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§ Bow Valley Husky (Bermuda) Ltd. c. Saint John Shipbuilding Ltd., [1997] 3 R.C.S. 1210 (18 décembre 1997)

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Sens de l'arrêt : Le pourvoi est rejeté. Le pourvoi incident de SJSL au sujet de l’obligation de mise en garde est accueilli. Les autres pourvois incidents sont rejetés

Numérotation :

Référence neutre : [1997] 3 R.C.S. 1210 ?
Identifiant URN:LEX : urn:lex;ca;cour.supreme;arret;1997-12-18;.1997..3.r.c.s..1210 ?

Analyses :

Responsabilité délictuelle - Obligation de mise en garde - Fabricant et fournisseur - Un incendie s’est déclaré à bord d’une plate‑forme pétrolière et a causé des dommages considérables qui ont nécessité des réparations importantes - La formation d’arcs électriques dans le système de réchauffage des conduites est à l’origine de l’incendie - Le constructeur naval et le fabricant du système étaient‑ils tenus de prévenir le propriétaire de la plate‑forme de l’inflammabilité du produit utilisé dans le système? - L’obligation de mise en garde du constructeur naval était‑elle écartée en raison du contrat conclu avec le propriétaire de la plate‑forme? - Le fabricant a‑t‑il le droit d’invoquer le moyen de défense fondé sur l’intermédiaire compétent?.

Responsabilité délictuelle - Lien de causalité - Un incendie s’est déclaré à bord d’une plate‑forme pétrolière et a causé des dommages considérables, qui ont nécessité des réparations importantes - La formation d’arcs électriques dans le système de réchauffage des conduites est à l’origine de l’incendie - Le défaut de mettre en garde le propriétaire de la plate‑forme contre l’inflammabilité du produit utilisé dans le système de réchauffage des conduites a‑t‑il causé la perte?.

Responsabilité délictuelle - Perte économique relationnelle découlant d’un contrat - Un incendie s’est déclaré à bord d’une plate‑forme pétrolière et a causé des dommages considérables qui ont nécessité des réparations importantes - Les sociétés qui ont loué la plate‑forme peuvent‑elles être indemnisées de la perte économique subie à la suite de l’arrêt d’exploitation de la plate‑forme pendant les réparations?.

Responsabilité délictuelle - Négligence contributive - Un incendie s’est déclaré à bord d’une plate‑forme pétrolière et a causé des dommages considérables, qui ont nécessité des réparations importantes - La formation d’arcs électriques dans le système de réchauffage des conduites est à l’origine de l’incendie - La négligence contributive du propriétaire de la plate‑forme qui a fait fonctionner le système de réchauffage des conduites sans disjoncteur de fuite à la terre constitue‑t‑elle une fin de non‑recevoir à ses réclamations?— La fin de non‑recevoir tirée de la négligence contributive en droit maritime devrait‑elle être supprimée?.

La société Husky Oil Operations Ltd. («HOOL») et la société Bow Valley Industries Ltd. («BVI») ont pris des dispositions pour faire construire une plate‑forme pétrolière par la société Saint John Shipbuilding Limited («SJSL»). Dans le but de tirer avantage du financement d’un organisme gouvernemental, HOOL et BVI ont constitué, à l’étranger, une société appelée Bow Valley Husky (Bermuda) Ltd. («BVHB»). Avant le début des travaux de construction, la propriété de la plate‑forme et le contrat de construction passé avec SJSL ont été transférés à BVHB. HOOL et BVI ont conclu des contrats avec BVHB pour la location de la plate‑forme en vue d’opérations de forage sur des sites choisis par les premières. Ces contrats stipulaient que HOOL et BVI continueraient de payer un taux journalier à BVHB dans le cas où la plate‑forme serait hors‑service. Il fallait installer un système de réchauffage des conduites pour empêcher les tuyaux de la plate‑forme de geler durant l’hiver. BVHB a choisi le système de la société Raychem («Raychem») qui utilisait le revêtement Thermaclad pour protéger de l’humidité l’isolant et le câble de réchauffage des conduites. Les caractéristiques techniques du système de réchauffage des conduites de Raychem exigeaient l’installation d’un système de disjoncteur de fuite à la terre (DFT) pour couper le courant en cas de défectuosité du système électrique afin d’éviter que le câble de réchauffage des conduites ne provoque des arcs électriques. On a installé un système efficace seulement après qu’un incendie se fut déclaré à bord de la plate‑forme et eut causé des dommages à un chemin de câbles électriques et de transmission. Par conséquent, la plate‑forme a dû être remorquée jusqu’au port pour être réparée et elle a été hors‑service durant plusieurs mois. BVHB, HOOL et BVI ont pris action contre SJSL pour négligence et rupture de contrat et contre Raychem pour négligence. BVHB a réclamé à la fois le coût des réparations effectuées sur la plate‑forme et la perte de revenus découlant de la mise hors-service de la plate‑forme durant plusieurs mois. HOOL et BVI ont demandé d’être indemnisées du taux journalier qu’elles avaient été tenues, en vertu du contrat, de payer à BVHB pendant que la plate‑forme était hors‑service, ainsi que des dépenses qu’elles avaient faites pour approvisionner la plate‑forme, notamment en nourriture, en boue de forage et en matériel supplémentaire.

Le juge de première instance a retenu la responsabilité contractuelle et délictuelle de la défenderesse SJSL pour le motif qu’elle n’a pas fourni de certificats d’approbation concernant le Thermaclad, et il a reconnu sa responsabilité délictuelle parce qu’elle a manqué à l’obligation de prévenir les parties concernées de l’inflammabilité du Thermaclad. Il a également conclu à la responsabilité délictuelle de la défenderesse Raychem parce qu’elle a manqué à son obligation de mise en garde. Il a ensuite décidé qu’il fallait imputer la faute principale à BVHB, qui a fait fonctionner le système de réchauffage des conduites sans un système de disjoncteur de fuite à la terre efficace. De plus, elle a laissé fonctionner le système de réchauffage des conduites, même lorsque cela n’était peut‑être pas nécessaire, malgré le fait que des arcs électriques s’étaient produits sur les câbles de réchauffage des conduites. Il a réparti la faute dans une proportion de 60 pour 100 à BVHB et de 40 pour 100 à SJSL et à Raychem. Il n’a pas accordé de dommages‑intérêts pour rupture de contrat. Toutefois, le juge de première instance a débouté les demanderesses pour le motif que l’affaire résultait d’une négligence commise en mer et était régie par le droit maritime canadien, ce qui excluait l’application de la Contributory Negligence Act et faisait de la négligence contributive une fin de non‑recevoir à toute demande d’indemnisation.

La Cour d’appel a jugé que, comme la perte subie par HOOL et BVI était de nature économique, elle ne pouvait donner lieu à indemnisation. Elle a convenu avec le juge de première instance que le droit maritime s’appliquait, mais elle a conclu que la législation provinciale relative à la négligence s’appliquait aux affaires maritimes dans certaines situations, dont le présent cas. Subsidiairement, pour le cas où la Contributory Negligence Act de Terre‑Neuve ne s’appliquerait pas, la cour a statué que la négligence contributive ne constituait plus une fin de non‑recevoir à toute demande d’indemnisation en droit maritime. Par conséquent, elle a jugé que BVHB avait le droit d’être indemnisée par SJSL et Raychem de 40 pour 100 de sa perte.

Arrêt (les juges La Forest et McLachlin sont dissidents quant au pourvoi incident de SJSL): Le pourvoi est rejeté. Le pourvoi incident de SJSL au sujet de l’obligation de mise en garde est accueilli. Les autres pourvois incidents sont rejetés.

Les juges Gonthier, Cory, Iacobucci et Major: BVHB n’avait pas le droit de poursuivre SJSL en invoquant l’obligation de mise en garde en matière délictuelle. À la clause 907 du contrat qu’elles ont conclu, lequel stipule que «[l]a responsabilité du constructeur à l’égard du matériel imposé par le propriétaire s’étend seulement à son installation», les parties ont choisi de préciser le seul fondement permettant d’établir la responsabilité du constructeur relativement à l’utilisation du Thermaclad, à savoir la négligence commise dans son installation. En limitant expressément la responsabilité à ces seules circonstances, les parties ont écarté, par déduction nécessaire, tous les autres fondements de responsabilité en ce qui concerne le constructeur, dont l’obligation de mise en garde. Cette interprétation de la clause 907 est renforcée par le fait que le Thermaclad est du «matériel imposé par le propriétaire». Lorsque le propriétaire, comme en l’espèce, spécifie le produit qu’il faut utiliser, à moins de stipulations contraires du contrat, c’est habituellement lui et non le constructeur qui devrait supporter les pertes découlant du risque lié à l’utilisation de ce produit. L’endroit où figurent les clauses dans un contrat, tout en constituant un facteur à prendre en considération, n’est pas décisif. On devrait plutôt examiner le contrat dans son ensemble afin de découvrir l’intention des parties en donnant aux termes qu’elles ont employés le sens qui s’en dégage naturellement. En vertu du libellé de la clause 905, SJSL est dégagée de toute responsabilité à l’égard des vices. La clause 907 stipule que la responsabilité de SJSL s’étend seulement à l’installation du matériel imposé par le propriétaire et que, dans tous les autres cas, BVHB assume les risques et la responsabilité pour ces produits. Par conséquent, selon le sens naturel de ces clauses, elles ne peuvent viser que la responsabilité due à une négligence dans l’installation. Compte tenu du poids de l’arrêt Miida Electronics, SJSL devrait donc être dégagée de toute responsabilité pour avoir omis d’informer BVHB des dangers liés à l’utilisation du Thermaclad. Raychem ne peut pas réclamer une contribution de SJSL car on ne peut pas dire que l’entrepreneur qui s’est protégé de toute responsabilité a contribué à une perte l’exposant aux poursuites du demandeur. Par conséquent, Raychem est seule responsable de la part de 40 pour 100 fixée par le juge de première instance.

L’analyse du juge McLachlin a été acceptée à tous les autres égards.

Les juges La Forest et McLachlin (dissidents quant au pourvoi incident de SJSL au sujet de l’obligation de mise en garde): Les fabricants et les fournisseurs ont l’obligation de mettre en garde tous ceux qui peuvent être raisonnablement concernés par des produits potentiellement dangereux. Cette obligation s’étend même aux personnes qui ne sont pas parties au contrat de vente. Le fabricant ou le fournisseur doit pouvoir raisonnablement prévoir qui sera l’utilisateur. BVHB faisait manifestement partie de la catégorie des personnes qui, comme SJSL et Raychem auraient dû le savoir, pouvaient raisonnablement être concernées par l’utilisation du Thermaclad. SJSL avait des rapports contractuels avec BVHB, et Raychem avait communiqué directement avec la société remplacée par BVHB (une filiale de BVI) pour l’inciter à utiliser ses produits durant la construction de la plate‑forme. À moins que les connaissances du consommateur n’écartent la confiance qu’il accorde légitimement au fabricant ou au fournisseur, ces derniers restent responsables. C’est le cas lorsque le consommateur est à ce point renseigné qu’une personne raisonnable conclurait qu’il a pleinement apprécié et volontairement accepté le risque que présentait l’utilisation du produit. En l’espèce, BVHB ne possédait pas suffisamment de connaissances pour exclure la confiance mise en SJSL et Raychem. SJSL et Raychem n’ont pas montré que BVHB avait accepté le risque que présentait l’utilisation du Thermaclad. Il s’ensuit que SJSL et Raychem étaient toutes deux tenues d’une obligation de mise en garde au profit de BVHB, sous réserve des moyens de défense particuliers soulevés.

L’obligation de mise en garde de SJSL n’était pas écartée en raison du contrat conclu avec BVHB. Bien que la réclamation de BVHB soit fondée sur les règles de la responsabilité délictuelle, le contrat reste pertinent pour déterminer s’il existe une obligation en matière délictuelle et, si oui, quelle est son étendue, puisque les parties peuvent passer un contrat pour limiter les obligations que la common law leur impose en matière de négligence, ou renoncer à celles‑ci. Pour établir dans quelle mesure les obligations prévues par les parties influent sur leur responsabilité délictuelle, il faut dégager de l’ensemble des documents contractuels l’intention des parties en ce qui concerne la question particulière en jeu. Ce faisant, il ne faut pas oublier que, généralement, les clauses de limitation ou d’exclusion sont interprétées de façon stricte à l’encontre de la partie qui les invoque. Les clauses du contrat sur lesquelles s’appuie SJSL ne traitent pas directement de la responsabilité fondée sur la négligence ni de l’obligation de mise en garde. Bien que l’absence d’une condition excluant expressément la responsabilité délictuelle ne soit pas déterminante, prises dans leur ensemble, les clauses du contrat se rapportent à la constatation des vices et à la responsabilité engagée à ce titre. Elles jouent le rôle d’une «garantie» quant à la fabrication et aux matériaux, comme le mentionne le titre. Plus précisément, les clauses 702, 905 et 907, prises ensemble, prévoient que, dans le cas du «matériel imposé par le propriétaire», SJSL est responsable de l’installation tandis que BVHB est responsable des vices. Les garanties portent habituellement sur la qualité des marchandises et de leur fabrication et non sur les mises en garde concernant les risques liés à leur utilisation. La réclamation de BVHB contre SJSL n’est pas fondée sur la négligence dans le choix du Thermaclad ou d’autres matériaux, leur installation ou des vices dont ils seraient affectés, mais plutôt sur le défaut de mise en garde au sujet de l’inflammabilité du Thermaclad. L’obligation de mise en garde incombant à SJSL a pris naissance indépendamment du contrat et découlait du fait qu’elle était mieux informée des caractéristiques d’inflammabilité du Thermaclad. La clause 907, qui exclut toute responsabilité dans le cas du matériel imposé par le propriétaire, doit être interprétée de façon stricte. Elle s’applique aux vices affectant les matériaux ou leur installation et leur fabrication et n’écarte pas la responsabilité pour manquement à l’obligation de mise en garde.

Raychem n’a pas le droit d’invoquer le moyen de défense fondé sur l’intermédiaire compétent, qui constitue une exception à la règle générale voulant que les fabricants mettent le consommateur final en garde contre les dangers que présentent leurs produits. En général, ce moyen de défense s’appliquera seulement si le produit a une forte teneur technique et est destiné à être utilisé sous la surveillance d’un expert, ou si la nature du produit est telle qu’il n’est pas réaliste de penser que le consommateur recevra une mise en garde directe du fabricant. Le Thermaclad n’était pas un produit à forte teneur technique, et son utilisation et son application n’exigeaient pas la surveillance d’un expert. Il n’était pas non plus irréaliste de s’attendre à ce que Raychem prévienne directement BVHB, le consommateur final. Raychem avait à la fois la possibilité et l’obligation de mettre BVHB en garde directement et par conséquent, elle ne s’est pas acquittée de son obligation de mise en garde dans le cadre de ses communications avec SJSL.

Le lien de causalité est établi, selon une norme subjective ou une norme objective. Si un demandeur raisonnable ou BVHB elle‑même avait été mis en garde, il aurait soit refusé d’utiliser le Thermaclad ou soit pris des mesures concernant l’inflammabilité de ce produit. La répartition de la faute en parts égales entre SJSL et Raychem ne doit pas être modifiée. Même si SJSL en savait peut‑être moins sur les caractéristiques particulières du Thermaclad, elle avait plus de contacts avec BVHB et il est possible de prétendre qu’elle connaissait mieux les exigences réglementaires générales.

La perte économique relationnelle découlant d’un contrat subie par HOOL et BVI ne donne pas lieu à indemnisation. Les défenderesses avaient une obligation de diligence prima facie envers BVI et HOOL. Elles connaissaient l’existence des demanderesses et d’autres personnes comme elles, et elles savaient ou auraient dû savoir que ces dernières risquaient de perdre de l’argent si la plate‑forme de forage cessait de fonctionner. Cependant, cette obligation de diligence prima facie est annihilée par des considérations de principe. Le problème le plus sérieux est celui de la responsabilité indéterminée. Si les défenderesses avaient l’obligation de mettre en garde les demanderesses, il est difficile de voir pourquoi elles n’auraient pas la même obligation envers une foule d’autres personnes dont les pertes étaient prévisibles si la plate‑forme cessait ses activités en raison des dommages subis. De plus, les faits de l’espèce ne justifient pas d’étendre la responsabilité en faveur de BVI et de HOOL à titre de moyen de dissuasion supplémentaire contre la négligence. Comme BVHB, le propriétaire de la plate‑forme de forage, a subi des dommages matériels importants, il n’est pas évident que le fait d’accroître la responsabilité potentielle des défenderesses aurait amené un comportement différent et permis d’éviter la perte. Ce n’était pas non plus un cas où la capacité du demandeur de faire assumer le risque par le propriétaire du bien dans un contrat est faible, en raison soit du genre d’opération, soit de l’inégalité du pouvoir de négociation. Non seulement BVI et HOOL avaient‑elles la capacité de répartir leurs risques; mais c’est exactement ce qu’elles ont fait.

Il y a eu négligence contributive de BVHB, ainsi que l’ont conclu les juridictions inférieures. Le juge de première instance a attribué la plus grande partie de la faute à BVHB pour le motif que la négligence dont celle‑ci a fait montre en continuant de faire fonctionner le système de réchauffage des conduites, même lorsque ce n’était pas nécessaire, l’emportait sur la négligence des défenderesses. Comme le juge de première instance n’a pas commis d’erreur démontrable dans l’appréciation des faits ou des principes juridiques applicables, il n’y a pas lieu de modifier sa conclusion selon laquelle la responsabilité devrait être attribuée dans une proportion de 60 pour 100 à BVHB et dans une proportion de 40 pour 100 aux défenderesses Raychem et SJSL.

