| R. c. G. (S.G.), [1997] 2 R.C.S. 716 (10 juillet 1997)

R. c. G. (S.G.), [1997] 2 R.C.S. 716

S.G.G. Appelante

c.

Sa Majesté la Reine Intimée

Répertorié: R. c. G. (S.G.)

No du greffe: 24939.

1997: 17 mars; 1997: 10 juillet.

Présents: Le juge en chef Lamer et les juges L’Heureux‑Dubé, Sopinka, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major.

en appel de la cour d’appel de la colombie‑britannique

POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (1994), 45 B.C.A.C. 161, 72 W.A.C. 161, 90 C.C.C. (3d) 97, et (1995), 62 B.C.A.C. 79, 103 W.A.C. 79, 99 C.C.C. (3d) 575, qui a rejeté l’appel de l’accusée contre la déclaration de culpabilité de meurtre au deuxième degré prononcée contre elle. Pourvoi accueilli et tenue d’un nouveau procès ordonnée, les juges L’Heureux‑Dubé et McLachlin sont dissidentes.

Ian Donaldson et Tanya Chamberlain, pour l’appelante.

Alexander Budlovsky, pour l’intimée.

Version française du jugement du juge en chef Lamer et des juges Cory et Iacobucci rendu par

1 Le juge Cory — La principale question en litige dans le présent pourvoi est de savoir si le juge de première instance a commis une erreur en autorisant le ministère public à rouvrir sa preuve pour faire entendre un nouveau témoin après la clôture de la preuve de la défense. Il est également nécessaire de déterminer si le juge du procès a eu tort d’admettre une preuve démontrant la mauvaise moralité de l’accusée.

I. Contexte

2 Le 6 juillet 1990, un jeune adolescent, J.B., a été sauvagement battu, puis tué. Son corps nu a été trouvé le lendemain enveloppé dans une couverture rose et un drap. Plusieurs cordons électriques et deux sacs de plastique étaient enroulés autour de son cou, et il avait été bâillonné avec un foulard. Nul n’a contesté que les auteurs du crime sont trois autres adolescents, J.G., B.R. et H.M. Selon la thèse du ministère public, c’est la mère de J.G., l’accusée S.G.G., qui a incité les garçons à agresser et tuer J.B. parce qu’elle croyait qu’il avait [traduction] «mouchardé» à la police au sujet de ses activités liées à la drogue ou des activités illégales des garçons. S.G.G. a été reconnue coupable de meurtre au deuxième degré au terme d’un procès devant juge et jury.

3 La Cour d’appel a rejeté à l’unanimité l’appel de la déclaration de culpabilité prononcée contre l’accusée: (1994), 45 B.C.A.C. 161, 72 W.A.C. 161, 90 C.C.C. (3d) 97, et (1995), 62 B.C.A.C. 79, 103 W.A.C. 79, 99 C.C.C. (3d) 575. Pour trancher le présent pourvoi, il est nécessaire d’examiner la façon dont la preuve a été produite au procès.

A. La preuve du ministère public avant la réouverture

4 Le ministère public a fait entendre plusieurs témoins. Néanmoins, le seul témoignage qui impliquait directement S.G.G. dans le meurtre est celui de B.R., l’un des garçons qui ont agressé et tué la victime. Le témoignage de B.R. a posé de graves problèmes. Celui‑ci avait un lourd casier judiciaire; il a reconnu avoir pris part à plusieurs autres activités criminelles pour lesquelles il n’a jamais été pris; il a menti aux policiers à plusieurs reprises pendant l’enquête sur la mort de J.B.; il n’a pas dit toute la vérité sur sa moralité lorsqu’il a témoigné; et il a obtenu l’immunité contre une poursuite relativement au meurtre de J.B., ainsi qu’à une autre infraction contre les biens, en échange de son témoignage au procès de S.G.G.

5 B.R. a déclaré dans son témoignage que S.G.G. était à la maison depuis au moins 21 h 30 le soir du meurtre, encore qu’il ait reconnu qu’il n’avait pas de montre. Il a déclaré qu’elle avait chargé les garçons de corriger J.B. parce qu’il avait [traduction] «mouchardé au sujet d’une transaction». Elle leur a dit de dévêtir J.B. et de lui donner une raclée. Elle lui a donné quelques coups de poing elle-même et a aidé les garçons à le dévêtir. À un moment donné, elle a empêché la victime de sortir de la maison. Bien que la plupart des coups aient été donnés par les garçons, S.G.G. a frappé la victime avec un bâton de baseball et lui a donné des coups dans la poitrine avec le bout d’un tuyau.

6 Les garçons ont donné des coups de poing et des coups de pied à J.B. pendant un certain temps, puis S.G.G. leur a dit [traduction] «Nous sommes allés trop loin, il faut le tuer». B.R. a déclaré que J.G. et H.M. lui ont mis un sac de plastique sur la tête. J.G. et B.R. l’ont étranglé avec les cordons électriques d’un radio‑réveil et d’une lampe. S.G.G. a ensuite donné aux garçons une couverture rose et un drap dans lesquels ils ont enveloppé le corps, qu’ils ont transporté dans l’arrière‑cour. Dans l’intervalle, S.G.G. a chargé H.M. de voler une fourgonnette, a envoyé son fils, J.G., chez sa petite amie et a dit à B.R. et H.M. de se débarrasser du corps, ce qu’ils ont fait. S.G.G. a donné vingt dollars à chacun des garçons et leur a dit qu’une bande voulait la mort de J.B. Le lendemain, S.G.G. a demandé à B.R. d’aller acheter de la peinture, et une pièce dans laquelle la victime a été agressée a été repeinte. B.R. a aidé S.G.G. à nettoyer les taches de sang à différents endroits dans la maison. B.R. a déclaré qu’il a jeté ses chaussures dans un égout et que H.M. a laissé les siennes sur une plage.

7 Les autres témoins cités par le ministère public ont généralement confirmé des détails comme le vol de la fourgonnette, la présence du corps dans la fourgonnette, le fait que le crime a été commis dans la maison de S.G.G. et que la couverture rose et le drap dans lesquels le corps de la victime a été enveloppé provenaient de la maison de S.G.G. Un témoin a déclaré que S.G.G. était sortie avec lui ce soir‑là et n’était pas rentrée chez elle avant 23 h. Toutefois, l’expertise médico‑légale a révélé que la mort aurait pu survenir après cette heure. Des blessures sur le corps ressemblaient à celles infligées au moyen d’un bâton de baseball et d’un objet rond comme un tuyau. Les policiers ont remarqué qu’une pièce de la maison de S.G.G. paraissait avoir été peinte récemment. Des témoins ont également affirmé que la victime portait les cheveux très courts et avait une inscription faite au rasoir disant «Who am I?» ([traduction] «Qui suis‑je?») à l’arrière de la tête. Personne n’a contesté que S.G.G. a fait cette coupe de cheveux à J.B. quelques jours avant qu’il ne meure. Des témoins à charge, dont B.R., ont attesté qu’il y avait des biens volés dans la maison avant le meurtre.

8 Seul T.H., un autre adolescent qui fréquentait la maison de S.G.G., a confirmé le témoignage de B.R. selon lequel S.G.G. croyait que J.B. était un [traduction] «mouchard». Il a également déclaré que S.G.G. avait tenté de le convaincre de tabasser J.B. Il n’a pu confirmer que S.G.G. était présente au moment du meurtre. Comme B.R., T.H. n’était pas précisément un témoin idéal. Il avait également été mêlé à des activités criminelles; il a menti aux policiers pendant leurs enquêtes et à l’enquête préliminaire, et il a admis qu’il n’aimait pas l’accusée.

B. La preuve de la défense avant la réouverture

9 Le seul témoin de la défense était l’accusée. Celle‑ci a attesté qu’elle se prostituait, était alcoolique et consommait des drogues. Elle a confirmé qu’elle savait que J.G., B.R., H.M. et d’autres garçons étaient activement mêlés à des activités illégales comme le vol de voitures et le cambriolage. Elle savait en outre que les garçons allaient rarement à l’école et a indiqué que, même si elle n’aimait pas ce qu’ils faisaient, elle était incapable de les empêcher d’agir. Elle a déclaré qu’il n’y avait qu’un seul bâton de baseball dans la maison et qu’il était rangé dans l’appartement en sous‑sol qu’occupaient Tracy Gabriel et ses enfants.

10 S.G.G. a déclaré que le soir du meurtre elle est rentrée chez elle après 23 h et a constaté que J.B. avait été roué de coups et était déjà mort. Elle a appelé les garçons et leur a demandé ce qui s’était passé. Elle a déclaré que la victime était habillée et qu’il n’y avait aucun objet autour de son cou ou sur sa tête. Elle a reconnu avoir chargé H.M. de voler un véhicule pour ramener le mort [traduction] «chez lui ou n’importe où», et avoir dit à son fils d’aller chez sa petite amie. B.R. l’a aidée à nettoyer les lieux le lendemain, mais S.G.G. a nié qu’elle l’a envoyé acheter de la peinture ou qu’une pièce de sa maison a été repeinte après le crime. Elle a également nié avoir pensé que J.B. était un «mouchard». Elle a déclaré qu’elle avait participé à l’enlèvement du corps et à la dissimulation du meurtre afin de protéger son fils. Elle a expliqué que c’est aussi la raison pour laquelle elle a menti à la police à plusieurs reprises pendant l’enquête.

11 En contre‑interrogatoire, S.G.G. a reconnu qu’elle autorisait les garçons à consommer des drogues et de l’alcool et à avoir des relations sexuelles dans la maison. Elle a également reconnu que des biens volés s’étaient trouvés chez elle pendant un certain temps avant le meurtre. Elle a déclaré que le matin après le meurtre elle a raconté à Tracy Gabriel ce que les garçons avaient fait. Elle a également reconnu qu’elle avait eu des relations sexuelles avec H.M., l’un des garçons qui ont participé au meurtre.

C. La preuve produite après la réouverture

12 À la clôture de la preuve de la défense, Tracy Gabriel a offert de témoigner. Quoiqu’elle eût déjà fait plusieurs déclarations à la police, elle n’avait pas été citée dans le cadre de la preuve du ministère public. Dans ses déclarations antérieures, elle avait simplement indiqué qu’elle était dans le sous‑sol de la maison pendant les périodes pertinentes, et qu’elle avait entendu de la musique forte et des conversations. Elle a modifié cette version des faits lorsqu’elle a finalement offert de témoigner juste avant que les avocats ne présentent leur plaidoyer final au jury. Le juge du procès a fait droit à la demande de réouverture de la preuve présentée par le ministère public, et a autorisé la défense à rappeler à la barre d’autres témoins à charge pour les contre‑interroger, ainsi qu’à rouvrir sa preuve.

13 Dans son interrogatoire principal, Gabriel a reconnu qu’elle se prostituait, qu’elle buvait et qu’elle consommait des drogues. Elle a déclaré qu’à une occasion avant le meurtre, un des policiers qui s’étaient rendus chez S.G.G. pour autre chose a employé des mots qui laissaient supposer qu’un indicateur les avait orientés vers la maison. Selon Gabriel, S.G.G. était présente lorsque ces mots ont été prononcés et a dit qu’elle allait faire quelque chose à ce sujet. S.G.G. croyait apparemment que l’indicateur était T.H. ou la victime. Le soir du meurtre, Gabriel a été réveillée par de la musique forte et des voix vers 23 h ou minuit. Elle a entendu S.G.G. crier [traduction] «Qui es‑tu?» à plusieurs reprises.

14 Gabriel a déclaré que ce sont les policiers qui lui ont appris la mort de J.B. deux jours plus tard. Elle a en outre déclaré que plusieurs bâtons de baseball et tuyaux qui traînaient dans la maison avant que la victime ne soit tuée avaient disparu après le meurtre. Elle a confirmé ce que B.R. a dit à propos du fait qu’on l’avait envoyé acheter de la peinture le matin après le meurtre, et que la pièce avait été repeinte ce jour‑là. Elle a déclaré que S.G.G. tenait la maison comme un [traduction] «camp militaire». Elle a également décrit une excursion au lac Trout le lendemain du meurtre au cours de laquelle S.G.G. a dit à B.R., H.M. et J.G. d’[traduction] «égarer leurs chaussures» et que S.G.G. a aussi «égaré» les siennes. Elle a déclaré avoir remarqué la disparition du cordon électrique du radio‑réveil de sa fille le lendemain du meurtre. Gabriel a reconnu avoir menti aux policiers dans ses déclarations initiales. En contre‑interrogatoire, l’avocat de la défense a vainement tenté de l’amener à reconnaître que S.G.G. lui avait appris la mort de J.B. le lendemain matin. Gabriel a confirmé qu’elle a entendu le témoignage de B.R. à l’enquête préliminaire et qu’elle s’est querellée avec S.G.G. Toutefois, elle a déclaré qu’elle avait offert de témoigner afin que [traduction] «justice soit faite».

15 La défense a de nouveau cité comme témoin un des policiers qui ont affirmé que le mot «indicateur» n’a pas été prononcé en présence de l’accusée. La preuve de la défense a également été rouverte. La s{oe}ur de S.G.G., S.W., a témoigné que S.G.G. a informé Gabriel du meurtre le lendemain et a dit qu’elle (S.G.G.) n’y avait pas pris part. S.G.G. a également été convoquée à la barre et a de nouveau été interrogée et contre‑interrogée. Elle a nié la majeure partie du témoignage de Gabriel, particulièrement le fait que la police avait prononcé le mot «indicateur» devant elle. Elle a reconnu que la relation par Gabriel de l’excursion au cours de laquelle les chaussures ont été «égarées» était exacte. En fin de compte, le jury a prononcé un verdict de culpabilité.

II. Les juridictions inférieures

A. La Cour suprême de la Colombie‑Britannique

(1) Réouverture de la preuve du ministère public

16 En dépit des objections de l’avocat de la défense, le juge Low a statué que le ministère public serait autorisé à rouvrir sa preuve afin que le témoignage de Gabriel puisse être entendu. De l’avis du juge Low, [traduction] «tout témoignage indépendant de celui de [B.R.] tendant à confirmer la présence de l’accusée chez elle au moment du meurtre, quelle que soit l’heure à laquelle le meurtre a véritablement été commis, devient très important pour la preuve du ministère public». Il a reconnu que le témoignage de Gabriel était potentiellement préjudiciable à l’accusée et qu’il confirmait le témoignage de B.R. à certains égards.

