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§ Arndt c. Smith, [1997] 2 R.C.S. 539 (26 juin 1997)

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Sens de l'arrêt : Le pourvoi est accueilli

Numérotation :

Référence neutre : [1997] 2 R.C.S. 539 ?
Identifiant URN:LEX : urn:lex;ca;cour.supreme;arret;1997-06-26;.1997..2.r.c.s..539 ?

Analyses :

Négligence - Faute médicale - Causalité - Mère ayant contracté la varicelle pendant sa grossesse - Enfant né avec une incapacité résultant de la varicelle de la mère - La mère a intenté une action contre le médecin pour recouvrer les frais qu'elle doit supporter pour élever l'enfant - La perte a‑t‑elle été causée par l'omission du médecin de bien l'informer du risque? - Critère approprié de la causalité.

A a intenté une action contre S pour recouvrer les frais qu'elle doit supporter pour élever sa fille atteinte d'une maladie congénitale due à la varicelle qu'elle a contractée pendant sa grossesse. Elle a prétendu que si S l’avait bien informée du risque d’atteinte à son fœtus, elle aurait interrompu sa grossesse et évité ces frais. S a soutenu que A n’aurait pas recouru à l’avortement même si elle avait obtenu toute l’information et qu’en conséquence, la perte alléguée n’a pas été causée par l’omission de l’informer du risque. Le juge de première instance a rejeté l’action de A. Après avoir soupesé, d’une part, son témoignage au procès selon lequel elle aurait avorté, et d’autre part, le fait qu’elle désirait un enfant, qu’elle ne croyait pas beaucoup à la médecine «traditionnelle», qu’un avortement au deuxième trimestre était plus risqué et qu’il aurait fallu l’approbation d’un comité d’avortement thérapeutique, le juge a conclu que A, selon la prépondérance des probabilités, n’aurait pas interrompu sa grossesse. Cette conclusion s’appuyait également sur la preuve que le risque d’une affection grave pour le fœtus était très faible et que les spécialistes de la santé se seraient prononcés contre l’avortement. La cour d’appel a décidé que le juge de première instance avait appliqué un critère erroné et elle a ordonné un nouveau procès.

Arrêt (les juges Sopinka et Iacobucci sont dissidents): Le pourvoi est accueilli.

La demande présentée par A à l’égard de la perte économique n’est pas prescrite par l’al. 3(1)a) de la Limitation Act de la Colombie‑Britannique, qui dispose que les actions se prescrivent par deux ans dans le cas des «dommages‑intérêts destinés à réparer le préjudice causé à la personne ou aux biens, y compris la perte économique découlant du préjudice», parce qu’elle ne concerne pas un préjudice causé à la personne de A ou de sa fille.

Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L’Heureux‑Dubé, Gonthier, Cory et Major: Pour déterminer si la perte subie par A a été causée par l’omission de S de l’informer du risque, la cour doit adopter le critère objectif modifié, exposé dans Reibl c. Hughes. Le critère énoncé comprend une combinaison de facteurs objectifs et subjectifs qui permettent de déterminer si l’omission de divulguer a vraiment causé le préjudice dont se plaint le demandeur. Il commande que le tribunal évalue ce que le patient raisonnable, placé dans la même situation que le demandeur, aurait fait s’il avait eu à choisir. Le juge des faits doit prendre en considération les «inquiétudes particulières» du patient et «toute considération spéciale touchant [le] patient» quand il tranche la question de savoir si ce dernier aurait refusé le traitement, s’il avait reçu tous les renseignements au sujet des risques possibles. Il faut tenir pour acquis que la «personne raisonnable» en fonction de laquelle la norme est établie, possède les croyances, les craintes, les désirs et les attentes raisonnables du patient. Si la preuve des craintes et des inquiétudes raisonnables peut être prise en considération, les craintes purement subjectives qui ne sont pas reliées aux risques importants ne doivent pas être prises en compte. Le critère objectif modifié représente un équilibre raisonnable, que ne permettrait pas d’obtenir une méthode purement objective ou purement subjective. Une méthode purement subjective ne tient pas compte du manque de fiabilité inhérent de la déclaration intéressée du demandeur, alors que l’adoption d'une norme purement objective pourrait nous amener à accorder une importance excessive à la preuve médicale, et donc essentiellement à nous en remettre exclusivement à l’appréciation des médecins.

On peut à bon droit inférer de la preuve qu’une personne raisonnable placée dans la situation de la demanderesse n’aurait pas décidé d’interrompre sa grossesse, une fois informée de l’augmentation très faible du risque auquel le virus qui cause la varicelle exposait le fœtus. Certes, A a posé une question très générale au sujet des risques associés à la varicelle chez la femme enceinte, mais aucun indice ne pouvait permettre au médecin de croire que ce point l’inquiétait particulièrement. De plus, des facteurs comme le désir de A d’avoir des enfants et son scepticisme envers la médecine traditionnelle peuvent être pris en compte dans la détermination de ce qu’une personne raisonnable placée dans sa situation aurait fait si elle avait été informée des risques. Comme l'a conclu le juge de première instance, l’omission de divulguer certains des risques d’atteinte au fœtus associés à la varicelle chez la mère n’a pas joué dans la décision de A de le mener à terme. Il s’ensuit que l’omission de divulguer n’a pas causé les pertes financières pour lesquelles elle demande réparation.

Le juge McLachlin: La présente affaire soulève la question hypothétique de savoir ce que le demandeur aurait fait si le médecin avait rempli son obligation. Les principes généraux de la responsabilité délictuelle indiquent que cette question est purement factuelle et doit être tranchée selon l’ensemble de la preuve, laquelle peut inclure le témoignage du demandeur sur ce qu’il aurait fait, mais aussi des éléments de preuve pertinents quant à sa situation, aux circonstances et à son état d’esprit au moment où la décision aurait été prise. Le juge de première instance doit tenir compte de l’ensemble de la preuve et déterminer, selon la prépondérance des probabilités, si le demandeur aurait agi de la manière qu’il affirme maintenant. La méthode tirée des principes fondamentaux du droit de la responsabilité délictuelle est subjective, en ce qu’elle requiert l’examen de ce que le demandeur en cause aurait fait. Toutefois, elle comprend des éléments d’ordre objectif; la croyance subjective du demandeur exprimée au procès quant à la conduite qu’il aurait adoptée doit être appréciée au regard de sa situation et de ses attitudes au moment où la décision aurait été prise, ainsi que des conseils médicaux qu’il aurait reçus à ce moment.

Le juge de première instance a appliqué le bon critère et n’a pas commis d’erreur en rejetant l’action pour le motif que A n’a pas établi que l’omission par S de l’informer du risque que comportait la varicelle pour son fœtus avait causé la perte encourue pour élever sa fille handicapée. Bien qu'il ait examiné pour la forme le critère de la personne raisonnable, il a tranché la question de la causalité en se demandant ce que la demanderesse aurait fait, quant à elle, compte tenu de toutes les circonstances. Il a pris en compte un certain nombre de circonstances extérieures, dont le risque plus élevé que comporte un avortement au deuxième trimestre par rapport à un avortement pratiqué plus tôt et la nécessité d’obtenir l’approbation d’un comité d’avortement. Il a aussi pris en considération des facteurs se rapportant à l’état d’esprit de A, dont son vif désir d’avoir un enfant, son scepticisme naturel envers la médecine traditionnelle dont elle avait informé S et le fait qu’elle a dit ne pas avoir voulu que son fœtus soit soumis à une échographie. Le fait que le corps médical n’aurait pas recommandé l’avortement dans ces circonstances appuie aussi la conclusion du juge de première instance que A n’aurait pas choisi l’avortement si elle avait été informée de l’augmentation très faible du risque auquel la varicelle exposait le fœtus.

Les juges Sopinka et Iacobucci (dissidents): Comme le conclut le juge McLachlin, le critère approprié de la causalité dans le cas présent ne consiste pas à se demander ce qu’aurait fait une «personne raisonnable» placée dans la même situation que A, mais bien ce que cette dernière aurait fait si elle avait été informée adéquatement des risques d’atteinte à son fœtus que comportait la varicelle. Le juge de première instance n'a toutefois pas appliqué le bon critère de la causalité, mais un critère objectif. Il s’est reporté à plusieurs reprises, dans son analyse de la causalité, à l’importance décisive du concept de la «femme enceinte raisonnable et prudente» et il n’a pas tenu compte du témoignage de A selon lequel elle aurait interrompu sa grossesse si elle avait été informée adéquatement des risques pertinents, en raison de son point de vue sur la nature objective du critère de la causalité. Au mieux, les motifs du juge de première instance ne précisent pas clairement quel critère de la causalité a été appliqué. Ce manque de clarté est en soi de nature à justifier un nouveau procès. Subsidiairement encore, même si le juge de première instance prétendait appliquer un critère subjectif de nom, le défaut de tenir compte du témoignage de A constituerait une erreur de droit justifiant un nouveau procès.


Parties :

Demandeurs : Arndt
Défendeurs : Smith

Texte :

Arndt c. Smith, [1997] 2 R.C.S. 539

Margaret Smith Appelante

c.

Carole Arndt et Dennis Jackson Intimés

Répertorié: Arndt c. Smith

No de greffe: 24943.

1997: 29 janvier; 1997: 26 juin.

Présents: Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L’Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major.

en appel de la cour d'appel de la colombie‑britannique

POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique (1995), 6 B.C.L.R. (3d) 201, 126 D.L.R. (4th) 705, [1995] 7 W.W.R. 378, 61 B.C.A.C. 57, 100 W.A.C. 57, 25 C.C.L.T. (2d) 262, qui a infirmé une décision de la Cour suprême de la Colombie‑Britannique (1994), 93 B.C.L.R. (2d) 220, [1994] 8 W.W.R. 568, 21 C.C.L.T. (2d) 66, qui avait rejeté la demande des intimés contre le médecin appelant. Pourvoi accueilli, les juges Sopinka et Iacobucci sont dissidents.

Christopher E. Hinkson, c.r., et Andrew F. Wilkinson, pour l'appelante.

Nathan H. Smith, pour les intimés.

Version française du jugement du juge en chef Lamer et des juges La Forest, L’Heureux-Dubé, Gonthier, Cory et Major rendu par

//Le juge Cory//

1 Le juge Cory — J’ai eu l’avantage de lire les motifs convaincants de ma collègue le juge McLachlin. Je souscris à son analyse concernant la Limitation Act, ainsi qu’à la solution qu’elle propose d’apporter au présent pourvoi. Toutefois, j’arrive à une conclusion différente quant au critère qu’il convient d’appliquer pour déterminer si la perte subie par la demanderesse a été causée par l’omission du médecin de l’informer du risque.

2 Pour trancher cette question, le point de départ doit être Reibl c. Hughes, [1980] 2 R.C.S. 880, où sont énoncés les principes fondamentaux d’établissement de la causalité dans les litiges comportant des allégations de négligence contre des médecins. Dans cette affaire‑là, un patient avait intenté une action contre un chirurgien lui reprochant de ne pas l’avoir informé du risque de paralysie que comportait l’opération facultative qu’il avait pratiquée. L’un des moyens de défense invoqués a été que, même si le chirurgien avait divulgué tous les risques que présentait l’intervention, le demandeur aurait néanmoins choisi d’être opéré. Autrement dit, le médecin a mis en doute le lien de cause à effet entre sa négligence, savoir l’omission de divulguer, et la perte du demandeur.