La négligence contributive de BVHB ne fait pas obstacle au droit de celle‑ci d’être indemnisée. Les questions qui se posent en l’espèce relèvent intégralement du domaine maritime et doivent être tranchées en vertu du droit maritime canadien. Des considérations de principe viennent étayer la conclusion selon laquelle le droit maritime régit la réclamation fondée sur la responsabilité délictuelle excercée par les demanderesses, car l’application des lois provinciales aux délits en matière maritime nuirait à l’uniformité du droit maritime. Bien que le gouvernement fédéral n’ait pas adopté de loi concernant la négligence contributive en matière de délits maritimes, les principes de common law incorporés dans le droit maritime canadien restent applicables en l’absence de législation fédérale. Même si, en common law, la négligence contributive constituait une fin de non‑recevoir à l’indemnisation, la fin de non‑recevoir tirée de la négligence contributive en matière maritime devrait être abolie. Il s’agit d’un cas où il convient que notre Cour apporte un changement progressif à la common law conformément aux exigences de la justice et de l’équité. Le changement proposé satisfait au critère élaboré en ce qui concerne la réforme du droit par les tribunaux. Premièrement, le changement est nécessaire pour que la common law en matière maritime suive l’évolution et le dynamisme de la société. Deuxièmement, l’abolition de la fin de non-recevoir tirée de la négligence contributive n’aura pas de conséquences imprévisibles ou complexes qui échappent aux tribunaux. Le principe de la répartition en matière de délits non maritimes est accepté universellement, partout au Canada et à travers le monde. La négligence contributive peut réduire l’indemnité, mais elle ne constitue pas une fin de non-recevoir à la réclamation présentée par la demanderesse. Les défenderesses SJSL et Raychem sont solidairement responsables envers la demanderesse BVHB de 40 pour 100 de la perte subie par cette dernière, sous réserve du droit de chacune des défenderesses de demander une contribution à l’autre.

SJSL n’est pas responsable envers BVHB en matière contractuelle puisque les questions d’ordre contractuel ont été réglées et ne sont plus litigieuses.


Parties :

Demandeurs : Bow Valley Husky (Bermuda) Ltd.
Défendeurs : Saint John Shipbuilding Ltd.

Texte :

Bow Valley Husky (Bermuda) Ltd. c. Saint John Shipbuilding Ltd., [1997] 3 R.C.S. 1210

Husky Oil Operations Ltd. Appelante (Demanderesse)

c.

Saint John Shipbuilding Limited,

Raychem Canada Limited et Raychem

Corporation Intimées (Défenderesses)

et

Bow Valley Husky (Bermuda) Ltd. et

Bow Valley Industries Ltd. (Demanderesses)

et entre

Bow Valley Industries Ltd. Appelante (Demanderesse)

c.

Saint John Shipbuilding Limited,

Raychem Canada Limited et Raychem

Corporation Intimées (Défenderesses)

et

Bow Valley Husky (Bermuda) Ltd. et

Husky Oil Operations Ltd. (Demanderesses)

et par voie de pourvoi incident entre

Saint John Shipbuilding

Limited Appelante dans le pourvoi incident (Défenderesse)

c.

Bow Valley Husky (Bermuda) Ltd.,

Husky Oil Operations Ltd. et Bow Valley Industries Ltd. Intimées dans le pourvoi incident (Demanderesses)

et

Raychem Canada Limited et Raychem

Corporation (Défenderesses)

et par voie de pourvoi incident entre

Raychem Canada Limited et Raychem Corporation Appelantes dans le pourvoi incident (Défenderesses)

c.

Bow Valley Husky (Bermuda) Ltd.,

Husky Oil Operations Ltd. et Bow Valley Industries Ltd. Intimées dans le pourvoi incident (Demanderesses)

et

Saint John Shipbuilding Limited (Défenderesse)

et par voie de pourvoi incident entre

Bow Valley Husky (Bermuda) Ltd. Appelante dans le pourvoi incident (Demanderesse)

c.

Saint John Shipbuilding Limited,

Raychem Canada Limited et Raychem Corporation Intimées dans le pourvoi incident (Défenderesses)

et

Husky Oil Operations Ltd. et Bow Valley Industries Ltd. (Demanderesses)

Répertorié: Bow Valley Husky (Bermuda) Ltd. c. Saint John Shipbuilding Ltd.

No du greffe: 24855.

1997: 19 juin; 1997: 18 décembre.

Présents: Les juges La Forest, Sopinka*, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major.

en appel de la cour d’appel de terre‑neuve

POURVOI et POURVOIS INCIDENTS contre un arrêt de la Cour d’appel de Terre‑Neuve (1995), 130 Nfld. & P.E.I.R. 92, 405 A.P.R. 92, 126 D.L.R. (4th) 1, 21 B.L.R. (2d) 265, [1995] N.J. no 150 (QL), qui a infirmé une décision de la Section de première instance de la Cour suprême de Terre‑Neuve (1994), 118 Nfld. & P.E.I.R. 271, 369 A.P.R. 271, [1994] N.J. no 121 (QL) et (1994), 120 Nfld. & P.E.I.R. 228, 373 A.P.R. 228, qui avait rejeté la demande d’indemnisation des demanderesses. Pourvoi et pourvois incidents autres que celui de SJSL rejetés. Pourvoi incident de SJSL accueilli, les juges La Forest et McLachlin sont dissidents.

Anthony J. Jordan, c.r., Eric P. Groody et Susan M. Purcell, pour Husky Oil Operations Ltd.

W. Ian C. Binnie, c.r., Harry Underwood, Bonita Croft et Camille A. Nelson, pour Bow Valley Industries Ltd.

Michael F. Harrington, c.r., et Colm St. R. Seviour, pour Bow Valley Husky (Bermuda) Ltd.

J. Edgar Sexton, c.r., John F. Rook, c.r., Stephen J. May et Donald D. Hanna, pour Saint John Shipbuilding Limited.

W. Wylie Spicer, c.r., et Aidan J. Meade, pour Raychem Canada Limited et Raychem Corporation.

//Le juge McLachlin//

Version française des motifs des juges La Forest et McLachlin rendus par

Le juge McLachlin (dissidente en partie) —

I. Introduction

1 Le 21 avril 1987, un incendie s’est déclaré à bord de la plate‑forme de forage Bow Drill III, utilisée pour la recherche de pétrole sur les Grands Bancs de Terre‑Neuve. La plate-forme a subi des dommages considérables, qui ont nécessité des réparations importantes, et les sociétés qui l’avaient louée par contrat ont subi une perte financière pendant qu’elle était hors-service. Le présent pourvoi consiste à déterminer qui est responsable en droit des dommages et quelle est l’étendue des dommages indemnisables. Parmi les points de droit soulevant le plus d’intérêt, mentionnons l’applicabilité des principes de la négligence contributive en droit maritime canadien et l’indemnisation des dommages en cas de perte économique relationnelle découlant d’un contrat.

II. Les faits

2 Au début des années 1980, la société Husky Oil Operations Ltd. («HOOL») et la société Bow Valley Industries Ltd. («BVI») ont décidé de profiter des possibilités de forage qui s’offraient à elles au large de la côte est du Canada. Elles ont acheté une plate‑forme pétrolière et pris des dispositions pour en faire construire deux autres. À cette fin, une filiale de BVI a passé un contrat avec la société Saint John Shipbuilding Limited («SJSL») pour la construction de la plate‑forme de forage Bow Drill III.

3 Dans le but de tirer avantage du financement de la Société pour l’expansion des exportations, HOOL et BVI ont constitué, à l’étranger, une société appelée Bow Valley Husky (Bermuda) Ltd. («BVHB»). Avant le début des travaux de construction de la plate‑forme Bow Drill III, la propriété de celle‑ci a été transférée à BVHB, et le contrat passé avec SJSL pour la construction de la plate‑forme a été cédé à BVHB. HOOL et BVI ont conclu des contrats avec BVHB pour la location de la plate‑forme Bow Drill III en vue d’opérations de forage sur des sites choisis par les premières. Il s’agissait de contrats d’une durée de quatre ans (assortis d’une possibilité de prolongation pour une année supplémentaire), qui stipulaient que HOOL et BVI continueraient de payer un taux journalier à BVHB dans le cas où la plate‑forme serait hors‑service.

4 Il fallait installer un système de réchauffage des conduites afin de préparer la plate‑forme pour l’hiver. Un tel système vise à empêcher les tuyaux de la plate-forme ou «conduites de boue» flexibles de geler. Celui que SJSL avait commencé à installer à l’origine a été remplacé par le système de la société Raychem («Raychem») à la demande du propriétaire. BVHB a choisi ce système après avoir consulté des représentants de Raychem parce qu’il était muni d’un réchauffeur autoréglable. Le système de réchauffage des conduites de Raychem utilisait le revêtement Thermaclad pour protéger de l’humidité l’isolant et le câble de réchauffage des conduites. Les caractéristiques techniques du système de réchauffage des conduites de Raychem exigeaient l’installation d’un système de disjoncteur de fuite à la terre «DFT». Ce système DFT avait pour but de couper le courant en cas de défectuosité du système électrique afin d’éviter que le câble de réchauffage des conduites ne provoque des arcs électriques. Le système DFT installé initialement par SJSL ne convenait pas. C’est seulement après l’incident à l’origine de la présente affaire qu’on a installé sur la plate‑forme un système DFT efficace.

5 Le 21 avril 1987, pendant le forage d’un puits d’exploration sur les Grands Bancs de Terre‑Neuve, un incendie s’est déclaré à bord de la plate‑forme de forage Bow Drill III. L’incendie a causé des dommages à un chemin de câbles qui portait plus de 300 câbles électriques et de transmission. Par conséquent, la plate‑forme a dû être remorquée jusqu’au port pour être réparée et elle a été hors‑service durant plusieurs mois.

6 BVHB, HOOL et BVI ont pris action contre SJSL pour négligence et rupture de contrat et contre Raychem pour négligence. BVHB a réclamé à la fois le coût des réparations effectuées sur la plate‑forme et la perte de revenus découlant de la mise hors-service de la plate‑forme durant plusieurs mois. HOOL et BVI ont demandé d’être indemnisées du taux journalier qu’elles avaient été tenues, en vertu du contrat, de payer à BVHB pendant que la plate‑forme était hors‑service, ainsi que des dépenses qu’elles avaient faites pour approvisionner la plate‑forme, notamment en nourriture, en boue de forage et en matériel supplémentaire.

III. Les décisions des juridictions inférieures

A. La Section de première instance de la Cour suprême de Terre‑Neuve

7 Au procès (1994), 118 Nfld. & P.E.I.R. 271, le juge Riche a statué que l’incendie avait commencé lorsqu’une défectuosité du système électrique s’était produite dans le câble de réchauffage des conduites, causant un arc électrique dans le système de réchauffage des conduites. L’arc électrique s’était produit parce qu’aucun système DFT n’était utilisé à l’époque. Le juge Riche a conclu qu’il était probable que le Thermaclad avait pris feu, ce qui avait amené un résidu d’huile se trouvant sur les câbles à prendre feu à son tour. Comme la croissance du foyer était très supérieure à celle à laquelle on se serait attendu s’il avait été alimenté par le Thermaclad seulement, il a conclu que la présence du résidu dans le chemin de câbles avait dû contribuer à l’incendie. Le juge Riche a décidé que les demanderesses n’avaient pas prouvé que le système de réchauffage des conduites et le revêtement enveloppant les tuyaux avaient été installés par SJSL ou Raychem.

8 Le juge Riche a dit que BVHB avait assumé la responsabilité de l’installation d’un système DFT efficace et qu’elle avait été négligente en continuant de faire fonctionner le système de réchauffage des conduites sans la protection d’un disjoncteur de fuite à la terre ainsi qu’en permettant l’accumulation d’un résidu d’huile sur les câbles, et en l’absence d’une preuve établissant que l’arc électrique était imputable à la faute de quelqu’un d’autre, relativement aux défectuosités du câble ou de la boîte de jonction qui avaient été à l’origine de l’arc électrique. Le juge Riche a statué que HOOL et BVI avaient participé à la négligence contributive de BVHB, car elles avaient été informées, au cours de la construction, de la nécessité de recourir à la protection d’un disjoncteur de fuite à la terre. Subsidiairement, si HOOL et BVI n’avaient pas été au courant de la nécessité de recourir à la protection d’un tel disjoncteur, le juge Riche aurait conclu à leur négligence pour le motif que BVHB, HOOL et BVI participaient à une entreprise conjointe.

9 Le juge Riche a conclu que toutes les parties étaient au courant de l’inflammabilité du Thermaclad. Il a retenu la responsabilité contractuelle et délictuelle de la défenderesse SJSL pour le motif qu’elle n’a pas fourni de certificats d’approbation concernant le Thermaclad et, il a reconnu sa responsabilité délictuelle parce qu’elle a manqué à l’obligation de prévenir les parties concernées de l’inflammabilité du Thermaclad. Il a également conclu à la responsabilité délictuelle de la défenderesse Raychem parce qu’elle a manqué à son obligation de mise en garde. Il a jugé que le contrat entre SJSL et BVHB ne faisait pas échec au droit de BVHB d’intenter des poursuites pour négligence ou rupture de contrat en raison du défaut de fournir des certificats d’approbation à l’égard du Thermaclad ou pour défaut par négligence de faire une mise en garde. Le juge Riche a ensuite conclu qu’il fallait imputer la faute principale à BVHB qui a fait fonctionner le système de réchauffage des conduites sans un système DFT efficace. Elle savait qu’il pouvait se produire un arc électrique susceptible de causer un incendie. De plus, elle a laissé fonctionner le système de réchauffage des conduites, même lorsque cela n’était peut‑être pas nécessaire, malgré le fait que des arcs électriques s’étaient produits sur les câbles de réchauffage des conduites. Le juge Riche a donc réparti la faute dans une proportion de 60 pour 100 aux demanderesses et de 40 pour 100 à SJSL et à Raychem. Il n’a pas accordé de dommages‑intérêts pour rupture de contrat.

10 Toutefois, le juge Riche a débouté les demanderesses pour le motif que l’affaire résultait d’une négligence commise en mer et était régie par le droit maritime canadien, ce qui excluait l’application de la Contributory Negligence Act, R.S.N. 1990, ch. C‑33, de Terre‑Neuve, et faisait de la négligence contributive une fin de non‑recevoir à toute demande d’indemnisation. Dans des motifs supplémentaires, (1994), 120 Nfld. & P.E.I.R. 228, le juge Riche a statué que, si la Contributory Negligence Act de Terre‑Neuve s’était appliquée, il aurait réparti la responsabilité également entre Raychem et SJSL, c’est‑à-dire en leur imputant chacune 20 pour 100.

B. La Cour d’appel de Terre‑Neuve

11 La Cour d’appel de Terre‑Neuve (1995), 130 Nfld. & P.E.I.R. 92, sous la plume du juge Cameron, a d’abord statué que les conclusions du juge de première instance relativement à l’origine de l’incendie ne devraient pas être modifiées. Cependant, elle a rejeté sa conclusion qu’il existait une entreprise conjointe entre HOOL et BVI en ce qui concerne la plate‑forme de forage Bow Drill III, et elle a en outre déclaré que rien ne justifiait de lever le voile de la personnalité morale et de nier l’identité juridique distincte des trois sociétés.

12 Le juge Cameron a confirmé la conclusion tirée par le juge de première instance, qui a reconnu la négligence contributive de BVHB, mais elle a rejeté sa conclusion voulant que BVHB ait fait preuve de négligence relativement à l’existence du résidu d’huile sur les câbles. Elle a statué que les dommages subis par BVHB étaient une conséquence raisonnablement prévisible de la non-utilisation par BVHB d’un système DFT.

13 Quant au défaut de SJSL de fournir des certificats d’approbation, le juge Cameron a conclu que, par un échange de lettres et de chèques en novembre 1985, il y avait eu accord et satisfaction entre les parties réglant la question de leurs droits respectifs en vertu du contrat. Par conséquent, BVHB n’était nullement justifiée de prétendre qu’il y avait eu rupture de contrat. Le juge Cameron a refusé de modifier la conclusion du juge de première instance selon laquelle les représentants de BVHB avaient décidé d’utiliser le système de Raychem, y compris le Thermaclad. En conséquence, le Thermaclad était du «matériel imposé par le propriétaire» pour lequel le contrat excluait toute indemnisation. Le juge Cameron a de plus statué que la fourniture du Thermaclad par SJSL n’était pas un acte négligent.

14 Le juge Cameron a confirmé que tant Raychem que SJSL avaient l’obligation de mettre BVHB en garde contre l’inflammabilité du Thermaclad et qu’elles ne s’étaient pas acquittées de cette obligation. Elle a rejeté l’argument de Raychem selon lequel cette dernière pouvait invoquer l’exception fondée sur l’intermédiaire compétent. Même si Raychem et SJSL n’étaient pas tenues de mettre en garde HOOL ni BVI, les premières avaient envers les secondes une obligation de diligence qui n’a pas été respectée en raison de leur omission de mettre BVHB en garde. Cependant, comme la perte subie par HOOL et BVI était de nature économique, elle ne pouvait donner lieu à indemnisation.

15 Même si elle a infirmé certaines des conclusions du juge de première instance relativement à la responsabilité, la Cour d’appel n’a pas estimé nécessaire de modifier la façon dont il avait réparti la responsabilité.

16 La Cour d’appel a convenu avec le juge Riche que le droit maritime s’appliquait. Néanmoins, elle a conclu que la législation provinciale relative à la négligence s’appliquait aux affaires maritimes dans certaines situations, dont le présent cas. Subsidiairement, pour le cas où la Contributory Negligence Act de Terre‑Neuve ne s’appliquerait pas, la cour a statué que la négligence contributive ne constituait plus une fin de non‑recevoir à toute demande d’indemnisation en droit maritime. Par conséquent, elle a jugé que BVHB avait le droit d’être indemnisée par SJSL et Raychem de 40 pour 100 de sa perte.

IV. Les questions en litige

17 (1) Les défenderesses sont‑elles responsables envers les demanderesses en matière délictuelle?

a) Dans les circonstances, SJSL et Raychem avaient‑elles l’obligation de mettre BVHB en garde contre les risques liés à l’utilisation du Thermaclad?

b) L’obligation de mise en garde de SJSL était‑elle écartée en raison du contrat conclu avec BVHB?

c) Raychem a‑t‑elle le droit d’invoquer le moyen de défense fondé sur «l’intermédiaire compétent»?

d) A‑t‑on prouvé l’existence d’un lien de causalité?

e) Comment faudrait‑il répartir la faute entre SJSL et Raychem?

f) SJSL et Raychem avaient‑elles l’obligation de mettre en garde HOOL et BVI? (Indemnisation de la perte économique relationnelle découlant d’un contrat)

g) Y a -t-il eu négligence contributive de BVHB?

h) La négligence contributive de BVHB constitue‑t‑elle une fin de non‑recevoir à ses réclamations?

(2) SJSL est‑elle responsable envers BVHB en matière contractuelle?

V. Les défenderesses sont‑elles responsables envers les demanderesses en matière délictuelle?

A. Dans les circonstances, SJSL et Raychem avaient‑elles l’obligation de mettre BVHB en garde contre les risques liés à l’utilisation du Thermaclad?

