de la Reine du Manitoba

5. Le juge Dureault a entamé ses motifs en faisant remarquer que seules les actions intentées par Hercules, F.F. Farms, Woodvale, Guardian et Freed devaient être examinées, étant donné qu’il avait été convenu d’ajourner les actions des autres demandeurs. Il a ensuite entrepris d’énoncer le critère à appliquer aux motions visant à obtenir un jugement sommaire. Se référant au par. 20.03(1) des Règles de la Cour du Banc de la Reine du Manitoba, règl. 553/88, (qui régit les motions visant a obtenir un jugement sommaire) et citant l’arrêt Fidkalo c. Levin (1992), 76 Man. R. (2d) 267 (C.A.), il a expliqué que, tandis qu’il incombe d’abord au défendeur de prouver que l’affaire est un cas où il convient de se demander s’il existe une question en litige, il incombe ensuite au demandeur d’établir que son action a vraiment des chances de réussir.

6. Après avoir rejeté l’action de la demanderesse F.F. Farms pour le motif qu’elle n’avait pas établi, au départ, l’existence d’une cause d’action, le juge Dureault est passé aux questions ayant trait davantage au fond de la motion. Il a commencé par se demander si les demandeurs pouvaient à bon droit, en leur qualité d’actionnaires, intenter une action pour la dévaluation de leurs participations dans NGA et NGH, et il a statué que

[traduction] . . . les actionnaires n’ont aucune cause d’action en droit pour les préjudices que leur société peut avoir subi. Ce principe de droit est souvent désigné sous le nom de «règle de Foss c. Harbottle». Les actionnaires demandeurs tentent de contourner cette règle. Au mieux, si un préjudice a été causé au cours des vérifications effectuées par les défendeurs, il a été causé à [NGA] et [NGH], et ne peut être considéré comme ayant été subi par les actionnaires.

Le juge Dureault a conclu, pour ce motif, que les actions intentées par Hercules, Guardian, Woodvale et Freed ne révélaient l’existence d’aucune question en litige étant donné qu’elles auraient dû être intentées par les sociétés et non par les demandeurs en leur qualité individuelle d’actionnaires.

7. Le juge des motions a ensuite examiné la question de savoir si les défendeurs avaient une obligation de diligence en matière délictuelle envers les demandeurs en leur qualité soit d’actionnaires soit d’investisseurs des sociétés qui avaient fait l’objet des vérifications. Il a noté que,

[traduction] [e]n général, la loi exige davantage que la prévisibilité et la confiance. La connaissance véritable par le comptable‑vérificateur de la catégorie limitée de personnes qui utiliseront les états et s’y fieront, aussi appelée «critère du lien étroit», est aussi requise.

Retenant les arguments des défendeurs sur cette question, le juge Dureault a décidé qu’il n’existait aucune obligation de diligence envers les demandeurs parce que les états vérifiés n’avaient pas été préparés spécialement pour les aider à prendre des décisions en matière de placement.

8. Enfin, le juge Dureault a examiné l’allégation des demandeurs selon laquelle leurs pertes découlaient d’une inexécution de contrat par les défendeurs. Il a reconnu que la mission confiée aux vérificateurs par les sociétés était un lien contractuel, mais il a rejeté la prétention que ce lien pouvait être étendu de manière à inclure les actionnaires et à leur permettre d’intenter des actions personnelles contre les vérificateurs en cas d’inexécution. Concluant qu’aucune des actions des demandeurs ne soulevait une question en litige, le juge Dureault a accueilli la motion, avec dépens.

Cour d’appel du Manitoba (1995), 102 Man. R. (2d) 241 (les juges Philp, Lyon et Helper)

9. Hercules, Guardian et Freed ont interjeté appel devant la Cour d’appel du Manitoba. Dans les motifs qu’elle a rédigés au nom de la cour, le juge Helper a commencé par conclure que le juge des motions avait appliqué correctement le critère de Fidkalo en matière de motion visant à obtenir un jugement sommaire au sens du par. 20.03(1) des Règles. Elle a aussi distingué ce critère de celui applicable à une motion visant à radier un acte de procédure pour le motif que, contrairement à la situation qui existe dans le cas d’une motion visant à obtenir une radiation, une motion fondée sur l’art. 20 des Règles requiert un examen de la preuve à l’appui de l’action du demandeur.

10. Quant à savoir si les intimés avaient une obligation de diligence en matière délictuelle envers les appelants, le juge Helper a relevé les deux arguments subsidiaires de ces derniers. Le premier (à la p. 244) voulait que

[traduction] . . . il y [ait eu] obligation de diligence en vertu de la common law [. . .] parce que les intimés savaient ou auraient dû savoir: i) que les appelants se fiaient aux états vérifiés de même qu’aux services et aux conseils fournis par les intimés, ii) à quelles fins les appelants s’en remettraient aux services et aux états fournis par les intimés, iii) que les appelants se sont effectivement fiés à ces états vérifiés pour leurs placements et à d’autres fins, et iv) que les intimés ont manqué à leurs obligations envers les appelants et leur ont ainsi causé une perte financière.

Le juge Helper a expliqué qu’en réponse à cet argument les intimés ont prétendu que les appelants tentaient simplement d’échapper à la règle établie dans Foss c. Harbottle (1843), 2 Hare 460, 67 E.R. 189 (H.L.), en procédant en leur qualité individuelle d’actionnaires au lieu d’intenter une action oblique. Les intimés ont aussi fait valoir qu’ils ignoraient que des placements seraient faits sur la foi des états vérifiés et qu’il n’y avait aucune preuve à l’appui de la prétention qu’ils auraient dû savoir que leurs rapports serviraient à cette fin. Finalement, le juge Helper a fait remarquer que les intimés ont affirmé qu’il n’y avait aucune preuve que les appelants s’en étaient effectivement remis aux états vérifiés en question.

11. En analysant ce premier argument principal, le juge Helper a entrepris de faire un examen approfondi de l’arrêt Caparo Industries plc. c. Dickman, [1990] 1 All E.R. 568, dans lequel la Chambre des lords a étudié la question de l’étendue de l’obligation de diligence que les vérificateurs ont envers les actionnaires et investisseurs. Après avoir examiné la jurisprudence canadienne en la matière, elle conclut, à la p. 248, que

[traduction] [l]es appelants ont été incapables d’indiquer à notre cour quelque preuve que ce soit à l’appui de leur opinion que le juge des motions n’aurait pas pris en considération. Je ne suis pas non plus convaincue que l’ordonnance rejetant les actions des appelants soit contraire à la jurisprudence existante.

La preuve a révélé que les vérificateurs avaient préparé les rapports annuels comme la loi les oblige à le faire. Il n’y avait absolument aucune preuve que les intimés savaient que les appelants se fieraient à ces rapports à des fins précises, ou que les appelants se sont effectivement fiés à ces rapports pour investir plus de capitaux dans leurs sociétés. Les appelants se sont contentés de permettre aux dirigeants des sociétés de rester en poste malgré la baisse de rentabilité constatée dans le rapport de 1982, et ils ont investi plus de capitaux à la lumière de ce rapport. La preuve déposée à l’encontre de la motion ne justifiait pas l’allégation des appelants sur cette question.

La Cour d’appel du Manitoba était donc d’avis que le premier argument des appelants concernant l’existence d’une obligation de diligence ne pouvait pas être retenu.

12. Le second argument principal des appelants concernant l’existence d’une obligation de diligence était que les vérificateurs intimés avaient contrevenu aux exigences en matière d’indépendance énoncées à l’art. 155 de la Loi sur les corporations du Manitoba, L.R.M. 1987, ch. C225, et que cela, faisait naître en soi une cause d’action en faveur des actionnaires pris individuellement. Les passages pertinents de l’art. 155 sont les suivants:

155(1) Sous réserve du paragraphe (5), pour être vérificateur, il faut être indépendant de la corporation, des personnes morales de son groupe et de leurs administrateurs ou dirigeants.

155(2) Pour l’application du présent article:

a) l’indépendance est une question de fait;

b) est réputée ne pas être indépendante la personne qui, ou dont l’associé:

(i) ou bien est associé, administrateur, dirigeant ou employé de la corporation, d’une personne morale de son groupe ou de leurs administrateurs, dirigeants ou employés,

(ii) ou bien est le propriétaire véritable ou détient, directement ou indirectement, le contrôle d’une partie importante des valeurs mobilières de la corporation ou de l’une des personnes morales de son groupe,

(iii) ou bien a été séquestre, séquestre‑gérant, liquidateur ou syndic de faillite de la corporation ou d’une personne morale de son groupe dans les deux ans précédant la proposition de sa nomination au poste de vérificateur.

. . .

155(6) Les actionnaires de la corporation peuvent décider de nommer, à titre de vérificateur, une personne qui ne possède pas les qualités requises prévues aux paragraphes (1) et (2) si tous les actionnaires, y compris ceux qui ne sont pas habiles à voter par ailleurs, ont consenti à l’adoption de la résolution.

Plus précisément, les appelants ont allégué que, parce que le par. 155(6) de la Loi accorde à tout actionnaire un droit de veto à l’égard de la nomination des vérificateurs, chaque actionnaire possède aussi un droit d’action contre les vérificateurs lorsqu’un préjudice résulte du non‑respect de l’exigence d’indépendance prévue au par. 155(2). Le juge Helper a rejeté cet argument à la fois pour le motif qu’il n’était étayé ni par la jurisprudence ni par la doctrine, et pour le motif que le texte de l’art. 155, dans l’ensemble, ne porte pas à croire qu’il devrait être interprété de la manière préconisée par les appelants.

13. Finalement, le juge Helper a abordé l’allégation des appelants quant à l’existence d’un lien contractuel et a décidé que la mission confiée aux intimés de vérifier les états financiers de NGA et NGH conformément à la Loi ne créait pas de lien contractuel entre eux et les appelants. De même, elle a statué que les appelants ne pouvaient pas intenter une action fondée sur le contrat conclu entre les sociétés et l’intimée Ernst & Young, en raison de l’absence de lien de droit contractuel. Concluant à l’absence de preuve à l’appui de l’existence du lien contractuel requis, le juge Helper a rejeté l’action des appelants à cet égard. Pour toutes ces raisons, la Cour d’appel a rejeté à l’unanimité l’appel, avec dépens.

Les questions en litige

14. En l’espèce, les questions en litige peuvent être formulées de la façon suivante:

(1) Les intimés ont‑ils une obligation de diligence envers les appelants quant

a) aux pertes en matière de placement que ces derniers auraient subies en se fiant aux rapports de vérification des années 1980 à 1982, et

b) aux pertes qu’ils auraient subies quant à la valeur de leurs participations existantes, en se fiant aux rapports de vérification des années 1980 à 1982?