3 La Cour était appelée à décider du critère applicable pour déterminer si le patient aurait effectivement choisi de ne pas subir l’intervention chirurgicale s’il avait été bien informé des risques. Cherchant à établir le critère approprié, le juge en chef Laskin, au nom de la Cour à l’unanimité, a cité et approuvé un article de la New York University Law Review, intitulé «Informed Consent — A Proposed Standard for Medical Disclosure» (1973), 48 N.Y.U. L. Rev. 548. Dans cet article, les auteurs font une distinction entre un critère subjectif, où l’on se demande si le patient aurait refusé le traitement s’il avait été renseigné adéquatement, et un critère objectif, où l’on se demande si une personne prudente placée dans la situation du patient et mise au fait de tous les risques importants, aurait refusé le traitement. Les auteurs préfèrent la norme objective, puisque la norme subjective présente ce qu’ils estiment être un [traduction] «défaut flagrant»: «elle est subordonnée au témoignage du demandeur quant à son état d’esprit, exposant le médecin à l’analyse rétrospective du patient et à sa ranc{oe}ur» (p. 550).

4 Le juge en chef Laskin, partageant les inquiétudes des auteurs au sujet du critère subjectif, a repoussé la norme purement subjective en matière de causalité. À la p. 898, il a expliqué que le témoignage du demandeur concernant le choix qu’il aurait fait, si le médecin l’avait bien informé, a peu de valeur:

On peut difficilement s’attendre à ce que le patient qui intente une poursuite admette qu’il aurait consenti à l’opération même en connaissant tous les risques qu’elle comportait. Sa poursuite tend à indiquer, que gravement handicapé suite à l’opération, il est convaincu qu’il n’y aurait pas consenti si on lui avait bien divulgué les risques de l’opération comparés aux risques que présentait le refus de la subir. Cependant, l’application d’un critère subjectif à la causalité aurait pour effet corrélatif d’accorder un avantage à l’examen en rétrospective, un avantage encore plus grand que celui dont bénéficierait la preuve médicale si on évaluait la causalité selon une norme objective.

Autrement dit, le demandeur témoignera dans tous les cas que l’omission de l’avertir des risques a été le facteur déterminant dans la décision qui s’est avérée préjudiciable. En conséquence, en appliquant un critère subjectif, le juge des faits accorderait nécessairement trop de poids à un témoignage intrinsèquement peu crédible.

5 Tout en reconnaissant qu’un critère objectif empêcherait d’accorder une importance excessive au témoignage du demandeur, le juge en chef Laskin a toutefois estimé qu’un critère purement objectif faisait lui aussi problème. À la p. 898, il formule la préoccupation primordiale suscitée chez lui par une méthode fondée sur la décision qu’aurait prise une personne raisonnable hypothétique:

. . . la norme objective pose un problème troublant, savoir si l’on pourrait établir la causalité lorsque le chirurgien a recommandé une opération qui est justifiée par l’état du patient. Pouvons‑nous dire qu’une personne raisonnable placée dans la situation du patient, à qui les risques que comporte l’opération auraient été bien divulgués, déciderait de ne pas subir l’opération contrairement à la recommandation du chirurgien? La norme objective de ce qu’une personne raisonnable ferait dans la situation du patient semble donner un avantage à l’évaluation du chirurgien quant à la nécessité relative de l’opération et à la preuve médicale à l’appui de cette nécessité. Pouvait‑on raisonnablement refuser de la subir?

Bref, l’adoption de la norme purement objective pourrait nous amener à accorder une importance excessive à la preuve médicale, et donc essentiellement à nous en remettre exclusivement à l’appréciation des médecins.

6 Pour sortir de ce dilemme, le juge en chef Laskin a proposé un critère objectif modifié en matière de causalité, qu’il a exposé en détail aux pp. 898 à 900:

J’estime que le parti le plus sûr sur la question de la causalité est de se demander objectivement dans quelle mesure la prépondérance des risques de l’opération sur ceux de l’absence d’opération pèse en faveur de l’intervention chirurgicale. Le défaut de bien divulguer le pour et le contre devient donc très pertinent. Il en est de même de toute considération spéciale touchant un patient donné. Par exemple, le patient peut avoir posé des questions précises qui ont été écartées ou auxquelles on a partiellement ou faussement répondu. En l’espèce, l’espérance d’une pension intégrale serait une considération spéciale qui, bien qu’on doive la considérer objectivement, se dégage de la situation particulière du patient. De même, d’autres aspects de la norme objective devraient être appliqués à ce qu’une personne prudente, une personne raisonnable placée dans la situation particulière du patient, accepterait ou refuserait si elle connaissait tous les risques importants ou particuliers que comporte l’opération ou l’absence d’opération. Ainsi, loin d’être non pertinent, le témoignage du patient est essentiel à sa réclamation.

L’adoption d’une norme objective ne signifie pas que la question de la causalité est entièrement dans les mains du chirurgien. Ce n’est pas parce que la preuve médicale établit le caractère raisonnable de l’opération envisagée qu’une personne raisonnable placée dans la situation du patient accepterait nécessairement de la subir, si on lui divulguait de façon adéquate les risques que comporte l’opération comparés aux risques de ne pas la subir. La situation particulière du patient et l’équilibre des risques que présente l’opération ou l’absence d’opération réduiraient, dans une évaluation objective, l’effet de la recommandation du chirurgien. D’ailleurs, si le risque que présente le refus de subir l’opération était considérablement plus grave pour un patient que les risques qu’elle comporte, la norme objective favorisera sans conteste l’exonération du chirurgien qui n’a pas fait la divulgation requise. Puisque la responsabilité repose seulement sur la négligence, lorsqu’il y a défaut de divulguer les risques importants, la question de la causalité dépendra du patient selon le critère subjectif, et l’acceptation de son témoignage entraînera inévitablement la responsabilité à moins, bien sûr, que l’on ait conclu qu’il n’y a pas eu manquement au devoir de divulguer. Il est donc préférable, à mon avis, d’appliquer la norme objective à la question de la causalité.

En disant que le critère est fondé sur la décision qu’aurait prise une personne raisonnable placée dans la situation du patient, je dois préciser que les inquiétudes particulières du patient doivent également avoir un fondement raisonnable; sinon, la marge de subjectivité serait supérieure à celle permise dans un critère objectif. Ainsi, par exemple, les craintes non reliées aux risques importants qui n’ont pas été divulgués bien qu’ils eussent dû l’être, ne seraient pas des facteurs de causalité. Toutefois, on pourrait rattacher des considérations économiques à la causalité lorsque, par exemple, la perte d’un {oe}il suite à la non‑divulgation de risques importants entraîne la perte d’un emploi qui requiert une bonne vision. En bref, bien que l’on doive tenir compte de la situation particulière d’un patient, situation qui variera selon le patient, il faut l’évaluer objectivement en fonction de ce qui est raisonnable.

Ces observations sont tout aussi convaincantes aujourd’hui qu’elles l’étaient au moment où elles ont été faites. Le critère énoncé comprend une combinaison de facteurs objectifs et subjectifs qui permettent de déterminer si l’omission de divulguer a vraiment causé le préjudice dont se plaint le demandeur. Il commande que le tribunal évalue ce que le patient raisonnable, placé dans la même situation que le demandeur, aurait fait s’il avait eu à choisir. Le juge des faits doit prendre en considération les «inquiétudes particulières» du patient et «toute considération spéciale touchant [le] patient» quand il tranche la question de savoir si ce dernier aurait refusé le traitement, s’il avait reçu tous les renseignements au sujet des risques possibles.

7 Notre Cour a récemment eu l’occasion de réexaminer le critère objectif modifié dans Hollis c. Dow Corning Corp., [1995] 4 R.C.S. 634. Au nom de la majorité, le juge La Forest a décidé qu’il convenait d’appliquer un critère subjectif dans une action contre un fabricant de prothèses mammaires pour déterminer si l’omission de faire une mise en garde contre les risques inhérents à l’utilisation des prothèses avait causé le préjudice. Toutefois, il a explicitement déclaré qu’il fallait continuer d’appliquer le critère objectif modifié dans une action intentée par un patient contre un médecin pour négligence. À la p. 675, il met en évidence les considérations de principe particulières, rattachées à la relation patient‑médecin, qui justifient la modification de la méthode habituellement suivie en matière de causalité dans les autres types d’action en responsabilité civile délictuelle:

. . . le devoir du médecin est de donner à son patient, dans un contexte donné, les meilleurs conseils et services médicaux possibles. Il ne coïncide aucunement avec celui du fabricant des produits utilisés dans la prestation de ces services. On peut s’attendre à ce que le fabricant, pour sa part, agisse de façon plus intéressée. Dans son cas, il y a donc une plus grande probabilité que la valeur du produit soit exagérée et les risques minimisés. Il est donc hautement souhaitable, sur le plan des principes, de lui appliquer une norme stricte en ce qui concerne les mises en garde contre les effets secondaires dangereux de ces produits.

Au sujet de la distinction établie entre fabricants et médecins, je tiens à souligner que les actions pour négligence dirigées contre des membres du corps médical et fondées sur l’omission de divulguer sont inévitablement hypothétiques, parce qu’elles reposent sur l’interprétation de ce qui se serait passé si le patient avait été bien informé des risques que comportait une intervention chirurgicale. L’analyse comporte donc un degré d’incertitude. Souvent, cette incertitude sera augmentée par la difficulté que pose la détermination de l’étendue de l’obligation du médecin d’informer dans les cas où, en faisant fond sur ses connaissances et son expérience professionnelles, le médecin a jugé que le risque était trop peu important pour justifier une mise en garde au patient. En revanche, les fabricants de produits pharmaceutiques n’ont aucune raison de ne pas fournir au moins aux médecins, sinon à l’ensemble de la population, tous les renseignements qu’ils possèdent sur le médicament qu’ils mettent en marché. Il s’ensuit qu’il est éminemment judicieux d’appliquer une norme de causalité plus souple dans le cas des médecins que dans celui des fabricants.

8 Le juge Sopinka a émis une opinion dissidente (partagée par le juge McLachlin) dans Hollis, mais a souscrit à l’instar de la majorité au critère objectif modifié établi dans Reibl. Il a également exposé les avantages de cette méthode pour déterminer la causalité. La méthode subjective, a‑t‑il expliqué, ne tient pas compte du manque de fiabilité inhérent de la déclaration intéressée du demandeur. Celui‑ci peut être tout à fait sincère lorsqu’il affirme qu’il n’aurait pas consenti à l’opération si tous les risques lui avaient été divulgués. Cependant, il s’agit seulement de son opinion sur la conduite qu’il aurait adoptée dans une situation qui ne s’est pas produite. L’opinion peut donc être formée et donnée honnêtement, sans pour autant être admise par le juge des faits. Comme le dit le juge Sopinka, aux pp. 688 et 689:

Dans l’appréciation de cette opinion, le juge des faits doit accorder moins d’importance à sa probité non seulement à cause du caractère intéressé qu’elle revêt, mais aussi parce qu’elle risque d’être influencée par le traumatisme occasionné par l’intervention manquée. C’est pourquoi la méthode la plus fiable pour déterminer ce qui se serait vraiment produit consiste à examiner l’affirmation de la demanderesse en fonction d’une preuve matérielle de ce qu’une personne raisonnable aurait fait. [Souligné dans l’original.]