18 SJSL et Raychem soutiennent que la Cour d’appel a fait erreur en concluant qu’elles avaient l’obligation de mettre BVHB en garde contre les dangers du Thermaclad. Selon SJSL, pour que cette obligation prenne naissance, il doit exister un «déséquilibre informationnel» entre le fabricant ou le fournisseur et la partie à laquelle doit être faite la mise en garde. SJSL affirme que la demanderesse BVHB en savait autant qu’elle sur l’inflammabilité du Thermaclad.

19 Le droit peut être énoncé de façon simple sur ce point. Les fabricants et les fournisseurs ont l’obligation de mettre en garde tous ceux qui peuvent être raisonnablement concernés par des produits potentiellement dangereux: Lambert c. Lastoplex Chemicals Co., [1972] R.C.S. 569, et Hollis c. Dow Corning Corp., [1995] 4 R.C.S. 634. Cette obligation s’étend même aux personnes qui ne sont pas parties au contrat de vente: Rivtow Marine Ltd. c. Washington Iron Works, [1974] R.C.S. 1189. Le fabricant ou le fournisseur doit pouvoir raisonnablement prévoir qui sera l’utilisateur — les fabricants et les fournisseurs (y compris un constructeur‑fournisseur comme SJSL) n’ont pas l’obligation de mettre en garde le monde entier contre tout danger susceptible de résulter d’un usage inapproprié de leur produit.

20 La demanderesse BVHB faisait manifestement partie de la catégorie des personnes qui, comme SJSL et Raychem auraient dû le savoir, pouvaient raisonnablement être concernées par l’utilisation du Thermaclad. SJSL avait des rapports contractuels avec BVHB, et Raychem avait communiqué directement avec la société remplacée par BVHB (une filiale de BVI) pour l’inciter à utiliser ses produits durant la construction de la plate‑forme.

21 La défenderesse SJSL soutient qu’une autre condition doit être remplie pour faire naître l’obligation de mise en garde: il doit y avoir un déséquilibre informationnel entre le fabricant ou le fournisseur et le consommateur. Elle prétend également que, comme BVHB était au courant de l’inflammabilité du Thermaclad, aucune obligation de mise en garde n’a pris naissance. La Cour d’appel a jugé que la connaissance peut constituer un moyen de défense, mais seulement lorsqu’il est possible de considérer que le demandeur a accepté le risque (volenti non fit injuria).

22 Je suis d’accord avec la Cour d’appel pour dire que le fait de savoir qu’il peut exister un risque dans certaines circonstances ne supprime pas l’obligation de mise en garde. La responsabilité pour manquement à l’obligation de mise en garde n’est pas fondée uniquement sur le déséquilibre informationnel. Si tel était le cas, toute personne possédant de l’information serait soumise à une obligation de mise en garde. Cette responsabilité prend appui principalement sur la fabrication ou la fourniture de produits destinés à l’usage d’autrui et sur la confiance légitimement accordée au fabricant et au fournisseur par le consommateur. À moins que les connaissances du consommateur n’écartent cette confiance, le fabricant ou le fournisseur reste responsable. C’est le cas lorsque le consommateur est à ce point renseigné qu’une personne raisonnable conclurait qu’il a pleinement apprécié et volontairement accepté le risque que présentait l’utilisation du produit, rendant ainsi applicable la maxime volenti non fit injuria: Lambert, précité.

23 Il ressort de la preuve que la demanderesse BVHB savait que le Thermaclad brûle dans certaines circonstances. Cependant, les défenderesses SJSL et Raychem possédaient des connaissances beaucoup plus précises sur les caractéristiques d’inflammabilité du Thermaclad. Raychem les a acquises en effectuant ses propres essais en tant que fabricant. SJSL s’est renseignée en demandant à Raychem de lui fournir de l’information sur l’inflammabilité du Thermaclad. BVHB ne possédait pas suffisamment de connaissances pour exclure la confiance mise en SJSL et Raychem. SJSL et Raychem n’ont pas montré que BVHB avait accepté le risque que présentait l’utilisation du Thermaclad. Il s’ensuit que SJSL et Raychem étaient toutes deux tenues d’une obligation de mise en garde au profit de BVHB, sous réserve des moyens de défense particuliers soulevés par SJSL et Raychem, que je vais maintenant examiner.

B. L’obligation de mise en garde de SJSL était‑elle écartée en raison du contrat conclu avec BVHB?

24 SJSL soutient que toute obligation de mettre en garde BVHB qui pourrait par ailleurs naître dans les circonstances est annihilée par le contrat entre les parties. Le juge de première instance a rejeté cet argument, tout comme la Cour d’appel, pour le motif que les clauses du contrat ne traitaient pas de l’obligation de mise de garde de SJSL et n’avaient aucune incidence sur cette obligation. Je suis d’accord.

25 SJSL s’appuie sur les clauses 702, 905 et 907 de son contrat avec BVHB. La clause 702, qui figure à l’article VII (Inspection), stipule qu’au moment de livraison, la [traduction] «seule obligation de [SJSL] en ce qui concerne le bâtiment est celle précisée à l’article IX» (Garanties). La clause 905 limite les réclamations pour vices à celles qui sont prévues dans la disposition relative aux garanties:

[traduction]

905. Les recours prévus au présent article sont exclusifs, et le constructeur n’assume aucune responsabilité en cas des pertes, frais ou dommages indirects découlant de quelque vice que ce soit.

Enfin, la clause 907 exclut toute responsabilité à l’égard du «matériel imposé par le propriétaire»:

[traduction]

907. La responsabilité du constructeur à l’égard du matériel imposé par le propriétaire s’étend seulement à son installation conformément aux plans et aux manuels certifiés concernant l’équipement remis par le fournisseur dans les cas où cet équipement est effectivement installé par le constructeur. Dans tous les autres cas, c’est le propriétaire qui supporte seul les risques et la responsabilité -- entre le constructeur et le propriétaire -- relativement au matériel imposé par le propriétaire.

26 Bien que la réclamation de BVHB soit fondée sur les règles de la responsabilité délictuelle, le contrat reste pertinent pour déterminer s’il existe une obligation en matière délictuelle et, si oui, quelle est son étendue. Comme notre Cour l’a déclaré dans l’arrêt BG Checo International Ltd. c. British Columbia Hydro and Power Authority, [1993] 1 R.C.S. 12 (les juges La Forest et McLachlin), les parties peuvent passer un contrat pour «limiter les obligations que la common law leur impose en matière de négligence, ou renoncer à celles‑ci» (p. 27). Cependant, «[d]ans la mesure où le contrat ne déroge pas à l’obligation en responsabilité délictuelle, celle‑ci demeure intacte et elle ouvre droit à un recours» (p. 27).

27 Pour utiliser les termes du juge La Forest dans l’arrêt London Drugs Ltd. c. Kuehne & Nagel International Ltd., [1992] 3 R.C.S. 299, à la p. 327, dans une affaire comme celle dont nous sommes saisis, on tend à évaluer la responsabilité délictuelle dans un cadre contractuel. Il faut accorder la prééminence appropriée aux obligations prévues par les parties. Lorsque ces obligations écartent toute responsabilité délictuelle, le contrat [traduction] «l’emporte sur» le délit: voir J. Fleming, «Tort in a Contractual Matrix» (1993), 5 Canterbury L. Rev. 269, à la p. 270, qui cite P. Cane, Tort Law and Economic Interests (1991), à la p. 293. Il s’ensuit que la réclamation fondée sur la responsabilité délictuelle ne peut pas être utilisée pour échapper à une clause contractuelle exclusive ou limitative de responsabilité par ailleurs applicable: Central Trust Co. c. Rafuse, [1986] 2 R.C.S. 147.

28 Pour établir dans quelle mesure les obligations prévues par les parties influent sur leur responsabilité délictuelle, il faut dégager de l’ensemble des documents contractuels l’intention des parties en ce qui concerne la question particulière en jeu: BG Checo, précité. Ce faisant, il ne faut pas oublier que, généralement, les clauses de limitation ou d’exclusion sont interprétées de façon stricte à l’encontre de la partie qui les invoque: voir, par ex., Hunter Engineering Co. c. Syncrude Canada Ltd., [1989] 1 R.C.S. 426, le juge Wilson, à la p. 497.

29 Les clauses du contrat sur lesquelles s’appuie SJSL ne traitent pas directement de la responsabilité fondée sur la négligence ni de l’obligation de mise en garde. Bien que l’absence d’une condition excluant expressément la responsabilité délictuelle ne soit pas déterminante, prises dans leur ensemble, les clauses du contrat se rapportent à la constatation des vices et à la responsabilité engagée à ce titre. Elles jouent le rôle d’une «garantie» quant à la fabrication et aux matériaux, comme le mentionne l’article IX. Plus précisément, les clauses 702, 905 et 907, prises ensemble, prévoient que, dans le cas du «matériel imposé par le propriétaire», SJSL est responsable de l’installation tandis que BVHB est responsable des vices.

30 Les garanties portent habituellement sur la qualité des marchandises et de leur fabrication et non sur les mises en garde concernant les risques liés à leur utilisation. Dans University of Regina c. Pettick (1991), 45 C.L.R. 1, la Cour d’appel de la Saskatchewan a rejeté, à la majorité, l’argument avancé par un entrepreneur selon lequel la garantie d’un an qu’il avait donnée au propriétaire excluait toute responsabilité qu’il pouvait avoir en matière délictuelle. Concluant que la garantie n’exclut pas nécessairement la responsabilité délictuelle, le juge Sherstobitoff a déclaré ce qui suit (aux pp. 52 et 53):

[traduction] La garantie en elle-même n’implique nullement l’exclusion de toute responsabilité supplémentaire. La garantie est un marché par lequel l’entrepreneur engage sa responsabilité pendant une période donnée, sans égard à la négligence. Dans une action en responsabilité délictuelle il faut prouver la négligence. Que cela se poursuive au-delà de la période de garantie ne frustre pas les attentes légitimes des parties relativement à leurs rapports contractuels.

Sans conclure de façon décisive que les clauses relatives à la garantie ne peuvent jamais écarter l’obligation de mise en garde, il convient de souligner qu’on ne nous a cité aucune affaire dans laquelle on aurait statué qu’une garantie analogue à celle énoncée aux articles VII et IX limitait la responsabilité délictuelle fondée sur l’obligation de mise en garde.

31 La présente affaire se distingue de l’arrêt Giffels Associates Ltd. c. Eastern Construction Co., [1978] 2 R.C.S. 1346, où une garantie, conjuguée à une clause stipulant que «le propriétaire renonce à toute réclamation» autre que celles prévues par la garantie (p. 1351), a été considérée comme excluant l’indemnisation pour négligence dans «l’exécution du contrat» (pp. 1354 et 1355). Premièrement, le texte de la clause 702 (obligations «relatives au navire») est plus limitatif que celui du contrat dans l’arrêt Giffels («le propriétaire renonce à toute réclamation»). Deuxièmement, dans Giffels, la réclamation portait sur les dommages résultant de vices de construction, qui étaient expressément couverts par les clauses relatives à la garantie. La réclamation en matière délictuelle constituait une tentative en vue d’éluder les exclusions expressément prévues par le contrat, chose qu’il n’est pas possible de faire: voir Central Trust, précité. Par contraste, la réclamation de BVHB contre SJSL n’est pas fondée sur la négligence dans le choix du Thermaclad ou d’autres matériaux, leur installation ou des vices dont ils seraient affectés, mais plutôt sur le défaut de mise en garde au sujet de l’inflammabilité du Thermaclad. L’obligation de mise en garde incombant à SJSL a pris naissance indépendamment du contrat et découlait du fait qu’elle était mieux informée des caractéristiques d’inflammabilité du Thermaclad: voir, par ex., Rivtow, précité, aux pp. 1207 et 1214, et, plus généralement, Queen c. Cognos Inc., [1993] 1 R.C.S. 87.

32 SJSL insiste tout particulièrement sur le fait que le Thermaclad constituait du «matériel imposé par le propriétaire». La clause 907, soutient‑elle, exclut toute responsabilité dans le cas du matériel imposé par le propriétaire, y compris la responsabilité en cas de manquement à l’obligation de mise en garde contre les risques liés à l’utilisation d’un produit. J’estime que la clause 907 ne s’étend pas à l’obligation de mise en garde. Le point de départ de l’interprétation de la clause 907 est qu’elle vise à exclure la responsabilité ou à mettre en œuvre une exemption. Elle doit donc être interprétée de façon stricte. Cela établi, on passe au libellé et au contexte de l’exemption de la clause 907. La première chose qu’il convient de noter est qu’elle figure à l’article IX, intitulé «Garanties». Cela laisse supposer, ainsi qu’il a été avancé précédemment, que les parties entendaient que la clause 907 s’applique aux vices affectant les matériaux et la fabrication. Le libellé de la clause 907 est compatible avec cette interprétation. Les mots «matériel imposé par le propriétaire» suggèrent l’idée de marchandises fournies, non pas de dommages susceptibles de résulter de l’utilisation inadéquate d’un produit. Dans le contexte des garanties prévues par les contrats de construction, les clauses relatives au matériel imposé par le propriétaire ont pour objectif de limiter la portée de la garantie de ces matériaux. Le constructeur n’est pas responsable des vices des matériaux choisis par le propriétaire, il répond seulement de leur installation. C’est équitable, puisque c’est le propriétaire qui a ordonné l’utilisation des matériaux. En ce sens, SJSL a limité sa responsabilité [traduction] «quant au choix du Thermaclad»: le juge Cameron, à la p. 114. Par contrat, elle a stipulé qu’elle ne serait pas responsable des vices affectant le produit fourni. Cependant, la clause 907 n’aborde pas la question tout à fait différente de savoir si, dans les circonstances, SJSL avait l’obligation de mettre BVHB en garde contre les risques liés à l’utilisation du Thermaclad. Cette obligation a pris naissance indépendamment du contrat. Elle est fondée non pas sur le contrat mais sur les renseignements particuliers que possède SJSL sur l’inflammabilité du Thermaclad.

33 Autrement dit, la clause 907 porte sur les vices des produits ou de leur installation. Si BVHB soutenait que le Thermaclad fourni était affecté d’un vice, la clause 907 fournirait un moyen de défense complet. Mais ce n’est pas ce qu’affirme BVHB. Elle prétend, ce qui est bien différent, que le Thermaclad, en parfait état et installé correctement, présentait un risque contre lequel SJSL avait l’obligation de la mettre en garde. La clause 907 ne fournit aucun moyen de défense contre cette prétention.

34 Je conclus que le cadre contractuel dans lequel a pris naissance l’obligation de mise en garde au sujet de l’inflammabilité du Thermaclad ne supprime pas cette obligation et n’y «déroge» pas, pour reprendre les termes utilisés dans l’arrêt BG Checo, précité. Il s’ensuit que BVHB avait le droit de poursuivre SJSL en se fondant sur l’obligation de mise en garde en matière délictuelle.

C. Raychem a‑t‑elle le droit d’invoquer le moyen de défense fondé sur l’«intermédiaire compétent»?

35 Raychem soutient que, si elle avait l’obligation de mettre en garde la demanderesse BVHB, elle s’est acquittée de cette obligation en informant SJSL, le constructeur de la plate‑forme, que le revêtement était inflammable et n’avait aucune propriété ignifugeante. D’autres essais effectués par Raychem sont simplement venus confirmer ce qu’elle avait dit à SJSL. Raychem prétend qu’elle a le droit d’invoquer le moyen de défense fondé sur «l’intermédiaire compétent» parce que SJSL, au fait des exigences réglementaires, en connaissait davantage sur la convenance du Thermaclad et qu’elle était fondée à s’appuyer sur cette connaissance. C’est à SJSL, qui était au courant de l’inflammabilité du Thermaclad, qu’il appartenait soit de prendre les mesures nécessaires pour bien l’utiliser, soit de mettre BVHB en garde et d’obtenir des instructions différentes. Raychem affirme que c’est trop exiger du fournisseur d’un produit utilisé dans la construction d’un grand ouvrage comme une plate‑forme de forage que de s’attendre à ce qu’il informe le propriétaire final. L’obligation de mise en garde ne devrait être appliquée de façon stricte que dans les cas où le produit est destiné à être utilisé directement par le public. Raychem soutient que, comme le Thermaclad était vendu à un constructeur naval expérimenté et non au public, et qu’il n’existait aucun déséquilibre informationnel entre SJSL et Raychem au sujet de la tenue du produit, elle s’est acquittée de toute obligation de mise en garde qu’elle avait envers BVHB en prévenant SJSL, qui était un «intermédiaire compétent» vis‑à‑vis de Raychem et de BVHB.

36 À mon avis, les faits de l’espèce ne permettent pas d’invoquer le moyen de défense fondé sur l’intermédiaire compétent. Notre Cour n’a pas écarté la possibilité qu’un fabricant s’acquitte de son obligation de mise en garde en prévenant un intermédiaire: Hollis, précité, à la p. 659. Cependant, s’exprimant au nom de la majorité, le juge La Forest a clairement indiqué que la règle constituait une exception à la règle générale voulant que les fabricants mettent le consommateur final en garde contre les dangers que présentent leurs produits. En général, cette exception s’appliquera seulement si le produit a une forte teneur technique et est destiné à être utilisé sous la surveillance d’un expert, ou si la nature du produit est telle qu’il n’est pas réaliste de penser que le consommateur recevra une mise en garde directe du fabricant. Le juge La Forest a dit que, comme la règle a pour effet de permettre au fabricant de s’acquitter de son obligation de mise en garde envers le consommateur final, l’intermédiaire doit être «compétent» en ce sens que sa connaissance du produit et des risques que celui‑ci présente doit être essentiellement la même que celle qu’a le fabricant.

37 Le Thermaclad n’était pas un produit à forte teneur technique, et son utilisation et son application n’exigeaient pas la surveillance d’un expert. Il n’était pas non plus irréaliste de s’attendre à ce que Raychem prévienne directement BVHB, le consommateur final. Il y a eu des contacts directs entre BVHB et Raychem, indépendants de SJSL. Raychem cherchait activement à faire affaires avec BVHB, et le juge de première instance a conclu que le Thermaclad était du matériel imposé par le propriétaire. Dans ces circonstances, Raychem avait à la fois la possibilité et l’obligation de mettre BVHB en garde directement. Je conclus que Raychem ne s’est pas acquittée de son obligation de mise en garde envers les demanderesses dans le cadre de ses communications avec SJSL.