(2) La règle de Foss c. Harbottle influe‑t‑elle sur l’action des appelants?

Analyse

Questions préliminaires

15. Il y a lieu d’aborder quatre questions préliminaires avant de passer à l’examen des principales questions en litige dans le présent pourvoi. La première concerne la procédure à suivre dans le cas d’une motion visant à obtenir un jugement sommaire fondée sur le par. 20.03(1) des Règles de la Cour du Banc de la Reine du Manitoba, qui se lit ainsi:

20.03(1) Le tribunal, s’il est convaincu qu’une demande ou une défense ne soulève pas de question en litige, rend un jugement sommaire en conséquence.

Je suis d’accord tant avec la Cour d’appel qu’avec le juge des motions quant à leur approbation de la procédure établie dans l’arrêt Fidkalo, précité, à la p. 267, à savoir:

[traduction] La question à trancher dans le cas d’une motion fondée sur l’art. 20 des Règles est de savoir s’il existe une question en litige. Bien qu’il incombe d’abord au défendeur qui demande le rejet d’une action de prouver que l’affaire est un cas où il convient d’examiner s’il existe une question en litige, il incombe ensuite au demandeur, selon la règle, d’établir que son action a vraiment des chances de réussir.

En l’espèce, les appelants (qui étaient les demandeurs-intimés lors de la motion) étaient donc tenus d’établir que leur action avait «vraiment des chances de réussir». Ils ont la même obligation devant notre Cour.

16. La deuxième question préliminaire concerne l’allégation des appelants que, à la suite d’une rencontre à laquelle ont participé David Korn, Max Freed et l’intimé Cox à l’été 1978, et à la lumière d’une lettre de mission envoyée par les intimés à NGA et à NGH en 1981, un contrat a été conclu entre, d’une part, les actionnaires des sociétés vérifiées et, d’autre part, les intimés. Ce prétendu contrat obligeait manifestement les intimés à effectuer leurs vérifications au profit des actionnaires eux‑mêmes, et non pas simplement au profit des sociétés. J’ai examiné les parties du dossier sur lesquelles les appelants fondent leur allégation et je suis incapable de conclure que les éléments requis pour qu’il y ait contrat se dégagent des faits. De toute façon, comme les intimés l’ont fait remarquer, la demande que les appelants ont présentée en vue de modifier leurs actes de procédure avant le procès, de manière à y inclure une action pour inexécution de contrat, a été rejetée par le juge Kennedy, et cette décision n’a fait l’objet d’aucun appel. (Voir Hercules Management Ltd. c. Clarkson Gordon (1994), 91 Man. R. (2d) 216 (B.R.).) Par conséquent, je suis d’avis que notre Cour n’est pas saisie à juste titre de l’action pour inexécution de contrat et que les arguments invoqués à cet égard par les appelants doivent échouer.

17. Troisièmement, les appelants allèguent que les placements de l’intimé Cox dans certaines hypothèques consortiales gérées par NGA et NGH allaient à l’encontre des exigences en matière d’indépendance établies à l’art. 155 de la Loi sur les corporations du Manitoba, et que cela engendre une cause d’action de droit privé, ou, subsidiairement, fournit une raison indépendante de conclure à l’existence d’une obligation de diligence en matière délictuelle. À supposer sans en décider que l’intimé Cox n’ait pas respecté les exigences en matière d’indépendance énoncées à cet article, je serais d’accord avec le juge Helper pour conclure que cet article ne donne pas naissance en soi à une cause d’action pour négligence; voir R. du chef du Canada c. Saskatchewan Wheat Pool, [1983] 1 R.C.S. 205. De même, je ne puis voir comment le non‑respect des exigences en matière d’indépendance pourrait établir l’existence d’une obligation de diligence en matière délictuelle. Cela ne signifie pas, évidemment, que les exigences en matière de vérification prescrites par la Loi sur les corporations du Manitoba ne sont absolument pas pertinentes quant à l’action des appelants. Au contraire, cela signifie simplement qu’une violation des dispositions d’indépendance ne donne pas naissance en soi à un droit d’action indépendant ni à une obligation de diligence.

18. La dernière question préliminaire est de savoir si les appelants se sont vraiment fiés aux rapports de vérification des années 1980 à 1982, préparés par les intimés. Plus précisément, les appelants allèguent que la Cour d’appel a commis une erreur en concluant, à la p. 248, que

[traduction] [i]l n’y avait absolument aucune preuve que les intimés savaient que les appelants se fieraient à ces rapports à des fins précises, ou que les appelants se sont effectivement fiés à ces rapports [de 1980 à 1982] pour investir plus de capitaux dans leurs sociétés. Les appelants se sont contentés de permettre aux dirigeants des sociétés de rester en poste malgré la baisse de rentabilité constatée dans le rapport de 1982, et ils ont investi plus de capitaux à la lumière de ce rapport. La preuve déposée à l’encontre de la motion ne justifiait pas l’allégation des appelants sur cette question. [Je souligne.]

Il va sans dire que le fait de s’être fié est un élément nécessaire d’une action pour déclaration inexacte faite par négligence, et que l’inexistence de ce fait signifie que le demandeur ne peut tenir avec succès le défendeur responsable de ses pertes; voir Queen c. Cognos Inc., [1993] 1 R.C.S. 87, à la p. 110. Cependant, compte tenu de ma décision sur la question de l’obligation de diligence, il n’est pas nécessaire d’examiner cette question ici — l’absence d’obligation de diligence fait perdre toute importance à la question de savoir si on s’est vraiment fié aux rapports en question. Les quatre questions préliminaires étant réglées, je vais maintenant pouvoir procéder à l’analyse des questions principales soulevées dans le présent pourvoi.

Question 1: Les intimés ont‑ils une obligation de diligence envers les appelants?

(i) Introduction

19. Il est maintenant bien établi en droit canadien que l’existence d’une obligation de diligence en matière délictuelle doit être déterminée par l’application du critère à deux volets que lord Wilberforce a énoncé, pour la première fois, dans l’arrêt Anns c. Merton London Borough Council, [1978] A.C. 728 (H.L.), aux pp. 751 et 752:

[traduction] En premier lieu, il faut se demander s’il existe, entre l’auteur allégué de la faute et la personne qui a subi le préjudice, un lien suffisamment étroit de proximité ou de voisinage pour que le manque de diligence de la part de l’auteur de la faute puisse raisonnablement être perçu par celui‑ci comme étant susceptible de causer un préjudice à l’autre personne — auquel cas il existe, à première vue, une obligation de diligence. Si on répond par l’affirmative à la première question, il faut se demander en second lieu s’il existe des motifs de rejeter ou de restreindre la portée de l’obligation, la catégorie de personnes qui en bénéficient ou les dommages qui peuvent découler de l’inexécution de cette obligation . . .

Bien que la Chambre des lords ait rejeté le critère de l’arrêt Anns dans Murphy c. Brentwood District Council, [1991] 1 A.C. 398, et dans Caparo, précité, à la p. 574, lord Bridge, et aux pp. 585 et 586, lord Oliver (citant le juge Brennan dans Sutherland Shire Council c. Heyman (1985), 60 A.L.R. 1 (H.C.), aux pp. 43 et 44), notre Cour a, à maintes reprises, accepté et approuvé la méthode fondamentale que ce critère comporte. (Voir, par exemple, Kamloops (Ville de) c. Nielsen, [1984] 2 R.C.S. 2; B.D.C. Ltd. c. Hofstrand Farms Ltd., [1986] 1 R.C.S. 228; Cie des chemins de fer nationaux du Canada c. Norsk Pacific Steamship Co., [1992] 1 R.C.S. 1021; London Drugs Ltd. c. Kuehne & Nagel International Ltd., [1992] 3 R.C.S. 299; Winnipeg Condominium Corporation No. 36 c. Bird Construction Co., [1995] 1 R.C.S. 85.)

20. Dans l’arrêt Kamloops, précité, aux pp. 10 et 11, le juge Wilson reformule ainsi le critère de lord Wilberforce:

1) y a‑t‑il des relations suffisamment étroites entre les parties ([le défendeur] et la personne qui a subi les dommages) pour que [le défendeur] ai[t] pu raisonnablement prévoir que [son] manque de diligence pourrait causer des dommages à la personne en cause? Dans l’affirmative,

2) existe‑t‑il des motifs de restreindre ou de rejeter a) la portée de l’obligation et b) la catégorie de personnes qui en bénéficient ou c) les dommages auxquels un manquement à l’obligation peut donner lieu?

Comme il ressort de la jurisprudence mentionnée antérieurement, notre Cour a adopté cette méthode en deux temps dans le contexte de divers types d’actions pour négligence, notamment, les actions relatives à différentes formes de perte économique. En fait, cette méthode a reçu, dans l’arrêt Edgeworth Construction Ltd. c. N. D. Lea & Associates Ltd., [1993] 3 R.C.S. 206, aux pp. 218 et 219, une approbation tacite dans le contexte d’une action pour déclaration inexacte faite par négligence. D’autres tribunaux du Commonwealth ont utilisé la même méthode pour définir les obligations de diligence en matière de déclaration inexacte faite par négligence. Dans l’arrêt Scott Group Ltd. c. McFarlane, [1978] 1 N.Z.L.R. 553, par exemple, une affaire où il était précisément question de la responsabilité de vérificateurs relativement à des rapports de vérification préparés avec négligence, la Cour d’appel de la Nouvelle‑Zélande a, à la majorité, adopté et appliqué le critère de l’arrêt Anns.

21. Je ne vois aucune raison de principe de ne pas utiliser la même méthode en l’espèce. En fait, j’estime qu’il serait incorrect de créer une [traduction] «poche» de cas de déclaration inexacte faite par négligence (pour reprendre l’expression du professeur Stapleton) où l’existence d’une obligation de diligence serait déterminée différemment des autres cas de négligence; voir Jane Stapleton, «Duty of Care and Economic Loss: a Wider Agenda» (1991), 107 L.Q. Rev. 249. Cela ne veut pas dire, évidemment, que les cas de déclaration inexacte faite par négligence ne comportent pas des considérations spéciales émanant du fait que l’indemnisation est permise pour une perte purement économique, et non pour des dommages matériels. Cela revient plutôt simplement à présupposer l’on devrait recourir au même cadre général pour aborder la question de l’obligation de diligence dans les deux genres de cas. La question de savoir si les intimés ont une obligation de diligence envers les appelants quant aux rapports de vérification des années 1980 à 1982 qu’ils auraient préparés avec négligence, dépendra donc a) de la question de savoir s’il existe une obligation prima facie de diligence, et b) de celle de savoir si cette obligation, le cas échéant, est annihilée ou limitée par des considérations de principe. Avant d’analyser le fond de la présente affaire, il sera utile d’exposer plus en détail les principes qui régissent le pourvoi.