À la p. 690, il dit préférer la norme objective modifiée:

Le critère suivi dans l’arrêt Reibl est une méthode plus fiable pour déterminer quel aurait été [l]e choix [du demandeur]. Le critère subjectif accorde un avantage trop grand à la croyance actuelle du demandeur quant à ce qu’aurait été son choix.

En dernière analyse, donc, tant la majorité que la minorité ont explicitement déclaré qu’il convenait de continuer d’appliquer le critère objectif modifié, énoncé dans Reibl, dans les actions pour négligence intentées par des patients contre un médecin. La décision Hollis, qui est très récente, réaffirme très vigoureusement le critère de Reibl et ne doit pas être écartée à la légère.

9 Certaines des critiques visant le critère de Reibl s’expliquent peut‑être par la confusion au sujet de ce que le juge en chef Laskin avait à l’esprit en adoptant un critère objectif modifié. L’incertitude concerne la prémisse fondamentale voulant que le critère repose sur ce qu’aurait fait une personne raisonnable placée dans la situation du demandeur. Quels sont les aspects de la situation particulière du demandeur qui doivent être attribués à la personne raisonnable? Il ne fait aucun doute que des caractéristiques objectivement vérifiables, telles que l’âge, le revenu, l’état matrimonial, etc., doivent être prises en compte. Toutefois, le juge en chef Laskin est allé plus loin. Il a dit qu’il y avait lieu de tenir compte de toute «considération spéciale» touchant un patient donné, ainsi que des «questions précises» qu’il a pu poser au médecin. Il faut donc, à mon sens, tenir pour acquis, eu égard au critère objectif, que la «personne raisonnable» en fonction de laquelle la norme est établie, possède les croyances, les craintes, les désirs et les attentes raisonnables du patient. En outre, les attentes et les inquiétudes du patient seront d’ordinaire révélées par les questions qu’il a posées. Sans aucun doute, elles permettront de connaître les inquiétudes particulières du patient en cause au moment où il a consenti au traitement proposé. En révélant les inquiétudes du patient, les questions fourniront une indication de son état d’esprit, qui peut être pertinent dans l’examen et dans l’application du critère objectif modifié.

10 Je vais le démontrer par un exemple. Imaginons un patient qui songe à la chirurgie esthétique pour son nez. Au cours d’une consultation avant l’opération, il demande au chirurgien si son odorat sera émoussé par suite de l’intervention. Ce dernier ne lui explique pas complètement et adéquatement les risques inhérents pour son odorat et ne mentionne pas qu’un certain pourcentage de patients subissent une perte minime permanente de l’odorat. Après l’opération, le patient ne sent plus aussi bien les aliments qui cuisent. Selon le critère énoncé par le juge en chef Laskin dans Reibl, la question posée par le patient au sujet des risques de perte de l’odorat est de toute évidence pertinente, indiquant qu’il s’inquiétait précisément de ce risque. Cette inquiétude n’a rien de déraisonnable. La diminution de l’acuité de l’odorat, sens qui est étroitement lié au goût, est critique pour les artistes culinaires et pour ceux qui apprécient particulièrement la bonne cuisine. Cette crainte particulière de perte d’acuité de l’odorat pourrait être prise en compte par le juge des faits pour déterminer si la personne raisonnable manifestant l’inquiétude particulière du demandeur aurait consenti à l’intervention proposée si tous les risques lui avaient été divulgués.

11 Prenons un autre exemple. Un patient pose à son médecin, au sujet d’une opération proposée, des questions qui touchent en particulier ses conséquences sur son ouïe, sans l’informer qu’il se passionne pour les voix de sopranos. Si le médecin ne l’informe pas de la possibilité que l’opération affecte sa capacité de percevoir les aigus, le critère de Reibl permettrait au juge des faits de tenir compte des questions posées par le patient pour déterminer s’il aurait consenti au traitement proposé s’il avait été informé adéquatement de tous les risques. Encore une fois, les questions posées par le patient tendent à établir ses propres craintes et inquiétudes raisonnables, que le tribunal peut à bon escient prêter en retour à la personne raisonnable hypothétique.

12 Pour preuve que l’état d’esprit du patient est pertinent par rapport au critère établi dans Reibl, je vais citer un autre passage où le juge en chef Laskin, aux pp. 899 et 900, signale que le juge des faits ne peut tenir compte des inquiétudes particulières du patient que si elles sont raisonnables:

[L]es inquiétudes particulières du patient doivent également avoir un fondement raisonnable [. . .] Ainsi, par exemple, les craintes non reliées aux risques importants qui n’ont pas été divulgués bien qu’ils eussent dû l’être, ne seraient pas des facteurs de causalité.

De toute évidence, la preuve des craintes et des inquiétudes raisonnables peut être prise en considération; en outre, elle peut servir à établir l’état d’esprit subjectif du demandeur. En conséquence, il appert que le juge en chef Laskin voulait que les croyances subjectives raisonnables du patient soient attribuées à la personne raisonnable hypothétique en fonction de laquelle la norme objective est établie, de façon à refléter correctement la situation du demandeur.

13 Des verdicts absurdes pourraient résulter du défaut de prendre en compte les craintes et les croyances du patient, au moment de déterminer comment la «personne raisonnable placée dans la situation du patient» aurait agi si tous les risques que comporte une intervention chirurgicale lui avaient été divulgués. Par exemple, supposons qu’une demanderesse ait intenté une action fondée sur l’omission du médecin de divulguer un risque très élevé de mise au monde d’un enfant handicapé, que le risque soit important et que la seule question à trancher soit la causalité. S’il convient de ne pas tenir compte des croyances de la demanderesse, le juge des faits pourrait conclure qu’une personne raisonnable placée dans la situation de celle‑ci aurait choisi d’avorter, et donner gain de cause à la patiente, même si la demanderesse était si résolument et immuablement opposée à l’avortement qu’elle n’aurait jamais interrompu sa grossesse. L’omission de divulguer n’aurait pas été la cause véritable du préjudice. Et pourtant, selon la norme purement objective, la demanderesse pourrait avoir gain de cause. Cet exemple montre pourquoi il importe d’inclure certains aspects subjectifs dans l’appréciation de ce qu’une personne raisonnable aurait fait à la place du demandeur si tous les risques avaient été divulgués.

14 Le juge en chef Laskin a pris soin de faire remarquer que les craintes purement subjectives qui ne sont pas reliées aux risques importants ne doivent pas être prises en compte dans l’application du critère objectif modifié. Autrement dit, les craintes qui sont propres au patient, qui ne se rapportent pas directement aux risques importants d’un traitement proposé et dont le médecin ignorera souvent l’existence, ne peuvent pas être prises en compte. C’est ce qui garantit que la norme objective est vraiment fondée sur ce qu’aurait fait une «personne raisonnable». Cela signifie que le médecin ne sera pas tenu responsable des dommages attribuables aux particularités du demandeur. Cela garantit qu’un demandeur ne pourrait pas démontrer la causalité simplement en faisant la preuve d’une crainte irrationnelle qui, si le médecin avait divulgué tous les risques, aurait convaincu le demandeur de renoncer au traitement médical. Par exemple, si le médecin a omis de dire au patient qu’un des risques inhérents à l’intervention était une réaction allergique pouvant causer une urticaire temporaire et que le patient ait cru, irrationnellement, que l’urticaire était un signe très grave et dangereux de la présence de mauvais esprits dans le corps, le patient ne pourrait pas faire ainsi la preuve de la causalité en montrant qu’il n’aurait pas accepté le traitement en raison de cette crainte irrationnelle.

15 Reibl est un arrêt de principe très important. Il marque le rejet de l’attitude paternaliste dans la détermination de la teneur des renseignements qu’il faut donner aux patients. Il met l’accent sur le droit du patient de savoir et fait en sorte que les patients profitent d’une norme de divulgation très élevée. Néanmoins, le critère objectif modifié qu’il établit en matière de causalité fait en sorte que notre système médical jouisse d’une certaine protection contre les actions en responsabilité intentées par des patients influencés par des craintes et des croyances déraisonnables, tout en tenant compte de toutes les inquiétudes et particularités raisonnables des demandeurs. Le critère est assez souple pour permettre au tribunal de prendre en compte un large éventail des particularités du demandeur, tout en reconnaissant que les médecins ne doivent pas être tenus responsables lorsque les croyances particulières de leurs patients ont pu les amener à prendre, relativement au traitement, des décisions imprévisibles et déraisonnables.

16 Le critère de Reibl a eu l’effet voulu: faire en sorte que les patients reçoivent tous les renseignements requis pour prendre une décision éclairée au sujet de l’intervention chirurgicale qu’ils envisagent. Les membres des corps médical et juridique connaissent bien ses exigences. Il représente un équilibre raisonnable, que ne permettrait pas d’obtenir une méthode purement objective ou purement subjective. Un critère purement subjectif pourrait inciter les patients déçus à engager une action en justice. Le demandeur dira invariablement avec toute la confiance que lui donne l’avantage du recul et avec tout l’enthousiasme de celui qui anticipe une indemnité qu’il n’aurait jamais donné son consentement si la divulgation commandée par une croyance particulière lui avait été faite. L’injustice qui en résulterait est inacceptable; une pression inéquitable serait exercée inutilement sur un corps médical surchargé. Par ailleurs, un critère purement objectif qui établirait la norme en fonction d’une personne raisonnable dénuée des craintes, inquiétudes et particularités individuelles propres au demandeur, favoriserait indûment les médecins.

17 On a dit qu’un critère subjectif, en dépit de ses dangers, était le plus logique. Pourtant, la logique seule ne saurait assurer l’équité que permet l’application du critère de Reibl. D’aucuns prétendent que rien ne distingue le critère subjectif et le critère objectif modifié. Si tel était le cas, ceux qui préfèrent le critère subjectif n’auraient pas de sujet de plainte. Néanmoins, j’estime qu’il est possible d’opérer une distinction très réelle. Le critère objectif modifié permet de ne pas tenir compte des croyances sincères mais particulières des patients, qui sont déraisonnables ou irrationnelles. Le critère de Reibl est équitable et a récemment été approuvé dans l’arrêt Hollis. Il ne serait pas utile de le modifier. En effet, modifier ce critère serait risquer d’accroître inutilement le coût élevé des soins de santé. Bref, je ne vois aucune raison d’abandonner le critère objectif modifié en matière de causalité qui est énoncé dans l’arrêt Reibl et qui consiste à déterminer si une personne raisonnable placée dans la situation du demandeur aurait consenti au traitement proposé si tous les risques avaient été divulgués.