D. A‑t‑on prouvé l’existence d’un lien de causalité?

38 SJSL prétend que, si les connaissances de BVHB ne l’ont pas déchargée de l’obligation de mettre en garde cette dernière, elles établissent que le non-respect de cette obligation n’a pas causé la perte. Selon elle, BVHB n’a pas prouvé qu’elle aurait agi différemment si elle avait connu les véritables caractéristiques du Thermaclad. BVHB a continué d’exploiter la plate‑forme sans un système DFT efficace, tout en sachant que le Thermaclad pouvait brûler et qu’il y avait un risque d’explosion en cas d’arcs électriques. En réponse, BVHB soutient, premièrement, qu’elle n’a pas à prouver qu’elle se serait comportée différemment si elle avait été mise en garde et, deuxièmement, que la preuve étaye sa prétention selon laquelle elle aurait pris des mesures pour se protéger du risque si elle avait été mise en garde convenablement.

39 Je suis convaincue que le lien de causalité est établi selon une norme subjective ou une norme objective. Il ressort de la preuve que si BVHB avait été au courant des caractéristiques particulières d’inflammabilité du Thermaclad, elle aurait pris des mesures supplémentaires pour neutraliser l’inflammabilité. Conformément aux normes applicables, BVHB n’aurait pas permis l’utilisation de matériaux inflammables sans enquêter soigneusement sur l’existence de matériaux de rechange ininflammables. Je conclus que si un demandeur raisonnable ou BVHB elle‑même avait été mis en garde, il aurait soit refusé d’utiliser le Thermaclad ou soit pris des mesures concernant l’inflammabilité de ce produit. Cela suffit pour répondre à l’argument selon lequel la perte n’a pas été causée par le manquement des défenderesses à leur obligation de mise en garde.

E. Comment faudrait‑il répartir la responsabilité entre SJSL et Raychem?

40 La question suivante est celle de savoir comment la faute devrait être répartie entre SJSL et Raychem. Le juge de première instance a partagé la responsabilité de façon égale, et sa décision a été confirmée en Cour d’appel. SJSL prétend que le partage de la faute entre elle‑même et Raychem aurait dû être modifié à la lumière de la conclusion de la Cour d’appel selon laquelle l’omission de SJSL de fournir des certificats d’approbation ne constituait pas une négligence. Elle fait valoir que Raychem était davantage au fait des caractéristiques du Thermaclad et qu’elle devrait en conséquence supporter un degré plus élevé de faute.

41 Il y avait amplement d’éléments de preuve devant le juge de première instance pour étayer sa conclusion que les fautes relatives de Raychem et de SJSL étaient équivalentes. Les deux défenderesses en savaient plus sur les risques inhérents à l’utilisation du Thermaclad que BVHB. Ni l’une ni l’autre des défenderesses n’ont communiqué ni tenté de communiquer leurs connaissances à BVHB. Même si SJSL en savait peut-être moins sur les caractéristiques particulières du Thermaclad, elle avait plus de contacts avec BVHB et il est possible de prétendre qu’elle connaissait mieux les exigences réglementaires générales. Je suis d’avis de ne pas modifier la répartition de la faute en parts égales.

F. SJSL et Raychem avaient-elles l’obligation de mettre en garde HOOL et BVI? (Indemnisation de la perte économique relationnelle découlant d’un contrat)

(1) Le droit

42 Les demanderesses HOOL et BVI avaient passé des contrats avec BVHB pour l’utilisation de la plate‑forme lui appartenant. Elles réclament des dommages‑intérêts pour la perte économique subie à la suite de l’arrêt d’exploitation de la plate‑forme de forage pendant les réparations. Autrement dit, les demanderesses HOOL et BVI demandent à être indemnisées de la perte économique qu’elles ont subie à la suite des dommages causés au bien d’un tiers. Cette sorte de perte est souvent désignée sous le nom de «perte économique relationnelle découlant d’un contrat». Il s’agit de savoir si la perte subie par HOOL et BVI peut donner lieu à indemnisation.

43 La question se pose parce que les tribunaux de common law ont traditionnellement considéré que plusieurs types de perte économique relationnelle découlant d’un contrat ne donnaient pas lieu à indemnisation. Les raisons invoquées ont été résumées par le juge Major, au nom de la Cour, dans l’arrêt D’Amato c. Badger, [1996] 2 R.C.S. 1071. Premièrement, les tribunaux de common law ont généralement considéré que les intérêts économiques ne méritaient pas la même protection que l’intégrité du corps humain ou les biens. Deuxièmement, la perte économique relationnelle fait apparaître le spectre d’une [traduction] «responsabilité pour un montant indéterminé, pendant un temps indéterminé à l’égard d’une catégorie indéterminée»: Ultramares Corp. c. Touche, 174 N.E. 441 (N.Y. 1931), à la p. 444, le juge en chef Cardozo. Troisièmement, il est peut‑être plus efficace de faire assumer le fardeau d’une perte économique par la victime, qui est peut‑être mieux placée pour prévoir ce risque et se prémunir contre lui en souscrivant une assurance. Quatrièmement, le fait de limiter les réclamations de nature économique au domaine contractuel décourage la multiplication des poursuites.

44 En Angleterre, la situation est claire — la perte économique relationnelle ne peut jamais donner lieu à indemnisation: Murphy c. Brentwood District Council, [1991] 1 A.C. 398 (H.L.). Même si l’arrêt Murphy concernait la responsabilité d’un organisme public relativement à l’approbation d’un édifice construit avec négligence, et non une perte économique relationnelle, la Chambre des lords a jugé qu’une perte purement économique ne donnait lieu à indemnisation que dans les cas où des dommages matériels avaient été causés aux biens du demandeur, ce qui a pour effet d’exclure l’indemnisation de la perte économique relationnelle. Dans les systèmes de droit civil du Québec et de la France, par contraste, le droit ne fait pas de distinction entre la perte découlant des dommages causés aux biens d’une personne et la perte découlant des dommages causés aux biens d’autrui. Si les juges appliquant le droit civil restreignent l’indemnisation, ce n’est pas parce que le droit les y oblige mais parce que les faits et le lien de causalité le justifient. Dans les provinces de common law du Canada, le droit se situe entre ces deux extrêmes. Quoique l’indemnisation de la perte économique relationnelle découlant d’un contrat soit exceptionnelle en matière délictuelle, il est accepté, dans la jurisprudence canadienne, qu’il peut y avoir des cas où cette perte donne lieu à indemnisation.

45 Ce qui précède fait ressortir la nécessité d’énoncer une règle permettant de faire la distinction entre les cas où la perte économique relationnelle découlant d’un contrat peut donner lieu à indemnisation et les cas où elle ne le peut pas. Une telle règle, ainsi que je l’ai dit dans Cie des chemins de fer nationaux du Canada c. Norsk Pacific Steamship Co., [1992] 1 R.C.S. 1021, devrait être défendable sur les plans moral et économique et fournir un principe logique sur lequel les individus pourraient fonder leur conduite et à partir duquel les tribunaux pourraient trancher les affaires subséquentes (p. 1147). Bien que notre Cour ait essayé d’énoncer une telle règle dans l’arrêt Norsk, une décision partagée a empêché l’émergence d’une règle claire. Vu l’importance de la question sur le plan commercial, il est important d’établir cette règle. Il y a donc lieu pour notre Cour de revoir la question.

46 Les différences entre les motifs du juge La Forest et les miens dans l’arrêt Norsk sont de deux ordres: une différence quant au résultat et une différence quant à la méthodologie. La différence quant au résultat, prise au sens le plus strict, tient à la définition de l’expression «entreprise conjointe» aux fins de déterminer s’il y a lieu d’accorder une indemnisation pour la perte économique relationnelle découlant d’un contrat. Nous étions tous deux d’accord pour dire que, si le demandeur participe à une entreprise conjointe avec la personne dont le bien a été endommagé, il peut réclamer la perte économique indirecte qui se rapporte à ce bien. Cependant, nous nous sommes trouvés en désaccord parce que le juge La Forest a adopté une conception de l’entreprise conjointe plus stricte que la mienne.

47 Quand on y regarde de près, la différence quant à la méthodologie n’est pas aussi grande qu’on pourrait le supposer. Généralement parlant, le juge La Forest a posé au départ une règle générale d’exclusion et a ensuite énoncé des cas d’exceptions dans lesquels l’indemnisation est permise. Par contraste, pour déterminer les cas d’ouverture à indemnisation, j’ai mis l’accent sur un critère à deux volets fondé sur les principes généraux d’indemnisation en matière délictuelle qui ont été énoncés dans les arrêts Anns c. Merton London Borough Council, [1978] A.C. 728 (H.L.), et Kamloops (Ville de) c. Nielsen, [1984] 2 R.C.S. 2: (1) Le lien entre le demandeur et le défendeur était‑il suffisamment étroit pour donner naissance à une obligation de diligence prima facie? (2) Si cette obligation existait, était‑elle écartée pour des raisons de principe et fallait-il refuser l’indemnisation?

48 Malgré cette différence d’approche, le juge La Forest et moi‑même étions d’accord sur plusieurs points importants: (1) la perte économique relationnelle ne donne lieu à indemnisation que dans des circonstances spéciales lorsque sont réunies les conditions requises; (2) ces circonstances peuvent être définies par référence à des catégories, qui rendront le droit généralement prévisible; (3) ces catégories ne sont pas limitatives. Le juge La Forest a désigné les catégories d’indemnisation de perte économique relationnelle qui ont été définies à ce jour comme étant: (1) les cas où le demandeur a un droit de possession ou de propriété sur le bien endommagé; (2) les cas d’avarie commune; (3) les cas où le lien entre le demandeur et le propriétaire du bien est une entreprise conjointe.

49 Le présent cas n’entre dans aucune des trois catégories susmentionnées. En l’espèce, les demanderesses n’avaient aucun droit de possession ou de propriété sur la plate‑forme et il ne s’agit pas d’une affaire d’avarie commune. La Cour d’appel a conclu à juste titre que, même s’il existait un lien contractuel entre la demanderesse et le propriétaire du bien, il ne pouvait en aucun sens du terme être considéré comme une entreprise conjointe à laquelle ils auraient participé.

50 Cependant, cela ne clôt pas la question. Les catégories de pertes économiques relationnelles découlant d’un contrat susceptibles d’indemnisation en matière délictuelle ne sont pas limitatives. Lorsqu’une affaire n’entre pas dans une catégorie reconnue, le tribunal peut se demander s’il s’agit d’une situation où le droit d’être indemnisé d’une perte économique relationnelle découlant d’un contrat devrait néanmoins être reconnu. Cela concorde avec les propos suivants du juge La Forest, dans l’arrêt Norsk, à la p. 1134:

Ainsi, je ne dis pas que le droit à l’indemnisation, dans tous les cas de perte économique relationnelle découlant d’un contrat, dépend exclusivement des modalités du contrat. Je ferai plutôt remarquer que tel est le sens de la règle d’exclusion et que les dérogations à cette règle devraient se justifier par des raisons de principe défendables. [Je souligne.]

De façon plus particulière, le juge La Forest a suggéré l’assouplissement de la règle générale faisant obstacle à l’indemnisation pour des raisons de principe lorsque l’effet dissuasif d’une responsabilité potentielle envers le propriétaire du bien est faible ou, malgré l’existence d’un degré de responsabilité indéterminée, lorsque la possibilité pour le demandeur de répartir contractuellement le risque est réduite, en raison soit du type d’opération en cause soit de l’inégalité du pouvoir de négociation. J’ai convenu avec le juge La Forest de l’importance des considérations de principe relatives à l’accroissement des coûts de règlement des demandes et à la répartition contractuelle du risque (p. 1164). J’ai conclu que le critère applicable à l’indemnisation «devrait être suffisamment souple pour tenir compte de la complexité des affaires et permettre la reconnaissance de nouvelles situations où, en toute justice, une responsabilité devrait être imposée, quand de telles situations se présentent» (p. 1166). Il paraît donc possible de reconnaître de nouvelles catégories de pertes économiques relationnelles découlant d’un contrat susceptibles d’indemnisation lorsqu’elles s’appuient sur des considérations de principe et que la justice commande de le faire. Toutefois, les tribunaux ne devraient pas chercher assidûment de nouvelles catégories; ce qu’il faut, c’est une règle claire, permettant de prédire les cas donnant ouverture à indemnisation.

51 Plus récemment, dans l’arrêt Hercules Managements Ltd. c. Ernst & Young, [1997] 2 R.C.S. 165, notre Cour a décrit la méthode générale devant être suivie pour déterminer quand l’indemnisation d’une perte économique est appropriée en matière délictuelle. Dans cette affaire, les demandeurs étaient actionnaires d’une société, Hercules Managements Ltd. On reprochait aux vérificateurs de la société d’avoir omis de divulguer dans leur rapport annuel certains faits défavorables à la société. Celle-ci a fait faillite et les demandeurs ont subi une perte financière. Les actionnaires demandeurs ont poursuivi les vérificateurs. La première question était de savoir si l’action des demandeurs contre les vérificateurs pouvait être maintenue en droit. Même si elle avait été présentée comme une action pour déclaration inexacte faite par négligence, l’action des demandeurs a été traitée comme une affaire de perte économique relationnelle étant donné que les services avaient été rendus conformément à un contrat passé avec la société. La principale perdante était la société, qui avait conclu un contrat avec les vérificateurs. La perte des demandeurs dérivait de la perte de la société, elle avait un caractère relationnel. Les vérificateurs défendeurs ont prétendu n’avoir d’obligation qu’envers la société avec laquelle ils avaient passé le contrat. Ils ont plaidé qu’il n’existait en matière délictuelle aucune obligation relationnelle envers des tiers dans les circonstances. Ils ont soutenu que confirmer l’existence d’une telle obligation irait à l’encontre des considérations de principe qui, par le passé, avaient amené les tribunaux à refuser l’indemnisation dans les cas de pertes économiques relationnelles. La Cour, dans des motifs exposés par le juge La Forest, a conclu à l’unanimité que les actionnaires n’avaient aucune cause d’action contre les vérificateurs.

52 Le juge La Forest a énoncé la méthode que les tribunaux doivent suivre pour déterminer si une action en responsabilité délictuelle peut être intentée en cas de perte économique relationnelle. Il a statué que la méthode à deux volets proposée dans l’arrêt Anns, précité, et adoptée par notre Cour dans l’arrêt Kamloops, précité, devait être suivie: (1) Existe‑t‑il à une obligation de diligence prima facie? (2) Si oui, cette obligation est‑elle annihilée ou limitée par des considérations de principe? En appliquant le second volet, le juge La Forest a écrit que, quoique des considérations de principe puissent parfois annihiler l’obligation prima facie, dans certains genres d’affaires il est possible que ces considérations cèdent le pas à d’autres considérations de principe impérieuses.

53 Le juge La Forest a conclu que l’existence d’un «lien étroit» permet de distinguer les cas où le défendeur a envers le demandeur une obligation de diligence prima facie de ceux où il n’existe aucune obligation de cette nature. L’expression «lien étroit» exprime le fait qu’il existe un rapport suffisamment étroit pour créer une obligation légale prima facie. L’existence de l’obligation dépend de la nature de l’affaire et des faits. Quant aux considérations de principe, il vaut mieux les examiner dans le cadre du deuxième volet du critère. Les critères qui ont servi dans d’autres affaires à définir le critère juridique permettant de déterminer s’il existe une obligation de diligence peuvent maintenant être reconnus comme un moyen -- fondé sur des principes -- de limiter les cas d’indemnisation inappropriée ou de responsabilité indéterminée.

54 Après cette analyse, le juge La Forest a conclu qu’on avait satisfait au premier volet du critère énoncé dans l’arrêt Anns et que les vérificateurs défendeurs avaient une obligation de diligence prima facie envers les demandeurs. Premièrement, il était raisonnablement prévisible que les demandeurs se fieraient aux états vérifiés préparés pour la société. Deuxièmement, vu le lien existant entre les parties et la nature des états vérifiés eux‑mêmes, il était raisonnable que les demandeurs se fient à ces états.

55 Cependant, les considérations de principe examinées dans le cadre du deuxième volet du critère annihilaient l’obligation de diligence. Le juge La Forest a d’abord souligné que, même si dans beaucoup d’affaires de négligence visant des vérificateurs, des considérations de principe concernant la responsabilité indéterminée ont pour effet d’annihiler l’existence d’une obligation de diligence prima facie, il peut y avoir des cas particuliers où de telles considérations ne jouent pas. Il est possible que les faits particuliers d’une affaire la fassent entrer dans une catégorie qui, pour des raisons de principe, est considérée comme une exception à la règle d’exclusion; il se peut que des considérations touchant l’existence d’un lien étroit incitent à conclure, à la première étape, à l’existence d’une obligation de diligence prima facie, et que les considérations de principe qui écartent habituellement cette obligation soient absentes. Dans de tels cas, la responsabilité serait à juste titre retenue. La principale considération de principe en jeu dans l’arrêt Hercules était le spectre de la responsabilité indéterminée. Tous ceux qui consultent des états financiers et s’y fient ne peuvent intenter des poursuites pour les pertes financières qu’ils subissent parce qu’ils se sont fiés à ces états. Seules les personnes dont on peut raisonnablement s’attendre que les auteurs des états financiers avaient prévu qu’elles se fieraient aux états financiers peuvent poursuivre et seulement pour les fins que les vérificateurs avaient pu raisonnablement prévoir. La question qui se posait alors était de savoir si les demandeurs s’étaient servis des états financiers aux fins pour lesquelles ils avaient été préparés. La Cour a jugé que non. Les états financiers avaient été préparés afin de permettre aux actionnaires de surveiller collectivement la gestion de la société et non pas afin d’aider chaque actionnaire à prendre des décisions en matière de placements. Par conséquent, les considérations de principe concernant la responsabilité indéterminée entraient en jeu, annihilant l’obligation de diligence prima facie.

56 La même méthode peut être appliquée à la perte économique relationnelle découlant d’un contrat dont il est question dans la présente affaire. La première étape consiste à statuer sur la présence ou l’absence du lien étroit nécessaire pour conclure à l’existence d’une obligation de diligence prima facie. Dans l’affirmative, on passe alors à la seconde étape, qui consiste à se demander si les considérations de principe qui font habituellement obstacle à l’indemnisation en cas de perte économique relationnelle découlant d’un contrat, par ex. l’indétermination, sont supplantées.