(ii) L’obligation prima facie de diligence

22. Selon le premier volet du critère des arrêts Anns et Kamloops, il faut se demander s’il existe, entre le demandeur et le défendeur, un lien suffisamment étroit pour que le manque de diligence de la part de ce dernier puisse être raisonnablement perçu par celui-ci comme étant susceptible de causer un préjudice au demandeur. L’existence d’un tel lien — qu’on en est venu à appeler «lien étroit» — permet de distinguer les cas où le défendeur a une obligation prima facie de diligence envers le demandeur, de ceux où il n’existe aucune obligation de cette nature. Ainsi, dans le contexte d’une action pour déclaration inexacte faite par négligence, pour décider s’il existe une obligation prima facie de diligence, il faut examiner si on peut dire qu’il existe un lien étroit entre le défendeur auteur de la déclaration et le demandeur à qui la déclaration a été faite.

23. Qu’est‑ce qui constitue un «lien étroit» dans le contexte des actions pour déclaration inexacte faite par négligence? Pour répondre à cette question, je commencerais par réitérer le point de vue que j’ai adopté dans l’arrêt Norsk, précité, aux pp. 1114 et 1115, selon lequel l’expression «lien étroit» elle-même n’exprime rien de plus qu’un résultat, un jugement ou une conclusion; elle ne fournit pas en soi une justification, fondée sur des principes, qui permette de rendre une décision juridique. Le juge Stevenson a lui aussi adopté expressément ce point de vue dans l’arrêt Norsk, précité, à la p. 1178, et le juge McLachlin paraît aussi l’accepter lorsqu’elle écrit, à la p. 1151 de cet arrêt, que «[l]e lien étroit peut être utilement considéré non pas tellement comme un critère en soi, mais comme une notion large qui peut inclure différentes catégories d’affaires comportant différents facteurs»; voir également: M. H. McHugh, «Neighbourhood, Proximity and Reliance», dans P. D. Finn, dir., Essays on Torts (1989), 5, aux pp. 36 et 37, et John G. Fleming, «The Negligent Auditor and Shareholders» (1990), 106 L.Q. Rev. 349, à la p. 351, où l’auteur qualifie de [traduction] «vide de sens» le critère du lien étroit. Alors que l’arrêt Norsk, précité, portait précisément sur la question de savoir si un défendeur pouvait être tenu responsable d’une «perte économique relationnelle découlant d’un contrat» (selon mon expression, à la p. 1037), je suis d’avis que les mêmes observations relatives aux termes «lien étroit» s’appliquent dans le contexte d’une déclaration inexacte faite par négligence. Afin de faire du «lien étroit» un moyen utile de déterminer quand une obligation de diligence existe dans des cas de déclaration inexacte faite par négligence, il est donc nécessaire d’attribuer un certain sens à cette expression. En d’autres termes, il est nécessaire d’établir ce qui permet à bon droit de conclure à l’existence d’un lien étroit entre l’auteur d’une déclaration et celui à qui il l’a faite.

24. Il est très évident que cela peut se faire de la façon suivante. L’expression «lien étroit», utilisée par lord Wilberforce dans l’arrêt Anns, précité, visait clairement à laisser entendre que les circonstances entourant le lien existant entre le demandeur et le défendeur sont telles qu’on peut affirmer que le défendeur est tenu de se soucier des intérêts légitimes du demandeur dans la gestion de ses affaires. En fait, cette idée est au c{oe}ur même du concept d’«obligation de diligence», comme l’a si remarquablement affirmé lord Atkin dans l’arrêt Donoghue c. Stevenson, [1932] A.C. 562, aux pp. 580 et 581. Dans les cas de déclaration inexacte faite par négligence, le lien entre le demandeur et le défendeur émane de la confiance du demandeur dans les propos du défendeur. Par conséquent, si le «lien étroit» doit permettre de distinguer les cas où le défendeur a la responsabilité de faire preuve de diligence raisonnable envers le demandeur de ceux où il n’a pas cette responsabilité, alors, dans les cas de déclaration inexacte faite par négligence, il doit se rapporter à un aspect du rapport de confiance. À mon avis, on peut considérer qu’il existe un lien étroit entre le défendeur auteur de la déclaration et le demandeur à qui il l’a faite lorsque l’on peut affirmer, à partir des faits, qu’il existe deux critères relatifs à la confiance: a) le défendeur devrait raisonnablement prévoir que le demandeur se fiera à sa déclaration, et b) il serait raisonnable que le demandeur s’y fie dans les circonstances particulières de l’affaire. Pour reprendre l’expression que mon collègue le juge Iacobucci a utilisée, à la p. 110 de l’arrêt Cognos, précité, on peut dire qu’il existe un «lien spécial» entre le demandeur et le défendeur lorsque ces deux facteurs sont présents.

25. Je tiens ici à prendre le temps d’expliquer que, à mon avis, se demander s’il serait raisonnable que le demandeur se fie à la déclaration du défendeur, aux fins de déterminer s’il existe une obligation prima facie de diligence dans les cas de déclaration inexacte faite par négligence, au lieu d’examiner la question de la prévisibilité raisonnable seulement, ne revient pas, comme il pourrait sembler à prime abord, à abandonner les préceptes fondamentaux du premier volet du critère des arrêts Anns et Kamloops. Le critère des arrêts Anns et Kamloops a simplement pour objet de garantir que l’examen qui vise à déterminer s’il existe une obligation de diligence dans les affaires de négligence soit effectué en deux temps: il faut d’abord se demander si, dans une situation donnée, la loi imposerait une obligation de diligence; le cas échéant, il faut ensuite se demander si cette obligation légale devrait être annihilée ou supplantée par des considérations de principe. Dans le contexte d’une action pour négligence causant des dommages matériels, il suffit de déterminer si le préjudice causé au demandeur pouvait raisonnablement être prévu par le défendeur, pour décider s’il existe un lien étroit au sens du premier volet du critère des arrêts Anns et Kamloops, parce que la loi en est venue à reconnaître (même si ce n’est qu’implicitement) que, sauf lorsqu’il assume volontairement le risque, il est toujours raisonnable que le demandeur s’attende à ce que le défendeur prenne un soin raisonnable de ses biens et de sa personne. Par conséquent, en pareils cas, l’examen visant à déterminer s’il existe une obligation de diligence sera toujours fait en tenant pour acquis que les attentes du demandeur à l’égard du défendeur sont raisonnables.

26. Dans les actions pour déclaration inexacte faite par négligence, cependant, l’action du demandeur découle de la confiance qu’il a, à son détriment, accordée à la déclaration (faite par négligence) du défendeur, et il est tout à fait clair que la confiance accordée à l’affirmation ou à la déclaration d’une autre personne ne sera pas raisonnable dans tous les cas. On ne peut donc pas affirmer que l’hypothèse concernant le caractère raisonnable des attentes du demandeur, qui existe toujours dans les cas de dommages matériels, a cours dans les affaires de confiance. Pour garantir que les mêmes facteurs soient pris en considération dans les deux cas pour déterminer s’il existe une obligation de diligence, il faut alors examiner le caractère raisonnable de la confiance du demandeur dans les actions pour déclaration inexacte faite par négligence. Ce n’est qu’ainsi que le premier volet du critère de l’arrêt Kamloops sera appliqué uniformément dans les deux contextes.

27. Comme il devrait ressortir de ses termes mêmes, le critère de la prévisibilité raisonnable et de la confiance raisonnable applicable pour déterminer l’existence d’une obligation prima facie de diligence est un peu plus large que les critères utilisés dans la jurisprudence qui a précédé l’arrêt Anns, précité, et dans celle qui a rejeté la méthode de l’arrêt Anns. Au lieu de préciser simplement qu’il y aura une obligation de diligence dans tous les cas où il y avait prévisibilité raisonnable et confiance raisonnable, cette jurisprudence requiert habituellement a) que le défendeur connaisse le demandeur ou la catégorie de demandeurs qui se fieront à la déclaration, et b) que les pertes que le demandeur allègue avoir subies en raison de la confiance qu’il a accordée découlent de l’opération même visée par la déclaration en cause. Cette façon plus stricte d’aborder la définition de l’obligation peut être constatée dans un certain nombre d’arrêts anglais majeurs portant soit précisément sur la responsabilité des vérificateurs, soit sur la responsabilité générale en matière de déclaration inexacte faite par négligence. (Voir, par exemple, Candler c. Crane, Christmas & Co., [1951] 2 K.B. 164 (C.A.), aux pp. 181, 182 et 184, le lord juge Denning (dissident); Hedley Byrne & Co. c. Heller & Partners Ltd., [1964] A.C. 465; Caparo, précité, lord Bridge, à la p. 576, et lord Oliver, à la p. 589.) Cela ressort aussi de la méthode adoptée par notre Cour dans Haig c. Bamford, [1977] 1 R.C.S. 466.

28. Bien que je ne mette pas en doute les conclusions tirées dans l’un ou l’autre de ces jugements, j’estime qu’examiner des questions comme celles de savoir si le défendeur connaissait le demandeur (ou la catégorie de demandeurs) et si le demandeur a utilisé les déclarations en cause aux fins de l’opération qu’elles visaient n’est, en réalité, rien de plus qu’un moyen de circonscrire -- pour des raisons de principe -- la portée de la responsabilité potentiellement infinie de l’auteur des déclarations. Comme j’ai déjà tenté de l’expliquer, pour déterminer s’il existe un «lien étroit» compte tenu d’un ensemble de faits donné, il faut tenter de savoir si, pour des raisons de simple justice, l’on peut affirmer que le défendeur était tenu de se soucier des intérêts du demandeur dans le cours de ses propres affaires. Exiger, en plus du lien étroit, que le défendeur connaisse le demandeur (ou la catégorie de demandeurs) et que le demandeur utilise les états en question aux fins précises pour lesquelles ils ont été préparés revient, à mon avis, à une reconnaître tacitement que des considérations d’équité fondamentale peuvent parfois céder le pas à d’autres préoccupations urgentes. Tout simplement, ajouter d’autres conditions au critère applicable pour déterminer s’il existe une obligation de diligence offre un moyen de prendre en considération des questions de principe qui n’ont rien à voir avec la simple justice -- mais qui ont néanmoins une importance fondamentale -- pour déterminer si le défendeur devrait être forcé d’indemniser le demandeur pour les pertes qu’il a subies. En d’autres termes, ces autres conditions jouent un rôle restrictif fondé sur des principes quant à l’étendue de l’obligation de diligence dans les actions pour déclaration inexacte faite par négligence.