18 Pour ce qui est du présent pourvoi, on peut à bon droit inférer de la preuve qu’une personne raisonnable placée dans la situation de la demanderesse n’aurait pas décidé d’interrompre sa grossesse, une fois informée de l’augmentation très faible du risque auquel le virus qui cause la varicelle exposait le fœtus. Madame Arndt a posé une question très générale au sujet des risques associés à la varicelle chez la femme enceinte. Toutefois, il ne faut pas oublier que le risque était, de fait, très faible. La patiente n’ayant pas manifesté clairement une inquiétude au sujet de ce risque précis, aucun indice ne pouvait permettre au médecin de croire que ce point l’inquiétait particulièrement. Il s’ensuit que le juge des faits ne pouvait déduire de la question posée par Mme Arndt aucune indication d’une crainte particulière, relativement à la possibilité de donner naissance à un enfant handicapé, qu’il convenait d’attribuer à la personne raisonnable hypothétique placée dans la situation de la patiente. De plus, des facteurs comme le désir de la demanderesse d’avoir des enfants et son scepticisme envers la médecine traditionnelle peuvent être pris en compte dans la détermination de ce qu’une personne raisonnable placée dans la situation de la demanderesse aurait fait si elle avait été informée des risques. Il n’est pas nécessaire d’évaluer l’importance relative de ces croyances pour trancher la question de la causalité. Il suffit de faire observer que ce sont tous des facteurs indiquant l’état d’esprit de la demanderesse au moment où elle aurait eu à prendre sa décision et que, par conséquent, ils peuvent à juste titre être pris en considération par le juge des faits. Je suis d’avis comme le juge de première instance que l’omission de divulguer certains des risques d’atteinte au fœtus associés à la varicelle chez la mère n’a pas joué dans la décision de la demanderesse de le mener à terme. Il s’ensuit que l’omission de divulguer n’a pas causé les pertes financières pour lesquelles elle demande réparation.

19 Je suis d’avis d’accueillir le présent pourvoi, d’annuler l’arrêt de la Cour d’appel et de rétablir le jugement du juge de première instance. La défenderesse a droit à ses dépens devant notre Cour et les juridictions inférieures.

Version française des motifs rendus par

//Les juges Sopinka et Iacobucci//

20 Les juges Sopinka et Iacobucci (dissidents) — Nous avons lu les motifs de notre collègue le juge McLachlin. Nous souscrivons à son analyse de la question relative à la Limitation Act, ainsi qu’à une grande partie de son analyse concernant la causalité. En particulier, nous sommes d’avis comme elle que le critère approprié de la causalité dans le cas présent ne consiste pas à se demander ce qu’aurait fait une «personne raisonnable» placée dans la même situation que la demanderesse Mme Arndt, mais bien ce que cette dernière aurait fait si elle avait été informée adéquatement des risques d’atteinte à son fœtus que comportait la varicelle. En toute déférence, nous ne pouvons cependant pas souscrire à la solution que le juge McLachlin propose d’apporter au présent pourvoi.

21 Elle conclut que le juge de première instance en l’espèce a appliqué le bon critère de la causalité en se demandant si la demanderesse en cause aurait mis son enfant au monde si elle avait été bien informée des risques. Elle dit, au par. 34: «Le juge de première instance a certes fait allusion au critère de la «personne raisonnable», mais il s’est demandé, à la lumière de tous les éléments de preuve, si la demanderesse aurait opté pour l’avortement si elle avait été informée du risque que son fœtus soit affecté par la varicelle.» Elle ajoute, au par. 69, que le juge de première instance a simplement «examiné pour la forme le critère de la personne raisonnable». Nous nous trouvons dans l’obligation d’exprimer notre désaccord avec sa conclusion sur ce point.

22 À notre avis, le juge de première instance a appliqué un critère objectif. Subsidiairement, au mieux les motifs du jugement ne disent pas clairement quel critère a été appliqué. Subsidiairement encore, même s’il prétendait appliquer un critère subjectif de nom, en appliquant celui‑ci, le juge a écarté à tort le témoignage de la demanderesse, parce que ce témoignage ne pouvait pas jouer dans son analyse de la causalité. La possibilité de tirer l’une ou l’autre de ces conclusions subsidiaires justifie la tenue d’un nouveau procès.

23 Certaines parties du jugement sont conciliables avec l’application d’un critère subjectif. Par exemple, comme le juge McLachlin le souligne, le juge de première instance dit ce qui suit ((1994), 93 B.C.L.R. (2d) 220, à la p. 223):

[traduction] J’estime que Mme Arndt aurait, a priori, choisi de mettre Miranda au monde si elle avait reçu toute l’information sur la nature et la probabilité des risques auxquels son fœtus était exposé.

24 Toutefois, à notre avis, d’autres parties des motifs du juge de première instance indiquent que le critère de la causalité appliqué n’est pas subjectif, comme l’affirme le juge McLachlin, mais objectif. Plus d’une fois, le juge de première instance a mis en évidence la nécessité de déterminer la causalité selon une norme objective. Par exemple, il dit ceci (à la p. 222):

[traduction] Si le médecin n’avertit pas sa patiente de tous les risques importants, le juge des faits doit, en tenant compte de la patiente et de sa situation particulière, trancher objectivement la question de savoir si la patiente aurait demandé un avortement thérapeutique si elle avait été informée de ces risques. [Nous soulignons.]

Puis, il ajoute (à la p. 230):

[traduction] [L]orsqu’une femme enceinte n’a pas été avertie adéquatement de tous les risques auxquels son fœtus est exposé, et donne son consentement à l’avortement sans détenir toute l’information nécessaire, la loi commande que le juge de première instance détermine, objectivement, si une femme enceinte «raisonnable et prudente» se serait soumise à un avortement thérapeutique si elle avait été avertie adéquatement. [Nous soulignons.]

25 L’argument le plus révélateur contre la thèse voulant que le juge de première instance ait appliqué un critère subjectif est la façon dont il a traité le témoignage de la demanderesse. Suivant le critère subjectif, la fonction de la preuve objective est de permettre de vérifier la plausibilité de l’assertion du demandeur sur la conduite qu’il aurait adoptée s’il avait été averti adéquatement. Le témoignage du demandeur est très important à cet égard. Quoiqu’il doive être apprécié selon la norme du caractère raisonnable, en dernière analyse, c’est le témoignage du demandeur qui est soit accepté, soit rejeté. En l’espèce, après s’être référé au témoignage de la demanderesse selon lequel elle aurait interrompu sa grossesse si elle avait été informée adéquatement des risques pertinents, le juge de première instance a donné à entendre que ce témoignage n’était pas pertinent. Voici ce qu’il dit (à la p. 235):

[traduction] Étant donné que j’ai conclu à la négligence de la Dre Smith, je dois maintenant déterminer si Mme Arndt aurait opté pour l’avortement s’il elle avait reçu suffisamment d’information. Cette dernière a témoigné qu’elle aurait interrompu sa grossesse si elle avait été informée d’un «risque de malformation quel qu’il soit». Je dois, toutefois, trancher cette question objectivement, en substituant à la demanderesse en cause une femme enceinte «raisonnable et prudente». [Nous soulignons.]

26 En conséquence, le juge de première instance s’est reporté à plusieurs reprises, dans son analyse de la causalité, à l’importance décisive du concept de la «femme enceinte raisonnable et prudente» et il n’a pas tenu compte du témoignage de la demanderesse, en raison de son point de vue sur la nature objective du critère de la causalité. Vu ces affirmations claires du juge de première instance, nous ne saurions souscrire à la conclusion du juge McLachlin qu’en fait, le juge a appliqué un critère subjectif. Au contraire, nous conclurions qu’il prétendait, essentiellement, appliquer un critère objectif. Au mieux, les motifs du juge de première instance ne précisent pas clairement quel critère de la causalité a été appliqué. Ce manque de clarté est en soi de nature à justifier un nouveau procès.

27 Même s’il était décidé que le juge de première instance a de fait appliqué un critère subjectif, le défaut de tenir compte du témoignage de la demanderesse constituerait une erreur de droit. Répétons‑le, ne pas tenir compte du témoignage de la demanderesse peut être conciliable avec un critère objectif de la causalité, mais cela est inconciliable avec le critère subjectif, lequel consiste à se demander ce que la demanderesse en cause aurait fait si elle avait été bien informée des risques pertinents. Naturellement, le juge de première instance n’a pas à accepter le témoignage de la demanderesse, mais il doit à tout le moins en tenir compte pour décider si elle aurait agi différemment n’eût été la négligence. En conséquence, à notre avis, même si le juge de première instance a appliqué un critère subjectif, il a eu tort de refuser de tenir compte du témoignage de Mme Arndt.

28 Pour illustrer l’importance du témoignage dans ce contexte, supposons qu’un demandeur hypothétique ait, par suite d’une négligence, été mal informé des risques que comportait un traitement médical donné et que le traitement ait mal tourné, lui causant un préjudice. Supposons en outre que la preuve établisse que presque tous les patients placés dans la même situation que le demandeur ne se seraient pas soumis à ce traitement, s’ils avaient été bien informés. Bien que d’autres éléments de preuve montrent que le demandeur devrait avoir gain de cause, si ce dernier témoigne qu’il aurait accepté le traitement même s’il avait obtenu l’information et que le juge accepte ce témoignage, le demandeur ne peut pas avoir gain de cause. À l’inverse, si des éléments de preuve indiquent que presque tous les patients auraient consenti au traitement en dépit des risques, mais que le demandeur témoigne qu’il ne l’aurait pas fait et que le juge accepte son témoignage, le demandeur devrait avoir gain de cause. La preuve testimoniale, encore qu’elle soit appréciée en regard d’autres preuves, peut toujours être décisive.

29 À notre avis, le juge de première instance en l’espèce s’est trompé en refusant de tenir compte du témoignage de la demanderesse et son jugement ne saurait être maintenu. Cette conclusion s’appuie sur un motif supplémentaire. Le juge de première instance a tenu compte de facteurs comme la préférence de la demanderesse pour l’homéopathie et le fait que la grossesse avait été planifiée, éléments qui, à notre sens, ne sont que d’un secours douteux pour décider ce que la demanderesse aurait fait si elle avait été informée adéquatement. Pour la demanderesse, prétendre qu’elle aurait opté pour l’avortement si elle avait été bien informée des risques ce n’est pas du tout incompatible avec une grossesse planifiée ni avec une préférence pour l’homéopathie. En fondant sa conclusion en partie sur ces facteurs, à notre avis, le juge de première instance a fourni une raison supplémentaire de mettre en doute sa conclusion sur la causalité.

30 À cause des défauts de l’analyse du juge de première instance concernant la causalité, nous estimons que son jugement doit être réformé. Nous sommes d’avis de rejeter le pourvoi et d’ordonner un nouveau procès sur la question de la causalité, dans lequel le critère énoncé dans les motifs du juge McLachlin sera appliqué.

Version française des motifs rendus par

//Le juge McLachlin//

Le juge McLachlin —

I.