(2) L’application du droit

57 Avant d’appliquer les règles de droit énoncées précédemment aux faits de l’espèce, il faut répondre à une question préliminaire: est-ce que la perte dont les demanderesses veulent être indemnisées est vraiment une perte économique relationnelle découlant d’un contrat? Les demanderesses soutiennent que la perte pour laquelle elles réclament une indemnité aux défenderesses est en fait une perte transférée de BVHB, le propriétaire de la plate‑forme. Elles plaident qu’elles participaient à une «entreprise commune» (par opposition à une entreprise conjointe) avec BVHB, et que de ce fait les pertes de BVHB leur ont été transférées. En conséquence, affirment-elles, elles devraient pouvoir demander à être indemnisées des pertes comme si elles étaient BVHB. Celle-ci aurait pu demander à être dédommagée des pertes indirectes subies en raison de la perte de l’usage de la plate‑forme de forage; par conséquent, selon cette théorie, HOOL et BVI le peuvent également.

58 Cet argument se heurte à un certain nombre de problèmes. Premièrement, dans la mesure où les tribunaux ont reconnu la notion de perte transférée, elle a été limitée au préjudice physique: Norsk, précité. Appliquée à la perte économique relationnelle, elle devrait satisfaire aux critères relatifs à l’indemnisation pour cette catégorie de perte et, par conséquent, elle ne semble d’aucun secours aux demanderesses. Deuxièmement, ces dernières demandent non seulement à être indemnisées de la perte d’usage de la plate‑forme de forage, mais également des pertes relatives aux dépenses inévitables qu’elles ont exposées pour d’autres approvisionnements, y compris la nourriture, la boue de forage et le matériel supplémentaire. Il est plus difficile de voir comment ces pertes, fondées entièrement sur des contrats passés entre les demanderesses et d’autres sociétés, indépendantes de BVHB, peuvent être considérées comme des pertes transférées de BVHB. Troisièmement, rien ne prouve que les taux journaliers payés par HOOL et BVI pendant que la plate‑forme ne servait pas correspondent aux pertes indirectes qu’aurait essuyées BVHB. Enfin, que fait‑on au sujet de la négligence contributive de BVHB? Étant donné que BVHB est fautive dans une proportion de 60 pour 100, est-ce que, selon la théorie de la perte transférée, les demanderesses ne peuvent être indemnisées que de 40 pour 100 seulement de leur réclamation? Ces problèmes tendent à indiquer que la perte des demanderesses n’est pas la perte transférée de BVHB, le propriétaire de la plate‑forme endommagée, mais plutôt une perte économique relationnelle découlant d’un contrat, et elle devrait être traitée comme telle.

59 Je reviens à la question de savoir si, suivant l’approche énoncée dans l’arrêt Hercules, précité, la réclamation des demanderesses pour perte économique relationnelle découlant d’un contrat donne ouverture à action. La Cour d’appel de Terre‑Neuve, avant le prononcé de l’arrêt Hercules, a suivi essentiellement la démarche en deux étapes exposée dans cette affaire. Elle a conclu que les défenderesses avaient une obligation de diligence prima facie envers BVI et HOOL. Cette obligation a pris naissance en raison du fait qu’il était possible de prévoir que les intérêts financiers de BVI et de HOOL puissent être affectés si BVHB n’était pas mise en garde contre le danger d’incendie découlant de l’utilisation des produits fournis par les défenderesses. La Cour d’appel a poursuivi en statuant qu’il ne devrait pas y avoir d’indemnisation pour d’autres motifs. Elle a jugé qu’il serait totalement impossible en pratique de mettre en garde toutes les personnes dont il était possible de prévoir qu’elles subiraient des pertes financières en raison de l’arrêt des activités de la plate‑forme de forage. S’il y avait obligation de mettre en garde BVI et HOOL, cette obligation existerait également envers les autres parties ayant investi dans le projet, comme Mobil Oil Canada Ltd. et Petro‑Canada, ainsi qu’une foule d’autres personnes qui avaient intérêt à ce que les activités de la plate‑forme de forage se poursuivent sans interruption, y compris les employés et les fournisseurs de la plate‑forme. Dans ces circonstances, la Cour d’appel a jugé que la seule obligation qui incombait aux défenderesses était de mettre en garde la personne ayant la possession et la responsabilité de la plate‑forme contre les dangers d’incendie liés à l’utilisation du Thermaclad.

60 Comme dans Hercules, pour décider s’il y a obligation de diligence prima facie, il faut se demander s’il existe un lien étroit entre le défendeur et le demandeur. Un tel lien existe si, compte tenu d’un ensemble de faits donné, il est possible d’affirmer que le défendeur est tenu de se soucier des intérêts légitimes du demandeur dans le cours de ses propres affaires: Hercules, au par. 28. Je suis d’accord avec la Cour d’appel pour dire que, d’après les faits de l’espèce, une obligation de diligence prima facie a pris naissance. De fait, l’obligation de mise en garde invoquée contre les défenderesses correspond à l’obligation de divulguer la situation financière qui a été plaidée contre les vérificateurs dans l’affaire Hercules.

61 Si on plaide l’existence d’une obligation de mise en garde, ce n’est pas la confiance qui est en jeu (il n’y a rien sur quoi s’appuyer), c’est la question de savoir si les défenderesses auraient dû raisonnablement prévoir que les demanderesses pouvaient subir une perte à la suite de l’utilisation du produit au sujet duquel il aurait fallu faire la mise en garde. J’ai déjà conclu que l’obligation de mise en garde s’étendait à BVHB. Il s’agit toutefois de se demander si elle s’étendait aussi à HOOL et BVI. Les faits établissent que tel était le cas. Les défenderesses connaissaient l’existence des demanderesses et d’autres personnes comme elles, et elles savaient ou auraient dû savoir que ces dernières risquaient de perdre de l’argent si la plate‑forme de forage cessait de fonctionner.

62 La question suivante est de savoir si cette obligation de diligence prima facie est annihilée par des considérations de principe. Je suis d’avis que oui. Le problème le plus sérieux est celui qui a retenu l’attention de la Cour d’appel — le problème de la responsabilité indéterminée. Si les défenderesses avaient l’obligation de mettre en garde les demanderesses, il est difficile de voir pourquoi elles n’auraient pas la même obligation envers une foule d’autres personnes dont les pertes étaient prévisibles si la plate‑forme cessait ses activités en raison des dommages subis. Les autres personnes ayant investi dans le projet seraient, à l’évidence, également créancières d’une telle obligation, même si, on pourrait le soutenir, la liste pourrait inclure d’autres catégories de personnes. On retrouve, en l’espèce, ce qu’on a appelé l’effet d’enchaînement car un certain nombre de sociétés de placement, qui ont passé des contrats avec HOOL, ont exercé des réclamations contre cette dernière, comme l’a fait BVI.

63 Il n’y a aucune raison valable de permettre l’indemnisation des demanderesses et de refuser de l’accorder aux autres. Conclure autrement créerait des problèmes pour les défenderesses, qui feraient face à une responsabilité pour un montant indéterminé, pendant un temps indéterminé à l’égard d’une catégorie indéterminée. Cela créerait également des problèmes aux demandeurs potentiels. Lesquels parmi tous ces demandeurs potentiels pourraient s’attendre à obtenir gain de cause? Pourquoi un certain type de lien contractuel, en l’occurrence celui de HOOL, serait‑il considéré plus valable qu’un autre, par ex. celui des employés travaillant sur la plate‑forme? Dans cette situation, quels arrangements les demandeurs potentiels devraient‑ils prendre en matière de contrats et d’assurances pour se protéger contre des pertes futures?

64 Les demanderesses proposent un certain nombre de solutions au problème de l’indétermination. À mon humble avis, toutefois, aucune n’est efficace. La première proposition vise à limiter la responsabilité aux personnes dont l’identité était connue des défenderesses. C’est un retour au critère du «demandeur connu», qui a été rejeté par notre Cour à la majorité dans Norsk, précité. Comme l’ont indiqué les commentateurs, le fait que le défendeur connaisse le demandeur ne devrait pas, en toute logique ni en toute justice, déterminer l’indemnisation. Selon un tel critère, le demandeur très connu serait dédommagé tandis que le demandeur anonyme subirait une perte: Norsk. Le problème de la responsabilité indéterminée ne peut pas être évité par des distinctions arbitraires pour lesquelles il n’existe aucune justification juridique ou sociale: Norsk, à la p. 1112. Quelque chose doit permettre au tribunal de conclure pour des raisons de principe que telle catégorie de personnes peut être indemnisée et que telle autre ne peut l’être: quelque chose doit justifier de tracer la ligne de démarcation à un endroit plutôt qu’à un autre.

65 Deuxièmement, dans la même veine, les demanderesses soutiennent qu’on peut mettre fin à l’indétermination en limitant l’indemnisation aux utilisateurs de la plate‑forme qui forment une catégorie analogue pour ce qui est de la durée et de l’étendue à celle des propriétaires et des occupants de l’édifice dans l’arrêt Winnipeg Condominium Corporation No. 36 c. Bird Construction Co., [1995] 1 R.C.S. 85. Cet argument doit être rejeté pour les mêmes raisons que le critère du demandeur connu. Il n’y a aucune raison logique de tracer une ligne de démarcation entre les utilisateurs et les autres.

66 Troisièmement, les demanderesses tentent d’établir une distinction entre elles‑mêmes et les autres réclamants potentiels en invoquant la notion de confiance. Les défenderesses répondent correctement à cet argument en soulignant que toute personne qui, en vertu d’un contrat, est tributaire d’un produit ou d’une construction appartenant à autrui «compte» sur le fabricant ou le constructeur pour fournir un produit sûr.

67 Enfin, les demanderesses font valoir que le fait de conclure à l’existence d’une obligation de mise en garde annihile le spectre de la responsabilité indéterminée, car l’obligation de mise en garde ne s’étend pas à quiconque est relié d’une façon ou d’une autre au produit fabriqué. Cet argument présume la question résolue. L’obligation de mise en garde constatée ici est seulement une obligation de mise en garde prima facie, conformément à la première condition énoncée dans l’arrêt Anns, précité, voulant qu’il y ait un lien suffisamment étroit pour servir de fondement à une obligation de diligence. Cette obligation n’est pas restreinte et elle n’impose aucune limite à la responsabilité. Les considérations touchant la responsabilité indéterminée sont prises en compte dans la deuxième étape de l’analyse fondée sur l’arrêt Anns. En conséquence, l’obligation de diligence prima facie ne permet pas, à elle seule, de résoudre le problème de la responsabilité indéterminée.

68 Ce problème constitue une considération de principe qui tend à écarter l’obligation de diligence en cas de perte économique relationnelle découlant d’un contrat. Cependant, les tribunaux ont reconnu l’existence de considérations de principe positives qui tendent à appuyer l’imposition d’une telle obligation de diligence. Une de ces considérations, qui a été examinée par le juge La Forest dans l’arrêt Norsk, est la nécessité de fournir un moyen de dissuasion supplémentaire contre la négligence. La responsabilité potentielle envers le propriétaire du bien endommagé suffit habituellement pour inciter les personnes visées à exercer la diligence requise afin de ne pas endommager le bien. Toutefois, il peut se présenter des situations où cela n’est pas suffisant. Dans un tel cas, le moyen de dissuasion supplémentaire que serait l’extension de la responsabilité au profit d’autres personnes pourrait se justifier. Cependant, les faits de l’espèce ne justifient pas d’étendre la responsabilité en faveur des demanderesses sur ce fondement. BVHB, le propriétaire de la plate‑forme de forage, a subi des dommages matériels de plus de cinq millions de dollars. Il s’agit d’une somme importante. Il n’est pas évident que le fait d’accroître la responsabilité potentielle des défenderesses aurait amené un comportement différent et permis d’éviter la perte.

69 Une autre situation dans laquelle on peut admettre l’imposition de la responsabilité en cas de perte économique relationnelle découlant d’un contrat, et qui a été acceptée par le juge La Forest dans l’arrêt Norsk, est le cas où la capacité du demandeur de faire assumer le risque par le propriétaire du bien dans un contrat est faible, en raison soit du genre d’opération, soit de l’inégalité du pouvoir de négociation. Encore une fois, cela n’est d’aucun secours aux demanderesses en l’espèce. En effet, non seulement BVI et HOOL avaient-elles la capacité de répartir leurs risques, mais c’est exactement ce qu’elles ont fait. Il est impossible d’affirmer que BVI et HOOL ont souffert d’une inégalité du pouvoir de négociation à l’égard de BVHB, la société même qu’elles ont créée. De plus, il ressort du dossier qu’elles ont exercé ce pouvoir. Le risque de pertes causées par le temps d’inactivité de la plate‑forme a été expressément réparti dans les contrats de forage intervenus entre BVI, HOOL et BVHB. Ces contrats prévoyaient qu’en cas de perte d’utilisation ou d’utilisation réduite de la plate‑forme, il y aurait soit paiement d’un taux journalier à BVHB, soit droit de résiliation ou les deux. Les parties ont également précisé dans les contrats leur responsabilité mutuelle et elles ont pris des mesures au sujet des réclamations des tiers qui pouvaient découler des opérations de forage. En dernier lieu, les contrats comportaient des clauses relatives à la souscription et au maintien d’assurances.

70 Je conclus que les considérations de principe concernant le présent litige annihilent l’obligation de diligence prima facie envers BVI et HOOL.

G. Y a-t-il eu négligence contributive de BVHB?

71 La Cour d’appel a confirmé la conclusion du juge de première instance selon laquelle il y a eu négligence contributive de BVHB qui n’a pas installé de système DFT efficace, que cette négligence a été la cause immédiate de l’incendie et que cet incendie était une conséquence raisonnablement prévisible de la négligence de BVHB. BVHB prétend que les défenderesses sont entièrement responsables de l’incendie et de la perte indirecte parce qu’elles ont manqué à leur obligation de mise en garde relativement aux dangers que présentait l’utilisation du Thermaclad sur la plate‑forme.

72 BVHB prétend que, pour des raisons de principe liées à l’acceptation des risques, les tribunaux refusent habituellement de conclure à la négligence contributive dans les affaires d’obligation de mise en garde. BVHB soutient avec insistance que, dans les affaires où il y a violation de l’obligation de mise en garde, les tribunaux ne peuvent conclure à l’existence de négligence contributive que si le défendeur prouve que le demandeur a accepté volontairement le risque de préjudice. Elle affirme que ce n’est pas le cas en l’espèce.

73 Je ne puis accepter cet argument. Conclure à la négligence contributive n’équivaut pas à conclure que la partie lésée a accepté volontairement le risque de préjudice. Dans ce dernier cas, il s’agit d’un moyen de défense complet (dans les circonstances limitées où il s’applique), tandis que, dans le premier, la partie lésée n’est généralement pas indemnisée complètement de son préjudice. Comme l’a déclaré le vicomte Simon dans l’arrêt Nance c. British Columbia Electric Railway Co., [1951] A.C. 601 (P.C.), à la p. 611:

[traduction] Mais lorsque la négligence contributive est invoquée comme moyen de défense, son existence ne dépend d’aucune obligation que la partie lésée a envers la partie poursuivie, et tout ce qu’il faut pour établir le bien-fondé d’un tel moyen de défense, c’est de convaincre le jury que la partie lésée n’a pas, dans son propre intérêt, fait montre de diligence raisonnable envers elle-même et a contribué, par son absence de diligence, au préjudice qu’elle a subi. Car, lorsque la négligence contributive est invoquée pour combattre l’obligation d’indemniser complètement le demandeur de sa réclamation, le principe en cause est que, quand une personne est en partie responsable du préjudice qu’elle a subi, elle ne peut pas demander à l’autre partie de l’indemniser complètement de celui-ci.

74 BVHB soutient ensuite que, dans les affaires d’obligation de mise en garde, il devrait être plus difficile pour l’auteur du délit de se décharger du fardeau de prouver l’existence de la négligence contributive parce que la partie lésée n’a pas la connaissance nécessaire pour évaluer de façon éclairée les risques que présente l’utilisation du produit. En l’espèce, le défaut de BVHB d’utiliser le système DFT est une conséquence prévisible de la violation de l’obligation de mise en garde au sujet de l’inflammabilité du Thermaclad. En l’absence de mise en garde relativement aux dangers que présentait l’utilisation du Thermaclad sur la plate‑forme, BVHB a considéré le système DFT seulement comme une mesure de protection contre les explosions dues au gaz. BVHB prétend que, si elle avait été prévenue des dangers que présentait l’utilisation du Thermaclad dans son installation en mer, elle n’aurait jamais permis l’exploitation de la plate‑forme en l’absence d’un système efficace de fuite à la terre. Pour ces raisons, BVHB affirme que les défenderesses doivent assumer l’entière responsabilité de l’incendie et de ses conséquences.

75 Les défenderesses répondent que le fardeau de la preuve en ce qui concerne la négligence contributive est le même dans les affaires où il y a obligation de mise en garde que dans les autres affaires. Elles prétendent que la preuve établit la négligence contributive. Les dommages subis par BVHB étaient une conséquence prévisible du défaut négligent de BVHB d’utiliser un système DFT efficace. BVHB n’avait pas besoin de prévoir le rôle précis que le Thermaclad jouerait dans un incendie. Il est suffisant que BVHB ait prévu la possibilité d’une explosion due au gaz.

76 J’accepte les arguments des défenderesses. Le critère applicable en matière de négligence contributive a été résumé par lord Denning dans l’arrêt Jones c. Livox Quarries Ld., [1952] 2 Q.B. 608 (C.A.), à la p. 615:

[traduction] Bien que la négligence contributive ne dépende pas d’une obligation de diligence, elle dépend bel et bien de la prévisibilité. Tout comme la négligence donnant ouverture à une poursuite exige la prévisibilité d’un préjudice à autrui, la négligence contributive exige la prévisibilité d’un préjudice à soi‑même. Une personne est coupable de négligence contributive si elle aurait dû raisonnablement prévoir que, si elle n’agissait pas de façon raisonnable et prudente, elle pourrait se causer préjudice; et dans ses estimations, elle doit prendre en considération la possibilité que d’autres personnes manquent de diligence.

Le juge de première instance a conclu que l’incendie s’était déclaré parce que la plate‑forme était exploitée sans système DFT. L’incendie ne se serait pas produit [traduction] «n’eût été» la négligence de BVHB: Snell c. Farrell, [1990] 2 R.C.S. 311. Examinée isolément, la conduite de BVHB a été négligente. L’incendie qui s’est produit était une conséquence prévisible du fait que BVHB n’a pas utilisé un système DFT efficace. Il n’était pas nécessaire que BVHB prévoie de façon précise les dommages ou la suite d’événements qui résulteraient de sa négligence: Hughes c. Lord Advocate, [1963] A.C. 837 (H.L.) et Overseas Tankship (U.K.) Ltd. c. Miller Steamship Co. Pty., [1967] 1 A.C. 617 (P.C.) (Wagon Mound No. 2). Le fait qu’elle connaissait le risque d’explosion était suffisant. Il s’ensuit que la négligence de BVHB a constitué une cause immédiate de l’incendie.