17 Bien que le nom de Gabriel ait été mentionné à plusieurs reprises pendant la preuve du ministère public, celle‑ci n’avait pas été citée comme témoin parce que, dans la mesure où le ministère public le savait, son témoignage ne risquait guère d’être utile. Il a conclu qu’[traduction] «elle n’avait pas collaboré avec la police et ne collaborerait pas avec le ministère public tant qu’elle ne serait pas prête à le faire». Le juge Low s’est fondé sur l’arrêt R. c. Thatcher (1986), 24 C.C.C. (3d) 449 (C.A. Sask.), conf. pour d’autres motifs par [1987] 1 R.C.S. 652, pour statuer que le ministère public pouvait rouvrir sa preuve parce qu’il était convaincu qu’il n’avait pas [traduction] «délibérément négligé» la possibilité que Gabriel puisse aider à prouver que S.G.G. était chez elle au moment fatidique.

18 Selon le juge Low, l’autorisation de rouvrir la preuve du ministère public ne se limite pas aux cas d’omission par inadvertance. Les policiers qui ont recueilli les déclarations de Gabriel ont considéré qu’elle ne savait rien d’utile ou qu’elle était trop amie avec l’accusée pour dire la vérité. Il était regrettable qu’elle ne se soit pas présentée plus tôt, mais son nouveau témoignage avait [traduction] «potentiellement bien trop d’importance pour ne pas être entendu par le juge de faits». Il a statué qu’il permettrait à la défense de citer des témoins en réponse au témoignage de Gabriel.

19 Le juge Low s’est ensuite adressé au jury pour l’informer que le témoignage de Gabriel était entendu parce que celle‑ci avait offert de témoigner à la dernière minute, mais qu’il n’avait pas statué au préalable sur sa crédibilité ou sa fiabilité. C’est au jury qu’il appartenait de le faire, comme il lui appartenait de le faire pour chaque autre témoin.

20 Après l’audition du témoignage de Gabriel, le juge Low a rejeté une autre demande présentée par l’avocat de la défense afin d’obtenir soit un ajournement pour permettre à la défense de se préparer en vue du contre‑interrogatoire du témoin, soit l’annulation du procès. Il a mentionné qu’il n’avait pas changé d’idée au sujet de la réouverture de la preuve et qu’il n’était pas opportun de déclarer le procès nul. Selon lui, la défense aurait amplement l’occasion d’attaquer la crédibilité de Gabriel au moment du contre‑interrogatoire. Aucun ajournement n’a été accordé, mais le juge Low a donné un peu de temps à la défense pour se préparer en vue du contre‑interrogatoire sans ajourner le procès.

(2) Admissibilité de la preuve tendant à démontrer la mauvaise moralité de l’accusée

21 Le juge Low a permis au ministère public de démontrer par la preuve la présence de biens volés dans la maison pour le motif que cette preuve se rapportait à la thèse du ministère public quant aux raisons qu’avait S.G.G. de tuer la victime. Il a également statué que le ministère public devrait être autorisé à contre‑interroger l’accusée sur ses relations sexuelles avec H.M. À son avis, cette preuve se rapportait à la thèse du ministère public selon laquelle S.G.G. avait de l’emprise sur H.M. et pouvait orienter sa conduite. Il a conclu que l’effet préjudiciable de l’admission de la preuve de cette liaison ne l’emportait pas sur sa valeur probante, particulièrement compte tenu du fait que S.G.G. avait déjà reconnu avoir eu une conduite répréhensible à plusieurs égards. Le juge Low a indiqué qu’il donnerait au jury une [traduction] «directive spéciale» sur la façon d’utiliser cette preuve.

22 Dans son exposé, le juge du procès a averti le jury qu’il ne pouvait pas reconnaître l’accusée coupable parce qu’il ne l’aimait pas ou n’approuvait pas sa conduite en général. En particulier, le jury ne devait pas déclarer l’accusée coupable à cause de ses mauvaises m{oe}urs ou parce qu’elle n’était pas une bonne mère. La culpabilité ou l’innocence de l’accusée devait être décidée en fonction de l’ensemble de la preuve, et particulièrement en fonction de la question de savoir si la preuve démontrait que l’accusée a participé au meurtre. Il a donné l’avertissement suivant au jury:

[traduction] C’est l’ensemble de la preuve que vous devez prendre en considération, et vous pouvez tenir compte de la preuve de la moralité de l’accusée uniquement pour évaluer sa crédibilité comme témoin, tout comme vous tiendrez compte de la moralité de témoins à charge comme [B.R.], [T.H.] et Tracy Gabriel pour évaluer leur crédibilité.

Il a en outre mis le jury en garde contre le fait de se fonder uniquement sur les témoignages de B.R. et de T.H. pour déclarer l’accusée coupable. Il a recommandé au jury de se montrer particulièrement prudent quant à l’admission du témoignage de B.R. puisqu’il était l’un des meurtriers, avait une réputation louche et bénéficiait d’une immunité. Quoique la corroboration du témoignage de B.R. ne fût pas une exigence juridique, le jury devait chercher des preuves appuyant son témoignage. Le jury ne devait se fonder sur ce témoignage pris isolément que s’il pouvait le faire sans risque, c’est‑à‑dire s’il était convaincu hors de tout doute raisonnable de la véracité de la version des faits de B.R.

B. La Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (1994), 90 C.C.C. (3d) 97

23 Le juge Southin n’a pas jugé bon de mettre en question les motifs pour lesquels le ministère public a cherché à rouvrir sa preuve à un stade si avancé de l’instance. Le ministère public avait entendu parler de Gabriel, mais il ignorait que celle‑ci avait un témoignage substantiel à faire. La décision du ministère public de ne pas faire pression sur un témoin peu disposé à témoigner ne justifie pas un examen judiciaire en l’absence de mauvaise foi de la part du ministère public. Le juge Southin a conclu qu’il n’est pas nécessaire que le ministère public s’expose à des allégations d’intimidation d’un témoin.

24 Elle a statué que le ministère public ne devrait pas être puni pour l’hésitation initiale de Gabriel à témoigner. Selon le juge, le témoignage de Gabriel n’a modifié ni la preuve du ministère public ni celle de la défense puisqu’il corroborait simplement celui de B.R. sur des points secondaires. Il ne s’agissait pas d’une affaire dans laquelle l’accusé aurait pu décider de se taire et éviter une déclaration de culpabilité.

25 Le juge Southin a exprimé l’opinion que la comparution tardive de Gabriel constituait le genre de circonstance limitée et exceptionnelle, mentionnée dans l’arrêt R. c. P. (M.B.), [1994] 1 R.C.S. 555, dans laquelle le ministère public devrait être autorisé à rouvrir sa preuve même après que la défense a commencé à citer des témoins. Elle a estimé que l’accusée n’avait pas été lésée. Si Gabriel avait été citée dans le cadre de la preuve du ministère public, il aurait été encore plus nécessaire de faire témoigner S.G.G. De toute façon, le droit de l’accusée de ne pas être mobilisée contre elle‑même ne comprend pas le droit de ne pas être contredite quand elle fait une déclaration antérieure compatible. La déclaration selon laquelle l’accusée a parlé à Gabriel de la participation des garçons au meurtre était gratuite et intéressée, et avait peu de valeur probante. En outre, il n’y a pas eu d’atteinte au droit de S.G.G. de présenter une défense pleine et entière parce qu’elle a eu suffisamment de temps pour examiner l’essentiel du témoignage de Gabriel et pour se préparer au contre‑interrogatoire. Rien ne permettait de conclure que l’octroi d’un délai supplémentaire pour enquêter sur Gabriel aurait permis de produire des [traduction] «munitions» dont l’avocat de la défense aurait pu se servir pour attaquer sa crédibilité. Rien n’empêchait l’avocat de la défense de citer d’autres témoins pour répondre à Gabriel, par exemple les deux autres garçons, J.G. et H.M. En l’absence d’un préjudice causé à l’accusé en droit, le juge du procès a le pouvoir discrétionnaire d’autoriser la réouverture de la preuve du ministère public, et le juge Low n’a pas exercé ce pouvoir abusivement.

26 Le juge Southin a convenu avec le juge Low que S.G.G. pouvait être contre‑interrogée sur ses relations sexuelles avec H.M. Ce renseignement était pertinent quant à la thèse du ministère public. Par ailleurs, le juge du procès n’a pas commis d’erreur en donnant une directive au jury sur l’utilisation qui pouvait être faite de la preuve de moralité. Cette directive était rigoureusement équitable et faisait ressortir le fait que B.R. était un témoin peu fiable. Le juge du procès n’a pas commis d’erreur en donnant des directives au jury sur le doute raisonnable. L’appel a donc été rejeté.

III. Les questions en litige

27 Les questions en litige dans le présent pourvoi sont les suivantes:

(1) La Cour d’appel a‑t‑elle commis une erreur en confirmant la décision du juge du procès selon laquelle il était loisible au ministère public de rouvrir sa preuve après la clôture de la preuve de la défense?

(2) La Cour d’appel a‑t‑elle commis une erreur en confirmant la décision du juge du procès de permettre au ministère public de contre‑interroger l’appelante relativement à la présence dans sa maison de biens volés et à ses relations sexuelles avec H.M., malgré le fait que cette preuve indiquait aussi sa mauvaise moralité?

IV. Analyse

A. La preuve du ministère public devait‑elle être rouverte?

(1) Les principes régissant une demande de réouverture de la preuve du ministère public

28 Le juge du procès a rendu la décision par laquelle il a autorisé le ministère public à rouvrir sa preuve avant le dépôt de l’arrêt de notre Cour R. c. P. (M.B.), précité. Dans cet arrêt, le juge en chef Lamer a énoncé les principes qu’il y a lieu d’appliquer lorsque le ministère public cherche à rouvrir sa preuve, et ce sont ces principes qui doivent régir le présent pourvoi.

29 La décision du juge du procès de permettre au ministère public de rouvrir sa preuve n’importe quand avant le prononcé d’un verdict est une décision discrétionnaire, et, partant, un tribunal d’appel fera généralement preuve de retenue à son égard. Toutefois, ce pouvoir doit être exercé judiciairement et dans l’intérêt de la justice: P. (M.B.), précité, aux pp. 568 et 569. Il a été reconnu bien avant l’avènement de la Charte canadienne des droits et libertés que la réouverture de la preuve du ministère public portait atteinte à l’équité du procès à beaucoup d’égards. Voir, par exemple, R. c. Kishen Singh (1941), 76 C.C.C. 248 (C.A.C.‑B.), le juge Sloan. Maintenant que les droits de l’accusé à un procès juste sont garantis dans une constitution, les tribunaux doivent se montrer encore plus vigilants dans la protection de ces droits. La question fondamentale à laquelle il faut répondre sur présentation d’une demande de réouverture de la preuve du ministère public est celle «de savoir si l’accusé subirait un préjudice au sens juridique, c.‑à‑d. s’il serait lésé dans sa défense»: P. (M.B.), précité, à la p. 568.

30 L’étendue du pouvoir discrétionnaire du juge du procès d’autoriser le ministère public à rouvrir sa preuve diminue à mesure que le procès avance parce qu’il y a plus de chances pour que la défense soit lésée au fur et à mesure du déroulement du procès. Pendant la première étape, avant que le ministère public n’ait terminé sa preuve, le juge du procès jouit d’un pouvoir discrétionnaire très vaste. À la deuxième étape, c’est‑à‑dire juste après que le ministère public a terminé sa preuve mais avant que la défense ne choisisse de produire ou non une preuve, ce pouvoir est plus limité. Enfin, à la troisième étape, c’est‑à‑dire lorsque la défense a déjà commencé à répondre à la preuve du ministère public, ce pouvoir est extrêmement limité et est «beaucoup moins susceptible d’être exercé en faveur du ministère public». Pendant la troisième étape, la priorité doit être accordée à la protection des droits de l’accusé. Voir P. (M.B.), à la p. 570. Dans le présent pourvoi, le ministère public a demandé la réouverture de sa preuve pendant la troisième étape du procès après la clôture de la preuve de la défense.

31 Dans le passé, le ministère public n’était autorisé à rouvrir sa preuve pendant la troisième étape du procès que si la preuve survenait à l’improviste, autrement dit «s’il survenait un fait qu’aucun esprit humain n’aurait pu prévoir»: P. (M.B.), précité, à la p. 570. Les parties ont longuement débattu la question de savoir si la preuve en l’espèce est survenu à l’improviste. Les deux parties ont semblé tenir pour acquis qu’une telle conclusion devrait déboucher presque automatiquement sur une autorisation de rouvrir la preuve du ministère public. Je ne souscris pas à cette prétention.

32 La règle traditionnelle du fait qui survient à l’improviste n’autorisait le ministère public à rouvrir sa preuve que s’il n’avait pu prévoir l’élément de preuve et s’il était dans l’intérêt de la justice de le faire. Il se peut que l’arrêt Robillard c. La Reine, [1978] 2 R.C.S. 728, rendu antérieurement à la Charte, ait élargi très légèrement les circonstances dans lesquelles le ministère public peut rouvrir sa preuve pour inclure des éléments de preuve non controversés qu’il a omis par inadvertance de produire dans le cadre de sa preuve. Le juge en chef Lamer dans l’arrêt P. (M.B.) a examiné l’exception du fait qui survient à l’improviste dans le contexte du principe qui doit s’appliquer à ce stade très avancé du procès, savoir la protection des droits de l’accusé. En d’autres termes, il faut éviter de causer un préjudice à l’accusé. Dans tous les cas, le pouvoir discrétionnaire qu’a le juge du procès de rouvrir la preuve du ministère public lorsque l’accusé a commencé à y répondre est «sensiblement restreint» (p. 571).

33 On ne saurait trop insister sur le caractère restreint du pouvoir discrétionnaire du juge du procès d’autoriser la réouverture de la preuve du ministère public à ce stade avancé du procès. Dans P. (M.B.), à la p. 573, le juge en chef Lamer a illustré au moyen de deux exemples les circonstances très limitées dans lesquelles le ministère public peut rouvrir sa preuve pendant la troisième étape. Dans le premier exemple, la conduite de la défense a directement ou indirectement contribué à l’omission du ministère public de présenter les éléments de preuve en question avant la clôture de sa preuve. Dans le second exemple, l’omission ou l’erreur du ministère public portait sur un point non controversé de pure forme et n’avait rien à voir avec le fond de l’affaire.