29. Ce point de vue est confirmé par les arrêts eux-mêmes. Dans Caparo, précité, à la p. 576, par exemple, lord Bridge renvoie au critère de la connaissance du demandeur (ou de la catégorie de demandeurs) et de l’utilisation des déclarations aux fins de l’opération voulue, comme étant un [traduction] «« mécanisme de restriction ou de contrôle [. . .] imposé à la responsabilité de l’auteur d’un préjudice économique financier envers ceux qui l’ont subi par suite de sa négligence»» (je souligne). De même, dans l’arrêt Haig, précité, à la p. 476, le juge Dickson (plus tard Juge en chef) analyse explicitement la question de principe soulevée par la responsabilité illimitée, avant de conclure que les états en cause dans Haig ont été utilisés aux fins mêmes pour lesquelles ils avaient été préparés, et que le critère applicable pour déterminer l’existence d’une obligation de diligence dans l’affaire qui lui était soumise était la «connaissance expresse de la catégorie de personnes qui va utiliser l’état et s’y fier». (Voir également Candler, précité, à la p. 183, le lord juge Denning (dissident).) Certains auteurs de doctrine ont aussi adopté ce point de vue de la jurisprudence. (Voir, par exemple, Bruce Feldthusen, Economic Negligence (3e éd. 1994), aux pp. 93 à 100, où l’auteur explique que la méthode adoptée dans les arrêts Haig et Caparo, précités, pour définir l’obligation de diligence était motivée par des questions de principe sous‑jacentes; voir également Earl A. Cherniak et Kirk F. Stevens, «Two Steps Forward or One Step Back? Anns at the Crossroads in Canada» (1992), 20 C.B.L.J. 164, et Ivan F. Ivankovich, «Accountants and Third-Party Liability ‑- Back to the Future» (1991), 23 R.D. Ottawa 505, à la p. 518.)

30. Cependant, vu l’approbation par notre Cour du critère des arrêts Anns et Kamloops, les examens concernant a) la connaissance du demandeur (ou de la catégorie de demandeurs) par le défendeur, et b) l’utilisation qui est faite des déclarations en cause peuvent maintenant être effectués tout à fait à bon droit dans le cadre du second volet de ce critère, lorsqu’il est question de décider si des considérations de principe devraient annihiler ou limiter une obligation prima facie dont on a déjà conclu à l’existence. En d’autres termes, les critères qui ont été utilisés dans d’autres cas pour définir le critère juridique applicable pour déterminer l’existence d’une obligation de diligence peuvent maintenant être reconnus pour ce qu’ils sont réellement -- un moyen, fondé sur des principes, de diminuer la responsabilité -- et ils peuvent être pris en considération à bon droit en vertu du volet du critère des arrêts Anns et Kamloops qui a trait aux questions de principe. Pour comprendre exactement comment cela peut être fait, et en quoi ces critères sont pertinents en l’espèce, il sera utile de commencer par exposer de façon assez détaillée les questions de principe prédominantes.

(iii) Les considérations de principe

31. Comme le juge en chef Cardozo l’a expliqué dans Ultramares Corp. c. Touche, 174 N.E. 441 (C.A.N.Y. 1931), à la p. 444, la considération de principe fondamentale qui doit être abordée dans les affaires de déclaration inexacte faite par négligence est axée sur la possibilité que le défendeur encoure [traduction] «une responsabilité pour un montant indéterminé pour un temps indéterminé à l’égard d’une catégorie indéterminée». Ce problème potentiel peut être perçu de façon tout à fait saisissante dans la structure même du critère des arrêts Anns et Kamloops. En fait, alors que les critères de la prévisibilité raisonnable et de la confiance raisonnable servent à distinguer les cas où il existe une obligation prima facie de ceux où il n’en existe pas, il n’en est pas moins vrai que, dans certains types de situations, il peut être très facile de respecter ces critères et que, en l’absence de moyen de circonscrire l’étendue de l’obligation, la perspective d’une responsabilité illimitée planera.

32. Le domaine général de la responsabilité des vérificateurs est un bon exemple typique. Dans le monde commercial contemporain, les vérificateurs eux‑mêmes peuvent presque toujours raisonnablement prévoir que différentes personnes (par exemple, des actionnaires, des créanciers, les auteurs éventuels d’une offre de prise de contrôle, des investisseurs, etc.) se fieront, pour toute une gamme de raisons, à leurs rapports de vérification. De façon similaire, la nature même des états financiers vérifiés -- qui sont produits par des professionnels dont la réputation (et, par conséquent, le gagne-pain) est en jeu -- signifiera très souvent que n’importe qui parmi ces gens agirait de façon tout à fait raisonnable en se fiant à ces états pour gérer ses affaires. Ces observations sont compatibles avec les remarques suivantes que le juge Dickson a faites, dans l’arrêt Haig, précité, aux pp. 475 et 476, relativement à la profession de comptable en général:

L’expansion et l’évolution des compagnies dans la société moderne se sont accompagnées d’une nouvelle perception du rôle social de la profession de comptable. L’époque où le comptable ne travaillait que pour le propriétaire‑directeur d’une compagnie et n’était responsable qu’envers lui seul est révolue. La complexité de l’industrie moderne alliée aux effets de la spécialisation, aux répercussions de l’imposition, de l’urbanisation, la distinction entre la propriété et la direction, l’ascension des directeurs généraux professionnels et nombre d’autres facteurs ont sensiblement modifié le rôle et les responsabilités du comptable ainsi que la confiance que le public doit accorder à son travail. Par les rapports qu’il dresse sur la situation financière des compagnies, il peut influencer les intérêts économiques du grand public comme des actionnaires actuels ou éventuels.

(Voir également Cherniak et Stevens, loc. cit., aux pp. 169 et 170.) À la lumière de ces considérations, le critère de la prévisibilité raisonnable et de la confiance raisonnable applicable pour déterminer s’il existe une obligation prima facie de diligence peut bien être respecté dans maintes actions (même si ce ne sont pas toutes les actions) intentées contre des vérificateurs pour renseignements inexacts donnés par négligence et, par conséquent, le problème de la responsabilité indéterminée se posera souvent.

33. Certains auteurs ont fait valoir qu’imposer des obligations générales de diligence aux vérificateurs engendrerait des avantages économiques et sociaux importants dans la mesure où le spectre de la responsabilité en matière délictuelle inciterait les vérificateurs à produire des rapports exacts (c.‑à‑d. non préparés avec négligence). (Voir, par exemple, Howard B. Wiener, «Common Law Liability of the Certified Public Accountant for Negligent Misrepresentation» (1983), 20 San Diego L. Rev. 233.) Je conviens que la dissuasion d’adopter une conduite négligente est une considération de principe importante en ce qui concerne la responsabilité des vérificateurs. Néanmoins, je suis d’avis qu’en définitive les conséquences sociales non souhaitables que pourrait entraîner l’imposition d’une responsabilité indéterminée aux vérificateurs l’emportent sur cette considération. En fait, bien que la responsabilité indéterminée pose un problème en soi, en ce sens qu’elle signifierait que les actions pour négligence intentées avec succès contre des vérificateurs pourraient, au moins potentiellement, être illimitées, elle pose aussi un problème compte tenu de certaines autres difficultés connexes qu’elle pourrait causer.

34. Certains des problèmes les plus graves sont exposés ainsi dans Brian R. Cheffins, «Auditors’ Liability in the House of Lords: A Signal Canadian Courts Should Follow» (1991), 18 C.B.L.J. 118, aux pp. 125 à 127:

[traduction] En plus de ne produire que des avantages limités, l’imposition d’une obligation générale de diligence aux vérificateurs entraînerait probablement des coûts importants . . .

L’une des raisons [qui expliquent cela] est que les vérificateurs utiliseraient davantage de ressources pour tenter de se protéger contre la responsabilité. Par exemple, les primes d’assurance augmenteraient probablement, étant donné que les assureurs s’attendraient à des réclamations plus fréquentes. De plus, les vérificateurs feraient probablement face à des coûts plus élevés étant donné qu’ils essaieraient d’invoquer davantage des clauses d’exclusion. Le recours aux services d’avocats pour la rédaction de ces clauses pourrait être coûteuse, étant donné que seules les stipulations les plus soigneusement rédigées seraient susceptibles de résister à l’examen judiciaire. . .

Finalement, les coûts d’opportunité des vérificateurs augmenteraient. Chaque fois que les membres d’un cabinet de comptables doivent consacrer du temps et des efforts pour se préparer à un litige, ils doivent renoncer à une activité comptable qui produit un revenu. Un plus grand nombre de procès signifierait qu’une telle situation serait plus fréquente.

. . .

La hausse des coûts à laquelle les vérificateurs feraient face, en raison d’une obligation générale de diligence, pourrait avoir une incidence d’une grande envergure. Par exemple, la prestation de services de comptabilité serait probablement réduite du fait que certains cabinets marginaux seraient acculés au pied du mur. En outre, étant donné que le marché des services de comptabilité est protégé par des barrières corporatives, les cabinets survivants refileraient au moins une partie de la hausse des coûts à leurs clients.

Le professeur Ivankovich énonce d’autres sources semblables d’inquiétude. Tout en reconnaissant qu’une responsabilité accrue des vérificateurs pourrait engendrer certains avantages sociaux, il reconnaît aussi les difficultés qui sont susceptibles d’en découler (aux pp. 520 et 521):

[traduction] . . . [une responsabilité accrue des vérificateurs] est susceptible d’accroître le temps consacré à la prestation des services de comptabilité. Cela aura un effet négatif prévisible sur l’actualité des renseignements financiers fournis. Elle est également susceptible d’accroître le coût de l’assurance‑responsabilité professionnelle et d’en réduire la disponibilité, ainsi que d’augmenter le coût des services de comptabilité qui peuvent, en conséquence de cela, devenir moins disponibles en général. De plus, elle favorise la «resquille» chez des tiers confiants et diminue leur motivation à faire preuve de plus de vigilance et de prudence, et elle accroît aussi le risque de réclamations frauduleuses.

Bien que je ne ressente pas le malaise que ressentent apparemment les professeurs Cheffins et Ivankovich à l’égard de l’utilisation d’un critère du type de l’arrêt Anns dans le contexte d’actions pour déclaration inexacte faite par négligence (voir Cheffins, loc. cit., aux pp. 129 à 131, et Ivankovich, loc. cit., à la p. 530), je suis néanmoins d’accord avec leur appréciation des conséquences possibles tant pour les vérificateurs que pour le public en général si jamais la responsabilité pour les rapports de vérification préparés avec négligence n’est pas sanctionnée.