31 La demanderesse Arndt a intenté cette action pour recouvrer les frais qu’elle doit supporter pour élever sa fille atteinte d’une maladie congénitale due à la varicelle. Elle prétend que si son médecin l’avait bien informée du risque d’atteinte à son fœtus, elle aurait interrompu sa grossesse et évité ces frais. La défenderesse Smith soutient que la demanderesse n’aurait pas recouru à l’avortement même si elle avait obtenu toute l’information et qu’en conséquence, la perte alléguée n’a pas été causée par l’omission de l’informer du risque. Il s’agit dans le présent pourvoi de décider quels principes juridiques le juge de première instance saisi d’une telle question doit appliquer pour déterminer si la perte dont le demandeur veut être indemnisé a été causée par l’omission d’informer celui‑ci.

32 Je conclus que le critère de la causalité consiste à déterminer, selon la prépondérance des probabilités, ce que le demandeur en cause aurait fait, eu égard à l’ensemble des éléments de preuve pertinents, y compris les recommandations que les médecins lui auraient faites à l’époque.

II.

33 En droit de la responsabilité délictuelle, une règle fondamentale veut que le demandeur prouve deux choses. D’abord, il doit prouver que le défendeur a manqué à une obligation envers lui. Ensuite, le demandeur doit prouver que le manquement a causé la perte dont il veut être indemnisé. Le juge de première instance a estimé que la demanderesse avait satisfait à la première condition, soit la preuve du manquement, mais n’avait pas établi qu’elle aurait opté pour l’avortement si elle avait été informée adéquatement. Il a rejeté l’action parce que la demanderesse n’avait pas établi que le manquement avait causé la perte: (1994), 93 B.C.L.R. (2d) 220, [1994] 8 W.W.R. 568, 21 C.C.L.T. (2d) 66 (ci-après cité au B.C.L.R.).

34 Le juge de première instance a certes fait allusion au critère de la «personne raisonnable», mais il s’est demandé, à la lumière de tous les éléments de preuve, si la demanderesse aurait opté pour l’avortement si elle avait été informée du risque que son fœtus soit affecté par la varicelle. Après avoir soupesé, d’une part, son témoignage au procès selon lequel elle aurait avorté, et d’autre part, le fait qu’elle désirait un enfant, qu’elle ne croyait pas beaucoup à la médecine «traditionnelle», qu’un avortement au deuxième trimestre était plus risqué et qu’il aurait fallu l’approbation d’un comité d’avortement thérapeutique, le juge a conclu que la demanderesse, selon la prépondérance des probabilités, n’aurait pas interrompu sa grossesse. Cette conclusion s’appuie également sur la preuve que le risque d’une affection grave pour le fœtus était très faible et que les spécialistes de la santé se seraient prononcés contre l’avortement.

35 La cour d’appel a décidé que le juge de première instance avait appliqué un critère erroné et elle a ordonné un nouveau procès: (1995), 6 B.C.L.R. (3d) 201, 126 D.L.R. (4th) 705, [1995] 7 W.W.R. 378, 61 B.C.A.C. 57, 100 W.A.C. 57, 25 C.C.L.T. (2d) 262. Les juges Lambert et Wood ont conclu qu’en droit, le juge devait déterminer non pas ce que cette demanderesse aurait fait, mais bien ce qu’une personne raisonnable hypothétique, placée dans la même situation, aurait fait. Le juge Lambert a ajouté qu’il convenait de considérer le manquement du médecin non pas du point de vue de la responsabilité délictuelle, mais comme une violation du devoir fiduciaire de divulguer ayant privé la demanderesse de son choix. Tout en étant lui aussi d’avis qu’il fallait appliquer le critère de la personne raisonnable, le juge Hollinrake a estimé que le juge de première instance pouvait prendre en considération l’état d’esprit de la demanderesse avant le manquement. Il a souscrit à l’opinion du juge Wood selon laquelle le juge de première instance avait tenu compte d’éléments non versés en preuve et il a ordonné un nouveau procès pour ce motif.

III.

36 De l’aveu général, la demanderesse a la charge de prouver selon la prépondérance des probabilités que le manquement a causé la perte. La question est de savoir ce qu’elle doit établir pour en faire la preuve. S’agit‑il de ce qu’elle aurait fait si elle avait obtenu les renseignements requis? C’est ce qu’on appelle parfois la méthode subjective. Ou s’agit‑il de ce qu’aurait fait une personne raisonnable hypothétique? C’est la méthode dite objective. Ou encore est‑il possible, comme l’a proposé le juge Lambert, d’éviter d’avoir à supputer la tournure que les événements auraient prise si l’information adéquate avait été fournie, en décidant que la demanderesse a le droit de poursuivre son médecin pour la perte de son droit de choisir?

37 Je vais d’abord me pencher sur l’idée que l’on peut régler la question en assimilant la perte à la perte du droit de choisir d’avorter ou non. La notion que la perte du choix peut en soi être l’objet de réparation est liée à la notion que l’omission d’informer le patient du risque que comporte l’intervention chirurgicale vicie son consentement et transforme cette intervention en voies de fait. Notre Cour à l’unanimité a rejeté cette théorie dans l’arrêt Reibl c. Hughes, [1980] 2 R.C.S. 880 (juge en chef Laskin, aux pp. 891 et 892):

Je comprends qu’il soit tentant de dire que l’authenticité du consentement à un traitement médical est fonction de la divulgation adéquate des risques qu’il comporte, mais, à mon avis, en l’absence de présentation inexacte ou de fraude pour obtenir le consentement au traitement, l’omission de divulguer les risques que comporte l’opération quelle que soit leur importance, devrait relever de la négligence et non des voies de fait. Bien que cette omission ait trait au choix éclairé de subir ou de refuser le traitement approprié et recommandé, elle se présente comme la violation d’une obligation antérieure de diligence comparable, en termes d’obligation juridique, à l’obligation de diligence dans l’administration du traitement particulier auquel a consenti le patient. Ce n’est pas un critère de la validité du consentement. [Je souligne.]

38 Pour les mêmes motifs, je rejetterais la seconde théorie défendue par l’intimée, soit l’obligation fiduciaire. Comme dans le cas des voies de fait, elle aurait pour effet de remplacer l’analyse factuelle relative à la norme de prudence et à la causalité qui convient dans les actions concernant la négligence par une analyse fondée sur le choix qui rend l’attribution d’une indemnité quasi automatique sur la preuve de l’omission de fournir l’information pertinente. Je ne vois aucune raison d’écarter la théorie selon laquelle l’omission par un médecin d’informer son patient des risques relève des règles de droit de la négligence relatives à l’obligation de diligence, sauf dans des cas exceptionnels comme la présentation inexacte de nature frauduleuse ou l’abus de pouvoir constituant un manquement à la déontologie: voir les arrêts Reibl et Norberg c. Wynrib, [1992] 2 R.C.S. 226. Il n’a pas été allégué ni prouvé qu’on soit en présence d’une telle conduite en l’espèce.

IV.

39 Suivant les règles de droit en matière de négligence, le critère approprié consiste‑t‑il à déterminer ce que la demanderesse en cause aurait fait si elle avait bénéficié de renseignements complets, ou ce qu’aurait fait une personne raisonnable hypothétique?

40 Il appert des principes fondamentaux du droit en matière de négligence que le critère est la conduite qu’aurait adoptée le demandeur en cause. Une fois le manquement établi, la question à trancher dans une action fondée sur la négligence est de savoir si ce manquement a causé la perte subie par le demandeur. L’examen porte donc sur les faits et non sur une hypothèse. S’agissant d’une action fondée sur la négligence ou sur une action fautive, les règles sont claires. Lorsque le demandeur se fracture une jambe dans un accident d’automobile imputable à la négligence, la question n’est pas de savoir si une personne raisonnable se serait fracturé une jambe, mais bien si le demandeur en cause s’est fracturé la jambe. Pour ce qui est d’une action basée sur l’inaction ou l’omission du défendeur, aucune raison de principe ne nous autorise à faire porter l’examen sur autre chose, de sorte à soulever la question de savoir ce que le demandeur aurait fait dans une situation hypothétique. Les mêmes principes s’appliquent dans les deux cas, bien que l’examen des faits en cas de manquement par omission puisse présenter des difficultés sur le plan de l’application pratique: J. G. Fleming, The Law of Torts (6e éd. 1983), à la p. 171.

41 Le problème s’est souvent posé dans les instances où il fallait décider si l’omission de remplir une obligation prévue par la loi avait causé la perte subie par le demandeur. Par exemple, si le demandeur qui ne porte pas de casque reçoit une blessure à la tête qu’il aurait évitée en en portant un et qu’il poursuive le défendeur pour manquement à l’obligation prévue par la loi de fournir un casque, il faut déterminer si le demandeur aurait porté le casque s’il lui avait été fourni. Comme le fait remarquer Fleming, l’examen du tribunal demeure [traduction] «factuel, c’est‑à‑dire qu’il se limite à la preuve produite» (p. 172). Ce dernier souligne en outre que, dans les cas d’action fautive ou d’omission, [traduction] «le juge ou le jury a une certaine latitude, [qu’]il met parfois à profit pour faire jouer des principes là où d’ordinaire une pure question de fait est en cause». À une certaine époque en Angleterre, on estimait qu’en pareil cas, la charge de réfuter le lien de causalité se déplaçait vers le défendeur. Un critère purement objectif, fonction de la personne raisonnable hypothétique, fournit un autre exemple d’empiétement de questions de principe sur une question purement factuelle, savoir est‑ce que le manquement a causé la perte? Toutefois, Fleming affirme que ces écarts ont été [traduction] «désavoués au profit de la règle générale voulant que, peu importe le type d’action, c’est toujours au demandeur qu’incombe la charge ultime de prouver que la précaution particulière aurait probablement permis d’éviter la blessure. Même lorsqu’il s’agit d’examiner des réactions humaines hypothétiques, [. . .] le critère approprié n’est pas ce que le demandeur, comme personne raisonnable, aurait dû faire, mais ce que la preuve semble indiquer qu’il aurait fait» (p. 172) (je souligne).

42 L’omission par le médecin d’informer le patient est un défaut d’accomplir un acte exigé par la loi. Conclure au manquement du médecin c’est conclure qu’il aurait dû faire quelque chose que, par négligence, il n’a pas fait. Se pose alors, comme dans le cas de l’employé qui ne porte pas le casque malgré que le port en soit exigé par la loi et qui se blesse, la question hypothétique de savoir ce que le demandeur aurait fait si le médecin avait rempli son obligation. Les principes généraux de la responsabilité délictuelle indiquent que cette question est purement factuelle et doit être tranchée selon l’ensemble de la preuve, laquelle peut inclure le témoignage du demandeur sur ce qu’il aurait fait, mais aussi des éléments de preuve pertinents quant à sa situation, aux circonstances et à son état d’esprit au moment où la décision aurait été prise. Le juge de première instance doit tenir compte de l’ensemble de la preuve et déterminer, selon la prépondérance des probabilités, si le demandeur aurait agi de la manière qu’il affirme maintenant. Autrement dit, il convient d’évaluer le témoignage du demandeur, fait au procès avec l’avantage du recul, pour ce qui est de la décision qu’il aurait prise, par rapport à la preuve relative à sa situation personnelle et à ses croyances au moment où la décision aurait été prise. Cette situation comprend les conseils médicaux qu’il aurait reçus à l’époque et qui auraient pu influencer sa décision. Ainsi, le témoignage subjectif du demandeur quant à ce qu’il aurait fait est apprécié eu égard au caractère raisonnable des autres décisions possibles. Comme le dit le juge Sopinka (dissident, mais non sur ce point) dans Hollis c. Dow Corning Corp., [1995] 4 R.C.S. 634, à la p. 689: «la méthode la plus fiable pour déterminer ce qui se serait vraiment produit consiste à examiner l'affirmation de la demanderesse en fonction d'une preuve matérielle de ce qu'une personne raisonnable aurait fait» (souligné dans l’original).