34 Ces exemples sont tout à fait compatibles avec la nécessité de veiller à ce que la réouverture de la preuve soit autorisée uniquement s’il est possible de démontrer que l’accusé ne sera pas lésé. Dans le premier cas, il n’est pas loisible à l’accusé d’affirmer qu’il a été lésé si l’omission du ministère public de présenter des éléments de preuve donnés est attribuable à la conduite de la défense. Dans le second cas, l’accusé n’est pas lésé parce que la question qui est débattue dans le cadre de la réouverture de la preuve n’est pas controversée et n’a aucun effet sur le fond de l’affaire. Ainsi, par exemple, le ministère public peut être autorisé à rouvrir sa preuve pour prouver que la personne dont il a été fait mention à l’enquête préliminaire est bien l’accusé (Robillard, précité) parce qu’il s’agit d’une question de pure forme.

35 Bien que le juge en chef Lamer dans l’arrêt P. (M.B.), ait pris soin de ne pas exclure la possibilité qu’une réouverture pendant la troisième étape du procès puisse être autorisée dans d’autres circonstances, il a également bien précisé que ces circonstances seraient rares. Selon moi, une réouverture de la preuve à ce stade ne devrait être autorisée que dans les circonstances tout à fait exceptionnelles qui ressemblent beaucoup aux exemples donnés dans P. (M.B.), c’est‑à‑dire lorsqu’il est parfaitement clair que l’accusé ne sera pas lésé. En dehors de ces deux exemples, le ministère public aura beaucoup de difficulté à obtenir la réouverture de sa preuve après que l’accusé a commencé à y répondre.

36 Les exemples donnés dans P. (M.B.) avaient trait à des éléments de preuve qui ne sont pas survenus à l’improviste. Les mêmes principes doivent également s’appliquer si les éléments de preuve sont survenus à l’improviste. Le fait que le ministère public n’est pas responsable de l’omission de découvrir des éléments de preuve n’aura souvent rien à voir avec l’existence ou non d’un préjudice causé à l’accusé, et il doit s’agir du critère prépondérant au cours de la troisième étape du procès. À ce moment‑là, c’est à l’effet que la réouverture aura sur la défense de l’accusé, et non à la question de savoir si le ministère public avait l’intention de créer cet effet, qu’il faudrait s’attarder. Dans la mesure où la décision rendue par la Cour d’appel de la Saskatchewan dans l’affaire Thatcher, précitée, renferme une conclusion différente, elle ne saurait être acceptée.

37 Cette approche restrictive est justifiée parce que la réouverture de la preuve à un stade si avancé du procès fausse sérieusement le processus accusatoire et nuit à l’équité du procès. Hormis les exceptions limitées examinées dans P. (M.B.), précité, et d’autres circonstances exceptionnelles, il est presque inévitable que l’accusé soit lésé. Pourtant, il ne s’agit pas d’un résultat déraisonnable ou inacceptable compte tenu des risques très graves de préjudice irréparable que l’application d’une règle plus souple ferait courir à l’accusé. On peut comprendre la nécessité de la règle stricte quand on considère quelques‑uns des risques de préjudice auxquels la réouverture de la preuve au cours de la troisième étape du procès expose l’accusé.

38 L’une des principales craintes que suscite le fait de permettre au ministère public de rouvrir sa preuve pendant la troisième étape du procès est l’atteinte au droit de l’accusé de ne pas être mobilisé contre lui‑même. Ce droit est garanti par l’art. 7 de la Charte. Comme le juge en chef Lamer l’a déclaré dans P. (M.B.), à la p. 580, «il existe un risque réel que, compte tenu de ce qu’il a entendu de la part de la défense lorsqu’elle a été contrainte de répondre à la preuve présentée contre elle, le ministère public cherche à combler les lacunes ou à corriger les erreurs dans la preuve dont il a terminé la présentation et à laquelle la défense a commencé à répondre». Le ministère public ne doit pas être autorisé à modifier la preuve qu’il a produite après que l’accusé a commencé à y répondre: P. (M.B.), à la p. 580. Le droit de l’accusé de ne pas s’incriminer n’est toutefois pas la seule préoccupation majeure. La réouverture de la preuve peut aussi avoir un effet sur le droit de présenter une défense pleine et entière, et sur le droit général à un procès équitable.

39 En particulier, le ministère public ne devrait pas être autorisé à bénéficier de l’avantage injuste qui résultera forcément du fait que «sa preuve soit scindée». La règle interdisant que «la preuve soit scindée» a été élaborée principalement dans le contexte des demandes de production d’une contre‑preuve par le ministère public. Les demandes de production d’une contre‑preuve et de réouverture de la preuve sont des [traduction] «cousins germains», mais ne sont pas de «vrais jumeaux»: R. c. F.S.M. (1996), 93 O.A.C. 201, à la p. 208. Une contre‑preuve est à juste titre admissible lorsque la question examinée découle de la preuve de la défense, lorsqu’elle n’est pas incidente et, de façon générale, lorsque le ministère public ne pouvait pas prévoir de quelle façon elle évoluerait: R. c. Krause, [1986] 2 R.C.S. 466, à la p. 474; R. c. Aalders, [1993] 2 R.C.S. 482, aux pp. 497 et 498. Dans le cas d’une contre‑preuve, ce sont les règles du processus accusatoire qui en justifient l’admission. Dans le cas d’une demande de réouverture, le ministère public doit prouver que les éléments de preuve se rapportent à une question qui fait légitimement partie de sa preuve. Pour obtenir l’autorisation demandée, il doit également expliquer pourquoi les éléments de preuve n’ont pas été produits plus tôt et justifier la dérogation aux règles normales du processus accusatoire. Voir F.S.M., précité, à la p. 208.

40 Il est certain que quelques‑unes des raisons pour lesquelles il faut limiter l’admissibilité d’une contre‑preuve devraient également s’appliquer à une demande de réouverture de la preuve, surtout si la demande est faite au cours de la troisième étape du procès. Les mêmes types de préjudice sont susceptibles d’être causés. Dans le cas d’une contre‑preuve, le préjudice est atténué dans les situations où la preuve est admissible à juste titre parce que la question soulevée découle d’éléments de preuve présentés par la défense et que le ministère public ne pouvait pas la prévoir. Dans ces circonstances, on ne saurait affirmer que l’accusé a présenté une défense sans connaître la totalité de la preuve à laquelle il devait répondre puisqu’il faut que la question traitée dans la contre‑preuve dérive de la preuve présentée par la défense. La réouverture de la preuve diffère cependant de la présentation d’une contre‑preuve. Par conséquent, il peut ne pas être possible dans le cadre d’une demande de réouverture de surmonter l’obstacle que constitue le préjudice causé à l’accusé en démontrant que le ministère public ne pouvait pas prévoir l’émergence de nouveaux éléments de preuve.

41 Si la preuve surgit d’une manière totalement imprévisible, on pourrait soutenir que le droit de ne pas s’incriminer n’est pas touché dans la même mesure que si le ministère public demande la réouverture de sa preuve après y avoir décelé une lacune à la suite de l’audition de la preuve de la défense. Néanmoins, il est presque impossible que le ministère public ne modifie pas sa preuve ou ne comble pas des lacunes dans celle‑ci, particulièrement si les éléments de preuve devant être produits sont importants pour sa thèse. En d’autres termes, la preuve du ministère public est «scindée» malgré les meilleures intentions de ce dernier.

42 Dans ces circonstances, l’aspect le plus préoccupant est le fait que l’accusé aura répondu à la preuve du ministère public sans connaître la totalité de la preuve à laquelle il devait répondre. C’est l’une des principales justifications de la règle générale interdisant au ministère public de «scinder sa preuve» abusivement en présentant une contre‑preuve: Krause, précité, aux pp. 473 et 474; R. c. Biddle, [1995] 1 R.C.S. 761, à la p. 774. Le droit de l’accusé de connaître la preuve du ministère public avant d’y répondre est un solide principe d’équité du procès qui revêt autant sinon plus d’importance dans le cadre de l’examen d’une demande de réouverture de la preuve du ministère public.

43 Le préjudice causé à l’accusé en cas d’atteinte à ce principe est manifeste lorsque les nouveaux éléments de preuve qui doivent être produits dans le cadre de la réouverture de la preuve modifient la thèse du ministère public. Des effets plus subtils mais tout aussi préjudiciables s’ensuivront si le ministère public comble simplement une lacune dans sa preuve, par exemple en produisant des éléments de preuve sur des questions qu’il n’a pas abordées antérieurement dans sa preuve. La présentation d’un témoignage qui corrobore celui d’un témoin à charge important comble également une lacune dans la preuve du ministère public, particulièrement si ce témoin pourrait être considéré comme peu fiable en l’absence de corroboration: F.S.M., précité, à la p. 211. L’intimée prétend que chaque fois que le ministère public demande la réouverture de sa preuve, il cherchera à combler des lacunes dans celle‑ci, et qu’il ne peut donc y avoir de préjudice que si c’est quelque chose dans la preuve de l’accusé qui permet de combler la lacune. À mon avis, toutefois, c’est parce qu’il y a de fortes chances pour que les nouveaux éléments de preuve modifient la preuve du ministère public ou comblent des lacunes dans celle‑ci que la règle interdisant la réouverture de la preuve lorsque l’accusé a commencé à y répondre doit être stricte.

44 Le fait que le ministère public n’est pas responsable de l’omission de produire les éléments de preuve dans le cadre de sa preuve ne change rien au droit de l’accusé de connaître la preuve avant d’avoir à y répondre. À la troisième étape du procès, la possibilité de citer à nouveau des témoins à charge et de rouvrir la preuve de la défense ne peut jamais réparer complètement le préjudice causé à la défense. Par exemple, la défense s’expose au risque très réel que les nouveaux éléments de preuve l’obligeront peut‑être à rouvrir sa preuve et à produire des éléments de preuve qui paraissent incompatibles avec ceux qu’elle a présentés antérieurement. Il y a aussi la question de l’incapacité éventuelle de la défense, à ce stade avancé, de répondre efficacement aux éléments de preuve nouveaux ou enrichis soumis par le ministère public.

45 L’accusé est presque inévitablement lésé lorsque, comme ce sera si souvent le cas, la réouverture de la preuve l’oblige à venir témoigner une seconde fois et à subir un deuxième contre‑interrogatoire: John c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 476, à la p. 481; Biddle, précité, à la p. 776. La crédibilité de l’accusé subira immanquablement une double attaque. L’accusé doit alors expliquer les incohérences apparentes entre son témoignage antérieur et les nouveaux éléments de preuve, ou traiter de questions qui n’ont pas été soulevées antérieurement. La réouverture de la preuve peut également donner la fausse l’impression que l’accusé semble évasif ou menteur. Par exemple, il pourrait avoir été inutile et peut‑être hors de propos pour l’accusé d’aborder certaines questions compte tenu de la preuve initiale du ministère public. Peut‑être était-ce la position judicieuse de l’avocat de la défense. S’il est nécessaire de traiter de ces nouvelles questions par suite de la réouverture de la preuve, la défense se montrera fatalement évasive. De plus, les éléments de preuve présentés par le ministère public lors de la réouverture de la preuve, c’est‑à‑dire à la fin du procès, peuvent prendre une importance injustifiée dans l’esprit du jury. Voir Biddle, précité, à la p. 776. Toutes ces conséquences sont visiblement préjudiciables à la défense de l’accusé.

46 L’arrêt R. c. Stinchcombe, [1991] 3 R.C.S. 326, énonce l’importance fondamentale d’une communication complète de la preuve à l’accusé. La réouverture de la preuve du ministère public pendant la troisième étape du procès écarte effectivement ce concept qui est si important pour l’équité du procès. C’est à partir de cette divulgation que la défense aura préparé et présenté sa preuve, depuis le contre‑interrogatoire des témoins à charge jusqu’à la production de sa preuve. À la troisième étape du procès, la défense est en droit de s’attendre à ce que la preuve du ministère public soit complète, et d’agir en conséquence. Le ministère public n’aurait pas intenté une poursuite s’il avait pensé qu’il serait débouté. Par ailleurs, il ne déclarerait pas sa preuve close sans avoir produit tous les éléments de preuve jugés nécessaires pour obtenir une déclaration de culpabilité. Le ministère public a estimé que sa preuve était complète à ce moment‑là. Il s’ensuit qu’il n’y a rien d’injuste à statuer en tant que principe général que la réouverture de la preuve du ministère public à la troisième étape du procès est préjudiciable à la défense et ne devrait pas être autorisée en dehors des deux exceptions mentionnées dans P. (M.B.) et d’autres circonstances exceptionnelles.

47 Il ne serait que trop facile de dire que la réouverture de la preuve ne peut pas léser l’accusé étant donné qu’il n’y a pas eu de changement fondamental dans la preuve du ministère public. On pourrait également soutenir que la preuve de la défense n’aurait pas subi de changement de toute façon étant donné que la défense n’aurait rien pu faire différemment. Cela reviendrait toutefois à entrer dans le domaine des suppositions. Il faudrait faire des suppositions sur la nature des contre‑interrogatoires auxquels les témoins à charge auraient été soumis et sur la preuve que la défense aurait produite. Si l’on veut préserver le concept de l’équité du procès, on ne devrait pas, dans l’examen d’une demande de réouverture de la preuve du ministère public, prendre en considération une tentative, faite uniquement avec du recul, de déterminer si la conduite de la défense aurait été différente. Il est tout simplement impossible de savoir si la défense aurait été différente si la preuve avait été produite dans le bon ordre, et les tribunaux devraient éviter de faire des suppositions pour parvenir à une telle conclusion.

48 Il y a tellement de chances pour que l’accusé soit lésé par la réouverture de la preuve du ministère public qu’une demande en ce sens à la troisième étape du procès ne devrait pas être accordée, sauf dans les circonstances exceptionnelles ou analogues dont il est fait mention dans P. (M.B.). Si le juge du procès refuse la demande de réouverture de la preuve, deux possibilités s’offrent au ministère public. Il peut choisir de poursuivre le procès sans citer le nouveau témoin. En fait, il ne ferait rien de plus que de produire la preuve qu’il avait initialement l’intention de présenter à la cour. Le ministère public peut également, s’il croit que le témoin est si important qu’il juge essentiel de le faire entendre, demander l’arrêt des procédures et la reprise du procès dans le délai prévu à l’art. 579 du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46. Le ministère public pourra ensuite donner un préavis suffisant à la défense au sujet de la nature du témoignage que le témoin rendra, ce qui garantira l’équité du nouveau procès. Comme ces situations seront rares, cette façon de procéder ne donnera pas lieu à un flot de nouveaux procès. Par contre, elle atténuera le préjudice que la réouverture du procès à ce stade avancé cause inévitablement à l’accusé, tout en permettant quand même l’audition des témoignages de la manière établie, c’est‑à‑dire dans le cadre de la preuve du ministère public. Il va sans dire que l’accusé pourrait s’opposer à la reprise du procès par le ministère public. Cette opposition pourrait se présenter sous forme d’allégations d’abus de procédure ou d’iniquité à un degré tel qu’il y a violation des droits que l’art. 7 de la Charte garantit à l’accusé. Il reviendrait au juge qui préside le nouveau procès de prendre une décision à cet égard.