35. Je tiens ici à expliquer que je suis conscient des arguments avancés par certains auteurs de doctrine et des juges, selon lesquels les craintes relatives à la responsabilité indéterminée ont parfois été exagérées. (Voir, par exemple, J. Edgar Sexton et John W. Stevens, «Accountants’ Legal Responsibilities and Liabilities», dans La responsabilité professionnelle de droit civil et de common law (Conférences commémoratives Meredith, Université McGill, 1983-84) (1985), 88, aux pp. 101 et 102, et H. Rosenblum (1983), Inc. c. Adler, 461 A.2d 138 (N.J. 1983), à la p. 152, le juge Schreiber.) Les arguments en ce sens reposent essentiellement sur la prémisse que la responsabilité réelle sera limitée dans la mesure où le demandeur n’aura gain de cause que si l’existence de négligence et de confiance est établie, en plus de celle d’une obligation de diligence. Bien qu’il soit vrai que le défendeur ne devra aucuns dommages‑intérêts à moins que ces autres éléments de la cause d’action ne soient établis, ni la difficulté d’établir la négligence ni celle d’établir la confiance n’empêcheront un demandeur mécontent d’intenter une action contre un vérificateur, et de telles actions seraient, pouvons-nous le supposer, d’autant plus fréquentes si, dans toute affaire, la preuve de l’existence d’une obligation de diligence n’était rien de plus que quelque chose de tout à fait normal. Cette éventualité pourrait causer de grave problèmes tant aux vérificateurs, dont les frais de justice augmenteraient inévitablement, qu’aux tribunaux qui, sans aucun doute, sentiraient la pression d’un plus grand nombre de litiges. Ainsi, la perspective d’une multiplication des actions pour négligence suscite des craintes sérieuses, même en supposant que les arguments qui posent la preuve de la négligence et de la confiance comme un obstacle à la responsabilité sont exacts. J’estime donc qu’il est plus logique de circonscrire l’étendue de l’obligation de diligence que de tenir pour acquis que la difficulté de prouver l’existence de négligence et de confiance protégera suffisamment les vérificateurs, étant donné que cette méthode permet d’éviter tant la «responsabilité indéterminée» que les «litiges indéterminés».

36. Comme j’ai tenté de le démontrer jusqu’à maintenant, les répercussions possibles du fait que les vérificateurs soient exposés à une responsabilité indéterminée sont importantes. En appliquant le critère à deux volets des arrêts Anns et Kamloops aux actions intentées contre des vérificateurs pour déclaration inexacte faite par négligence, il faudrait donc tenir compte des considérations de principe qui reflètent ces répercussions. Dans le cours normal des affaires mettant en cause des vérificateurs, les craintes relatives à la responsabilité indéterminée contribueront à annihiler une obligation prima facie de diligence. Mais, bien que ces craintes puissent exister dans la plupart de ces cas, il peut y avoir des situations particulières où il n’y en a pas. En d’autres termes, le contexte particulier d’une affaire donnée peut en faire une «exception» à la catégorie générale d’affaires, en ce sens que, alors que des considérations de lien étroit en vertu du premier volet du critère des arrêts Anns et Kamloops pourraient militer en faveur d’une conclusion à l’existence d’une obligation de diligence (comme dans la plupart des cas de responsabilité de vérificateurs), les craintes qui entourent habituellement la responsabilité indéterminée n’existent pas. Cela nécessite une explication.

37. Comme nous l’avons vu, l’examen de facteurs comme la «connaissance du demandeur (ou d’une catégorie distinctive de demandeurs) par le défendeur» et l’«utilisation des déclarations en cause dans le but ou aux fins de l’opération pour lesquels ils ont été préparés» revient, en réalité, à tenter de limiter ou de circonscrire la portée de l’obligation de diligence des défendeurs. Si le critère des arrêts Anns et Kamloops vise à déterminer a) s’il existe une obligation prima facie de diligence et b) si cette obligation devrait être annihilée ou limitée, alors il conviendrait que des facteurs comme ceux-là soient pris en considération pour l’application du second volet du critère, une fois que l’on a conclu qu’il a été satisfait au premier volet concernant le «lien étroit». À mon avis, la présence de ces facteurs dans une situation donnée signifiera que l’indétermination ne devrait pas être un sujet d’inquiétude, étant donné que l’étendue d’une responsabilité éventuelle est suffisamment délimitée. En d’autres termes, dans les cas où le défendeur connaît le demandeur (ou la catégorie de demandeurs) et où les déclarations du défendeur sont utilisées précisément dans le but ou aux fins de l’opération pour lesquels elles ont été faites, les considérations de principe entourant la responsabilité indéterminée sont dénuées d’intérêt étant donné que l’étendue de la responsabilité peut facilement être circonscrite. Par conséquent, ces considérations ne l’emporteront pas sur une conclusion positive relativement au premier volet du critère des arrêts Anns et Kamloops, et il sera tout à fait possible de conclure à bon droit à l’existence d’une obligation de diligence.

38. Selon moi, ce raisonnement permet d’expliquer la décision du juge Cardozo (plus tard Juge en chef) dans l’arrêt Glanzer c. Shepard, 135 N.E. 275 (C.A.N.Y. 1922). Dans cette affaire, la Court of Appeals de New York a statué que le défendeur peseur était responsable des dommages résultant de la négligence dont il avait fait preuve en préparant un certificat de pesée qui, à sa connaissance, serait remis au demandeur, qui s’y était fié aux fins pour lesquelles il avait été délivré. En rendant sa décision, le juge Cardozo a fait remarquer expressément que le certificat de pesée avait été utilisé précisément [traduction] «aux fins de l’opération», et non pour quelque fin connexe ou non voulue (Glanzer, précité, à la p. 275). Alors, d’après les faits de l’arrêt Glanzer, précité, la responsabilité du défendeur pouvait être facilement délimitée et la question de l’indétermination ne se posait donc pas.

39. La même idée permet d’expliquer le raisonnement de l’arrêt charnière de la Chambre des lords Hedley Byrne, précité. Même s’il n’était pas question, dans cette affaire, d’une action contre des vérificateurs, des craintes similaires au sujet d’une responsabilité indéterminée étaient néanmoins clairement pertinentes. Selon les faits de Hedley Byrne, précité, la banque défenderesse avait donné, au sujet de l’un de ses clients, des références de crédit préparées avec négligence à une autre banque qui, à la connaissance de la défenderesse, avait transmis l’information à la demanderesse dans un but précis. La demanderesse s’était fiée aux références de crédit aux fins pour lesquelles elles avaient été préparées. La Chambre des lords a conclu que, n’eût été la présence d’une clause d’exonération, la défenderesse aurait été reconnue responsable pour cause de négligence envers la demanderesse. Même si la responsabilité indéterminée aurait suscité une certaine inquiétude chez les lords juges si la demanderesse n’avait pas été connue de la défenderesse ou si les références de crédit avaient été utilisées dans le but ou aux fins d’une opération autres que ceux pour lesquels elles avaient été préparées, les faits de cette affaire n’ont posé aucune difficulté au sujet de l’indétermination.

40. L’arrêt Haig, précité, de notre Cour peut être considéré comme reposant précisément sur le même fondement. Dans cet arrêt, un homme d’affaires de la Saskatchewan, un dénommé Scholler, avait retenu les services des comptables défendeurs pour qu’ils préparent les états financiers vérifiés de sa société. Au moment d’être embauchés, les comptables ont été informés par M. Scholler que les états vérifiés serviraient à inciter un nombre limité d’investisseurs potentiels à investir 20 000 $ dans la société. La vérification a été effectuée avec négligence et l’investisseur demandeur qui, a-t-on conclu, s’était fié aux états vérifiés pour faire son placement, a subi une perte. Bien que le juge Dickson ait été nettement au courant du problème potentiel de l’indétermination dans le contexte de la responsabilité de vérificateurs (à la p. 476), il a néanmoins conclu que les défendeurs avaient une obligation de diligence envers le demandeur. À mon avis, cette conclusion est très bien fondée, vu que les défendeurs avaient été informés par M. Scholler de la catégorie de personnes qui se fieraient au rapport et que ce rapport avait été utilisé par le demandeur aux fins mêmes pour lesquelles il avait été préparé. Le juge Dickson a lui‑même exprimé cette idée de la façon suivante, à la p. 482:

L’affaire qui nous occupe ressemble davantage à Glanzer qu’à Ultramares. En l’espèce, l’objet véritable des états financiers dressés par les comptables était d’assurer à la compagnie l’aide financière [d’une organisme gouvernemental de la Saskatchewan] et d’un investisseur de capitaux; les états avaient été demandés en premier lieu pour ces tiers et seulement accessoirement pour la compagnie.

Ainsi, compte tenu des faits de l’arrêt Haig, on a conclu à bon droit que les vérificateurs avaient une obligation de diligence, parce que les craintes concernant une responsabilité indéterminée n’existaient pas. Je ferais remarquer que cette perception du raisonnement qui sous‑tend l’arrêt Haig, précité, est partagée par le professeur Feldthusen. (Voir Feldthusen, op. cit., aux pp. 98 à 100.)

41. L’analyse qui précède devrait permettre d’éclaircir les points suivants. Une obligation prima facie de diligence incombe au défendeur dans une action pour déclaration inexacte faite par négligence lorsqu’on peut affirmer a) que le défendeur aurait dû raisonnablement prévoir que le demandeur se fierait à sa déclaration, et b) que la confiance accordée par le demandeur était raisonnable dans les circonstances. Même si, en matière de responsabilité des vérificateurs, on conclut souvent (quoique pas toujours) à l’existence d’une telle obligation, le problème de la responsabilité indéterminée fait souvent en sorte que l’obligation est annihilée par le genre de considérations de principe déjà analysées. Cependant, lorsqu’il est possible de démontrer que la question de la responsabilité indéterminée ne se pose pas d’après les faits d’une affaire donnée, on conclura à l’existence d’une obligation de diligence. Après avoir énoncé le droit applicable aux actions des appelants, je me propose maintenant de l’appliquer aux faits du présent pourvoi.

(iv) Application aux faits

42. À mon avis, il n’y a pas de doute que, d’après les faits de la présente affaire, les intimés avaient une obligation prima facie de diligence envers les appelants. En ce qui a trait au critère de la prévisibilité raisonnable, la possibilité que les appelants se fient aux états financiers vérifiés pour gérer leurs affaires et qu’ils subissent un préjudice si les rapports étaient préparés avec négligence doit avoir été raisonnablement prévisible pour les intimés. Cela est confirmé simplement par le fait qu’en général les actionnaires choisissent souvent de se fier à des états financiers vérifiés à des fins très diverses. Cela est en outre confirmé par le fait que, en vertu des par. 149(1) et 163(1) de la Loi sur les corporations du Manitoba, il est manifeste que des états financiers vérifiés doivent être présentés aux actionnaires lors de leur assemblée générale annuelle. Les parties pertinentes de ses paragraphes sont les suivantes:

149(1) Les administrateurs doivent, à l’assemblée annuelle, présenter aux actionnaires:

. . .

b) le rapport du vérificateur, s’il a été établi;

. . .