43 Cette méthode est conforme à l’arrêt Laferrière c. Lawson, [1991] 1 R.C.S. 541, à la p. 609, où notre Cour a décidé que la causalité «doit être établie selon la prépondérance des probabilités, compte tenu de toute la preuve, c’est‑à‑dire la preuve factuelle, la preuve statistique et les présomptions». Elle est conciliable avec l’avis qui y est exprimé que la «preuve statistique peut être utile à titre indicatif, mais elle n’est pas déterminante», et que «lorsqu’une preuve statistique n’établit pas la causalité selon la prépondérance des probabilités, la causalité en droit peut quand même exister lorsque l’ensemble de la preuve étaye une telle conclusion». Certes, l’arrêt Laferrière s’inscrit dans le contexte du droit civil du Québec, mais le juge Gonthier, qui s’exprime au nom de la majorité, se réfère maintes fois à la common law, laissant entendre que les principes analysés peuvent être également applicables dans d’autres provinces.

44 La méthode tirée des principes fondamentaux du droit de la responsabilité délictuelle est subjective, en ce qu’elle requiert l’examen de ce que le demandeur en cause aurait fait. Toutefois, elle comprend des éléments d’ordre objectif; la croyance subjective du demandeur exprimée au procès quant à la conduite qu’il aurait adoptée doit être appréciée au regard de sa situation et de ses attitudes au moment où la décision aurait été prise, ainsi que des conseils médicaux qu’il aurait reçus à ce moment.

V.

45 Afin de déterminer la meilleure méthode pour trancher la question de la causalité dans une affaire de non‑communication de renseignements par un médecin, notre Cour doit tenir compte du critère utilisé par les autres tribunaux des pays de common law ainsi que des observations des commentateurs qui ont étudié la question. Voyons d’abord le droit étranger.

46 Comme il appert des remarques de Fleming, op. cit., le critère de l’examen factuel, suivant la prépondérance des probabilités, de ce que le demandeur aurait fait, s’applique en Angleterre. L’usage chez les juges est de se demander ce que le demandeur en cause aurait fait: voir, par exemple, Chatterton c. Gerson, [1981] 1 Q.B. 432; Hills c. Potter, [1983] 3 All E.R. 716 (Q.B.D.). La cour n’a même pas jugé bon de faire mention de la question dans l’arrêt de principe en matière de consentement éclairé à une intervention chirurgicale: Sidaway c. Bethlem Royal Hospital Governors, [1985] 1 All E.R. 643 (H.L.). On peut donc tenir pour établi que la méthode dite subjective est appliquée.

47 En Australie, là aussi, les tribunaux ont adopté la méthode subjective, savoir ce que le demandeur en cause aurait fait compte tenu de toutes les circonstances. Dans Ellis c. Wallsend District Hospital (1989), 17 N.S.W.L.R. 553 (C.A.), le juge Samuels, au nom de la majorité, a analysé l’arrêt canadien Reibl, ainsi que l’arrêt américain Canterbury c. Spence, 464 F.2d 772 (D.C. Cir. 1972), et il a tiré la conclusion suivante (à la p. 581):

[traduction] Je ne trouve pas ces objections au critère subjectif convaincantes. Je souscris aux motifs du juge Cox dans Gover (à la p. 566), où il dit: «[. . .] [d]e toute façon, le principe fondamental de la causalité qui régit les actions fondées sur la négligence sous‑tend manifestement, à mon sens, le critère subjectif.» . . .

Bien sûr, il est vrai que le témoignage d’un patient sur la conduite qu’il aurait adoptée s’il avait été informé de certains risques peut être faussé car les risques se sont effectivement réalisés; mais le tribunal a toute latitude pour écarter le témoignage jugé vicié parce que fait avec l’avantage du recul: Manderson, «Following Doctors’ Orders: Informed Consent in Australia» (1988) 62 ALJ 430, à la p. 434. De toute évidence, pour le tribunal appelé à déterminer si la réponse du demandeur aurait été différente s’il avait bénéficié de renseignements adéquats au bon moment, c’est un important avantage d’avoir la preuve du tempérament du demandeur, des effets d’un traitement antérieur pour la même affection ou une autre semblable, de la nature des relations entre le patient et le médecin, y compris au premier chef, dans la mesure où il peut être vérifié, le degré de confiance du patient envers son médecin. La mesure dans laquelle l’opération était facultative ou urgente, et la nature et le degré du risque qu’elle comportait, sont tous des éléments qui présentent une importance considérable: voir Robertson, «Informed Consent to Medical Treatment» (1981), 97 LQR 102, à la p. 122.

Voir aussi Young c. Northern Territory of Australia (1992), 107 F.L.R. 264 (C.S.N.T.).

48 Aux États‑Unis, la question dont nous sommes saisis a été l’objet d’un long débat. Dans nombre d’États, le critère objectif, celui de la personne raisonnable, est censé être appliqué. Toutefois, tant de facteurs subjectifs sont intégrés au critère dit objectif qu’il devient presque indifférenciable du critère subjectif. Par exemple, dans Bernard c. Char, 903 P.2d 667 (1995), la Cour suprême de Hawaii, censée appliquer un critère purement objectif selon lequel la question de la causalité est tranchée en fonction de ce qu’une personne raisonnable, placée dans la situation du patient, aurait fait si elle avait été mise au courant des risques, permet qu’il soit tenu compte des [traduction] «craintes et croyances personnelles [. . .] de patients excentriques» (p. 674), mettant ainsi en doute le caractère effectivement raisonnable de la personne raisonnable hypothétique. En fin de compte, il semble que la cour examine l’individu en présence duquel elle se trouve et qu’elle évalue ce qu’il aurait fait en tenant compte de toute la preuve, y compris la preuve de ce qu’une personne raisonnable aurait fait, une fois en possession des conseils médicaux qu’elle aurait reçus à l’époque.

49 Dans d’autres États, un critère subjectif est expressément appliqué: voir Scott c. Bradford, 606 P.2d 554 (Okla. 1979); Smith c. Reisig, 686 P.2d 285 (Okla. 1984); Arena c. Gingrich, 733 P.2d 75 (Or. Ct. App. 1987). Dans cette dernière affaire, la cour a souligné (aux pp. 78 et 79) que la méthode consistant à examiner ce que le demandeur en cause aurait fait est des plus compatibles avec les objectifs du processus d’établissement des faits et n’empêche pas l’évaluation du témoignage subjectif du demandeur destinée à vérifier son caractère raisonnable en fonction de facteurs objectifs, puisque ces facteurs auraient influencé la décision du demandeur:

[traduction] En résumé, le critère objectif de la causalité prôné par le demandeur et par les tribunaux dans les décisions qu’il cite à l’appui nous paraît illogique. Le seul motif que la cour a invoqué dans Cobbs était que le témoignage du demandeur au sujet du fait subjectif sera vraisemblablement faussé par les faits survenus après qu’il a consenti et sera automatiquement défavorable au défendeur. Bien que cela soit vrai, ce n’est pas une situation exceptionnelle. Bien des renseignements pertinents pour déterminer la responsabilité en matière délictuelle relèvent particulièrement de la connaissance du demandeur. Les jurés savent que le témoignage d’une partie qui favorise sa propre cause doit être apprécié avec prudence et qu’il faut juger sa crédibilité. Nous ne pensons pas qu’il soit nécessaire de présenter une question hypothétique au jury au lieu de la question réelle pour protéger le processus d’établissement des faits, et nous ne pensons pas non plus que la présentation de questions hypothétiques soit compatible avec l’objet du processus d’établissement des faits.

. . . La preuve et les plaidoyers concernant la question de savoir si d’autres patients — hypothétiques ou réels — auraient consenti dans des circonstances semblables peuvent aider le juge des faits à évaluer la crédibilité du demandeur et à exercer son bon sens. La question que doit trancher le jury est de savoir si le demandeur aurait de fait refusé son consentement s’il avait connu les renseignements non divulgués, mais le jury peut, pour résoudre la question et évaluer la crédibilité du demandeur, tenir compte de la probabilité qu’une personne habile à consentir et prudente prendrait la décision que le demandeur prétend qu’il aurait prise. Quoique la décision d’une personne de donner ou de refuser son consentement n’ait pas à être objectivement raisonnable, le juge des faits est en droit de considérer sa perception du caractère raisonnable de la décision comme l’un des facteurs influant sur le parti qu’aurait choisi le demandeur dans un cas déterminé. [En italique dans l’original.]

50 Les commentateurs canadiens appuient dans une large mesure la méthode dite subjective pour trancher la question de la causalité dans les affaires de négligence médicale.

51 Dans une note commentant l’arrêt Arndt v. Smith (1995), 25 C.C.L.T. (2d) 264, P. H. Osborne soutient qu’il est peut‑être exagéré, voire illusoire, de s’inquiéter de ce que le critère subjectif dépende trop du témoignage du demandeur (à la p. 267):

[traduction] La causalité n’est pas établie seulement par le témoignage du demandeur. La cour doit faire une évaluation de la crédibilité qui ne semble pas plus facile ni plus difficile que dans d’autres contextes. Des tiers peuvent aussi apporter des preuves pertinentes propres à aider le juge des faits.

Osborne est d’avis qu’une théorie qui protège seulement ceux qui expriment un choix raisonnable est trop sévère et risque de ne pas protéger certains demandeurs. Dans son article intitulé «Causation and the Emerging Canadian Doctrine of Informed Consent to Medical Treatment» (1985), 33 C.C.L.T. 131, Osborne préconise la méthode subjective. Il affirme que depuis Reibl le critère a été appliqué de manières diverses. Cette diversité se traduit par l’éventail des facteurs et des situations personnels qui sont pris en compte dans le critère de la personne raisonnable. Parfois, le tribunal s’en tient presque uniquement aux preuves médicales. Parfois, un nombre limité de facteurs personnels sont pris en considération. Parfois, le tribunal tient compte d’un large éventail de facteurs subjectifs dans son application de la méthode objective modifiée. Enfin, il arrive que le tribunal applique à la fois un critère subjectif et un critère objectif modifié.

52 Osborne soutient que si l’on doit respecter la liberté de choix du patient, un critère subjectif s’impose. Suivant la méthode objective, le patient peut être privé de la liberté de choix parce que la décision d’une personne raisonnable peut différer de celle du patient. Il ajoute que, s’agissant du critère subjectif, le témoignage du demandeur n’est pas décisif. [traduction] «La question n’est pas de savoir ce que le demandeur dit qu’il aurait fait, mais ce que le juge ou le jury croit, d’après toute la preuve, que le demandeur aurait fait» (p. 141).