(2) Application de ces principes à l’espèce

49 Les prétentions de l’appelante voulant que le ministère public ait fait preuve de négligence ou d’ignorance volontaire en omettant de faire déposer Tracy Gabriel dans le cadre de sa preuve initiale ne sauraient être maintenues. Il est certain que le ministère public connaissait le témoin Gabriel et que plusieurs témoins ont mentionné son nom dans le cadre de leur témoignage. Il est également certain que, dans la mesure où le ministère public le savait, Gabriel n’avait rien d’utile à offrir. En fait, dans les moyens qu’il a invoqués devant le juge du procès avant qu’elle n’offre de témoigner, l’avocat de la défense lui‑même a déclaré qu’elle n’était un témoin utile ni pour la preuve du ministère public ni pour celle de la défense.

50 Le juge du procès a conclu à bon droit que Gabriel n’était pas disposée à collaborer avec le ministère public ou la police jusqu’à ce qu’elle offre de témoigner à la fin du procès. En outre, si le ministère public l’avait appelée à témoigner dans le cadre de sa preuve, elle aurait presque certainement confirmé la version des faits contenue dans les déclarations initiales qu’elle a faites aux policiers. Il n’est tout simplement pas pratique d’obliger le ministère public à citer un témoin peu obligeant qui pourrait peut‑être devenir utile afin d’éviter de donner prise à des allégations de négligence lorsque ce témoin se présente à un stade avancé du procès. À mon avis, il est donc vraiment possible de considérer que le témoignage de Gabriel est survenu à l’improviste, c’est‑à‑dire qu’il ne pouvait pas être prévu.

51 Selon moi, le fait que ce témoignage a surgi d’une manière imprévisible est dans une large mesure dénué de pertinence. La dernière question à trancher est celle de savoir si l’accusée pouvait démontrer que la réouverture de la preuve du ministère public l’a lésée. En l’espèce, il est évident que le fait d’avoir scindé la preuve du ministère public a lésé l’accusée de toutes ou presque toutes les manières mentionnées plus haut. Bien qu’on puisse présumer que la réouverture de la preuve à ce stade avancé lésera l’accusé, la présente affaire montre clairement l’existence d’un préjudice à plusieurs égards.

52 Le témoignage de Gabriel a corroboré celui de B.R. sur plusieurs points, comblant ainsi une lacune importante dans la preuve du ministère public. Il s’agissait notamment du seul autre témoignage qui tendait à laisser croire que l’accusée aurait pu se trouver dans la maison pendant que J.B. était encore en vie. C’est une conclusion que permettaient de tirer les mots «Qui es‑tu?» que Mme Gabriel aurait entendus.

53 Le témoignage de Gabriel confirmait en outre d’autres aspects du témoignage de B.R. En particulier, elle a confirmé que B.R. a été envoyé acheter de la peinture le lendemain du meurtre, et qu’une pièce de la maison a été repeinte ce jour‑là. Elle a également étayé l’affirmation de B.R. selon laquelle S.G.G. pensait que J.B. était un «mouchard». En fait, elle a étayé cette version des faits en rapportant des paroles prononcées par des policiers devant S.G.G. à propos d’un indicateur. Cette preuve n’avait pas été produite antérieurement par la police ou un autre témoin. Gabriel a également confirmé la déposition de B.R. selon laquelle plusieurs bâtons de baseball et tuyaux qui se trouvaient dans la maison avaient disparu lorsque les policiers ont fouillé la maison après le meurtre. Gabriel a étayé la version des faits de B.R. selon laquelle H.M. a laissé ses chaussures sur une plage, en relatant l’excursion au lac Trout au cours de laquelle tous les garçons et S.G.G. ont égaré leurs chaussures. Dans une certaine mesure, cette preuve était également nouvelle puisqu’elle décrivait la perte des chaussures de J.G. et de S.G.G., dont B.R. n’avait pas fait mention dans son témoignage.

54 Le fait que le témoignage de Gabriel a confirmé celui de B.R. à ces égards était manifestement important pour la preuve du ministère public. Bien que Gabriel elle‑même n’ait peut‑être pas été un témoin idéal, son témoignage a sûrement aidé le ministère public à s’acquitter de la charge de la preuve qui lui incombait. En accordant l’autorisation de rouvrir la preuve, le juge du procès a reconnu que le témoignage de Gabriel était particulièrement important pour le ministère public puisqu’il établissait la présence de l’accusée chez elle pendant que J.B. était peut‑être encore vivant.

55 Le témoignage de Gabriel était important à un autre égard. Le juge du procès considérait B.R. comme un témoin peu fiable. Il a pris soin d’avertir énergiquement le jury qu’il serait dangereux de déclarer S.G.G. coupable sur la foi des témoignages de B.R. et de T.H. seulement. Il a fait remarquer que B.R. avait participé au meurtre et s’était vu accorder l’immunité contre une poursuite. Il a donné au jury la directive expresse de chercher des éléments de preuve confirmant la version des faits de B.R., et il est très possible que le jury ait trouvé ces éléments de preuve dans le témoignage de Gabriel. Le fait que le témoignage de Gabriel a confirmé une partie du témoignage de B.R. même sur des questions secondaires ne peut qu’avoir eu un effet favorable sur la crédibilité générale de B.R., ce qui, par le fait même, renforçait sa crédibilité sur la question fondamentale de la participation de S.G.G. à la perpétration du crime.

56 Le résultat final est que l’accusée a choisi de témoigner et qu’elle l’a fait sans connaître toute la preuve à laquelle elle devait répondre. Par ailleurs, le témoignage de l’accusée peut avoir jeté les bases d’une partie de l’interrogatoire principal auquel le ministère public a soumis Gabriel. En particulier, Gabriel s’est fait demander à quel moment elle a appris la mort de J.B. Elle a répondu que la police le lui a appris deux jours plus tard. Cette affirmation contredisait la déclaration de S.G.G. selon laquelle elle a parlé du meurtre à Gabriel le lendemain matin. Bien qu’il soit possible de qualifier la déclaration de S.G.G. à cet égard de déclaration antérieure compatible, aucune objection n’a été formulée au procès, et le jury a pu prendre cet élément de preuve en considération.

57 La Cour d’appel a peut‑être raison d’affirmer que l’accusée n’a pas le droit de ne pas être prise en flagrant délit de mensonge. Dans ces circonstances, l’accusée serait lésée par son fait. Toutefois, on ne sait pas très bien si c’est S.G.G. ou Gabriel qui disait la vérité sur ce point. Même si S.W. a finalement témoigné lorsque la preuve de la défense a été rouverte, et a confirmé la version des faits de S.G.G., il se peut bien que le jury ait gardé l’impression que S.G.G. a été prise en flagrant délit de mensonge, même si tel n’était pas le cas. Il ne fait aucun doute que cela a été préjudiciable à l’accusée.

58 Par ailleurs, le témoignage de Gabriel a porté sur des questions dont S.G.G. n’a pas parlé, comme l’ordre donné aux garçons d’égarer leurs chaussures au lac Trout. En conséquence, il est tout à fait probable que le jury ait pu considérer comme une échappatoire l’omission de S.G.G. de parler de l’excursion au lac Trout. Enfin, le simple fait que S.G.G. a estimé nécessaire de témoigner à nouveau pour répondre à quelques‑uns de ces points était préjudiciable en soi, puisque cela donnait de nouveau au ministère public la possibilité d’attaquer sa crédibilité en contre‑interrogatoire.

59 Bon nombre des points sur lesquels Gabriel a contredit S.G.G. n’avaient pas été abordés initialement par cette dernière ni par d’autres témoins de la défense. S.G.G. avait alors le choix de citer d’autres témoins, paraissant ainsi donner du poids à ces points, ou donner au jury l’impression qu’elle avait été prise en flagrant délit de mensonge. Dans ces circonstances, la possibilité d’appeler de nouveaux témoins à la barre était au mieux un avantage incontestablement incertain. L’accusée ne pouvait manifestement pas réparer le préjudice causé à sa défense sans risquer de créer d’autres effets préjudiciables.

60 Il ne fait guère de doute qu’un préjudice a été causé à la défense de S.G.G. De toute façon, comme le témoignage de Gabriel n’entrait pas dans les exceptions limitées ou comparables mentionnées dans l’arrêt P. (M.B.), précité, qui permettent la réouverture de la preuve du ministère public pendant la troisième étape du procès, il y a lieu de présumer qu’un préjudice a été causé à sa défense. S’il lui incombait de démontrer l’existence d’un préjudice, elle s’est acquittée de ce fardeau lorsque son avocat a soutenu au procès qu’il aurait conduit la défense autrement si Gabriel avait témoigné dans le cadre de la preuve du ministère public. Il a signalé le manque de temps pour se préparer en vue du contre‑interrogatoire, de même que l’adoption possible d’une stratégie de défense différente, du moins pour interroger les témoins à charge. C’était plus que suffisant pour trancher la demande de réouverture en sa faveur.

61 Dans les circonstances de l’espèce, il n’était pas dans l’intérêt de la justice de permettre la réouverture de la preuve du ministère public pour faire entendre le témoignage de Gabriel. La seule solution appropriée aurait été que le ministère public demande l’arrêt des procédures et la tenue d’un nouveau procès. Si le juge du procès avait été convaincu que le témoin à charge que le ministère public voulait faire entendre aurait fait une déposition assez importante pour justifier la tenue d’un nouveau procès, il ne fait aucun doute qu’il aurait exercé son pouvoir discrétionnaire, accordé l’arrêt des procédures et ordonné la tenue d’un nouveau procès. Le procès aurait alors pu recommencer avec un nouveau jury, et le témoignage de Gabriel aurait été entendu dans le contexte approprié, c’est‑à‑dire dans le cadre de la preuve du ministère public. Il y aurait lieu d’accueillir le pourvoi pour ce motif et d’ordonner la tenue d’un nouveau procès.

B. Admissibilité et utilisation de la preuve de moralité

62 Il n’est pas essentiel de déterminer si le juge du procès a eu raison d’admettre la preuve de mauvaise moralité de l’accusée et de donner des directives au jury à ce sujet. L’admissibilité de la preuve soumise dans le cadre du nouveau procès est une question que le juge du procès peut valablement trancher dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire en appliquant les principes de droit pertinents. Toutefois, comme cette question a été débattue et qu’elle peut éclairer le juge qui présidera le nouveau procès, je l’examinerai brièvement.

(1) Les principes applicables

63 Il est bien établi en droit que «la preuve de moralité qui démontre seulement que l’accusé est le genre de personne susceptible d’avoir commis l’infraction en cause [est inadmissible]» (souligné dans l’original): voir, par exemple, Morris c. La Reine, [1983] 2 R.C.S. 190, aux pp. 201 et 202; R. c. B. (F.F.), [1993] 1 R.C.S. 697, à la p. 730. Il existe cependant trois exceptions générales en vertu desquelles une preuve de mauvaise moralité de l’accusé peut être produite:

(1) lorsque la preuve se rapporte à une question en litige: voir, par exemple, Morris, précité, à la p. 202; B. (F.F.), précité, à la p. 731. Voir aussi R. c. Lepage, [1995] 1 R.C.S. 654, aux pp. 672 à 674; R. c. Hinchey, [1996] 3 R.C.S. 1128, au par. 135, le juge Cory.

(2) lorsque l’accusé met sa moralité en cause: voir, par exemple, R. c. McNamara (No. 1) (1981), 56 C.C.C. (2d) 193 (C.A. Ont.), à la p. 352, autorisation de pourvoi accordée pour d’autres motifs (1981), 56 C.C.C. (2d) 576 (C.S.C.);

(3) lorsque la preuve est produite incidemment dans le cours du contre‑interrogatoire régulier de l’accusé sur sa crédibilité: voir, par exemple, Lucas c. The Queen, [1963] 1 C.C.C. 1 (C.S.C.); R. c. Chambers, [1990] 2 R.C.S. 1293.

Selon moi, la preuve de mauvaise moralité de l’accusée dans le présent pourvoi était admissible parce qu’elle se rapporte à d’importantes questions en litige en l’espèce, et il n’est donc pas nécessaire de déterminer si elle aurait également pu être légitimement admise sous le régime des deux autres exceptions à la règle d’exclusion.

64 La preuve qui démontre incidemment la mauvaise moralité peut également avoir directement trait à un élément central de la thèse du ministère public comme le mobile, l’occasion ou les moyens: R. c. Davison (1974), 20 C.C.C. (2d) 424 (C.A. Ont.); Hinchey, précité, au par. 135. La preuve du mobile, par exemple, est toujours pertinente puisqu’il devient plus vraisemblable que l’accusé ait commis le crime, même si elle ne constitue pas un élément essentiel de la responsabilité criminelle: Lewis c. La Reine, [1979] 2 R.C.S. 821.

65 La preuve qui se rapporte directement à la thèse du ministère public est admissible même si elle peut également démontrer la mauvaise moralité de l’accusé, à condition que sa valeur probante l’emporte sur son effet préjudiciable: B. (F.F.), précité, à la p. 731. Même si la preuve est admissible en vertu de cette exception, il est évident qu’elle ne peut toujours pas être utilisée pour déterminer la culpabilité simplement parce que l’accusé est le genre de personne susceptible de commettre le crime: B. (F.F.), précité. Le juge du procès a l’obligation de donner des directives au jury à cet égard et de le mettre en garde contre l’utilisation inappropriée de la preuve.

66 L’appelante fait valoir que le juge des faits ne peut pas utiliser pareille preuve pour évaluer la crédibilité générale de l’accusée en déduisant de sa mauvaise moralité qu’elle ne dira probablement pas la vérité. Je ne peux pas souscrire à cet argument. Lorsqu’une preuve de mauvaise moralité a été produite parce qu’elle se rapporte à une question en litige dans l’affaire, elle peut légitimement être utilisée pour évaluer la crédibilité générale de l’accusé. Tant que la preuve n’est pas utilisée dans le but d’établir la culpabilité de l’accusé en se fondant sur sa propension présumée à commettre le crime, le jury peut en tenir compte pour évaluer la fiabilité de son témoignage.