77 BVHB soutient également qu’il faut faire une distinction entre la responsabilité pour les dommages résultant du «déclenchement de l’incendie» et la responsabilité pour les dommages résultant de la «propagation de l’incendie». Le juge de première instance n’a pas déterminé le rôle précis du Thermaclad dans les dommages, notamment en ce qui concerne les dommages aux câbles. Même s’il a conclu que l’incendie s’est propagé initialement du Thermaclad aux câbles, il a également conclu qu’une fois les câbles enflammés, ceux-ci ont suffi à alimenter l’incendie et ont même amené une autre partie du Thermaclad à prendre feu. Ces conclusions empêchent de distinguer entre les dommages causés par le déclenchement de l’incendie et ceux causés par la propagation de l’incendie en l’espèce.

78 Je suis d’accord avec les juridictions inférieures pour conclure à la négligence contributive de BVHB. La question qui reste est celle de l’étendue de la responsabilité de BVHB. La répartition de la responsabilité est une question qui relève au premier chef du juge de première instance, et les tribunaux d’appel ne devraient pas modifier la répartition faite par ce dernier sauf s’il a commis une erreur démontrable dans l’appréciation des faits ou des principes juridiques applicables: Sparks c. Thompson, [1975] 1 R.C.S. 618; voir également les motifs du juge Dickson (plus tard juge en chef) dans l’arrêt Taylor c. Asody, [1975] 2 R.C.S. 414 (dissidents quant au résultat).

79 BVHB prétend que la Cour d’appel aurait dû réexaminer la répartition de la responsabilité étant donné qu’elle a infirmé la conclusion du juge de première instance selon laquelle BVHB avait été négligente en permettant l’accumulation de résidus d’huile sur les câbles. Le juge de première instance a attribué la plus grande partie de la faute à BVHB pour le motif que la négligence dont celle-ci a fait montre en continuant de faire fonctionner le système de réchauffage des conduites, même lorsque ce n’était pas nécessaire, l’emportait sur la négligence des défenderesses. L’accumulation de résidus sur les câbles n’a pas été déterminante. Il s’ensuit que l’annulation du jugement sur ce point n’invalide pas la conclusion du juge de première instance que la demanderesse devrait assumer la plus grande partie de la responsabilité de la perte.

80 De façon plus générale, le juge de première instance n’a pas commis d’erreur de fait ni de droit en répartissant la responsabilité de la perte. Il y avait amplement d’éléments de preuve étayant sa conclusion que la négligence de BVHB l’emportait sur celle des défenderesses. Même si BVHB ne connaissait peut‑être pas le détail des caractéristiques du Thermaclad, elle savait qu’il pouvait brûler. Elle était au courant du risque de formation d’arcs électriques, car il y en avait déjà eus, et elle était au courant du risque d’explosion due à des arcs électriques. De plus, le juge de première instance n’a pas mal compris les principes juridiques applicables. Je suis d’avis de ne pas modifier sa conclusion que la responsabilité devrait être attribuée dans une proportion de 60 pour 100 à BVHB et dans une proportion de 40 pour 100 aux défenderesses Raychem et SJSL.

H. La négligence contributive de BVHB constitue‑t‑elle une fin de non‑recevoir à ses réclamations?

81 Les défenderesses prétendent que les réclamations des demanderesses sont irrecevables parce que, en common law, la négligence contributive constitue une fin de non‑recevoir à l’indemnisation. Les demanderesses répliquent que leur négligence contributive ne constitue pas une fin de non‑recevoir pour les raisons suivantes: a) le droit applicable est celui du pays dont le bâtiment bat pavillon, en l’occurrence les Bermudes; b) subsidiairement, c’est la Contributory Negligence Act de Terre‑Neuve qui s’applique; c) subsidiairement encore, la common law applicable aux affaires maritimes ne fait pas de la négligence contributive une fin de non‑recevoir. J’accepte la prétention des demanderesses pour le dernier motif invoqué, et je conclus que la négligence contributive de BVHB ne fait pas obstacle à l’exercice de son droit d’être indemnisée.

82 La première question est de savoir si le droit du pays dont le navire bat pavillon s’applique. Les demanderesses soutiennent que comme l’incendie est survenu en haute mer, c’est en l’occurrence le droit des Bermudes qui s’applique. Elles poursuivent en affirmant que, puisque le droit des Bermudes n’a pas été prouvé, c’est celui de Terre‑Neuve qui devrait être appliqué. Cette thèse s’appuie sur une série d’arguments plutôt faibles, le premier étant que l’incendie est survenu en haute mer. Cette thèse ne saurait être retenue, ne serait‑ce que parce que ce fait n’a pas été prouvé.

83 Subsidiairement, les demanderesses avancent que le droit de Terre‑Neuve devrait s’appliquer. Les défenderesses répondent qu’il s’agit d’une affaire maritime et que le droit applicable est le droit maritime et non le droit de Terre‑Neuve. Cela soulève la question de savoir quel droit s’applique — le droit de Terre‑Neuve ou le droit maritime fédéral?

84 Les demanderesses prétendent que le droit maritime ne devrait pas s’appliquer parce que le Thermaclad n’a aucun rapport avec le matériel de navigation de la plate‑forme et parce que les réclamations sont fondées sur la responsabilité délictuelle et contractuelle et ne concernent pas la navigation et ni les expéditions par eau. Cependant, la nature juridique d’une réclamation n’est pas le facteur décisif pour déterminer si les principes du droit maritime s’appliquent. Il faut «que la question examinée dans chaque cas [soit] entièrement liée aux affaires maritimes au point de constituer légitimement du droit maritime canadien qui relève de la compétence législative fédérale»: ITO--International Terminal Operators Ltd. c. Miida Electronics Inc., [1986] 1 R.C.S. 752, à la p. 774, le juge McIntyre. Il s’ensuit que «la responsabilité délictuelle dont il est question dans un contexte maritime est régie par un ensemble de règles de droit maritime relevant de la compétence exclusive du Parlement»: Whitbread c. Walley, [1990] 3 R.C.S. 1273, à la p. 1289, le juge La Forest.

85 Il s’agit en l’espèce de responsabilité délictuelle dans un contexte maritime. La Cour d’appel, sous la plume du juge Cameron, a statué que [traduction] «[l]es activités de la plate‑forme Bow Drill 3 sont essentiellement de nature maritime, quoiqu’il s’agisse d’une activité maritime d’un type moderne» (p. 134). La plate‑forme n’était pas seulement une plate‑forme flottante, mais un bâtiment navigable. Comme l’a dit le juge Cameron, aux pp. 133 et 134, la plate‑forme [traduction] «peut se propulser par ses propres moyens; même lorsqu’elle fait du forage, elle est vulnérable aux dangers de la mer; elle n’est pas attachée en permanence au fond de l’océan et elle peut voyager à travers le monde afin de forer à la recherche du pétrole». Subsidiairement, même si la plate‑forme n’est pas un bâtiment navigable, la réclamation fondée sur la responsabilité délictuelle qui a été exercée à la suite de l’incendie n’en serait pas moins une question maritime puisque l’objet principal de la plate‑forme Bow Drill III était une activité se déroulant dans des eaux navigables. Le fonctionnement du système de réchauffage des conduites de la plate‑forme était dangereux parce que le système DFT qui avait été installé ne convenait pas dans un contexte maritime sans mise à la terre. Les réclamations exercées contre les défenderesses pour défaut de mise en garde comportaient des allégations selon lesquelles les défenderesses connaissaient les exigences spéciales concernant le matériel maritime comme l’incombustibilité ou l’ininflammabilité. Dans la présente affaire, les questions relatives à la responsabilité du fait des produits sont clairement dominées par des considérations d’ordre maritime.

86 Il ne s’agit pas d’une affaire qui «constitue, de par son caractère véritable, une matière d’une nature locale mettant en cause la propriété et les droits civils ou toute autre question qui relève essentiellement de la compétence exclusive de la province en vertu de l’art. 92 de la Loi constitutionnelle de 1867»: ITO, précité, à la p. 774, le juge McIntyre. Je conclus que les questions qui se posent en l’espèce relèvent intégralement du domaine maritime et doivent être tranchées en vertu du droit maritime canadien.

87 Les demanderesses soutiennent ensuite que, même si les réclamations sont des questions d’ordre maritime, le droit de Terre‑Neuve s’applique parce que des traités et des lois connexes font de Terre‑Neuve le ressort compétent et prévoient l’application du droit de cette province au plateau continental. La difficulté que présente cet argument est que, en supposant que le droit de Terre‑Neuve s’applique, celui‑ci comprend le droit fédéral et donc le principe que le droit maritime canadien s’applique aux affaires maritimes:

Dès qu’il est établi qu’une question est régie par une loi fédérale valide sur le plan constitutionnel, comme c’est le cas en l’espèce, l’entité juridique importante est alors le Canada et non une province en particulier. Le droit fédéral ne constitue pas du droit étranger par rapport à celui d’une province, puisqu’il fait partie intégrante du droit de chaque province et de chaque territoire. [Je souligne.]

(ITO, précité, à la p. 777, le juge McIntyre.)

Comme les réclamations présentées concernent le domaine maritime, le droit de Terre‑Neuve commande l’application du droit maritime canadien et non celle de la Contributory Negligence Act de cette province.

88 Des considérations de principe viennent étayer la conclusion selon laquelle le droit maritime régit la réclamation fondée sur la responsabilité délictuelle exercée par les demanderesses. L’application des lois provinciales aux délits maritimes nuirait à l’uniformité du droit maritime. La demanderesse BVHB soutient que l’uniformité est nécessaire seulement en ce qui concerne les affaires de navigation et d’expéditions par eau, comme les règles de la navigation ou les questions qui font l’objet de conventions internationales. Je ne suis pas d’accord. Rien dans la jurisprudence de notre Cour ne donne à penser que la notion d’uniformité devrait être ainsi limitée. Notre Cour a déclaré que «le droit maritime canadien», et non pas seulement «le droit maritime canadien relatif à la navigation et aux expéditions par eau», doit être uniforme. BVHB plaide que cette uniformité peut être réalisée par l’application des lois provinciales en matière de négligence contributive, puisque toutes les provinces ont édicté, dans ces lois, des dispositions concernant la répartition de la responsabilité. Cependant, il existe des différences importantes entre les diverses lois provinciales. Ces différences pourraient, avec le temps, créer de l’incertitude et entraîner une absence d’uniformité. Des difficultés pourraient également surgir lorsqu’il s’agira de déterminer le droit de quelle province s’applique dans certaines situations.

89 Les demanderesses prétendent qu’il ressort de l’arrêt de notre Cour Stein c. Le navire «Kathy K», [1976] 2 R.C.S. 802, que des lois provinciales peuvent s’appliquer à des affaires maritimes en l’absence de règles de droit fédéral. À supposer que ce soit le cas, cela n’aide pas la cause des demanderesses. Suivant le point de vue que j’adopte, il n’existe pas de «vide» qui justifierait l’application du droit provincial. Bien que le gouvernement fédéral n’ait pas adopté de loi concernant la négligence contributive en matière de délits maritimes, les principes de common law incorporés dans le droit maritime canadien restent applicables en l’absence de législation fédérale. La question n’est pas de savoir s’il existe des règles de droit maritime fédérales sur la question en litige, mais plutôt de savoir ce que dicte ce droit.

90 La common law héritée de l’Angleterre faisait obstacle à l’indemnisation des demandeurs dont la négligence contributive avait été retenue. Le droit maritime canadien englobe les principes de la common law en matière de responsabilité délictuelle: ITO, précité, à la p. 779. Le vieux [traduction] «moyen de défense» fondé sur la négligence contributive en common law, dont l’origine serait l’arrêt Butterfield c. Forrester (1809), 11 East. 60, 103 E.R. 926 (K.B.), reposait sur l’idée que les dommages subis par une partie coupable de négligence contributive n’étaient pas entièrement imputables à la faute de l’auteur du délit. Les tribunaux étaient réticents à permettre l’indemnisation de la partie lésée alors que l’auteur du délit n’était pas totalement responsable des dommages. Essentiellement, il s’agissait d’un raisonnement fondé sur la [traduction] «causalité». La Cour a estimé que la partie lésée n’avait pas prouvé que l’auteur du délit avait causé les dommages: Toronto Transportation Commission c. The King, [1949] R.C.S. 510, à la p. 515. En Angleterre, avant la réforme législative, il était admis que cet obstacle à l’indemnisation des demandeurs coupables de négligence contributive s’appliquait aux affaires maritimes: voir, par ex., l’arrêt The «Sobieski» (1949), 82 Ll.L.R. 370 (C.A.). Au Canada, la règle a été appliquée ou mentionnée dans le contexte d’affaires maritimes et d’affaires non maritimes, notamment dans les arrêts suivants: Toronto Transportation Commission, précité, Gartland Steamship Co. c. The Queen, [1960] R.C.S. 315, Algoma Central & Hudson Bay Railway Co. c. Manitoba Pool Elevators Ltd., [1964] Ex. C.R. 505, et Commission de port du Fraser c. Le «Hiro Maru», [1974] 1 C.F. 490 (1re inst.).

91 La règle de common law a été abrogée à l’égard de certaines collisions entre des bâtiments par l’art. 565 de la Loi sur la marine marchande du Canada, L.R.C. (1985), ch. S-9, mais elle continue de s’appliquer aux situations non visées par les dispositions de cette loi: voir, par ex., Algoma Central, précité, et Le «Hiro Maru», précité. Récemment, le législateur fédéral a déposé le projet de loi C‑73, qui vise à modifier (entre autres choses) la Loi sur la marine marchande du Canada en ce qui concerne les affaires de collision entraînant un décès causé par une faute, en précisant que, dans de tels cas, la négligence contributive de la victime n’entraîne pas l’irrecevabilité de la demande d’indemnisation et en établissant un régime de partage de la responsabilité. Le ministère de la Justice envisage des réformes plus vastes, notamment l’abolition de la fin de non-recevoir tirée de la négligence contributive par l’édiction de dispositions législatives fédérales: voir ministère de la Justice, Section de l’amirauté et du droit maritime, Document de travail, Éliminer les moyens de défense démodés de la common law en matière de responsabilité délictuelle maritime.

92 Les demanderesses soutiennent que notre Cour devrait suivre l’approche adoptée par la Cour d’appel de Terre‑Neuve et abolir la fin de non-recevoir tirée de la négligence contributive en matière maritime. Elles prétendent que cette fin de non-recevoir est dépassée et que le temps est venu pour le Canada de faire comme ont fait d’autres pays et d’adopter un régime de partage de la responsabilité dans les réclamations en matière maritime. Les défenderesses répliquent que la règle de common law faisant obstacle à l’indemnisation en cas de négligence contributive dans les affaires maritimes est établie depuis longtemps. Elles soulignent que les parties qui exercent des activités dans le domaine maritime organisent leurs affaires en fonction du droit existant, qui interdit l’indemnisation des demandeurs coupables de négligence contributive dans les affaires de collision en mer. Si cette interdiction doit être levée, c’est par le législateur fédéral qu’elle devrait l’être, affirment‑elles.

93 La question qui se pose est de savoir si le changement proposé satisfait au critère élaboré par notre Cour en ce qui concerne la réforme du droit par les tribunaux. Les tribunaux peuvent changer le droit en étendant les principes existants à de nouveaux domaines du droit lorsque le changement est clairement nécessaire pour que le droit suive «l’évolution et le dynamisme de la société» et lorsqu’il n’est pas impossible d’évaluer les conséquences du changement. À l’inverse, les tribunaux n’interviendront pas lorsque les changements proposés auront des effets complexes et d’une grande portée, plaçant le droit sur une trajectoire inconnue et dont les conséquences ne peuvent pas être mesurées avec précision: Watkins c. Olafson, [1989] 2 R.C.S. 750, et R. c. Salituro, [1991] 3 R.C.S. 654. Comme l’a dit le juge Iacobucci dans Salituro (à la p. 670):

Ces arrêts témoignent de l’attitude souple que notre Cour a adoptée envers l’évolution de la common law. Les juges peuvent et doivent adapter la common law aux changements qui se produisent dans le tissu social, moral et économique du pays. Ils ne doivent pas s’empresser de perpétuer des règles dont le fondement social a depuis longtemps disparu. D’importantes contraintes pèsent cependant sur le pouvoir des tribunaux de changer le droit. Comme le juge McLachlin l’a souligné dans l’arrêt Watkins, précité, en régime de démocratie constitutionnelle comme le nôtre, c’est le législateur et non les tribunaux qui assume, quant à la réforme du droit, la responsabilité principale; et tout changement qui risquerait d’entraîner des conséquences complexes devrait, aussi nécessaire ou souhaitable soit‑il, être laissé au législateur. Le pouvoir judiciaire doit limiter son intervention aux changements progressifs nécessaires pour que la common law suive l’évolution et le dynamisme de la société.

À mon avis, la reconnaissance du partage de la responsabilité en cas de faute et la suppression de la fin de non-recevoir tirée de la négligence contributive en matière de délits maritimes sont visées par ces principes.

94 Premièrement, le changement est requis pour que la common law en matière maritime «suive l’évolution et le dynamisme de la société». Les considérations servant de fondement à la fin de non-recevoir tirée de la négligence contributive ne sont plus compatibles avec la conception moderne de l’équité et de la justice. Le droit de la responsabilité délictuelle n’accepte plus la doctrine traditionnelle qui sous‑tend cette fin de non-recevoir — savoir que la partie lésée est incapable de prouver que l’auteur du délit «a causé» le dommage. La fin de non-recevoir tirée de la négligence contributive est source d’injustice manifeste, particulièrement lorsque la négligence de la partie lésée est légère en comparaison de celle d’autrui. Cette fin de non-recevoir ne sert pas non plus l’objectif du droit moderne de la responsabilité délictuelle qui consiste à favoriser la diligence et la vigilance. Tant qu’il est possible d’établir que la partie lésée est marginalement fautive, la conduite de l’auteur d’un délit, si odieuse soit‑elle, reste impunie.