53 Dans l’article intitulé «Informed Consent Ten Years Later: The Impact of Reibl v. Hughes» (1991), 70 R. du B. can. 423, G. Robertson émet l’avis qu’[traduction] «[e]n pratique, le lien de causalité doit être examiné subjectivement: il faut se demander si le patient en cause (c’est‑à‑dire le demandeur) aurait refusé le traitement s’il avait été informé des risques» (p. 426) (en italique dans l’original). Il fait remarquer que depuis l’arrêt Reibl, que bien des tribunaux ont interprété comme imposant un critère objectif strict, la causalité s’est révélée un obstacle terrible pour les demandeurs.

54 Dans «When Yes Really Means Yes: The Law of Informed Consent in Canada Revisited» (1996), 4 Health L. Rev. 17, N. Fontigny, qui est par ailleurs d’avis qu’il est logique et simple de tenir l’obligation de divulguer pour un devoir fiduciaire, estime néanmoins qu’il y a lieu d’examiner la possibilité d’adopter un critère subjectif tel qu’il est proposé dans les présents motifs. Elle s’exprime en ces termes, à la p. 22:

[traduction] . . . la Cour suprême pourrait envisager de revenir à un critère subjectif de la causalité. Des auteurs, tel P. H. Osborne, ont affirmé qu’un critère subjectif n’est pas intrinsèquement inapplicable ou injuste, puisque la question n’est pas de savoir ce que le patient aurait fait, mais bien ce que le juge ou le jury croit, d’après toute la preuve, que le demandeur aurait fait. Le témoignage du demandeur serait important, mais il serait soumis à l’évaluation. La question ne serait tranchée définitivement qu’à la suite d’un examen minutieux de la crédibilité du témoin, compte tenu de la personnalité et de la situation personnelle du demandeur, de la nature de la maladie et du traitement proposé, ainsi que de la nature des relations entre le patient et le médecin, et d’autres éléments de preuve pertinents. Il est donc possible de soutenir que la Cour suprême devrait remplacer le critère subjectif modifié par un critère subjectif, puis l’énoncer de façon qu’il ne soit pas injustement préjudiciable aux professionnels de la santé.

55 Je conclus que, si les points de vue divergent, l’opinion dominante dans la jurisprudence de common law à l’étranger et dans la doctrine penche pour un critère visant à déterminer ce que le demandeur en cause aurait fait, compte tenu de l’ensemble des circonstances et notamment du caractère raisonnable de la décision prise, lequel est établi en fonction des conseils médicaux que le demandeur aurait reçus et est tenu pour un important facteur dans cette décision.

VI.

56 Cela nous amène aux arguments avancés contre la thèse selon laquelle le juge de première instance a pour tâche de déterminer ce que la demanderesse en cause aurait fait si elle avait été informée adéquatement du risque. Le plus redoutable veut que notre Cour ait écarté une telle méthode dans l’arrêt Reibl, précité.

57 Cet arrêt concernait un patient qui avait été victime d’un accident cérébrovasculaire qui l’avait laissé paralysé par suite d’une endartériectomie pratiquée pour réduire le risque d’attaque ultérieure. Son médecin ne l’avait pas informé du risque d’attaque ou de décès pendant ou après l’opération. Il lui avait dit seulement que le risque de paralysie était plus grand si le patient ne subissait pas l’opération. Ce dernier a soutenu que s’il avait été informé du risque d’attaque, il aurait différé l’opération jusqu’à ce qu’il ait acquis un droit à une pension à vie dans le cadre de son emploi un an et demi plus tard. Il a également fait valoir qu’il aurait choisi une vie plus courte et normale de préférence à une vie plus longue d’invalide. Notre Cour devait décider de la méthode convenable pour déterminer si le patient aurait de fait renoncé à l’opération s’il avait été informé adéquatement.

58 Notre Cour, par la voix du juge en chef Laskin, a d’abord repoussé l’argument selon lequel le vrai préjudice était la privation du droit de choisir ou de consentir, donnant lieu au délit de voies de fait. Voici ce qu’il dit aux pp. 891 et 892:

Je comprends qu’il soit tentant de dire que l’authenticité du consentement à un traitement médical est fonction de la divulgation adéquate des risques qu’il comporte, mais, à mon avis, en l’absence de présentation inexacte ou de fraude pour obtenir le consentement au traitement, l’omission de divulguer les risques que comporte l’opération quelle que soit leur importance, devrait relever de la négligence et non des voies de fait. Bien que cette omission ait trait au choix éclairé de subir ou de refuser le traitement approprié et recommandé, elle se présente comme la violation d’une obligation antérieure de diligence comparable, en termes d’obligation juridique, à l’obligation de diligence dans l’administration du traitement particulier auquel a consenti le patient. Ce n’est pas un critère de la validité du consentement. [Je souligne.]

59 La Cour a ensuite basé son analyse du problème sur la supposition que le demandeur qui intente une action fondée sur la négligence en alléguant la non‑divulgation prétendra toujours qu’il aurait agi différemment s’il avait obtenu toute l’information. Le juge en chef Laskin écrit ceci (à la p. 898):

On peut difficilement s'attendre à ce que le patient qui intente une poursuite admette qu'il aurait consenti à l'opération même en connaissant tous les risques qu'elle comportait. Sa poursuite tend à indiquer, que gravement handicapé suite à l'opération, il est convaincu qu'il n'y aurait pas consenti si on lui avait bien divulgué les risques de l'opération comparés aux risques que présentait le refus de la subir.

60 Le juge en chef Laskin a écarté la méthode purement subjective parce qu’«elle est subordonnée au témoignage du demandeur quant à son état d'esprit, exposant le médecin à l'analyse rétrospective du patient et à sa rancoeur» (citant, à la p. 898, un passage de l’article intitulé «Informed Consent — A Proposed Standard for Medical Disclosure» (1973), 48 N.Y.U. L. Rev. 548, à la p. 550). Il a fait observer que «la question de la causalité dépendra du patient selon le critère subjectif, et l’acceptation de son témoignage entraînera inévitablement la responsabilité à moins, bien sûr, que l’on ait conclu qu’il n’y a pas eu manquement au devoir de divulguer» (p. 899). Pour ce motif, le juge en chef Laskin a rejeté la méthode purement subjective basée sur la décision que le demandeur prétend au procès qu’il aurait prise.

61 Néanmoins, le juge en chef Laskin était conscient des problèmes suscités par une méthode purement objective fondée sur la décision qu’aurait prise une personne raisonnable hypothétique. Il a fait remarquer ce qui suit (à la p. 898):

. . . la norme objective pose un problème troublant, savoir si l’on pourrait établir la causalité lorsque le chirurgien a recommandé une opération qui est justifiée par l’état du patient. Pouvons‑nous dire qu’une personne raisonnable placée dans la situation du patient, à qui les risques que comporte l’opération auraient été bien divulgués, déciderait de ne pas subir l’opération contrairement à la recommandation du chirurgien? La norme objective de ce qu’une personne raisonnable ferait dans la situation du patient semble donner un avantage à l’évaluation du chirurgien quant à la nécessité relative de l’opération et à la preuve médicale à l’appui de cette nécessité. Pouvait‑on raisonnablement refuser de la subir?

62 Après avoir écarté la méthode purement subjective et la méthode purement objective, le juge en chef Laskin a conçu un critère qui emprunte à l’une et à l’autre, le critère «objectif modifié». Le juge qui détermine, objectivement, quelle décision le patient aurait prise doit tenir compte de «toute considération spéciale touchant un patient donné» (p. 899), évitant ainsi le problème de laisser la question de la causalité entièrement dans les mains du chirurgien: «La situation particulière du patient et l’équilibre des risques que présente l’opération ou l’absence d’opération réduiraient, dans une évaluation objective, l’effet de la recommandation du chirurgien» (p. 899). Au surplus, le tribunal qui tient compte de tous les facteurs qui ont pu «raisonnablement» jouer dans la décision évite de se fonder exclusivement sur le témoignage du demandeur au procès.

63 Quoique «les inquiétudes particulières du patient» à l’époque doivent être prises en considération (pp. 899 et 900), (par exemple, le juge pourrait tenir compte de questions précises que le patient a posées et qui manifestaient des préoccupations particulières (p. 899)), ces inquiétudes doivent avoir un «fondement raisonnable» afin que soit évitée une marge de subjectivité excessive. Ainsi, «les craintes non reliées aux risques importants qui n’ont pas été divulgués bien qu’ils eussent dû l’être, ne seraient pas des facteurs de causalité». Le juge en chef Laskin se résume dans ces termes (à la p. 900):

En bref, bien que l’on doive tenir compte de la situation particulière d’un patient, situation qui variera selon le patient, il faut l’évaluer objectivement en fonction de ce qui est raisonnable.

64 Il y a peu à gagner à déterminer s’il convient de qualifier d’objectif ou de subjectif le critère qu’entendait appliquer le juge en chef Laskin. Qu’il suffise de dire qu’il renferme à la fois des éléments des deux méthodes et qu’il a été interprété contradictoirement. Nous pouvons tout de même risquer deux affirmations. Premièrement, notre Cour visait à faire en sorte que les inquiétudes et la situation particulières du demandeur soient prises en compte. Sinon, c’était presque laisser l’issue de l’examen de la question de la causalité entre les mains du médecin. Deuxièmement, notre Cour visait à faire en sorte que l’affirmation subjective du demandeur quant à la décision qu’il aurait prise s’il avait été bien informé soit évaluée «en fonction de ce qui est raisonnable». En arriver à toute autre solution serait accorder un poids injustifié à l’affirmation du demandeur, faite avec l’avantage du recul, selon laquelle il aurait pris une décision qui corrobore son droit à des dommages‑intérêts. La méthode proposée précédemment — la causalité est une question de fait que le juge de première instance doit trancher selon l’ensemble de la preuve, y compris le témoignage du demandeur au procès, apprécié à la lumière de la situation de ce dernier, de son état d’esprit et des conseils médicaux qu’il aurait reçus au moment où la décision a été prise — remplit ces deux objectifs.

65 Cela nous amène à la dernière objection au critère proposé: il traite le demandeur injustement en réduisant sa liberté de choix. Je le répète, sauf pour les cas extraordinaires comme la fraude ou l’abus de pouvoir, l’examen du préjudice découlant de l’omission de divulguer les risques médicaux est régi par les règles de droit en matière de négligence. Il ne s’agit pas du droit du demandeur de choisir, comme dans le cas des voies de fait ou de la fraude, mais d’une question de fait, savoir si la négligence a causé la perte.

66 S’agissant d’appliquer la norme appropriée en droit de la négligence, la question est de savoir si le critère proposé est juste pour le demandeur et le défendeur. À mon avis, il l’est. Il évite le piège de trancher la question de la causalité en fonction uniquement soit de l’avis du médecin sur ce qu’une personne raisonnable aurait fait, soit uniquement en fonction de la déclaration unilatérale du demandeur au procès, selon laquelle il aurait agi différemment. Il laisse au contraire au juge de première instance le soin de trancher selon toute la preuve. Ce critère tient compte de la liberté de choix du demandeur au lieu de présumer de son choix en fonction d’une personne raisonnable hypothétique. De plus, il permet un examen sérieux du témoignage du demandeur sur ce qu’aurait été son choix. Comme l’a dit la Cour suprême de la Californie dans Cobbs c. Grant, 502 P.2d 1 (1972), aux pp. 11 et 12, dont les observations sont reprises par le juge Sopinka dans l’arrêt Hollis, précité, à la p. 689, [traduction] «[l]e patient demandeur peut témoigner sur ce point, mais la question va au‑delà de sa crédibilité». Au reste, le critère est juste pour le médecin, qui peut présenter des éléments de preuve tendant à établir ce qu’un patient raisonnable aurait fait car ce facteur joue sur le choix qu’aurait fait le patient en cause.