163(1) Le vérificateur doit procéder à l’examen qu’il estime nécessaire pour faire rapport, de la manière prescrite, sur les états financiers que la présente loi ordonne de présenter aux actionnaires, à l’exception des états financiers se rapportant à la période visée au sous‑alinéa 149(1)a)(ii).

À mon avis, on ne pourrait pas soutenir, à la lecture de ces dispositions, qu’il était imprévisible que les actionnaires se fieraient de quelque manière que ce soit aux rapports vérifiés.

43. De même, je conclurais que, d’après les faits de la présente affaire, il était raisonnable que les actionnaires appelants se fient aux états vérifiés. Le professeur Feldthusen (aux pp. 62 et 63) énonce cinq indices généraux de confiance raisonnable, soit:

[traduction]

(1) Le défendeur avait directement ou indirectement un intérêt financier dans l’opération visée par la déclaration.

(2) Le défendeur était un professionnel ou une personne possédant des aptitudes, une capacité de discernement ou des connaissances particulières.

(3) Le conseil ou le renseignement a été donné dans le cours des affaires du défendeur.

(4) Le renseignement ou le conseil a été donné délibérément, et non dans le cadre d’un événement social.

(5) Le renseignement ou le conseil a été donné en réponse à une question précise.

Même si ces indices ne devraient pas être considérés comme un «critère» strict de caractère raisonnable, ils aident à distinguer les situations où il est raisonnable de se fier à une déclaration de celles où il n’est pas raisonnable de le faire. Les quatre premiers indices sont nettement présents d’après les faits de la présente affaire. Je considère donc que, d’après les faits, cet aspect de l’obligation prima facie a été respecté.

44. Ayant conclu à l’existence d’une obligation prima facie, il me reste à examiner le deuxième volet du critère des arrêts Anns et Kamloops. Il devrait ressortir clairement des commentaires que j’ai faits plus haut que si on concluait que des vérificateurs comme les intimés ont une obligation de diligence envers les demandeurs dans tous les cas où il a été satisfait au premier volet du critère des arrêts Anns et Kamloops, le problème de la responsabilité indéterminée se poserait normalement. Toutefois, il devrait être également clair que, dans certains cas, ce problème ne se pose pas parce que l’étendue de la responsabilité éventuelle peut être suffisamment circonscrite selon les faits. Il est donc nécessaire de se demander si la question de la responsabilité indéterminée se pose réellement en l’espèce.

45. À première vue, il peut sembler qu’il n’y a aucun problème de responsabilité indéterminée ici et que la présente affaire peut facilement être assimilée aux arrêts Glanzer, Hedley Byrne et Haig, précités. Après tout, les intimés connaissaient exactement l’identité de tous les actionnaires appelants qui affirment s’être fiés aux états financiers vérifiés, du fait qu’ils étaient les vérificateurs de NGA et de NGH depuis près de 10 ans lorsqu’ils ont préparé le premier des rapports en cause dans le présent pourvoi. Il semblerait plausible de soutenir, compte tenu de cela, parce que l’identité des demandeurs étaient connue des intimés au moment de la préparation des rapports de 1980 à 1982, aucune crainte ne se pose au sujet de la responsabilité indéterminée.

46. Tirer cette conclusion sans approfondir l’analyse serait cependant aller trop vite. Bien qu’il ne fasse aucun doute que la connaissance du demandeur (ou d’une catégorie limitée de demandeurs) est un facteur important pour parer aux craintes relatives à la responsabilité indéterminée, elle n’est pas suffisante à elle seule pour le faire. Dans l’analyse que j’ai faite des arrêts Glanzer, Hedley Byrne et Haig, précités, j’ai expliqué qu’il n’y avait pas de responsabilité indéterminée d’après les faits de ces affaires, non seulement parce que le défendeur connaissait le demandeur (ou la catégorie de demandeurs) qui se fierait au relevé en cause, mais aussi parce que le relevé même avait été utilisé par le demandeur exactement dans le but ou aux fins de l’opération pour lesquels il avait été préparé. On peut voir clairement l’importance cruciale de cet autre critère lorsque l’on considère que, même si le défendeur connaît précisément l’identité ou la catégorie de demandeurs potentiels, l’utilisation de l’état dressé par le défendeur dans un autre but ou aux fins d’une autre opération que ceux pour lesquels il a été préparé pourrait encore mener à une responsabilité indéterminée.

47. Par exemple, si un rapport de vérification préparé pour une entreprise cliente, dans le but exprès d’inciter une catégorie connue de tiers à investir une somme de 10 000 $ dans l’entreprise, était plutôt utilisé pour attirer un investissement de 1 000 000 $ ou pour inciter un membre de cette catégorie à devenir administrateur ou dirigeant de l’entreprise ou, encore, pour l’encourager à se lancer dans une opération commerciale avec l’entreprise même, il apparaîtrait que les vérificateurs seraient exposés à une forme de responsabilité indéterminée, même s’ils connaissaient précisément l’identité ou la catégorie des demandeurs potentiels à qui leur rapport serait remis. En ce qui concerne la présente affaire, la question cruciale est donc de savoir si on peut affirmer que les appelants ont utilisé les rapports de vérification de 1980 à 1982 aux fins mêmes pour lesquelles ils avaient été préparés. La réponse à cette question déterminera si des considérations de principe entourant la responsabilité indéterminée devraient annihiler l’obligation prima facie de diligence des intimés.

48. Quelles sont donc les fins pour lesquelles les états vérifiés ont été préparés par les intimés? Cette question a été éloquemment analysée par lord Oliver dans l’arrêt Caparo, précité, à la p. 583:

[traduction] Vos Seigneuries, la principale raison pour laquelle la Loi exige que les comptes d’une société soient vérifiés annuellement est presque évidente en soi. [. . .] La gestion est confiée à un conseil d’administration qui agit à titre de fiduciaire et doit répondre aux actionnaires qui peuvent le destituer. Ces actionnaires ne peuvent agir, s’ils décident de le faire, que collectivement et au moyen d’une assemblée générale. D’où les dispositions de la Loi exigeant que le conseil rende compte de sa gérance annuellement à une assemblée générale des actionnaires. Chaque année, c’est la seule occasion où l’ensemble des actionnaires a la possibilité d’examiner, de critiquer et de commenter la gestion des affaires de la société par le conseil d’administration, de voter sur les recommandations des administrateurs quant aux dividendes, d’approuver ou non la rémunération des administrateurs et, s’ils le jugent souhaitable, de destituer et de remplacer l’ensemble ou une partie des administrateurs. Il appartient aux vérificateurs de s’assurer, autant que possible, que l’information financière relative aux affaires de la société préparée par les administrateurs reflète exactement la situation de la société, afin, premièrement, de protéger la société elle‑même contre les conséquences d’erreurs ou, peut‑être, de fautes non décelées [. . .] et, deuxièmement, de fournir aux actionnaires des renseignements fiables qui leur permettront d’examiner soigneusement la gestion des affaires de la société et d’exercer leurs pouvoirs collectifs de récompenser, de contrôler ou de destituer ceux à qui cette gestion a été confiée. [Je souligne.]

De même, le juge Farley a statué dans Roman Corp. Ltd. c. Peat Marwick Thorne (1992), 11 O.R. (3d) 248 (Div. gén.), à la p. 260 (ci‑après Roman I) que

[traduction] sur le plan du droit, le rapport des vérificateurs que les actionnaires reçoivent ne vise qu’à leur fournir des renseignements qui leur permettront de surveiller la gestion et les affaires de la société, et non à les guider dans des décisions personnelles d’investir ou de spéculer dans le but de réaliser un gain.

(Voir aussi Roman Corp. c. Peat Marwick Thorne (1993), 12 B.L.R. (2d) 10 (Div. gén. Ont.).) En tenant ses propos, lord Oliver faisait allusion aux dispositions pertinentes de la Companies Act 1985 (R.‑U.), 1985, ch. 6, et le juge Farley a rendu son jugement dans le contexte des exigences de vérification imposées par la Loi sur les sociétés par actions de l’Ontario, L.R.O. 1990, ch. B.16.

49. Dans mon esprit, le but normal de la présentation de rapports de vérification aux actionnaires d’une société ne devrait pas être considéré différemment sous le régime des dispositions analogues contenues dans la Loi sur les corporations du Manitoba. Ainsi, les administrateurs d’une société doivent présenter le rapport des vérificateurs aux actionnaires, lors de l’assemblée annuelle, afin de leur permettre, en tant qu’entité, de prendre des décisions quant à la façon dont ils veulent que la société soit gérée, d’évaluer le rendement des administrateurs et des dirigeants, et de décider s’ils veulent les garder en poste ou les remplacer. On peut donc dire que le dessein que les vérificateurs intimés voulaient accomplir, en l’espèce, en préparant les rapports en question était précisément d’aider la collectivité des actionnaires des sociétés vérifiées à en surveiller la gestion.

50. Les appelants soutiennent cependant que, en plus de ce but imposé par la Loi, les intimés ont aussi consenti à effectuer leurs vérifications afin de fournir aux appelants des renseignements sur lesquels ils pourraient se fonder pour prendre des décisions personnelles en matière de placement. Ils fondent en grande partie cet argument sur une conversation qui aurait eu lieu lors de la rencontre de 1978 à laquelle ont pris part MM. Cox, Freed et Korn, de même que sur certains passages de la lettre de mission que leur avaient envoyée les intimés. J’ai lu les parties du dossier qui se rapportent à cette question et je suis incapable de retenir l’argument des appelants. En fait, lors de l’interrogatoire préalable, M. Freed a affirmé ce qui suit au sujet de la lettre de mission des intimés:

[traduction]

Q C’est ce que vous dites être le document qui dit, cela se passera de commentaires, mais vous considérez que cela signifie qu’ils [les intimés] s’occuperont précisément de vos intérêts? . . .

R Je dis que j’ai tenu pour acquis qu’ils étaient obligés de le faire.

Q Je vois. Très bien. Y avait‑il un écrit quelconque qui précisait que c’est votre devoir, c’est de vous occuper de mes intérêts, je suis toujours absent?

R Je ne sais pas.

Q Soit de votre part, ou qui vous est destiné à cet égard?

R Je n’en connais aucun.