67 Dans l’arrêt Davison, précité, le juge Martin a dit aux pp. 441 et 442:

[traduction] L’accusé qui témoigne a deux qualités. En tant qu’accusé il est protégé par une règle fondamentale de politique générale qui interdit à la poursuite de produire des éléments de preuve tendant à démontrer sa mauvaise moralité, sous réserve évidemment des exceptions reconnues à cette règle. En sa qualité de témoin, cependant, sa crédibilité peut être attaquée. Si la situation d’un accusé qui témoigne est assimilable à tous les égards à celle d’un témoin ordinaire, il n’y a rien qui s’oppose à ce qu’il soit contre‑interrogé sur toute conduite déshonorante qu’il a pu avoir et sur sa fréquentation d’individus louches.

. . .

À mon avis, la règle de politique générale qui met un accusé à l’abri de toute contestation de sa bonne moralité, de crainte que le jury ne soit détourné de la question qu’il est appelé à trancher, savoir celle de la culpabilité ou de l’innocence de l’accusé relativement à l’accusation précise dont la cour se trouve saisie, n’est pas complètement subordonnée à la règle permettant qu’un accusé qui choisit de témoigner soit contre‑interrogé sur la question de sa crédibilité. Dans ce domaine du droit, comme dans bien d’autres, un équilibre a été établi entre des intérêts contradictoires . . .

Dans cette affaire, il a été conclu que l’accusé ne pouvait pas être contre‑interrogé directement sur sa mauvaise moralité dans le seul but de démontrer qu’il n’est pas une personne susceptible de dire la vérité.

68 Dans l’arrêt R. c. Hogan (1982), 2 C.C.C. (3d) 557 (C.A. Ont.), à la p. 565, le juge Martin a expliqué son raisonnement dans l’arrêt Davison, en ces termes:

[traduction] Cet arrêt appuie l’affirmation selon laquelle, sous réserve des exceptions [. . .], un accusé ne peut être contre‑interrogé sur toute conduite répréhensible qu’il a eue et sur sa fréquentation d’individus louches dans le but d’amener à conclure que, du fait de sa mauvaise moralité (propension), l’accusé n’est pas digne de confiance comme témoin. Cet arrêt n’établit toutefois pas que si la preuve de mauvaise moralité de l’accusé a été légitimement soumise au jury, elle ne peut pas être utilisée pour évaluer sa crédibilité.

Le juge Martin a sagement conclu que si la preuve de mauvaise moralité est admissible à bon droit en vertu de l’une des exceptions, notamment si elle se rapporte à une question en litige dans l’affaire, elle peut servir de fondement à la conclusion selon laquelle la crédibilité générale de l’accusé est douteuse. Elle n’est peut‑être pas décisive sur ce point, mais c’est un facteur que le juge des faits peut prendre en considération pour évaluer la fiabilité du témoignage de l’accusé. Cette démarche est éminemment sensée et raisonnable.

69 La politique générale veut que la preuve produite dans le seul but de démontrer la propension de l’accusé devrait être déclarée inadmissible parce qu’elle peut lui être préjudiciable. Néanmoins, ces raisons de principe ne sont manifestement pas importantes au point d’empêcher l’admission d’un élément de preuve qui se rapporte à une question en litige dans l’affaire: voir, par exemple, Morris, précité; B. (F.F.), précité. Dans ces circonstances, il a été judicieusement statué qu’on peut compter sur les jurys pour ne pas utiliser cette preuve dans le but inadmissible de déterminer la culpabilité en fonction de la propension seulement, pourvu qu’on leur donne des directives appropriées à cet égard: R. c. Corbett, [1988] 1 R.C.S. 670, aux pp. 693 et 694.

70 Il serait artificiel et inutilement compliqué d’exiger des membres d’un jury qu’ils compartimentent davantage leur pensée. Cela va de soi que la preuve de mauvaise moralité peut nuire à la crédibilité de l’accusé et que le jury peut l’utiliser comme facteur pour déterminer si l’accusé est susceptible de dire la vérité. Ce n’est pas la même chose que de supposer que l’accusé est coupable parce qu’il est une mauvaise personne ou peut avoir une propension à commettre le genre de crime qui lui est reproché.

71 Dans l’arrêt R. c. Seaboyer, [1991] 2 R.C.S. 577, à la p. 612, le juge McLachlin a fait la remarque éminemment judicieuse suivante:

L’idée que la crédibilité de la plaignante puisse être touchée par le fait qu’elle a eu d’autres rapports sexuels est aujourd’hui universellement rejetée. Il n’existe aucun lien logique ou pratique entre la réputation sexuelle d’une femme et sa crédibilité en tant que témoin.

Prise isolément, cette remarque pourrait être interprétée comme donnant à entendre qu’il n’existe jamais de lien logique entre la mauvaise moralité d’un témoin et sa crédibilité. Il ne faut toutefois pas oublier que la thèse défendue dans Seaboyer, précité, avait trait à l’utilisation extrêmement préjudiciable d’une preuve de réputation sexuelle dans le contexte d’une plainte d’agression sexuelle. Il n’existe effectivement aucun lien logique entre la réputation sexuelle d’une femme et sa crédibilité en tant que témoin. Cette remarque ne revient pas à dire qu’une preuve de mauvaise moralité ne peut dans aucune circonstance être logiquement probante sur la question de la crédibilité. Elle ne signifie pas qu’une preuve de mauvaise moralité légitimement soumise au jury ne peut pas être utilisée pour évaluer la crédibilité. C’est le point de vue qu’a adopté le juge Martin dans l’arrêt Hogan, précité, et je souscris à sa conclusion.

72 Le juge des faits tiendra compte de tous les éléments de preuve avant d’évaluer la crédibilité générale des témoins, y compris celle de l’accusé. Un juge siégeant seul ou un jury a la possibilité d’observer l’attitude des témoins, d’entendre les témoignages et d’évaluer tous les éléments de preuve qui sont soumis. Tous ces facteurs entreront en ligne de compte pour évaluer la crédibilité de l’accusé ou d’un autre témoin. Un témoignage portant sur la mauvaise moralité ne sera pas le seul élément de preuve qui se rapporte à la crédibilité. Ce témoignage peut être contredit par l’attitude de l’accusé, ou par d’autres éléments de preuve qui lui sont favorables. Il s’agira simplement d’un facteur parmi d’autres qui amènera le juge des faits à se faire une idée sur la sincérité de l’accusé. Pourvu qu’une directive appropriée soit donnée, ce témoignage n’accroît pas sensiblement le risque que l’accusé soit déclaré coupable en raison de sa propension, plutôt que parce qu’il a commis les actes qui lui sont reprochés.

73 Dans la mesure où le jury a été valablement saisi d’une preuve de mauvaise moralité qui se rapporte à une question en litige dans l’affaire et où la valeur probante de cette preuve l’emporte sur son effet préjudiciable, il ne devrait pas être interdit au jury d’utiliser cette preuve pour évaluer la crédibilité de l’accusé.

(2) L’application de ces principes à l’espèce

74 Il ne fait aucun doute que la preuve des relations sexuelles que l’accusée a eues avec H.M. n’a pas été produite simplement pour démontrer qu’elle était plus susceptible d’avoir commis le crime en raison de sa mauvaise moralité. Cette preuve était pertinente quant à une importante question en litige dans l’affaire, c’est-à-dire la capacité de l’accusée d’avoir une emprise si exceptionnelle sur les garçons qu’elle pouvait les convaincre d’agresser et de tuer un autre garçon. Cette preuve était donc admissible à bon droit, à condition qu’il soit établi que sa valeur probante l’emportait sur son effet préjudiciable. Le juge du procès a conclu que la valeur probante de la preuve l’emportait sur son effet préjudiciable. Je ne fais aucun commentaire sur cette conclusion puisque c’est au juge qui présidera le nouveau procès qu’il appartient maintenant d’analyser la question.

75 Devant la Cour d’appel, l’accusée n’a pas contesté l’admissibilité de la preuve démontrant que des biens volés se trouvaient dans sa maison. À mon avis, le juge Low a eu raison de conclure que la preuve de la présence de biens volés dans la maison avant la perpétration du crime était légitimement admissible. Selon la thèse du ministère public, S.G.G. a ordonné de tuer J.B. parce qu’elle croyait qu’il était un «mouchard». La nature exacte de l’activité illégale que J.B. aurait dénoncée à la police n’est pas claire dans la preuve, puisque différents témoins ont énoncé différentes théories. La preuve de la présence de biens volés était donc manifestement pertinente quant au mobile des actes de S.G.G. Elle était admissible pour cette raison, même si elle établissait également la réputation louche de S.G.G., pourvu que sa valeur probante l’ait emporté sur son effet préjudiciable. Le juge du procès n’a pas explicitement analysé l’effet préjudiciable de cette preuve par rapport à sa valeur probante. Il appartient également au juge qui présidera le nouveau procès de faire cette analyse.

76 Le juge Low a fourni au jury des directives appropriées sur l’utilisation acceptable de la preuve, comme l’exige l’arrêt B. (F.F.), précité. Dans son exposé, il a insisté à plusieurs reprises que le jury ne pouvait pas déterminer la culpabilité de l’accusée en se fondant sur le fait qu’elle était plus susceptible d’avoir commis le crime en raison de sa mauvaise moralité. Le jury a été mis en garde contre le fait de reconnaître la culpabilité de l’accusée parce qu’il pensait qu’elle était immorale ou une mauvaise mère. Bien que le juge Low n’ait pas expressément déclaré que la preuve pouvait être utilisée pour démontrer l’existence d’un mobile, cette omission n’a pas été préjudiciable à l’accusée. En dernier lieu, le juge Low n’a pas commis d’erreur en mentionnant au jury que la preuve pouvait également être utilisée pour évaluer la crédibilité générale de l’accusée.

V. Dispositif

77 Le pourvoi est accueilli, l’arrêt de la Cour d’appel est infirmé et la tenue d’un nouveau procès est ordonnée.

Version française des motifs des juges L’Heureux-Dubé et McLachlin rendus par

78 Le juge McLachlin (dissidente) — Que se passe-t-il lorsqu'une personne offre un élément de preuve important pour la poursuite vers la fin d'un procès criminel? Le juge peut-il autoriser la présentation de l'élément de preuve même si la poursuite a depuis longtemps déclaré sa preuve close? Ou le procès doit-il se poursuivre sans cet élément de preuve, si important soit-il? Ce sont là les questions primordiales du présent pourvoi.

79 Mon collègue le juge Cory est d'avis d'accueillir le pourvoi et d'ordonner la tenue d'un nouveau procès. Bien qu'il convienne que le témoignage tardif est survenu à l'improviste puisqu'il était imprévisible et que ce n'est pas la faute du ministère public s’il est survenu à ce moment-là, il conclut que ce témoignage n'aurait pas dû être admis parce qu'il a rendu le procès inéquitable, d'où l'atteinte aux droits garantis à l'accusé par l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés. Pour les motifs qui suivent, j'arrive à une conclusion différente.

I. Quand le ministère public peut-il rouvrir sa preuve?

A. La situation en common law

80 Selon la règle consacrée de common law, le juge qui préside un procès était investi du pouvoir discrétionnaire de permettre au ministère public de rouvrir sa preuve à la troisième étape du procès (c.-à-d., après que la défense a commencé à répondre à la preuve qui lui a été présenté) dans les cas où un fait, que l'esprit humain ne pouvait prévoir, survenait à l'improviste: R. c. Kishen Singh (1941), 76 C.C.C. 248 (C.A.C.-B.); R. c. Day (1940), 27 Cr. App. R. 168. La Court of Criminal Appeal de l’Angleterre a élargi ce pouvoir discrétionnaire dans l'arrêt R. c. McKenna (1956), 40 Cr. App. R. 65, où le juge du procès, après que la défense eut fait valoir qu’il n’y avait aucune preuve à soumettre à l’appréciation du jury, a permis au ministère public de rouvrir sa preuve pour combler une lacune d’ordre procédural. Le juge Byrne, au nom de la cour, a dit, aux pp. 66 et 67:

[traduction] . . . un juge [. . .] a entière discrétion pour rappeler un témoin et la cour n'interviendra pas dans l'exercice de cette discrétion, sauf s’il semble qu’il en ait résulté une injustice.

81 Dans l'arrêt Robillard c. La Reine, [1978] 2 R.C.S. 728, le juge Pigeon, au nom de notre Cour, a souscrit à cette affirmation, qu'il a appliquée pour permettre la présentation d'une preuve d'identification cruciale après que le ministère public et la défense eurent déclaré leur preuve close et après que le substitut du procureur général eut terminé son réquisitoire au jury. La Cour a statué que le juge qui préside un procès peut autoriser le ministère public à présenter des éléments de preuve supplémentaires après qu’il a déclaré sa preuve close, et ce pouvoir discrétionnaire n'est pas assujetti à l'exception stricte du fait qui survient à l'improviste. Une cour d'appel ne doit s'immiscer dans l'exercice du pouvoir discrétionnaire du juge du procès que s'il est démontré qu'il en a résulté une injustice ou que l'accusé a subi un préjudice.

B. La situation depuis l'adoption de la Charte

82 La question suivante est celle de savoir si l'adoption de la Charte a modifié la common law. La Charte a confirmé expressément à l'al. 11d) le droit de l'accusé à un procès équitable et, implicitement à l’art. 7, le droit à une défense pleine et entière. Toutefois, ces garanties n'empêchent pas les dérogations à l'ordre habituel de présentation de la preuve lorsque la recherche de la vérité l’impose. Comme le juge Cory de notre Cour l'a dit dans l'arrêt R. c. Aalders, [1993] 2 R.C.S. 482, qui porte sur le droit du ministère public de présenter une contre-preuve, aux pp. 498 et 499:

Un procès, plus particulièrement un procès criminel, doit se dérouler conformément aux règles d'équité de façon à garantir la protection de la personne accusée. Toutefois, les règles ne devraient pas aller jusqu'à priver le juge des faits d'éléments de preuve importants, susceptibles d'être utiles à la solution d'un élément essentiel du litige.