95 Les juges et les commentateurs s’unissent pour condamner cette fin de non-recevoir. Son maintien en matière maritime a été qualifié d’[traduction] «archaïque» (voir W. Tetley, «A Definition of Canadian Maritime Law» (1996), 30 U.B.C. L. Rev. 137, à la p. 138). Dans une affaire de lésions corporelles en matière maritime, le juge Mackenzie a décrit cette fin de non-recevoir en termes beaucoup moins charitables, la qualifiant d’[traduction] «anachronisme criant, complètement déphasé par rapport aux normes contemporaines de l’équité»: Peters c. A.B.C. Boat Charters Ltd. (1992), 73 B.C.L.R. (2d) 389 (C.S.), à la p. 397.

96 Bien que le droit de l’amirauté aux États‑Unis soit un amalgame de règles législatives et prétoriennes, les tribunaux sont à l’origine d’une grande partie des améliorations apportées dans le domaine de la négligence contributive et de la répartition fondée sur la responsabilité. La Cour suprême des États‑Unis a aboli la fin de non-recevoir tirée de la négligence contributive il y a plus de cent ans dans l’arrêt The Max Morris, 137 U.S. 1 (1890). Le débardeur demandeur avait intenté une action par suite des blessures qu’il avait subies en tombant du pont du navire défendeur. Le tribunal a conclu que l’accident avait été causé à la fois par la négligence du demandeur lui-même et par le retrait négligent d’une échelle par les exploitants du navire défendeur. Après examen de la jurisprudence, le juge Blatchford a conclu que la fin de non-recevoir tirée de la négligence contributive avait été graduellement assouplie et il a suivi la règle du partage de la charge des dommages, qui était alors appliquée dans les affaires de collisions maritimes. Il a déclaré ceci (aux pp. 14 et 15):

[traduction] Il s’agissait exclusivement d’affaires d’amirauté et non pas d’affaires de collision entre deux bâtiments. Elles attestent une amélioration de la règle de common law ainsi qu’une extension de la règle d’amirauté dans une direction que nous croyons manifestement juste et correcte. Dans une affaire comme la présente, la négligence contributive ne devrait pas empêcher totalement l’indemnisation. Le demandeur n’aurait pas subi de préjudice n’eût été la faute du bâtiment; et même si, d’une part, la cour ne doit pas lui accorder pleine compensation pour son préjudice, dès lors qu’il a lui‑même été en partie fautif, elle ne doit pas, d’autre part, être empêchée de dire que sa négligence ne devrait pas le priver de toute indemnisation de ses dommages. Comme l’a déclaré le juge de district dans ses motifs en l’espèce, on favorisera davantage l’égalité de la justice, les préceptes de l’humanité, la sécurité de la vie et l’intégrité physique ainsi que le bien public en mettant à la charge des bâtiments une partie de la perte financière réelle subie par le demandeur, dans une affaire comme celle qui nous occupe, lorsque la faute du bâtiment est manifeste, pourvu que celle du demandeur, bien qu’évidente, ne soit ni volontaire, ni lourde, ni inexcusable, et lorsque les autres circonstances militent fortement en faveur de l’octroi d’une réparation à son endroit. Nous estimons que cette règle est applicable à toutes les affaires analogues de délit survenu en mer fondées sur la négligence et poursuivies en amirauté, car elle est en accord avec la règle du partage des dommages dans les affaires d’abordage. Le simple fait que la négligence du demandeur est partiellement à l’origine de ses blessures, alors qu’elles résultent également en partie de la négligence des officiers du bâtiment, ne l’empêche pas totalement d’être indemnisé.

Le texte de loi qui prévoit la répartition en fonction de la faute dans les affaires de lésions corporelles a été adopté plus tard. Plus récemment, le principe de la contribution appliqué aux auteurs d’un délit a été reconnu dans l’arrêt Cooper Stevedoring Co. c. Fritz Kopke, Inc., 417 U.S. 106 (1974). En dernier lieu, en ce qui concerne les affaires de collision, la Cour suprême des États‑Unis a réformé la règle du partage de la charge des dommages en common law, et elle a réparti les dommages selon le degré comparatif des fautes commises: United States c. Reliable Transfer Co., 421 U.S. 397 (1975).

97 J’aborde maintenant la question de savoir si l’abolition de la fin de non-recevoir tirée de la négligence contributive aura des conséquences imprévisibles ou complexes qui échappent aux tribunaux. À mon avis, elle n’en aura pas. Le principe de la répartition en matière de délits non maritimes est accepté universellement, partout au Canada et, de fait, à travers le monde. Des lois ont aboli cette fin de non-recevoir et l’ont remplacée par une règle prescrivant la répartition en Angleterre, en Australie et dans les provinces canadiennes de common law. La même règle existe en vertu du Code civil du Québec, L.Q. 1991, ch. 64 (art. 1478): voir J.‑L. Baudouin, La responsabilité civile (4e éd. 1994), aux par. 490 et 491. En Angleterre, en Australie et aux États‑Unis, cette fin de non-recevoir a été abolie et la répartition est devenue la règle en matière de délits maritimes. Dans tous ces ressorts, la règle de la répartition s’applique sans problème apparent. En résumé, le changement proposé a été mis à l’épreuve. Cette expérience nous renseigne sur ce qui se passera si la négligence contributive n’est plus considérée comme une fin de non-recevoir et si la répartition est permise. Nous pouvons prédire avec confiance que l’abolition de cette fin de non-recevoir n’entraînera pas de conséquences imprévues ni problématiques. Au contraire, cette décision aura un effet positif: celui d’harmoniser le droit applicable non seulement avec les «changements qui se produisent dans le tissu social, moral et économique du pays» (Salituro, précité, à la p. 670), mais également avec le droit d’autres pays comme les États‑Unis, l’Australie et l’Angleterre.

98 Les défenderesses soutiennent que notre Cour ne devrait pas changer le droit pour supprimer la fin de non-recevoir tirée de la négligence contributive car elle n’est pas en mesure de déterminer par quel type de régime il faudrait la remplacer. Encore une fois, cependant, l’expérience d’autres ressorts nous est utile.

99 La première question est de savoir si le défendeur devrait être responsable seulement de sa part des dommages (responsabilité individuelle) ou de tous les dommages du demandeur, déduction faite du pourcentage des dommages attribuable au demandeur (responsabilité solidaire). Les défenderesses prétendent qu’il faudrait retenir la première méthode (responsabilité individuelle), parce qu’elle est plus compatible avec les dispositions relatives aux collisions de l’art. 565 de la Loi sur la marine marchande du Canada, qui est ainsi rédigé:

565. (1) Lorsque, par la faute de deux ou plusieurs bâtiments, il y a avarie ou perte d’un ou plusieurs de ces bâtiments, de leurs cargaisons ou de leur fret, ou des biens à bord, la responsabilité en matière d’avarie ou de perte est proportionnée au degré de faute de chaque bâtiment.

Cette disposition peut être comparée avec l’art. 566, qui prévoit que les propriétaires des bâtiments sont «solidairement» responsables des lésions corporelles. Sans statuer de façon définitive sur la portée de l’art. 565, cette question n’ayant pas été débattue, j’estime que la différence entre les deux articles ne prouve pas que le législateur fédéral entendait que la responsabilité prévue à l’art. 565 soit individuelle seulement. Les dispositions qui ont précédé les art. 565 et 566 ont été édictées à l’origine dans la Loi des conventions maritimes, 1914, S.C. 1914, ch. 13, pour donner effet aux articles de la Convention de Bruxelles de 1910. L’article 565 répondait à l’origine à la règle d’amirauté en common law concernant le partage des dommages qui prévoyait qu’en cas d’abordage entre deux bâtiments, chacun assumait 50 pour 100 de la perte. Comme les abordages entre plus de deux bâtiments sont chose rare (aucun cas de ce genre ne nous a été signalé), il est possible qu’on n’ait pas jugé nécessaire de traiter la question de la contribution de deux bâtiments ou plus. Par contraste, les actions pour lésions corporelles sont plus susceptibles de mettre en cause plus d’un défendeur, ce qui peut expliquer la mention de la responsabilité solidaire à l’art. 566.

100 Aux États‑Unis, la solidarité est la règle: Edmonds c. Compagnie Générale Transatlantique, 443 U.S. 256 (1979); voir également W. B. Daly et G. H. Falter, «Contribution and Indemnity in Maritime Actions», dans Benedict on Admiralty (7e éd. 1995 (feuilles mobiles)), vol. 2, à la p. 1‑6. L’auteur d’un délit qui verse au demandeur un montant supérieur à sa part de l’indemnité due peut obtenir une contribution des autres auteurs du délit: Cooper Stevedoring, précité, et Daly et Falter. Cela semble être essentiellement en accord avec la législation de la plupart des provinces et de l’Angleterre en matière de négligence contributive: voir, par ex., L. Klar, «Contributory Negligence and Contribution Between Tortfeasors» dans Studies in Canadian Tort Law (1977), aux pp. 163 et 164, et R. F. V. Heuston et R. A. Buckley, Salmond and Heuston on the Law of Torts (21e éd. 1996), à la p. 491. La situation semble la même en vertu du Code civil du Québec (art. 1523 et 1526): J.‑L. Baudouin, Les obligations (4e éd. 1993), au par. 870.

101 La dernière question concerne la possibilité d’une contribution — c’est‑à‑dire le droit pour l’auteur d’un délit qui verse plus que sa part de l’indemnité accordée au demandeur de recouvrer auprès des coauteurs la somme excédentaire qu’il a versée. On a affirmé souvent que, en common law, il n’y avait pas de contribution entre les coauteurs d’un délit, en citant alors Merryweather c. Nixan (1799), 8 T.R. 186, 101 E.R. 1337. On peut également noter que, dans l’arrêt Sparrows Point c. Greater Vancouver Water District, [1951] R.C.S. 396, le juge Rand (à la p. 412), dans des motifs concordants, après avoir conclu que la législation provinciale en matière de négligence contributive ne pouvait pas s’appliquer, a déclaré que, par suite de l’application de principes de common law en matière d’amirauté, il ne pouvait y avoir contribution. Cependant, on ne semble avoir examiné ni les arguments favorables ni les arguments défavorables à la thèse de la contribution entre coauteurs d’un délit. Les commentateurs se sont demandé si la règle de common law interdisant la contribution était absolue, particulièrement dans les cas où le délit commis n’était pas intentionnel et où il n’y avait pas de motivation malveillante: voir, par ex., G. Williams, Joint Torts and Contributory Negligence (1951), aux pp. 83 et 84, et voir également Éliminer les moyens de défense démodés de la common law en matière de responsabilité délictuelle maritime, op. cit., aux pp. 5 et 6. Encore une fois, selon le Code civil du Québec, la contribution est ouverte à l’auteur d’un délit qui a versé une somme supérieure à celle correspondant à sa part de responsabilité (art. 1536): Baudouin, Les obligations, op. cit., au par. 881. Comme la fin de non-recevoir tirée de la négligence contributive, l’idée qu’il ne puisse pas y avoir de contribution entre les coauteurs d’un délit est anachronique et ne concorde pas avec les notions modernes d’équité.

102 Je conclus qu’il s’agit d’un cas où il convient que notre Cour apporte un changement progressif à la common law conformément aux exigences de la justice et de l’équité. La négligence contributive peut réduire l’indemnité, mais elle ne constitue pas une fin de non-recevoir à la réclamation présentée par la demanderesse. Les défenderesses SJSL et Raychem sont solidairement responsables envers la demanderesse BVHB de 40 pour 100 de la perte subie par cette dernière, sous réserve du droit de chacune des défenderesses de demander une contribution à l’autre.

I. Résumé des conclusions sur les questions de responsabilité délictuelle

103 Les défenderesses SJSL et Raychem avaient l’obligation de mettre en garde la demanderesse BVHB contre les dangers que présentait l’utilisation du Thermaclad sur la plate‑forme. Le contrat n’excluait pas que la responsabilité délictuelle de SJSL soit engagée à l’égard de BVHB. SJSL et Raychem ne se sont pas acquittées de leur obligation de mise en garde et elles sont également responsables de ce manquement.

104 La demanderesse BVHB s’est rendue coupable de négligence contributive et elle est responsable de sa perte dans une proportion de 60 pour 100. Sa négligence contributive ne l’empêche pas d’être indemnisée du reste de ses pertes.

VI. SJSL est‑elle responsable envers BVHB en matière contractuelle?

105 La Cour d’appel a conclu que les parties ont réglé à l’amiable les questions d’ordre contractuel et qu’il y a eu accord et satisfaction sur ce point. BVHB se pourvoit contre cette conclusion.

106 Selon BVHB, le règlement intervenu au moyen de la lettre contresignée en date du 12 novembre 1985 ne visait pas à acquitter toutes les obligations contractuelles mais à déterminer le coût final de la construction pour que les taux quotidiens puissent être fixés. Il n’est pas possible, affirme BVHB, que les parties aient eu l’intention de renoncer aux autres droits prévus au contrat, comme les réclamations de BVHB en matière de propriété intellectuelle, les réserves de SJSL à cet égard ou les droits découlant des manquements dont elles n’étaient pas au courant à l’époque. BVHB soutient que la libération générale formulée dans la lettre devrait être restreinte par le libellé limitatif d’une lettre antérieure exposant les coûts de construction et les clauses relatives à la garantie. BVHB affirme également que la conclusion de la Cour d’appel selon laquelle il y aurait eu entente va à l’encontre des dispositions expresses de la clause 1903 du contrat de construction:

[traduction]

1903. L’omission par le propriétaire de faire observer toute condition de l’accord ou d’en exiger le respect strict ne constitue pas une renonciation à ces conditions et n’a aucune incidence sur celles-ci ni sur le droit du propriétaire d’exercer en tout temps les recours dont il dispose en cas de manquement à ces conditions.

Ainsi, BVHB soutient que les manquements de SJSL au contrat — son omission de fournir des lettres de certification pour le Thermaclad et son omission de vérifier si le Thermaclad satisfaisait aux exigences d’incombustibilité stipulées dans le contrat de construction — donnent encore ouverture à action.

107 SJSL répond en soulignant que l’objectif déclaré de l’échange des chèques était de régler totalement et définitivement toutes les réclamations découlant du contrat, sauf en ce qui concerne le problème du propulseur (qui n’était pas en litige). La lettre ne mentionnait pas que l’échange avait uniquement pour but de déterminer le coût en capital de la plate‑forme en vue de la fixation des taux quotidiens. SJSL dit qu’aucune preuve n’établit qu’elle savait que BVHB devait régler des questions d’ordre contractuel pour déterminer les tarifs quotidiens, ni qu’elle s’y serait intéressée. Enfin, selon SJSL, la clause 1903 ne s’applique pas. Un règlement amiable n’est pas une «omission [. . .] de faire observer toute condition [du contrat] ou d’en exiger le respect strict». Une disposition telle que la clause 1903 a pour objet d’empêcher que soit invoqué tout argument fondé sur une renonciation ou une préclusion promissoire, non pas à empêcher la conclusion d’un règlement pour une contrepartie valable.

108 Je suis d’accord avec la Cour d’appel pour dire que la lettre contresignée en date du 12 novembre 1985 et l’échange des chèques ont réglé les réclamations pour rupture de contrat. Le juge Cameron a bien exposé les exigences requises pour qu’il y ait accord et satisfaction, qui ont été formulées par le lord juge Scrutton dans l’arrêt British Russian Gazette and Trade Outlook, Ltd. c. Associated Newspapers, Ltd., [1933] 2 K.B. 616 (C.A.), aux pp. 643 et 644:

[traduction] L’entente dite d’accord et satisfaction consiste à obtenir la libération d’une obligation découlant d’un contrat ou d’un délit en versant une contrepartie valable autre que l’exécution elle-même de l’obligation elle‑même. L’accord est l’échange des consentements en vue d’éteindre l’obligation. La satisfaction est la contrepartie qui donne effet à l’accord.

109 Le fait de savoir que BVHB peut avoir eu ou non d’autres réclamations contractuelles potentielles n’est pas pertinent à la lumière de son intention d’arriver à un «règlement complet et définitif». BVHB n’a fait aucune réserve dans la lettre sauf en ce qui concerne les propulseurs. J’accepte l’argument de SJSL que le motif pour lequel BVHB a conclu l’entente n’est pas pertinent non plus. La cour n’a pas à aller au-delà de l’objet de l’échange des chèques, qui est énoncé de manière non ambiguë dans la lettre contresignée: [traduction] «en règlement complet et définitif du contrat visé et de sa clause de garantie, à l’exception du problème du propulseur». L’entente d’accord et satisfaction était appuyée par une contrepartie et avait pour effet de libérer SJSL de toute responsabilité contractuelle envers BVHB à l’égard des manquements allégués en l’espèce.

110 Vu ma conclusion selon laquelle les questions d’ordre contractuel ont été réglées et ne sont plus litigieuses, je ne tire aucune conclusion quant à savoir s’il y a eu rupture de contrat ou si, en cas de réponse affirmative à la première question, les dommages‑intérêts devraient être réduits pour tenir compte de la négligence contributive de BVHB.

VII. Dispositif

111 Je suis d’avis de rejeter le pourvoi principal et les pourvois incidents, avec dépens devant notre Cour. Pour ce qui est des dépens devant les juridictions inférieures, l’ordonnance de la Cour d’appel de Terre‑Neuve reste valide.

//Le juge Iacobucci//

Version française du jugement des juges Gonthier, Cory, Iacobucci et Major rendu par

112 Le juge Iacobucci — J’ai eu l’avantage de prendre connaissance des motifs lumineux de ma collègue, le juge McLachlin. Je désire d’abord la complimenter pour sa façon d’aborder les méthodes qu’elle‑même et le juge La Forest ont retenues dans l’arrêt Cie des chemins de fer nationaux du Canada c. Norsk Pacific Steamship Co., [1992] 1 R.C.S. 1021. À cet égard, je voudrais simplement ajouter un commentaire relativement à la question de la perte économique relationnelle découlant d’un contrat.

113 Si je comprends bien l’examen que ma collègue a fait de cette question, elle a adopté la méthode proposée par le juge La Forest dans l’arrêt Norsk qui consiste à poser une règle générale d’exclusion et à l’assortir d’exceptions fondées sur des catégories. Ma collègue a conclu que les circonstances de l’espèce ne sont visées par aucune des trois exceptions mentionnées dans cet arrêt. Elle souligne qu’il ressort tant de ses motifs que de ceux du juge La Forest dans l’arrêt Norsk que les catégories de pertes économiques relationnelles découlant d’un contrat susceptibles d’indemnisation ne sont pas limitatives et que la question de savoir s’il convient de créer une nouvelle catégorie est réglée dans chaque cas. À ce propos, je suis d’accord avec son analyse des faits en l’espèce et j’approuve la façon dont elle a combiné son raisonnement dans l’arrêt Norsk avec celui du juge La Forest dans ce domaine très difficile du droit.