Q Il se trouve que cette lettre dit: «Nous sommes toujours disposés, si on nous demande de le faire, à étendre nos services au‑delà de ces procédures prescrites.» Leur avez‑vous jamais donné d’autres directives?

R Non, je ne les ai jamais vus.

Q Vous n’avez pas communiqué non plus avec eux par écrit ou autrement? N’est‑ce pas?

R Pas que je me souvienne.

De même, la transcription de l’interrogatoire préalable de M. Korn révèle l’échange suivant:

[traduction]

Q Vous avez souligné [lors de la rencontre de 1978] que vous avez dit à M. Cox que, parce que nous ne faisiez plus partie de la chaîne de gestion, vous vous fieriez davantage aux états vérifiés?

R Oui, et que -- eh bien, je voulais qu’il me jure en quelque sorte qu’il avait compris qu’il était le vérificateur des actionnaires et je lui ai bel et bien mentionné qu’il existait une association personnelle étroite entre lui et M. Morris, et il m’a dit non, il comprenait parfaitement, n’ayez crainte.

Q Considériez‑vous que cela constituait un changement par rapport à la mission de vérification normale, ou ne faisiez‑vous que souligner quelque chose qui faisait partie de la mission de vérification normale?

R Je n’ai fait que souligner le changement. En fait, il était déjà au courant de ce changement.

. . .

Q Mais ma question était de savoir si vous considériez cela comme une espèce de modification par rapport au processus normal d’une mission de vérification?

R Eh bien, c’est ce qui est arrivé. C’est un fait que je lui ai dit cela, et ce sont les mots que j’ai utilisés, et quelle que soit la façon dont il les a interprétés, c’est ainsi qu’il les a interprétés.

Q Mais je vous demande si vous avez considéré que cela était un changement par rapport à la mission de vérification normale.

R Eh bien, je ne suis pas -- si c’était -- si ces mots étaient un genre de directive particulière, c’étaient les mots utilisés et je suppose qu’il y aura des experts qui diront quelles conséquences auraient dû en découler, et je ne suis pas ici en tant qu’expert en matière de vérification --

Q J’ai le droit de savoir ce que vous en pensez.

R Eh bien, j’ai dit clairement qu’il devrait se rappeler qu’il était le vérificateur des actionnaires, que Clarkson était le vérificateur des actionnaires, nonobstant sa relation personnelle avec Murray Morris.

Q Les vérificateurs ne sont‑ils pas toujours les vérificateurs des actionnaires?

R Et c’est ce que j’ai -- s’ils le sont, ils le sont.

Q Et, en fait, c’est ce qu’ils sont toujours?

R Eh bien, c’est bon. Je suis heureux de l’entendre, heureux de vous l’entendre dire.

Q Êtes‑vous d’accord?

R Pour dire que les vérificateurs sont les vérificateurs des actionnaires?

Q Oui.

R Je suis tout à fait d’accord.

À mon avis, ces passages démontrent que, en dépit des allégations des appelants, les intimés n’ont pas, en fait, préparé les rapports de vérification afin d’aider les appelants à prendre des décisions personnelles en matière de placement ou pour toute autre fin que celle prévue normalement par la loi. Cette conclusion est conforme à celle tirée par le juge Helper en Cour d’appel, et rien ne laisse entendre le contraire dans le dossier soumis à notre Cour.

51. Il découle de l’analyse qui précède que la seule fin pour laquelle les rapports de 1980 à 1982 auraient pu être utilisés de façon à engendrer une obligation de diligence de la part des intimés aurait été de servir à guider les actionnaires, en tant que groupe, dans la supervision ou la surveillance de la gestion de la société. Pour décider si c’était effectivement le but auquel les appelants ont voulu que les rapports d’évaluation servent, il sera utile d’examiner à tour de rôle chacune des actions des appelants. Premièrement, l’appelante Hercules demande à être indemnisée pour les 600 000 $ qu’elle a injectés dans NGA en janvier et février 1983, et l’appelant Freed réclame des dommages‑intérêts correspondant à la somme qu’il a versée dans son compte de placement de NGH, en 1982. Deuxièmement, tous les appelants réclament des dommages‑intérêts pour les pertes qu’ils ont subies quant à la valeur de leurs participations existantes.

52. Les actions de Hercules et de M. Freed en ce qui concerne leurs placements de 1982 et 1983 peuvent être réglées rapidement. Elles doivent signifier, pour l’essentiel, que ces deux appelants se sont fiés aux rapports des intimés pour décider de faire ou non d’autres placements dans les sociétés vérifiées. En d’autres termes, Hercules et M. Freed prétendent qu’ils se sont fiés aux rapports de vérification pour prendre des décisions personnelles en matière de placement. Comme je l’ai déjà dit, on ne peut affirmer en l’espèce que les intimés ont préparé leurs rapports à cette fin. Compte tenu de la discordance entre la fin à laquelle les rapports ont réellement été préparés et la fin à laquelle les appelants affirment les avoir utilisés, les actions de Hercules et de M. Freed relatives à leurs pertes en matière de placement ne sont pas de nature à parer aux craintes concernant la responsabilité indéterminée, qui ont été analysées plus haut; autrement dit, s’il existait une obligation de diligence à l’égard de ces placements, il semblerait n’y avoir aucune raison logique d’empêcher la naissance d’une obligation de diligence dans les cas où les états ont été utilisés à toute autre fin également inconnue des vérificateurs lorsqu’ils ont préparé et présenté leur rapport. Je suis donc d’avis de conclure, pour ce motif, que l’obligation prima facie qui existe à l’égard de cette action est annihilée par des considérations de principe et que, par conséquent, les intimés n’ont aucune obligation de diligence à cet égard.

53. En ce qui concerne l’action concernant la perte de valeur de leurs participations existantes, les appelants avancent deux arguments. Premièrement, ils soutiennent qu’ils se sont fiés aux rapports de 1980 à 1982 pour surveiller la valeur de leur droit sur l’actif et que, en raison de la négligence dont on aurait fait preuve en préparant ces rapports, ils n’ont pu l’extraire avant l’effondrement financier de NGA et de NGH. Deuxièmement, et de façon un peu plus subtile, les appelants prétendent que chacun d’eux s’est fié aux rapports des vérificateurs pour surveiller la gestion de NGA et NGH et que, si ces rapports avaient été exacts, l’effondrement des sociétés et la perte de valeur de leurs participations qui s’est ensuivie auraient pu être évités.

54. À mon avis, le premier de ces arguments pose les mêmes difficultés que celles qui ont trait à l’injection de nouveaux capitaux par Hercules et M. Freed. Peu importe que l’on se soit fié ou non à ces rapports pour évaluer les chances d’autres placements ou pour évaluer les placements existants, il reste que la fin à laquelle les rapports des intimés ont été utilisés, selon cet argument, concernait des décisions individuelles ou personnelles en matière de placement. Étant donné que ces rapports n’ont pas été préparés à cette fin, je conclus, pour les mêmes motifs que j’ai exposés précédemment, qu’il existe, en l’espèce, des considérations de principe concernant la responsabilité indéterminée et que, par conséquent, il n’existe aucune obligation de diligence à l’égard de cette action.

55. En ce qui a trait au deuxième aspect de l’action des appelants concernant les pertes qu’ils ont subies en raison de la diminution de la valeur de leur droit sur l’actif, l’analyse devient un peu plus complexe. Ici, les appelants font valoir essentiellement que les actionnaires auraient supervisé la gestion différemment s’ils avaient été au courant des (prétendues) inexactitudes dans les rapports de 1980 à 1982, et que cette différence dans la gestion aurait permis d’éviter l’effondrement des sociétés vérifiées et les pertes qui se sont ensuivies pour les actionnaires quant à leurs droits sur l’actif. À première vue, il pourrait paraître que la demande des appelants suppose une utilisation des rapports de vérification qui soit compatible avec la fin à laquelle ces rapports ont été préparés, c.‑à‑d., surveiller ou superviser la gestion. De là, on pourrait soutenir qu’il y a lieu de conclure à l’existence d’une obligation de diligence étant donné que, compte tenu de la compatibilité entre l’utilisation réelle et le but visé, il n’y a aucune indétermination. À mon avis, cependant, ce raisonnement présente une faille subtile, mais fondamentale.

56. Comme je l’ai déjà expliqué, les rapports de vérification ont été préparés, en l’espèce, dans le but normal, prévu par la Loi, de permettre aux actionnaires, en tant que groupe, de superviser la gestion et de prendre des décisions relativement la bonne administration globale des sociétés. Autrement dit, comme l’ont conclu lord Oliver et le juge Farley dans les affaires précitées, il s’agissait de permettre aux actionnaires de jouer le rôle qui leur incombait, en tant que catégorie de personnes, de surveiller les affaires des sociétés, lors de leurs assemblées générales annuelles. On peut donc affirmer, en fin de compte, que les rapports des vérificateurs ont été présentés aux actionnaires à une fin «collective», c’est‑à‑dire, que le but était non pas de protéger les intérêts d’actionnaires pris individuellement, mais plutôt de permettre aux actionnaires, en tant que groupe, de protéger les intérêts des sociétés mêmes. Toutefois, selon l’argument des appelants, les rapports de 1980 à 1982 ont manifestement été utilisés non pas pour permettre aux actionnaires, en tant que catégorie de personnes, de prendre des décisions quant à l’exploitation générale de leur société, mais plutôt de leur permettre, à titre individuel, de contrôler la gestion de manière à surveiller et à protéger leurs propres placements personnels. En fait, la nature des actions des appelants (c.‑à‑d. des actions personnelles en responsabilité délictuelle) exige qu’ils allèguent s’être fiés aux rapports des vérificateurs en leur qualité individuelle d’actionnaires pour pouvoir être indemnisé de tout préjudice personnel. Ainsi, dans la mesure où elle doit concerner les intérêts de chaque actionnaire pris individuellement, l’action des appelants à cet égard ne saurait être vraiment différente des autres «fins de placement» analysées plus haut, à l’égard desquelles les intimés n’ont aucune obligation de diligence.

57. Cet argument n’est pas différent en ce qui concerne le cas particulier de l’appelante Guardian, qui est l’unique actionnaire de NGH. Nous devons présumer que, en présentant les rapports de vérification relatifs à NGH, les intimés ont voulu permettre à Guardian de surveiller la gestion de la société même en vue d’en assurer la meilleure administration. Si Guardian a choisi de se fier aux rapports pour surveiller, en fin de compte, son propre placement, il faut conclure, pour les raisons de principe exposées précédemment, qu’elle l’a fait à ses propres risques, de la même manière que les actionnaires de NGA. En fait, traiter Guardian différemment simplement parce qu’elle est actionnaire unique irait à l’encontre du principe fondamental de la personnalité morale des sociétés. Je suis donc d’avis de conclure, en ce qui concerne Guardian et les autres appelants, que l’obligation prima facie de diligence que les intimés ont envers eux est annihilée par des considérations de principe, en ce sens que leurs actions ne sont pas de nature à les situer dans les cas d’«exception» analysés plus haut.