83 Dans l'arrêt R. c. P. (M.B.), [1994] 1 R.C.S. 555, notre Cour a examiné la question de savoir si le ministère public pouvait rouvrir sa preuve pour modifier des dates précisées dans l'acte d'accusation. Contrairement à la présente affaire, il n’y était pas question de présentation de preuve tardive survenant à l’improviste. Cinq des neuf juges de la Cour ont statué que la modification ne pouvait pas être apportée. Cependant, tous les juges ont convenu que la modification relevait du pouvoir discrétionnaire du juge du procès et que le critère qui régit la réouverture de la preuve est celui de savoir si l'accusé sera lésé dans son droit à une défense pleine et entière. Les juges majoritaires et minoritaires n'étaient pas d'accord sur la question de savoir si, eu égard aux faits de l'espèce, ce critère avait été respecté. Les juges majoritaires ont conclu que ce critère avait été respecté, faisant ressortir que, selon eux, la modification des dates précisées dans l'acte d'accusation modifiait la preuve à laquelle l'accusé devait répondre, et que cette modification, si elle était permise, pourrait priver l'accusé de la défense qu'il prévoyait faire et l'obliger à témoigner, portant ainsi atteinte à son droit de ne pas s'incriminer. Les juges majoritaires se sont également préoccupés du fait que permettre la modification équivaudrait à contraindre la défense à assister le ministère public. En revanche, les juges minoritaires étaient d’avis qu’il n’existait aucun préjudice neutralisant l'importance de permettre la correction de la date erronée. Le juge L'Heureux-Dubé a dit que «[l]'administration de la justice ne saurait être entravée par de simples formalités [. . .] particulièrement lorsqu'aucun préjudice ne saurait en résulter pour l'accusé» (pp. 591 et 592). Bref, même si l’arrêt P. (M.B.) traitait d’une situation différente de celle de l’espèce, il a confirmé le pouvoir discrétionnaire qu’a le juge du procès d’adapter le déroulement de l’instance aux faits nouveaux qui surviennent.

84 La règle, que ce soit avant ou après l'adoption de la Charte, paraît donc claire. Le juge du procès peut autoriser le ministère public à présenter un élément de preuve une fois qu'il a déclaré sa preuve close. Le critère qui s'applique est celui de savoir «si l'accusé subirait un préjudice au sens juridique, c.‑à‑d. s'il serait lésé dans sa défense»: P. (M.B.), précité, à la p. 568. La décision relève du pouvoir discrétionnaire du juge du procès et ne devrait être modifiée en appel que si l'accusé a subi un préjudice.

85 La difficulté réside dans l'application et non dans l'énoncé de la règle, que tous les juges de notre Cour ont accepté dans l'arrêt P. (M.B.). Le présent pourvoi est important parce qu'il oblige la Cour à étudier à fond l'application de cette règle. En particulier, il oblige la Cour à examiner la question de la preuve qui doit être produite pour démontrer que l'accusé sera lésé dans sa défense.

II. En quoi consiste un préjudice causé à l'accusé?

86 Le juge Cory estime qu’à la troisième étape du procès, c'est-à-dire après que la défense a commencé à présenter sa preuve, on peut présumer qu'un préjudice découlera de l'admission de nouveaux éléments de preuve. À son avis, s'il incombe à l'accusé de démontrer l'existence d'un préjudice, celui-ci s'acquitte de ce fardeau lorsque son avocat soutient qu'il aurait pu conduire la défense autrement si l'élément de preuve tardif avait été présenté dans le cadre de la preuve du ministère public. La possibilité d'une défense différente suffit pour exiger du juge du procès qu'il rejette le nouvel élément de preuve et, à défaut d'interruption au moyen d'un arrêt des procédures ou d'une ordonnance d’annulation du procès, qu'il continue le procès sans cet élément de preuve. En gros, selon le juge Cory, l'accusé n'a pas besoin de démontrer l'existence d'un «préjudice au sens juridique». La possibilité théorique d'un préjudice est suffisante.

87 À mon sens, ce point de vue est incompatible avec la jurisprudence établie et la pratique de notre Cour et d'autres tribunaux de common law. Cela équivaut à une renonciation à l'obligation qui incombe depuis longtemps aux juges d'évaluer activement, dans les rares affaires dans lesquelles une preuve imprévue survient vers la fin du procès, si l'admission de cette preuve causera vraiment un préjudice à l'accusé.

88 Comme il est mentionné plus haut, la règle de common law qui a été adoptée et confirmée par notre Cour fait ressortir deux choses. Premièrement, la décision de recevoir une preuve qui a été présentée vers la fin du procès sans qu’il y ait eu faute de la part du ministère public relève du pouvoir discrétionnaire du juge du procès. Deuxièmement, une cour d'appel ne devrait pas s'immiscer dans l'exercice de ce pouvoir discrétionnaire, sauf s’il semble qu’il en ait résulté une injustice.

89 Ces deux affirmations sont importantes pour comprendre comment la règle est appliquée. Le fait que cette décision est considérée comme relevant du pouvoir discrétionnaire du juge du procès implique qu'il s'agit d'une question d'appréciation et de pondération (autrement, il s'agirait d'appliquer une règle et non d'exercer un pouvoir discrétionnaire). En d'autres termes, la question pourrait théoriquement être réglée de différentes façons. Nous nous en remettons au pouvoir discrétionnaire du juge du procès -- c'est‑à‑dire au bon sens, à l'expérience dans l'exercice de l'esprit de jugement et à la compréhension de la dynamique du procès en question qu’implique le terme «pouvoir discrétionnaire» -- pour choisir la solution la mieux adaptée à l'obtention d'un résultat juste, eu égard, évidemment, à la nécessité absolue d'éviter de faire subir un préjudice à l'accusé. Le second aspect de la règle, à savoir qu'une cour d'appel ne s'immiscera pas dans l'exercice du pouvoir discrétionnaire, reflète la nature discrétionnaire de la décision du juge et la retenue que le droit a toujours manifestée envers de telles décisions.

90 Traiter l'admission de la preuve comme une question relevant du pouvoir discrétionnaire du juge eu égard à toutes les circonstances de l'espèce est conforme à la philosophie de la Charte. Ainsi, le par. 24(2) exige la tenue d'une enquête discrétionnaire fondée sur les faits d'une affaire donnée pour déterminer si un élément de preuve obtenu d'une manière qui porte atteinte aux droits protégés par la Charte devrait être admis. Il ne me paraît pas opportun de procéder différemment lorsque le moyen invoqué est que l'élément de preuve, bien qu'il n'ait pas été obtenu d'une manière qui contrevient à la Charte, violerait la Charte s'il était admis.

91 Puisqu'il est fondamentalement question de procéder à une enquête factuelle sur l'effet de la production d'une preuve tardive dans une affaire particulière, il est impossible d'élaborer des règles fondées sur l'étape à laquelle la preuve est soumise. Quoiqu'on puisse dire que plus l'élément de preuve nouveau apparaît tardivement, plus il peut se révéler difficile de le faire admettre (voir P. (M.B.)), il s'agit d'une affirmation qui tient de la prédiction et non d'une règle de droit. Il ressort de la jurisprudence que des éléments de preuve ont été reçus même après le réquisitoire du ministère public au jury: Robillard, précité. Dans chaque affaire, la question qui se pose est celle de savoir si l'admission de l'élément de preuve tardif est susceptible d'entraîner une injustice ou, selon les termes de la Charte, de porter atteinte au droit de l'accusée à un procès équitable dans le cadre duquel elle peut présenter une défense pleine et entière.

92 La proposition selon laquelle l'accusée ne devrait pas être obligée de prouver une atteinte à son droit à une défense pleine et entière me paraît injustifiée. L'accusée n'a pas à prouver quelque élément de la preuve du ministère public, ni son innocence. L'obliger à le faire reviendrait à porter atteinte à son droit de ne pas s'incriminer. Cependant, les droits procéduraux sont une autre affaire. Bien qu'importants, ces droits ne font pas intervenir le principe interdisant l'auto-incrimination de la même façon. Il n'y a rien d'inéquitable dans le fait d'obliger une accusée à prouver qu'une décision prévue l'a défavorisée ou la défavoriserait sur le plan de la procédure. Le principal exemple est offert par la Charte, qui impose à l'accusé dans un procès criminel le fardeau de prouver qu'il y a eu atteinte aux droits qu’elle garantit.

93 Il découle de ces affirmations qu'une demande visant à obtenir la permission de présenter des éléments de preuve vers la fin d'un procès fait penser à une enquête axée sur les faits et les circonstances du procès. La question à laquelle doit répondre le juge du procès dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire est de savoir si, eu égard à toutes les circonstances, l'accusée a démontré qu’elle serait lésée dans son droit à une défense pleine et entière. Il n'y pas de place pour les présomptions de préjudice.

94 Des considérations pratiques et de principe appuient également la conclusion à laquelle j'arrive que l'application du critère qui consiste à déterminer si l'admission d'une preuve tardive imprévue portera atteinte au droit de l'accusée à une défense pleine et entière ne se prête pas aux présomptions de préjudice ni aux déductions en ce sens faites dans l’abstrait. La démarche fondée sur la présomption de préjudice préconisée par le juge Cory ferait en sorte qu'il serait pratiquement impossible de présenter des éléments de preuve imprévus vers la fin d'un procès. La présomption de préjudice obligerait les juges à rejeter les demandes en ce sens présentées à un certain stade. Il est difficile d'imaginer une situation dans laquelle le ministère public pourrait présenter un élément de preuve après que la défense a commencé à répondre à la preuve. Le droit a jusqu'ici maintenu la souplesse nécessaire pour régler le cas rare (en dehors de la fiction), mais inévitable, de la preuve qui est découverte vers la fin du procès. On considère que c'est une bonne chose. Une démarche plus rigide privera le droit de cette souplesse.

95 Le fait qu'un juge ne puisse rouvrir la preuve pour admettre des éléments de preuve qui sont découverts tardivement voudra dire que les jurés, après avoir entendu des témoignages pendant des jours, des semaines ou des mois, devront peut-être rendre un verdict en l'absence d'éléments de preuve importants qu'ils seront les seuls à ne pas connaître. Tenus dans l'ignorance, les jurés peuvent rendre un verdict qui ne correspond pas aux faits que d'autres connaissent. C'est un résultat inacceptable tant pour l'affaire dont nous sommes saisis que pour la considération dont jouit l'administration de la justice prise dans son ensemble.

96 Subsidiairement, on pourrait suggérer que le ministère public demande l'annulation du procès ou un arrêt des procédures au lieu de laisser le procès se poursuivre sans la preuve. On entre alors dans un labyrinthe d'incertitudes sur le plan de la procédure. Un procès pourrait-il être annulé s'il ressort du dossier qu'il s'est déroulé conformément aux règles de droit. Quant à l'arrêt des procédures, cela ne semble guère être une façon souhaitable de solutionner l'affaire en l'absence d'un préjudice; un arrêt des procédures, par exemple, n'est accordé que très rarement, sur présentation d'une preuve factuelle de l'existence d'un préjudice. Par ailleurs, si un arrêt est inscrit, il est peu probable qu'un nouveau procès aura lieu. Le prévenu demeurerait en liberté, accusé mais non jugé. La fermeture du dossier, qui est si importante pour les victimes d'actes criminels, le public et, souvent, l'accusé, ne pourrait pas avoir lieu. La seule façon de mener l'affaire à terme semblerait résider dans l'admission fautive de la nouvelle preuve par le juge du procès. La tenue d'un nouveau procès pourrait ensuite être ordonnée en appel. Toutefois, même ce scénario entraîne la tenue d'un deuxième procès, avec les frais et les retards supplémentaires qui s'y rattachent. Il faudrait rappeler tous les témoins à la barre. Quant aux plaignants, particulièrement les victimes d'agressions sexuelles, ils devront subir une autre fois le stress émotionnel de revivre les événements lorsqu'ils seront contraints de témoigner à nouveau au deuxième procès.

97 Ces inconvénients ayant été exposés, nous en venons à la raison pour laquelle ils seraient justifiés, à savoir la protection du droit de l'accusé à une défense pleine et entière. La question est simple à formuler: le droit de l'accusé à une défense pleine et entière peut-il être protégé adéquatement en l'absence d'une présomption de préjudice si l'élément de preuve imprévu est offert à un stade avancé de l'instance? Je suis d'avis qu'il peut l'être. Le juge du procès est plongé dans l'affaire et tout à fait conscient des droits de l'accusé. Il est le mieux placé pour déterminer si, en pratique, l'admission de l'élément de preuve portera atteinte aux droits de l'accusé. Si le juge du procès commet une erreur et qu'une injustice semble avoir été commise, la cour d'appel corrigera l'erreur et ordonnera la tenue d'un nouveau procès. Ces garanties protégeront largement le droit de l'accusé à une défense pleine et entière.

98 Quelle norme le juge devrait-il appliquer pour déterminer si l'admission de l'élément de preuve tardif léserait l'accusé dans son droit à une défense pleine et entière? Cette norme consiste-t‑elle en la possibilité théorique d'une atteinte au droit de l'accusé à une défense pleine et entière, en une possibilité fondée sur les faits entourant le procès ou en une probabilité de préjudice? Le juge Byrne dans l'arrêt McKenna a parlé de l'inopportunité d'une immixtion par une cour d'appel dans l'exercice du pouvoir discrétionnaire d'un juge «s’il semble qu’il en ait résulté une injustice» (pp. 66 et 67) (je souligne). Cette affirmation autorise à penser que la possibilité théorique d'une injustice ne suffit pas.

99 Il doit exister des motifs, fondés sur les faits de l'espèce et sur la façon dont le procès s'est déroulé et se déroulera, pour pouvoir conclure que l'admission de l'élément de preuve nouveau portera vraisemblablement atteinte au droit de l'accusé à une défense pleine et entière. Le préjudice doit être précis et discernable. Le juge peut avoir à examiner des questions comme les suivantes. Si l'élément de preuve avait été présenté plus tôt, qu'est-ce que la défense aurait fait autrement et comment cela aurait-il modifié le résultat? La défense a-t-elle manqué des occasions de soumettre une preuve qui aurait peut-être pu affaiblir l'élément de preuve tardif? Peut-on réparer le préjudice éventuel en donnant à la défense du temps pour contre-interroger le témoin, produire une contre-preuve ou rappeler des témoins à la barre?