67 Le critère proposé répond aussi à la nécessité, exprimée avec éloquence par le juge Wood de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique, d’un critère qui s’adapte bien aux cas dans lesquels la décision repose sur un [traduction] «équilibre délicat entre des considérations d’ordre personnel, éthique et médical qui se superposent et justifient une pluralité de choix «raisonnables»» (p. 225 B.C.L.R.). Le critère objectif, fondé sur la personne raisonnable hypothétique, diminue la valeur du choix personnel du demandeur dans ce type de situation et enlève tout poids à son témoignage. Le critère de la décision que le demandeur en cause aurait prise, déterminée d’après toutes les circonstances ainsi que ses propres valeurs et attitudes, permet d’éviter ces difficultés. La pluralité de choix raisonnables ne fait pas non plus problème. Il s’agit de décider quel choix le demandeur en cause aurait fait compte tenu de toute la preuve et selon la prépondérance des probabilités.

VII.

68 À mon avis, le juge de première instance a appliqué le bon critère et n’a pas commis d’erreur en rejetant l’action pour le motif que la demanderesse n’a pas établi que l’omission par le médecin de l’informer du risque que comportait la varicelle pour son fœtus avait causé la perte encourue pour élever sa fille handicapée.

69 Bien que le juge de première instance ait examiné pour la forme le critère de la personne raisonnable, il a tranché la question de la causalité en se demandant ce que la demanderesse aurait fait, quant à elle, compte tenu de toutes les circonstances. Mes collègues, les juges Sopinka et Iacobucci, sont d’avis que le juge de première instance n’a pas appliqué le critère subjectif parce qu’il n’a pas évalué la preuve présentée par la demanderesse. En toute déférence, je ne souscris pas à cette opinion. Le juge de première instance a tenu compte de toute la preuve présentée par la demanderesse mais il a conclu que [traduction] «le témoignage de Mme Arndt était faussé, non sans doute par l’intention de tromper la cour mais par l’énorme stress causé par l’état de santé lamentable de sa fille» (p. 233). Et parce que son témoignage était faussé, le juge de première instance a évalué l’affirmation de la demanderesse, qui a soutenu qu’elle se serait fait avorter si elle avait été informée [traduction] «d’un risque de malformation quel qu’il soit» (p. 235), au regard des autres circonstances à l’époque où la décision aurait été prise. Il a tenu compte du risque plus élevé que comporte un avortement au deuxième trimestre par rapport à un avortement pratiqué plus tôt et de la nécessité d’obtenir l’approbation d’un comité d’avortement. Il a aussi pris en considération des facteurs se rapportant à l’état d’esprit de la demanderesse, dont son vif désir d’avoir un enfant, son scepticisme naturel envers la médecine traditionnelle dont elle avait informé la Dre Smith et le fait qu’elle a dit ne pas avoir voulu que son fœtus soit soumis à une échographie. Pour toutes ces raisons, il a conclu que [traduction] «Mme Arndt aurait, a priori, choisi de mettre Miranda au monde si elle avait reçu toute l’information sur la nature et la probabilité des risques auxquels son fœtus était exposé» (p. 236).

70 La méthode suivie par le juge de première instance est conforme au critère proposé dans les présents motifs. Il s’est posé la question qu’il fallait: quelle aurait été la décision de la demanderesse, compte tenu de toutes les circonstances? Puis, il a évalué son témoignage au procès selon lequel elle aurait interrompu sa grossesse, eu égard à la situation dans laquelle elle se trouvait, à ses valeurs et à son état d’esprit tels qu’ils sont manifestés par sa conduite et par les propos qu’elle a tenus à l’époque où la décision devait être prise. Bref, il a appliqué la bonne méthode et n’a pas fait d’erreur de principe. Certes, il ne l’a pas dit expressément dans les motifs de sa décision, mais le fait que le corps médical n’aurait pas recommandé l’avortement dans ces circonstances appuie aussi la conclusion du juge que Mme Arndt n’aurait pas choisi l’avortement si elle avait été informée de l’augmentation très faible du risque auquel la varicelle exposait le fœtus. Comme elle l’a admis, [traduction] «à moins d’arguments très persuasifs», elle n’aurait pas opté pour l’avortement. Il appert de la preuve que l’on n’aurait pas réussi à la faire changer d’avis.

71 Toutefois, il a été affirmé que le juge de première instance a commis une erreur en tenant compte du risque accru que comporte un avortement au deuxième trimestre et de la nécessité d’une approbation, parce que ces éléments n’ont pas été mis en preuve. En fait, la preuve du risque accru au deuxième trimestre a été faite (bien que ce point n’ait pas été soulevé devant la cour d’appel). La nécessité de l’approbation par un comité d’avortement était une question de droit dont le juge pouvait prendre connaissance d’office: arrêt Laferrière, précité. En conséquence, je conclus à l’absence d’erreur sur ces points.

72 J’estime qu’aucune raison de droit ne nous autorise à modifier la conclusion du juge de première instance selon laquelle la demanderesse n’a pas établi selon la prépondérance des probabilités que, si elle avait obtenu l’information requise concernant le risque, elle aurait interrompu sa grossesse.

VIII.

73 Puisque j’ai conclu que le juge de première instance n’a pas commis d’erreur en décidant que la demanderesse n’a pas prouvé que la négligence de la Dre Smith avait causé la perte qu’elle a subie, il n’est pas nécessaire de trancher la question de savoir si l’action était prescrite de toute façon. Toutefois, comme la question a été débattue à fond devant nous, il peut être utile de donner quelques directives pour les affaires ultérieures.

74 La Limitation Act, R.S.B.C. 1979, ch. 236 dispose, à l’al. 3(1)a), que les actions se prescrivent par deux ans dans le cas des [traduction] «dommages‑intérêts destinés à réparer le préjudice causé à la personne ou aux biens, y compris la perte économique découlant du préjudice». La cour d’appel à la majorité a conclu que cette clause entraînait l’extinction de la demande relativement au traumatisme, au stress et à la perte de jouissance de la vie, parce que ces chefs de demande se rapportaient au préjudice subi par Mme Arndt, mais elle n’a pas tenu pour irrecevable sa demande quant à ses pertes et ses frais relatifs à l’entretien de Miranda, parce qu’il ne s’agissait pas d’obtenir des [traduction] «dommages‑intérêts destinés à réparer le préjudice causé à la personne ou aux biens».

75 À mon avis, la demande présentée par Mme Arndt à l’égard de la perte économique n’est pas éteinte par la prescription, parce qu’elle ne concerne pas un préjudice causé à la personne de Mme Arndt ou de Miranda. Dans Martin c. Insurance Corp. of British Columbia (1979), 13 B.C.L.R. 163 (C.S.), la cour a décidé que le préjudice causé à la personne s’entendait des atteintes physiques, émotionnelles ou mentales. Contrairement au traumatisme, au stress et à la perte de jouissance de la vie, la perte économique dont Mme Arndt demande réparation ne se rapporte pas à des atteintes physiques, émotionnelles ou mentales qui lui auraient été infligées. Le préjudice ne vise pas non plus des atteintes physiques, émotionnelles ou mentales subies par Miranda, parce que la Dre Smith n’est pas à l’origine du préjudice subi par l’enfant. L’action en dommages‑intérêts pour la perte économique concerne les frais supportés pour élever Miranda. L’omission, par négligence, de la Dre Smith de bien informer la demanderesse n’aurait pu causer la perte que dans la mesure où elle a contribué à la naissance de Miranda. Elle n’est donc pas visée par l’al. 3(1)a) de la Limitation Act.

IX.

76 Je suis d’avis d’accueillir le pourvoi et de rétablir l’ordonnance du juge de première instance rejetant l’action. La défenderesse a droit aux dépens entre parties dans la présente instance et dans les instances de la Colombie‑Britannique.

Pourvoi accueilli avec dépens, les juges Sopinka et Iacobucci sont dissidents.

Procureurs de l'appelante: Harper Grey Easton, Vancouver.

Procureurs des intimés: MacLeod Smith, Vancouver.

Références :

Jurisprudence
Citée par le juge Cory
Arrêt appliqué: Reibl c. Hughes, [1980] 2 R.C.S. 880
arrêt mentionné: Hollis c. Dow Corning Corp., [1995] 4 R.C.S. 634.
Citée par le juge McLachlin
Arrêt examiné: Reibl c. Hughes, [1980] 2 R.C.S. 880
arrêts mentionnés: Norberg c. Wynrib, [1992] 2 R.C.S. 226
Hollis c. Dow Corning Corp., [1995] 4 R.C.S. 634
Laferrière c. Lawson, [1991] 1 R.C.S. 541
Chatterton c. Gerson, [1981] 1 Q.B. 432
Hills c. Potter, [1983] 3 All E.R. 716
Sidaway c. Bethlem Royal Hospital Governors, [1985] 1 All E.R. 643
Ellis c. Wallsend District Hospital (1989), 17 N.S.W.L.R. 553
Canterbury c. Spence, 464 F.2d 772 (1972)
Young c. Northern Territory of Australia (1992), 107 F.L.R. 264
Bernard c. Char, 903 P.2d 667 (1995)
Scott c. Bradford, 606 P.2d 554 (1979)
Smith c. Reisig, 686 P.2d 285 (1984)
Arena c. Gingrich, 733 P.2d 75 (1987)
Cobbs c. Grant, 502 P.2d 1 (1972)
Martin c. Insurance Corp. of British Columbia (1979), 13 B.C.L.R. 163.
Lois et règlements cités
Limitation Act, R.S.B.C. 1979, ch. 236, art. 3(1)a).
Doctrine citée
Fleming, John G. The Law of Torts, 6th ed. Sydney: Law Book Co., 1983.
Fontigny, Nadine. «When Yes Really Means Yes: The Law of Informed Consent in Canada Revisited» (1996), 4 Health L. Rev. 17.
«Informed Consent — A Proposed Standard for Medical Disclosure» (1973), 48 N.Y.U. L. Rev. 548.
Osborne, Philip H. Annotation to Arndt v. Smith (1995), 25 C.C.L.T. (2d) 264.
Osborne, Philip H. «Causation and the Emerging Canadian Doctrine of Informed Consent to Medical Treatment» (1985), 33 C.C.L.T. 131.
Robertson, Gerald. «Informed Consent Ten Years Later: The Impact of Reibl v. Hughes» (1991), 70 R. du B. can. 423.

Proposition de citation de la décision: Arndt c. Smith, [1997] 2 R.C.S. 539 (26 juin 1997)

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Origine de la décision

Date de la décision : 26/06/1997
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