114 Tout en étant d’accord avec la plus grande partie de son analyse en l’espèce, je ne puis, en toute déférence, souscrire à son interprétation des clauses 702, 905 et 907 du contrat intervenu entre SJSL et BVHB. Je suis d’accord avec ma collègue pour dire que les clauses de limitation ou d’exclusion doivent être interprétées de façon stricte à l’encontre de la partie qui cherche à les invoquer. Je conviens également que, lorsque les obligations contractuelles prévues par les deux parties écartent la responsabilité délictuelle, le contrat «l’emportera» sur le délit. Mais je suis en désaccord avec sa conclusion selon laquelle les clauses en question ne font pas disparaître l’obligation de mise en garde qui incombait à SJSL.

115 La clause 907 stipule notamment que: [traduction] «[l]a responsabilité du constructeur à l’égard du matériel imposé par le propriétaire s’étend seulement à son installation . . .» (je souligne). Selon mon interprétation de cette clause, les parties ont choisi de préciser le seul fondement permettant d’établir la responsabilité du constructeur relativement à l’utilisation du Thermaclad, à savoir la négligence commise dans son installation. À mon avis, en limitant expressément la responsabilité à ces seules circonstances, les parties ont écarté, par déduction nécessaire, tous les autres fondements de responsabilité en ce qui concerne le constructeur, dont l’obligation de mise en garde.

116 Le fait que le Thermaclad soit du «matériel imposé par le propriétaire» renforce mon interprétation des dispositions en question. Dans le cas présent, le Thermaclad a été choisi par le propriétaire, BVHB, et le constructeur, SJSL, était tenu d’utiliser ce produit. En effet, SJSL aurait manqué à son engagement contractuel si elle avait refusé d’utiliser ce matériel. Lorsque le propriétaire spécifie le produit qu’il faut utiliser, il me semble qu’à moins de stipulations contraires du contrat, c’est habituellement lui et non le constructeur qui devrait supporter les pertes découlant du risque lié à l’utilisation de ce produit.

117 Un autre élément qui vient renforcer ma conclusion selon laquelle les dispositions du contrat créent une responsabilité exclusive, limitée à l’installation, c’est la dernière phrase de la clause 907: [traduction] «Dans tous les autres cas, c’est le propriétaire qui supporte seul les risques et la responsabilité — entre le constructeur et le propriétaire — relativement au matériel imposé par le propriétaire» (je souligne). Je m’appuie également sur la clause 905, qui précise notamment que [traduction] «[l]es recours prévus au présent article sont exclusifs» (je souligne). De plus, la clause 702 stipule que [traduction] «la seule obligation du constructeur en ce qui concerne le bâtiment est celle précisée à l’article IX» (je souligne). Cet article comprend les clauses 905 et 907.

118 En concluant que le présent contrat n’exclut pas la responsabilité en cas de négligence, ma collègue insiste beaucoup sur l’endroit où sont placées les dispositions pertinentes dans le contrat. Les clauses 905 et 907, qui se trouvent dans la partie du contrat consacrée à la garantie, sont considérées comme jouant le rôle d’une «“garantie” quant à la fabrication et aux matériaux» (par. 29). Ma collègue note que les garanties ne portent pas en général sur les obligations de mise en garde au sujet des risques liés à l’utilisation des produits qu’elles couvrent. Toutefois, à mon avis, l’endroit où figurent les clauses dans un contrat, tout en constituant un facteur à prendre en considération, n’est pas décisif. Il me semble qu’on devrait plutôt examiner le contrat dans son ensemble afin de découvrir l’intention des parties en donnant aux termes qu’elles ont employés le sens qui s’en dégage naturellement.

119 Lorsqu’on les examine dans le contexte d’affaires où les parties ont été tenues responsables de négligence sans que cette source de responsabilité ne soit mentionnée de façon expresse dans le contrat, il est clair que les clauses figurant dans le présent contrat sont de nature très différente. Par exemple, dans l’arrêt Falcon Lumber Ltd. c. Canada Wood Specialty Co. (1978), 95 D.L.R. (3d) 503 (H.C. Ont.), la cour a jugé la défenderesse responsable de négligence malgré le passage suivant du paragraphe 13 de la liste de prix de la défenderesse: [traduction] «La Canada Wood Specialty Company Limited n’est pas responsable des dommages ni des vols qui peuvent survenir pendant que le bois d’œuvre ou les biens du client se trouvent dans les locaux de la Canada Wood Specialty Co. Ltd.» Alors que les clauses comme celle‑ci prévoient une exclusion générale de responsabilité, le libellé des clauses visées en l’espèce prévoit expressément l’acceptation d’une responsabilité limitée à un cas particulier, à savoir l’installation négligente du matériel imposé. Je n’accepte pas que des clauses contractuelles si fondamentalement différentes doivent nécessairement être interprétées de la même manière.

120 Une autre analyse effectuée par notre Cour dans l’arrêt ITO-‑International Terminal Operators Ltd. c. Miida Electronics Inc., [1986] 1 R.C.S. 752, m’amène à la même conclusion. Dans l’arrêt Miida Electronics, un transporteur maritime (Mitsui) a convenu dans un contrat constaté par un connaissement de transporter des marchandises du Japon à Montréal où l’intimée Miida, l’autre partie au contrat et propriétaire des marchandises, pourrait en prendre livraison. Les marchandises sont arrivées à Montréal où elles ont été prises en charge par l’appelante, ITO, une compagnie de manutention et d’acconage. ITO avait convenu avec Mitsui d’entreposer les marchandises jusqu’à leur livraison à Miida. Avant que les marchandises aient pu être livrées à Miida, des voleurs ont pénétré par effraction dans l’entrepôt exploité par ITO et se sont emparés d’une grande partie des marchandises de Miida. Cette dernière a soutenu que le vol n’aurait pas eu lieu n’eût été la négligence de la société ITO.

121 Dans l’arrêt Miida Electronics, l’une des questions cruciales était de savoir si la clause «Himalaya» du connaissement de Mitsui étendait la limitation de responsabilité à ceux qu’elle employait pour exécuter le contrat de transport. Cependant, après avoir décidé que la clause Himalaya pouvait jouer, la Cour s’est demandé si la clause d’exemption du connaissement, qui limitait la responsabilité mais ne mentionnait pas expressément la négligence, pouvait dégager ITO de toute responsabilité due à sa propre négligence. S’exprimant au nom de la majorité, le juge McIntyre s’est appuyé largement sur l’arrêt Lamport & Holt Lines Ltd. c. Coubro & Scrutton (M. & I.) Ltd. (The «Raphael»), [1982] 2 Lloyd’s Rep. 42 (C.A.), où le lord juge May a examiné minutieusement la jurisprudence en la matière et a dit (aux pp. 49 et 50):

[traduction] . . . si une clause de non‑responsabilité du genre de celle dont nous sommes saisis exclut expressément la responsabilité pour négligence, les tribunaux donneront alors effet à cette exclusion. Si elle ne le fait pas expressément, mais que son texte est clair et suffisamment général pour le faire tacitement, il s’agit alors de déterminer si c’était bien là l’intention des parties contractantes. Si la seule catégorie de responsabilité que la clause peut frapper dans les circonstances d’une espèce donnée est celle due à la négligence, et que les parties ont eu cette éventualité à l’esprit ou doivent être réputées l’avoir eue, alors, manifestement, il ne sera pas difficile pour le tribunal de juger que c’était bien là la volonté des parties — que c’est là l’interprétation qu’il faut lui donner. D’ailleurs, juger autrement serait contraire au bon sens. D’autre part, s’il y a une catégorie de responsabilité que la clause pourrait viser outre celle due à la négligence, alors, parce qu’il est plus improbable que probable que l’une des parties sera prête à soustraire son cocontractant aux conséquences de sa négligence, la clause sera généralement interprétée comme non applicable à la négligence. Si les parties ont eu à l’esprit, ou doivent être réputées avoir eu à l’esprit, une autre catégorie possible de responsabilité au moment de la conclusion du contrat, alors, en l’absence de mention expresse de la négligence, les tribunaux ne peuvent que conclure que la clause pertinente n’est pas destinée à s’appliquer à la négligence et ils refuseront de l’interpréter ainsi.

La Cour d’appel de l’Ontario s’est fondée récemment sur le même raisonnement dans l’arrêt Upper Lakes Shipping Ltd. c. St. Lawrence Cement Inc. (1992), 89 D.L.R. (4th) 722.

122 Dans l’arrêt Miida Electronics, précité, le juge McIntyre a conclu que, comme les marchandises étaient entreposées pour une courte période en attendant la livraison, la seule responsabilité qui pouvait être attribuée à la société ITO serait fondée sur la négligence. Par conséquent, il a été décidé que la clause d’exemption figurant dans le connaissement dégageait ITO de toute responsabilité due à la négligence, malgré l’absence d’une mention expresse de la négligence. À mon avis, les dispositions du contrat en l’espèce justifient le même traitement. En vertu du libellé de la clause 905, SJSL est dégagée de toute responsabilité à l’égard des vices. La clause 907 stipule que la responsabilité de SJSL s’étend seulement à l’installation du matériel imposé par le propriétaire et que, dans tous les autres cas, BVHB assume les risques et la responsabilité pour ces produits. Par conséquent, il me semble que selon le sens naturel de ces clauses, elles ne peuvent viser que la responsabilité due à une négligence dans l’installation. Ainsi, compte tenu du poids de l’arrêt Miida Electronics, SJSL devrait être dégagée de toute responsabilité pour avoir omis d’informer BVHB des dangers liés à l’utilisation du Thermaclad.

123 En conséquence, je suis dans l’obligation de me dissocier de la conclusion du juge McLachlin selon laquelle BVHB avait le droit de poursuivre SJSL en invoquant l’obligation de mise en garde en matière délictuelle. Je fais remarquer que Raychem ne peut pas réclamer une contribution de SJSL car on ne peut pas dire que l’entrepreneur qui s’est protégé de toute responsabilité a contribué à une perte l’exposant aux poursuites du demandeur: Giffels Associates Ltd. c. Eastern Construction Co., [1978] 2 R.C.S. 1346. Par conséquent, Raychem est seule responsable de la part de 40 pour 100 fixée par le juge de première instance.

124 Je suis donc d’avis de rejeter le pourvoi formé par HOOL et BVI. De plus, je suis d’avis de rejeter tous les pourvois incidents, sauf celui de SJSL relativement à l’obligation de mise en garde que je suis d’avis d’accueillir avec dépens dans toutes les cours. Quant aux dépens du pourvoi principal et de tous les autres pourvois incidents, je suis d’avis de les fixer de la même manière que le juge McLachlin.

Pourvoi et pourvois incidents autres que celui de SJSL rejetés avec dépens. Pourvoi incident de SJSL accueilli, les juges La Forest et McLachlin sont dissidents.

Procureurs de Husky Oil Operations Ltd.: Code Hunter Wittmann, Calgary.

Procureurs de Bow Valley Industries Ltd.: McCarthy Tétrault, Toronto.

Procureurs de Bow Valley Husky (Bermuda) Ltd.: Stewart McKelvey Stirling Scales, St. John’s.

Procureurs de St. John Shipbuilding Limited: Osler, Hoskin & Harcourt, Toronto.

Procureurs de Raychem Canada Limited et Raychem Corporation: McInnes Cooper & Robertson, St. John’s.

* Le juge Sopinka n’a pas pris part au jugement.

Références :

Jurisprudence
Citée par le juge Iacobucci
Arrêt suivi: ITO—International Terminal Operators Ltd. c. Miida Electronics Inc., [1986] 1 R.C.S. 752
distinction faite d’avec l’arrêt: Falcon Lumber Ltd. c. Canada Wood Specialty Co. (1978), 95 D.L.R. (3d) 503
arrêts mentionnés: Cie des chemins de fer nationaux du Canada c. Norsk Pacific Steamship Co., [1992] 1 R.C.S. 1021
Lamport & Holt Lines Ltd. c. Coubro & Scrutton (M. & I.) Ltd. (The «Raphael»), [1982] 2 Lloyd’s Rep. 42
Upper Lakes Shipping Ltd. c. St. Lawrence Cement Inc. (1992), 89 D.L.R. (4th) 722
Giffels Associates Ltd. c. Eastern Construction Co., [1978] 2 R.C.S. 1346.
Citée par le juge McLachlin (dissidente quant au pourvoi incident de SJSL)
Distinction faite d’avec l’arrêt: Giffels Associates Ltd. c. Eastern Construction Co., [1978] 2 R.C.S. 1346
arrêts mentionnés: Lambert c. Lastoplex Chemicals Co., [1972] R.C.S. 569
Hollis c. Dow Corning Corp., [1995] 4 R.C.S. 634
Rivtow Marine Ltd. c. Washington Iron Works, [1974] R.C.S. 1189
BG Checo International Ltd. c. British Columbia Hydro and Power Authority, [1993] 1 R.C.S. 12
London Drugs Ltd. c. Kuehne & Nagel International Ltd., [1992] 3 R.C.S. 299
Central Trust Co. c. Rafuse, [1986] 2 R.C.S. 147
Hunter Engineering Co. c. Syncrude Canada Ltd., [1989] 1 R.C.S. 426
University of Regina c. Pettick (1991), 45 C.L.R. 1
Queen c. Cognos Inc., [1993] 1 R.C.S. 87
D’Amato c. Badger, [1996] 2 R.C.S. 1071
Ultramares Corp. c. Touche, 174 N.E. 441 (1931)
Murphy c. Brentwood District Council, [1991] 1 A.C. 398
Cie des chemins de fer nationaux du Canada c. Norsk Pacific Steamship Co., [1992] 1 R.C.S. 1021
Anns c. Merton London Borough Council, [1978] A.C. 728
Kamloops (Ville de) c. Nielsen, [1984] 2 R.C.S. 2
Hercules Managements Ltd. c. Ernst & Young, [1997] 2 R.C.S. 165
Winnipeg Condominium Corporation No. 36 c. Bird Construction Co., [1995] 1 R.C.S. 85
Nance c. British Columbia Electric Railway Co., [1951] A.C. 601
Jones c. Livox Quarries Ld., [1952] 2 Q.B. 608
Snell c. Farrell, [1990] 2 R.C.S. 311
Hughes c. Lord Advocate, [1963] A.C. 837
Overseas Tankship (U.K.) Ltd. c. Miller Steamship Co. Pty., [1967] 1 A.C. 617
Sparks c. Thompson, [1975] 1 R.C.S. 618
Taylor c. Asody, [1975] 2 R.C.S. 414
ITO--International Terminal Operators Ltd. c. Miida Electronics Inc., [1986] 1 R.C.S. 752
Whitbread c. Walley, [1990] 3 R.C.S. 1273
Stein c. Le navire «Kathy K», [1976] 2 R.C.S. 802
Butterfield c. Forrester (1809), 11 East. 60, 103 E.R. 926
Toronto Transportation Commission c. The King, [1949] R.C.S. 510
The «Sobieski» (1949), 82 Ll.L.R. 370
Gartland Steamship Co. c. The Queen, [1960] R.C.S. 315
Algoma Central & Hudson Bay Railway Co. c. Manitoba Pool Elevators Ltd., [1964] Ex. C.R. 505
Commission de port du Fraser c. Le «Hiro Maru», [1974] 1 C.F. 490
Watkins c. Olafson, [1989] 2 R.C.S. 750
R. c. Salituro, [1991] 3 R.C.S. 654
Peters c. A.B.C. Boat Charters Ltd. (1992), 73 B.C.L.R. (2d) 389
The Max Morris, 137 U.S. 1 (1890)
Cooper Stevedoring Co. c. Fritz Kopke, Inc., 417 U.S. 106 (1974)
United States c. Reliable Transfer Co., 421 U.S. 397 (1975)
Edmonds c. Compagnie Générale Transatlantique, 443 U.S. 256 (1979)
Merryweather c. Nixan (1799), 8 T.R. 186, 101 E.R. 1337
Sparrows Point c. Greater Vancouver Water District, [1951] R.C.S. 396
British Russian Gazette and Trade Outlook, Ltd. c. Associated Newspapers, Ltd., [1933] 2 K.B. 616.
Lois et règlements cités
Code civil du Québec, L.Q. 1991, ch. 64, art. 1478, 1523, 1526, 1536.
Contributory Negligence Act, R.S.N. 1990, ch. C‑33.
Loi constitutionnelle de 1867, art. 92.
Loi des conventions maritimes, 1914, S.C. 1914, ch. 13.
Loi sur la marine marchande du Canada, L.R.C. (1985), ch. S‑9, art. 565(1), 566.
Projet de loi C‑73, Loi modifiant la Loi sur la marine marchande du Canada et d’autres lois en conséquence, 2e sess., 35e lég., 1996.
Doctrine citée
Baudouin, Jean‑Louis. La responsabilité civile, 4e éd. Cowansville, Qué.: Yvon Blais, 1994.
Baudouin, Jean‑Louis. Les obligations, 4e éd. Cowansville, Qué.: Yvon Blais, 1993.
Canada. Ministère de la Justice. Section de l’amirauté et du droit maritime. Document de travail: Éliminer les moyens de défense démodés de la common law en matière de responsabilité délictuelle maritime.
Cane, Peter. Tort Law and Economic Interests. Oxford: Clarendon Press, 1991.
Daly, Warren B., and George H. Falter. «Contribution and Indemnity in Maritime Actions». In Benedict on Admiralty, vol. 2, 7th ed. New York: M. Bender, 1995 (sur feuilles mobiles, mise à jour de juin 1997, no 73).
Fleming, John. «Tort in a Contractual Matrix» (1993), 5 Canterbury L. Rev. 269.
Klar, Lewis. «Contributory Negligence and Contribution Between Tortfeasors». In Lewis Klar, ed., Studies in Canadian Tort Law. Toronto: Butterworths, 1977.
Salmond and Heuston on the Law of Torts, 21st ed. By R. F. V. Heuston and R. A. Buckley. London: Sweet & Maxwell, 1996.
Tetley, William. «A Definition of Canadian Maritime Law» (1996), 30 U.B.C. L. Rev. 137.
Williams, Glanville. Joint Torts and Contributory Negligence: A Study of Concurrent Fault in Great Britain, Ireland and the Common‑Law Dominions. London: Stevens & Sons, 1951.

Proposition de citation de la décision: Bow Valley Husky (Bermuda) Ltd. c. Saint John Shipbuilding Ltd., [1997] 3 R.C.S. 1210 (18 décembre 1997)

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Origine de la décision

Date de la décision : 18/12/1997
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