100 Pour les fins de cet examen, le terme «préjudice» est employé au sens procédural et juridique. Le fait que l'élément de preuve soumis peut se révéler un élément de preuve puissant pour le ministère public ne permet pas de tirer une conclusion de préjudice. L'examen relatif au préjudice est axé non pas sur l'effet que la preuve peut avoir sur l'issue du procès, mais sur son effet sur le droit de l'accusé à une défense pleine et entière. La question n'est pas de savoir si la preuve peut tendre à faire reconnaître l'accusé coupable, mais de savoir si elle est susceptible de donner lieu à une déclaration de culpabilité injustifiée. Un procès juste ou équitable est un procès qui permet de découvrir la vérité tout en respectant le droit fondamental de l'accusé à une défense pleine et entière.

101 L'examen relatif au préjudice n'implique pas non plus que l'accusé a droit à un procès qui se déroule conformément à une procédure particulière. Les règles de procédure sont des outils importants pour garantir le déroulement équitable des procès et protéger le droit des accusés à une défense pleine et entière. Cependant, ce ne sont pas des fins en soi. Les règles de procédure sont au service de la justice; elles n'en sont pas les maîtres. Il se produit inévitablement des circonstances qui entraînent la dérogation à l'une ou l'autre de ces règles. Le droit le permet, à condition qu'il soit impossible d'affirmer, quand on considère le procès dans son ensemble, qu'il en a résulté une injustice ou qu'un accusé a été privé du droit à une défense pleine et entière. La Charte garantit à l'accusé un procès fondamentalement équitable, pas un procès parfait: R. c. Lyons, [1987] 2 R.C.S. 309, à la p. 362, le juge La Forest; R. c. Harrer, [1995] 3 R.C.S. 562, à la p. 587, le juge McLachlin.

102 Enfin, dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire d'admettre une preuve tardive, le juge ne doit pas oublier qu'il est important de fournir au juge des faits les éléments de preuve dont il a besoin pour trancher les questions qui lui sont soumises. Comme le juge Cory le dit dans Aalders, précité, «les règles ne devraient pas aller jusqu'à priver le juge des faits d'éléments de preuve importants, susceptibles d'être utiles à la solution d'un élément essentiel du litige» (p. 499). Bien que l'accent soit mis sur la protection de l'accusé à la troisième étape du procès (P. (M.B.), précité, à la p. 570), l'intérêt manifesté par la société à l'endroit de l'administration efficace de la justice demeure une considération valable. Le juge doit tenir compte des deux pour décider d'admettre une preuve qui apparaît pour la première fois vers la fin du procès. Plus l'admission de la preuve risque d'être préjudiciable à l'accusé, moins les intérêts de la société sont importants.

103 En résumé, la démarche fondée sur la présomption ou la déduction de préjudice proposée par le juge Cory en l'espèce est incompatible avec celle qu’ont suivie les tribunaux anglais dans des affaires comme McKenna et notre Cour dans des arrêts comme Robillard et Aalders, précités. La jurisprudence autorise à penser que le juge qui préside un procès a le pouvoir discrétionnaire de recevoir un élément de preuve imprévu vers la fin du procès pourvu que l'accusé ne soit pas de ce fait lésé dans son droit à une défense pleine et entière, et que, en l'absence d'une injustice apparente, une cour d'appel ne devrait pas s'immiscer dans l'exercice de ce pouvoir discrétionnaire. La même jurisprudence donne à entendre que l'examen qui se déroule devant le juge du procès est fondé sur les faits et les circonstances de l'espèce, et qu'il n'existe aucune présomption ni aucune déduction automatique de préjudice. La question consiste à savoir si, dans les circonstances particulières de l'espèce, l'accusé est susceptible d'être véritablement lésé dans son droit à une défense pleine et entière. Cette façon de faire protège à la fois notre système de justice et les droits que la Charte garantit à l'accusé.

III. Application des principes aux faits

104 Cela étant dit, je reviens aux événements qui sont à l'origine du présent pourvoi. À mon sens, le juge du procès n'a pas commis d'erreur en exerçant son pouvoir discrétionnaire pour admettre le témoignage tardif de Tracy Gabriel. La Cour d'appel a appliqué le critère approprié dans le cadre de l'examen de cette décision. Elle s'est demandé si, dans les circonstances du procès, l'admission du témoignage tardif a porté atteinte au droit de l'accusée à une défense pleine et entière. Après avoir soigneusement examiné ce qui se serait probablement passé si le témoignage avait été présenté dans le cadre de la preuve du ministère public, la Cour d'appel a conclu que l'admission de ce témoignage tardif ne privait pas l'accusée d'un procès équitable et ne portait pas atteinte à son droit à une défense pleine et entière. J'arrive à la même conclusion.

105 En premier lieu, j'établirais une distinction entre l'espèce et l'arrêt P. (M.B.), précité, dans lequel la Cour à la majorité a statué que l'accusé a été mobilisé contre lui-même. En l'espèce, l'accusée n'a pas été mobilisée contre elle-même dans le sens que son témoignage a permis au ministère de déceler des lacunes dans sa preuve. Le ministère public a toujours su qu'il ne disposait d'aucun élément de preuve important pour corroborer le témoignage de B.R. Il était conscient de l'existence d'une lacune dans sa preuve depuis le début, mais ignorait qu'il existait une preuve corroborante pour combler cette lacune. C'est seulement lorsque Gabriel a offert de témoigner vers la fin du procès que le ministère public s'est rendu compte que la lacune dans sa preuve pourrait peut-être être comblée.

106 Les juges majoritaires semblent dire que l'accusée a subi un préjudice parce que le témoignage de Gabriel était important et utile pour la preuve du ministère public. Comme je l'ai mentionné plus haut, cette constatation ne démontre pas l'existence d'un préjudice juridique réel. Le témoignage aurait été tout aussi important et utile s'il avait été présenté dans le cadre de la preuve du ministère public. Il n'y pas d'atteinte aux droits que la Charte garantit à un accusé pour la seule raison qu'un élément de preuve tardif appuie la preuve du ministère public. Cette corroboration est le résultat de la force de l'élément de preuve tardif et non du moment auquel il est soumis.

107 Le témoignage de Gabriel était important, mais il n'a modifié ni la preuve du ministère public ni la preuve de la défense. Ce témoignage a principalement corroboré la preuve dont le jury avait déjà été saisi. Comme l'a fait remarquer la Cour d'appel, il y a seulement deux points à l'égard desquels le témoignage de Gabriel pourrait avoir apporté quelque chose de nouveau ou de différent. Gabriel a nié que l'accusée lui ait dit que lorsqu'elle est rentrée chez elle ce samedi-là, elle a constaté que J.B. était déjà mort. De plus, elle a déclaré que les trois garçons avaient laissé leurs chaussures au lac Trout conformément aux instructions de l'accusée. Même si ce témoignage était nouveau, il n'a pas modifié la nature de la preuve du ministère public. Il a simplement corroboré la thèse déjà avancée par le ministère public, à savoir que l'accusée avait chargé les garçons de tuer la victime puis tenté de faire disparaître tous les éléments de preuve qui pouvaient être incriminants. Le témoignage de Gabriel n'a pas non plus modifié la preuve de la défense. La défense a continué de soutenir qu'en rentrant chez elle ce soir‑là, l'accusée a constaté que J.B. était déjà mort, et que les faits et gestes de l'accusée par la suite visaient uniquement à protéger les garçons. L'ordre qu'elle a donné aux garçons d'égarer leurs chaussures était compatible avec cette thèse.

108 L'appelante prétend qu'elle a été lésée dans son droit de présenter une défense pleine et entière parce qu'elle aurait conduit sa défense autrement si elle avait su ce que Gabriel dirait dans son témoignage. À son avis, le fait que Gabriel a contredit son témoignage a donné l'impression qu'elle était prise en flagrant délit de mensonge. Une fois de plus, ce moyen ne montre pas l'existence d'un préjudice au sens juridique voulu.

109 En ce qui concerne ce moyen, il convient d'abord de faire remarquer que le ministère public, lorsqu'il a interrogé Gabriel, n'a pas soulevé la question de la déclaration antérieure incompatible qui serait à l'origine du préjudice. Le substitut du procureur général a simplement demandé de façon générale à quel moment elle s'est [traduction] «rendue compte ou a cru» que la victime était morte, ce à quoi Gabriel a répondu [traduction] «Je pense que c'était à peu près deux jours plus tard» (je souligne). L'avocat du ministère public en est resté là. À ce moment-là, la contradiction était virtuelle et hypothétique, et ne tirait probablement guère à conséquence. C'est l'avocat de l'appelante qui a voulu, en contre-interrogatoire, faire préciser à quel moment Gabriel aurait appris la mort de la victime et, par conséquent, faire un lien entre sa réponse et la conversation qu’elle a eue avec l'appelante. C'est donc l'appelante elle-même qui a élevé la question au rang de question incidente.

110 La deuxième remarque qu'il convient de faire sur ce moyen est que les droits d'un accusé à un procès équitable et à une défense pleine et entière n'englobent pas le droit de ne pas être mis en contradiction avec des déclarations intéressées, incidentes et normalement inadmissibles. L'appelante ne fait pas valoir qu'elle ne se serait pas présentée à la barre si Gabriel avait témoigné, considération qui aurait peut-être pu assujettir l'affaire à l'arrêt P. (M.B.), précité. Elle prétend seulement qu’elle a subi un préjudice du fait qu’elle a semblé être prise en flagrant délit de mensonge. Une revendication de ce genre sied mal à un témoin qui a choisi elle-même au départ de présenter la preuve concernant la déclaration intéressée.

111 La réponse définitive à ce moyen est que, dans les faits, l'occasion a été fournie à l'appelante, au fur et à mesure du déroulement du procès, de combler l'écart entre les deux versions des faits qu'elle a relatés à Gabriel. Elle a saisi l'occasion de le faire en appelant sa s{oe}ur à la barre pour qu'elle confirme sa version. Elle a donc pu opposer une défense pleine et entière au témoignage de Gabriel. Il s'ensuit que ce moyen soulève une simple possibilité théorique de préjudice qui est incapable d'appuyer le rejet du témoignage de Gabriel ou une ordonnance d’annulation du procès ou d'arrêt des procédures.

112 Le juge Cory semble dire que l'appelante a été lésée parce qu'elle a dû répondre au nouveau témoignage de Gabriel et a de ce fait paru donner du poids à ce témoignage. À mon sens, une directive précise du juge du procès peut éliminer toute apparence de renforcement qui peut résulter d'un élément de preuve tardif. De nos jours, les jurés sont assez perspicaces pour comprendre qu’il peut surgir des circonstances entraînant des irrégularités sur le plan de la procédure. Avec des directives appropriées, ils sont en mesure d'apprécier l'ensemble de la preuve dans son contexte, même si différents aspects de la preuve sont présentés à différents stades du procès. Le juge du procès a donné des directives appropriées au jury sur le témoignage tardif. Il a soigneusement informé le jury que le témoignage de Gabriel devait être mis sur un pied d'égalité avec les autres éléments de preuve ayant été produits en l'espèce. Dans les circonstances, la présentation tardive de la preuve du ministère public n'a pas porté atteinte au droit de l'appelante à un procès équitable.

113 L'appelante soutient en outre qu'elle n'a pas été en mesure de présenter une défense pleine et entière parce qu'elle n'a pas eu suffisamment de temps pour se préparer en vue du contre-interrogatoire de Gabriel. Comme la Cour d'appel l'a fait remarquer, une déclaration du témoin a été fournie à l'avocat de la défense le 3 juin et le contre-interrogatoire n'a pris fin que le 8 juin. L'appelante a eu cinq jours, incluant deux jours pendant la fin de semaine alors que la cour ne siégeait pas, pour se préparer en vue du contre-interrogatoire de Gabriel. Celle-ci n'était pas une inconnue pour l'appelante. En effet, Gabriel et l'appelante étaient de bonnes amies depuis de nombreuses années. Il s'ensuit que l’argument selon lequel l'appelante avait besoin de plus de temps pour trouver des [traduction] «munitions pour attaquer sa crédibilité» est mal fondé. La transcription des témoignages révèle que l'appelante avait suffisamment de munitions pour attaquer la crédibilité de Gabriel. L'appelante n'attire l'attention sur aucune autre preuve de mauvaise moralité qu'elle aurait pu trouver si elle avait eu plus de temps pour découvrir des «munitions». Selon moi, l'appelante a eu assez de temps pour se préparer en vue du contre-interrogatoire de Gabriel et, par conséquent, elle n'a pas été lésée dans son droit à une défense pleine et entière.

114 En dernier lieu, l'appelante soutient qu'elle s'y serait peut-être prise différemment avec les autres témoins à charge si elle avait su ce que Gabriel dirait dans son témoignage. Le fait qu'elle aurait peut-être contre-interrogé les autres témoins différemment ne veut pas forcément dire qu'elle a subi un préjudice. L'appelante était libre de rappeler à la barre les autres témoins à charge pour leur poser des questions sur des points découlant du témoignage tardif. (Vu l'ordonnance d'exclusion des témoins, ceux-ci n'auraient pas entendu le témoignage tardif.) De plus, l'appelante était libre de citer de nouveaux témoins, ce qu'elle a fait. Elle n'a pas démontré que son incapacité de s'occuper des témoins à charge a irrémédiablement porté atteinte à son droit à une défense pleine et entière.

115 En conclusion, je conviens avec la Cour d'appel qu'il ne s'agit pas d'une affaire dans laquelle «il semble qu’il [. . .] ait résulté une injustice» de l'admission du témoignage tardif (McKenna, précité, aux pp. 66 et 67). Selon la formule de la Charte, il ne s'agit pas d'une affaire dans laquelle l'atteinte au droit de l'accusée à une défense pleine et entière a été prouvée.

116 Je suis d'accord avec le juge Cory sur la question de la preuve de moralité. Je ne vois aucune raison d’intervenir dans la conclusion tirée par le juge du procès dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire quant à l’admissibilité de cette preuve.

117 Je suis d'avis de rejeter le pourvoi et de confirmer la déclaration de culpabilité

Version française des motifs des juges Sopinka et Major rendus par

118 Le juge Sopinka — Je conviens avec le juge Cory, pour les motifs qu’il fournit, que le juge du procès a commis une erreur en rouvrant la preuve afin de permettre au ministère public de faire entendre un autre témoin. Je suis également d’avis, comme lui, qu’il y a lieu d’ordonner la tenue d’un nouveau procès. En toute déférence, je ne crois pas que la preuve d’actes sexuels antérieurs entre l’appelante et l’un des garçons et la preuve de la présence de biens volés dans la maison de l’appelante étaient admissibles afin d’évaluer la crédibilité générale de l’appelante. Selon moi, l’utilisation de ces éléments de preuve aurait dû être limitée aux fins pour lesquelles ils ont été admis.