Question 2: L’incidence de la règle de Foss c. Harbottle

58. Tous les participants au présent pourvoi -- les appelants, les intimés et l’intervenant -- ont soulevé la question de savoir si les actions des appelants pour les pertes qu’ils ont subies sur le plan de leurs participations existantes, en raison de l’incapacité dans laquelle ils auraient été de surveiller la gestion des sociétés, auraient dû être intentées sous forme d’action oblique, conformément à la règle de Foss c. Harbottle, au lieu de prendre la forme d’une série d’actions individuelles. Cette question a aussi été soulevée et analysée devant les tribunaux d’instance inférieure. À mon avis, il aurait convenu, à ce chapitre, de recourir à une action oblique -- intentée, tel que requis, au moyen d’une demande fondée sur l’art. 232 de la Loi sur les corporations du Manitoba. En fait, je suis d’avis de considérer cela simplement comme un corollaire de l’idée que les rapports de vérification sont présentés aux actionnaires, en tant que groupe, pour leur permettre de prendre collectivement (et non individuellement) des décisions. Je m’explique.

59. La règle de Foss c. Harbottle prévoit que les actionnaires n’ont, à titre individuel, aucune cause d’action en droit pour les préjudices causés à la société et que, si une action doit être intentée pour les pertes subies en raison de ces préjudices, elle doit l’être soit par la société même (par l’entremise de la direction), soit par voie d’action oblique. Le raisonnement juridique qui sous‑tend cette règle a été exposé avec éloquence par la Cour d’appel anglaise dans l’arrêt Prudential Assurance Co. c. Newman Industries Ltd. (No. 2), [1982] 1 All E.R. 354, à la p. 367:

[traduction] La règle [de Foss c. Harbottle] émane du fait qu’une société est une entité juridique distincte. Des droits et une responsabilité limités en découlent aussi. La société est responsable de ses contrats et des délits qu’elle commet; l’actionnaire n’assume pas cette responsabilité. La société acquiert des causes d’action pour inexécution de contrat et pour les délits qui lui causent un préjudice. L’actionnaire n’est investi d’aucune cause d’action. Lorsque l’actionnaire achète des actions, il accepte que la valeur de son placement suit le sort de la société et qu’il ne peut influer sur le sort de la société que par l’exercice de ses droits de vote lors des assemblées générales. La loi lui confère le droit de s’assurer que la société respecte les limites de son acte constitutif et que les autres actionnaires respectent la règle qui leur est imposée par les statuts constitutifs. S’il est vrai que la loi a conféré ou devrait conférer, dans certaines circonstances limitées, d’autres droits à un actionnaire, l’étendue et les conséquences de ces autres droits requièrent un examen attentif.

À ces remarques claires, j’ajouterais que la règle est aussi valable en principe, dans la mesure où elle permet d’éviter les tracasseries procédurales d’une multitude d’actions.

60. La façon dont la règle de l’arrêt Foss c. Harbottle, précité, s’applique aux actions des appelants peut donc être démontrée. Comme je l’ai déjà expliqué, les appelants allèguent qu’ils ont été empêchés de surveiller correctement la gestion des sociétés vérifiées parce que les rapports de vérification des intimés traçaient un portrait trompeur de leur situation financière. Ils allèguent en outre que, s’ils avaient été au courant de la véritable situation, ils seraient intervenus pour éviter que les sociétés soient mises sous séquestre et pour éviter la perte consécutive de leur droit sur l’actif. Le problème que pose cet argument, comme je l’ai dit, est qu’il ne reconnaît pas que, lorsqu’ils surveillent la gestion, les actionnaires doivent être perçus comme agissant à titre d’entité à l’égard des intérêts de la société, plutôt qu’à titre individuel dans la poursuite de leurs propres fins. Pour ainsi dire, les actionnaires assument ce qu’on peut considérer comme un «rôle de gestion» lorsque, collectivement, ils surveillent les activités des administrateurs et des dirigeants au moyen des résolutions qu’ils adoptent lors des assemblées des actionnaires. À ce titre, ils ne peuvent être considérés à bon droit comme agissant simplement à titre de détenteurs individuels d’un droit sur l’actif. Au contraire, leurs décisions collectives sont prises à l’égard de la société même. Toute obligation que les vérificateurs auraient relativement à cet aspect des fonctions des actionnaires existerait, par conséquent, non pas en faveur des actionnaires à titre individuel, mais plutôt en faveur de tous les actionnaires, en tant que groupe agissant dans l’intérêt de la société. Et si les décisions prises collectivement par les actionnaires ont trait aux affaires de la société, alors la confiance que les actionnaires auront accordée, en les prenant, à des rapports de vérification préparés avec négligence causera un préjudice à la société dont les actionnaires ne peuvent pas se faire indemniser à titre individuel.

61. Ce raisonnement est étayé par les commentaires de lord Bridge dans l’arrêt Caparo, précité, à la p. 580:

[traduction] Les actionnaires d’une société ont collectivement droit à ce que la société soit gérée correctement et ils devraient avoir droit à un recours dans la mesure où le fait que le vérificateur ait omis par négligence de présenter un état exact de la situation financière de la société les empêche, lors d’une assemblée générale, d’exercer leurs pouvoirs de demander aux administrateurs de leur rendre des comptes et de s’assurer que les erreurs de gestion soient corrigées. Mais, en pratique, aucun problème ne se pose à cet égard étant donné que l’intérêt des actionnaires à ce que la société soit bien gérée est indissociable de l’intérêt de la société même, et que toute perte subie par les actionnaires [. . .] sera récupérée au moyen d’une action intentée contre le vérificateur au nom de la société, et non par des actionnaires à titre individuel. [Je souligne.]

Le même raisonnement ressort de la décision du juge Farley dans l’affaire Roman I, précitée, dont les faits sont semblables à ceux de la présente affaire. Dans cette affaire, le actionnaires demandeurs avaient intenté une action contre les vérificateurs défendeurs en alléguant, notamment, que ces derniers avaient préparé leurs rapports de vérification avec négligence. Cette négligence, selon les actionnaires, les avait empêchés de surveiller correctement la gestion, ce qui avait entraîné la liquidation de la société et la perte des droits que les actionnaires avaient dans son actif. Le juge Farley a analysé la règle de Foss c. Harbottle et a conclu qu’elle s’appliquait de manière à empêcher les actionnaires d’intenter des actions personnelles fondées sur une allégation d’incapacité de surveiller la conduite de la direction.

62. Une dernière remarque s’impose ici. Invoquant l’arrêt Goldex Mines Ltd. c. Revill (1974), 7 O.R. (2d) 216 (C.A.), les appelants soutiennent que, lorsqu’un actionnaire, pris individuellement, a subi directement un préjudice, cet actionnaire peut avoir une cause d’action personnelle même si la société peut avoir elle aussi une cause d’action séparée et distincte. Rien, dans les paragraphes qui précèdent, ne devrait être interprété comme dérogeant à ce principe. En concluant que les actions relatives aux pertes découlant d’une prétendue incapacité de surveiller ou superviser la gestion sont en fait de nature oblique et non personnelle, je n’ai fait que conclure que les actionnaires ne peuvent pas, à titre individuel, intenter des actions pour un préjudice causé à la société. En fait, c’est la limite de la règle de Foss c. Harbottle. Cependant, lorsqu’une action séparée et distincte (en responsabilité délictuelle, par exemple) peut être intentée pour un préjudice causé à un actionnaire à titre individuel, il peut bien y avoir une cause d’action personnelle, à supposer qu’il soit possible de prouver l’existence de tous les éléments nécessaires d’une cause d’action.

63. Les faits de l’arrêt Haig, précité, peuvent servir à formuler un exemple où une telle action pourrait être intentée. Si les investisseurs, dans cette affaire, avaient été actionnaires de la société, et si les vérificateurs leur avaient sciemment fourni, à une fin précise, un rapport préparé de la même manière négligente, une obligation de diligence séparée et distincte de toute obligation envers la société vérifiée serait née en leur faveur, tout comme une telle obligation est née en faveur de M. Haig. Même si la société avait eu le droit de réclamer des dommages‑intérêts pour toute perte qu’elle aurait pu subir en se fiant au rapport (en supposant évidemment que le rapport a aussi été présenté en vue d’être utilisé par la société), les actionnaires en cause auraient également pu réclamer une indemnisation personnelle des pertes qu’ils ont subies, à titre individuel, en s’y fiant personnellement et en investissant. Toutefois, d’après les faits de la présente affaire, aucune réclamation de ce genre ne peut être établie.

Conclusion

64. Compte tenu de ce qui précède, je suis d’avis de conclure que, même si les intimés avaient une obligation prima facie de diligence envers les appelants (à titre de réclamants individuels), tant en ce qui concerne les placements de 1982 et 1983 effectués dans NGA et NGH par Hercules et M. Freed que les pertes qu’ils sont subies à la suite de la dévaluation de leurs participations existantes, ces obligations prima facie sont annihilées par des considérations de principe auxquelles ne parent pas les faits de la présente affaire. En fait, conclure le contraire de ces faits exposerait les vérificateurs à une responsabilité indéterminée, étant donné qu’une telle conclusion impliquerait que les vérificateurs ont une obligation de diligence envers toute catégorie connue de demandeurs potentiels, quelle que soit la fin à laquelle ces derniers ont utilisé les rapports des vérificateurs. Cela reviendrait à repousser de manière inacceptable les limites de la responsabilité que notre Cour a tracées dans l’arrêt Haig, précité. En ce qui concerne l’action relative à l’incapacité des appelants de bien surveiller la gestion, je suis d’accord avec les tribunaux d’instance inférieure pour dire qu’elle aurait dû être intentée sous forme d’action oblique. Pour ces motifs, je suis d’avis de conclure, en vertu du par. 20.03(1) des Règles de la Cour du Banc de la Reine du Manitoba, que les appelants n’ont pas réussi à établir que leurs prétentions auraient «vraiment des chances de réussir».

65. Je suis d’avis de rejeter le pourvoi avec dépens.

Pourvoi rejeté avec dépens.

Procureurs des appelants: Schulman & Schulman, Winnipeg.

Procureurs des intimés: Aikins, MacAulay, Thorvaldson, Winnipeg.

Procureurs de l’intervenant: McCarthy, Tétrault, Toronto.