119 Il est bien établi qu’un accusé qui n’a pas mis sa moralité en cause ne peut être contre‑interrogé sur une conduite déshonorante qui n’est pas mentionnée dans l’acte d’accusation que si ce témoignage se rapporte par ailleurs à une question en litige. Cette restriction applicable aux contre‑interrogatoires fait simplement partie de la règle qui a été établie dans l’arrêt R. c. Rowton (1865), 10 Cox. C.C. 25, qui interdit au ministère public de produire une preuve tendant à démontrer la mauvaise moralité de l’accusé, à moins que l’accusé n’ait produit une preuve de bonne réputation et, de ce fait, mis sa moralité en cause.

120 La raison de cette règle d’exclusion ne réside pas dans le fait que cette preuve est logiquement dénuée de pertinence, mais dans le fait que son effet préjudiciable l’emporte sur sa valeur probante. Voir Morris c. La Reine, [1983] 2 R.C.S. 190, aux pp. 198 à 203, le juge Lamer. Ces considérations justifient ainsi le principe de l’exclusion de pareille preuve. Ce principe, qui tire son origine du célèbre arrêt Makin (Makin c. Attorney‑General for New South Wales, [1894] A.C. 57 (P.C.)), veut qu’un accusé soit jugé en fonction de la preuve qui a été produite relativement à l’infraction reprochée et non en fonction de sa propension à commettre le crime. Dans l’arrêt Maxwell c. Director of Public Prosecutions (1934), 24 Cr. App. R. 152 (H.L.), ce principe est exposé en ces termes à la p. 169:

[traduction] . . . l’un des principes les plus profondément enracinés et les plus jalousement protégés de notre droit criminel qui, comme il est dit dans l’arrêt Makin c. Attorney‑General for New South Wales ([précité], à la p. 65), est qu’«il ne fait pas de doute que la poursuite ne peut pas, aux fins d’obtenir la conclusion que l’accusé est, compte tenu de sa conduite ou de sa réputation, le genre de personne susceptible d’avoir commis le crime dont il est inculpé, apporter des preuves qui tendent à démontrer qu’il a déjà été reconnu coupable de crimes autres que ceux visés par l’acte d’accusation».

121 Ce principe s’applique pareillement, que la preuve soit présentée par des témoins à charge ou au cours du contre‑interrogatoire de l’accusé. En outre, ce principe s’applique même si le contre‑interrogatoire a pour seul but d’attaquer la crédibilité de l’accusé. Par conséquent, un accusé qui témoigne et qui n’a pas mis sa moralité en cause ne peut pas être contre‑interrogé sur une conduite déshonorante, à moins que cette conduite ne se rapporte à une autre question que sa crédibilité. Cette exception à la règle générale qui interdit pareil contre‑interrogatoire s’appliquera souvent lorsque le contre‑interrogatoire vise à prouver la fausseté de certains éléments du témoignage de l’accusé. Dans R. c. Davison (1974), 6 O.R. (2d) 103 (C.A.), aux pp. 123 et 124, le juge Martin, après avoir examiné la jurisprudence, dont plusieurs décisions de notre Cour, est arrivé à la conclusion suivante:

[traduction] Je conclus que, sauf pour les contre‑interrogatoires sur des déclarations de culpabilité antérieures qui sont autorisés par l’art. 12 de la Loi sur la preuve au Canada, un accusé ne peut pas être contre‑interrogé sur une conduite répréhensible ou sur sa fréquentation d’individus louches quand cela n’a rien à voir avec l’accusation pour laquelle il est jugé, dans le but d’amener à conclure que, du fait de sa mauvaise moralité, l’accusé est une personne dont le témoignage ne devrait pas être cru. Toutefois, le contre‑interrogatoire qui est directement pertinent pour prouver la fausseté du témoignage de l’accusé n’est pas visé par l’interdiction, en dépit du fait qu’il peut nuire incidemment à la moralité de l’accusé en dévoilant une conduite déshonorante de sa part.

Je souscris à cet énoncé du droit.

122 Le juge Martin a également fait des remarques sur la raison pour laquelle le principe interdisant l’utilisation d’une preuve de moralité dans le but de déterminer l’innocence ou la culpabilité s’applique pour interdire l’utilisation d’une telle preuve en vue d’attaquer la crédibilité de l’accusé qui témoigne. À la p. 121, il a déclaré:

[traduction] À mon avis, la règle de principe qui met un accusé à l’abri de toute contestation de sa bonne moralité, de crainte que le jury ne soit détourné de la question qu’il est appelé à trancher, savoir celle de la culpabilité ou de l’innocence de l’accusé relativement à l’accusation précise dont la cour se trouve saisie, n’est pas complètement subordonnée à la règle permettant qu’un accusé qui choisit de témoigner soit contre‑interrogé sur la question de sa crédibilité. Dans ce domaine du droit, comme dans bien d’autres, un équilibre a été établi entre des intérêts contradictoires, équilibre par lequel on essaie autant que possible de reconnaître l’objet des deux règles sans appliquer l’une à l’exclusion totale de l’autre.

Par voie de conséquence, le contre‑interrogatoire d’un accusé fait l’objet de restrictions qui ne s’appliquent pas dans le cas d’un témoin ordinaire.

123 J’ajouterais qu’il y a une bonne raison pour laquelle ce principe s’applique a fortiori pour empêcher l’utilisation d’une telle preuve dans le but d’attaquer la crédibilité. Comme je l’ai affirmé plus haut, une preuve ayant trait à la propension qui est soumise afin de prouver la culpabilité est logiquement pertinente. Elle est exclue à cause de la répugnance de notre système à déclarer un accusé coupable parce qu’il est une mauvaise personne. Si un accusé pouvait être reconnu coupable sur le fondement d’une inconduite antérieure qui révèle une propension à commettre l’infraction reprochée, un ancien contrevenant ne serait peut‑être jamais capable d’obtenir un procès équitable en fonction de la preuve relative à cette accusation. S’agissant de la crédibilité, il est très douteux qu’il existe, en règle générale, un lien logique entre une inconduite et la véracité. Wigmore (Wigmore on Evidence, vol. 3A (rév. Chadbourn 1970)) a fait les remarques suivantes, à la p. 724, sur l’utilisation de la preuve de moralité pour discréditer les témoins en général:

[traduction] La tendance actuelle est d’abandonner la vieille idée (la marque d’un stade primitif d’opinion) qu’un homme généralement mauvais mentira généralement et qu’un homme généralement bon dira généralement la vérité. Il semblerait souhaitable d’envisager l’opportunité de limiter le recours à ce type de preuve faible et mesquin. Une autre génération plus évoluée se laissera peut‑être convaincre par ce point de vue . . .

Et à la p. 725:

[traduction] Du point de vue de la psychologie moderne, l’inclination morale qui fait ou non pencher vers le mensonge est une qualité insaisissable. Vu son fonctionnement intermittent relativement à d’autres tendances, et la difficulté à vérifier sa qualité et sa force, il ne s’agit pas d’un trait particulièrement fiable dans l’analyse de la crédibilité d’un témoin. Pour le psychologue, donc, le recours par la common law à la moralité en tant qu’indice de mensonge est rudimentaire et puéril.

124 L’article 12 de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), ch. C-5, qui permet de contre‑interroger un témoin, y compris un accusé, sur des déclarations de culpabilité antérieures, est une exception législative à ce principe. Dans R. c. Corbett, [1988] 1 R.C.S. 670, notre Cour a statué que, en dépit des termes catégoriques employés à l’art. 12, lorsque cette disposition est interprétée dans l’optique des dispositions de la Charte, elle confère à la Cour le pouvoir discrétionnaire résiduel d’interdire un tel contre‑interrogatoire quand l’intérêt de la justice l’exige. Le juge en chef Dickson, qui a rédigé les motifs des juges majoritaires, a convenu avec le juge La Forest, dissident, que le juge du procès a le pouvoir discrétionnaire d’interdire un tel contre‑interrogatoire, et était généralement d’accord sur la façon dont ce pouvoir doit être exercé. Le désaccord entre les juges avait trait à l’application des principes par le juge La Forest aux faits de l’espèce. Dans ses motifs, le juge La Forest a déclaré, à la p. 719:

Néanmoins, la question fait naître certaines inquiétudes fondées sur la Charte. Ces inquiétudes sont justifiées jusqu’à un certain point par des études empiriques récentes qui laissent entendre, quoique d’une manière non concluante, que la question de savoir si une personne dit la vérité telle qu’elle la perçoit dépend avant tout des circonstances ou du contexte en présence et non pas de la conduite antérieure, ou que, tout au plus, seules sont pertinentes (au sens où l’entend Thayer) relativement à la crédibilité les condamnations pour des crimes comportant comme élément la fausseté: voir, par exemple, Lawson, «Credibility and Character: A Different Look at an Interminable Problem» (1975), 50 Notre Dame Lawyer 758, aux pp. 783 à 789; Doob et Kirshenbaum, «Some Empirical Evidence on the Effect of s. 12 of the Canada Evidence Act Upon an Accused» (1972‑73), 15 Crim. L.Q. 88; voir aussi l’analyse que l’on trouve dans Schiff, Evidence in the Litigation Process (2nd ed. 1983), vol. 1, à la p. 544.

L’un des facteurs à prendre en considération dans l’exercice de ce pouvoir discrétionnaire est la question de savoir si la déclaration de culpabilité se rapporte à l’intégrité ou à la crédibilité.

125 L’arrêt R. c. Seaboyer, [1991] 2 R.C.S. 577, contient un exemple récent qui se rapporte directement au présent pourvoi et illustre l’absence de lien entre l’inconduite et la crédibilité. Pendant de nombreuses années, on avait considéré que l’inconduite sexuelle antérieure d’un plaignant était pertinente quant à sa crédibilité. Dans l’arrêt Seaboyer, ce «mythe» a été complètement détruit. À la p. 612, le juge McLachlin a déclaré au nom des juges majoritaires:

L’idée que la crédibilité de la plaignante puisse être touchée par le fait qu’elle a eu d’autres rapports sexuels est aujourd’hui universellement rejetée. Il n’existe aucun lien logique ou pratique entre la réputation sexuelle d’une femme et sa crédibilité en tant que témoin.

Il semblerait que ce principe s’applique à plus forte raison à un accusé, particulièrement en l’espèce puisque l’accusée n’a pas mis en cause sa moralité.

126 Compte tenu du solide principe interdisant l’utilisation d’une preuve de moralité pour attaquer la crédibilité, je ne vois pas la raison qui permet d’écarter ce principe lorsqu’une preuve de mauvaise moralité est admise, non pas parce qu’il est démontré que cette preuve se rapporte à la crédibilité, mais parce qu’elle se rapporte à une autre question. Il va de soi que si cette preuve est admise sous le régime de l’exception mentionnée dans l’arrêt Davison, précité, pour prouver la fausseté du témoignage de l’accusé, elle sera également pertinente quant à la crédibilité en général. C’est qu’il est démontré que le témoignage de l’accusé est faux sous un rapport et qu’il est possible d’en déduire que l’accusé n’est pas une personne crédible sous d’autres rapports. Toutefois, si le seul effet de la preuve est qu’elle tend à démontrer une propension au mensonge, alors il n’y a pas de raison pour que le principe interdisant l’utilisation de cette preuve ne s’applique pas. Si la preuve est admise dans un autre but, son utilisation devrait être limitée au but pour lequel elle a été admise. C’est un principe qui est généralement appliqué lorsque la preuve est admise dans un but limité. Ce principe est mis en {oe}uvre au moyen d’une directive donnée au juge des faits sur l’utilisation limitée qui doit être faite de la preuve. Les exemples de l’application de ce principe sont nombreux. Ce principe a été appliqué pour limiter l’utilisation: (1) de faits similaires (voir R. c. D. (L.E.), [1989] 2 R.C.S. 111); (2) du contre‑interrogatoire d’un accusé relativement à des condamnations en vertu de l’art. 12 de la Loi sur la preuve au Canada (voir Corbett, précité, à la p. 688), et (3) d’une preuve par ouï‑dire admissible dans un but limité (voir Boykowych c. Boykowych, [1955] R.C.S. 151, aux pp. 160 et 161).

127 Dans la mesure où l’arrêt R. c. Hogan (1982), 2 C.C.C. (3d) 557 (C.A. Ont.), dit qu’une preuve qui a été produite dans un but donné peut être utilisée pour attaquer la crédibilité de l’accusé si elle discrédite sa moralité, je ne suivrais pas cet arrêt. J’ai beaucoup de respect pour l’opinion du juge Martin, mais l’affirmation sur laquelle s’appuie le juge Cory ne contient aucune explication quant à la raison pour laquelle le principe interdisant l’utilisation d’une telle preuve est écarté parce que la preuve est présentée dans un autre but limité. Aucune autre décision n’est invoquée à part l’arrêt Davison, précité. Le juge Martin fait remarquer à bon droit qu’il n’est pas dit dans cette affaire que la preuve qui a été admise à bon droit ne peut pas être utilisée pour évaluer la crédibilité. Mais il n’est pas dit non plus que la preuve peut être utilisée dans ce but. Du reste, la preuve n’a pas été utilisée dans ce but, en dépit du fait qu’elle aurait pu l’être étant donné qu’elle paraît avoir été admise en vertu de l’exception qui permet l’admission de pareille preuve pour démontrer la fausseté du témoignage de l’accusé.

128 La preuve en l’espèce a été admise parce qu’elle se rapporte à d’autres questions que la crédibilité. L’inconduite sexuelle antérieure de l’appelante avec H.M. a été admise en preuve parce qu’elle tendait à démontrer pourquoi l’appelante aurait eu une emprise sur celui‑ci. La preuve relative aux biens volés tendait à expliquer la raison des représailles exercées contre la victime. Elle n’a pas été admise dans le but d’attaquer la crédibilité de l’appelante, mais, de toute évidence, le juge du procès a dit au jury que cette preuve pouvait être utilisée dans ce but. Pareille utilisation de la preuve a été très préjudiciable à l’appelante. Comme je conviens avec le juge Cory qu’un nouveau procès doit avoir lieu à cause de l’erreur commise relativement au premier moyen, il n’est pas nécessaire que j’examine l’application à ce moyen du sous‑al. 686(1)b)(iii) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46.

Pourvoi accueilli, les juges L’Heureux‑Dubé et McLachlin sont dissidentes.

Procureurs de l’appelante: Oliver & Company, Vancouver.

Procureur de l’intimée: Le ministère du Procureur général, Vancouver.