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§ Continental Bank Leasing Corp. c. Canada, [1998] 2 R.C.S. 298 (3 septembre 1998)

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Sens de l'arrêt : Le pourvoi est accueilli

Numérotation :

Référence neutre : [1998] 2 R.C.S. 298 ?
Identifiant URN:LEX : urn:lex;ca;cour.supreme;arret;1998-09-03;.1998..2.r.c.s..298 ?

Analyses :

Impôt sur le revenu - Biens amortissables - Récupération de la déduction pour amortissement - Transfert libre d’impôt des biens dans une société en nom collectif - Participation d’une filiale de la Banque à une société en nom collectif et transfert de biens à cette société en vertu d’une disposition sur le transfert libre d’impôt - Loi sur les banques interdisant aux banques de participer à des sociétés en nom collectif - Loi provinciale sur les sociétés en nom collectif prévoyant la dissolution de la société dans les cas où se produit un événement rendant illégale l’exploitation de l’entreprise de la firme ou son exploitation par les membres de la firme dans le cadre d’une société en nom collectif - La société en nom collectif a‑t‑elle été rendue invalide? - Si oui, la filiale doit‑elle inclure dans son revenu la récupération de la déduction pour amortissement? - Loi de l’impôt sur le revenu, S.R.C. 1952, ch. 148, art. 13, 97(2) - Loi sur les banques, L.R.C. (1985), ch. B‑1, art. 174(2) - Partnerships Act, R.S.O. 1980, ch. 370, art. 34.

En 1986, après avoir décidé de liquider ses activités, la Banque Continentale du Canada (la «Banque») a sollicité des offres d’achat à l’égard des actions ou des éléments d’actif de sa filiale en propriété exclusive Continental Bank Leasing Corp. («Leasing»). Central Capital Leasing («Central»), qui avait des inquiétudes au sujet de la solvabilité de plusieurs locataires et de certaines obligations fiscales éventuelles de Leasing, a proposé une opération par laquelle Leasing formerait, avec certaines filiales de Central, une société en nom collectif qui exercerait les mêmes activités que Leasing, transférerait ses éléments d’actif à cette société, à l’exception des baux exclus, en effectuant le choix prévu au par. 97(2) de la Loi de l’impôt sur le revenu, disposition permettant de faire un transfert libre d’impôt, attribuerait sa participation dans la société à la Banque au prix de base dans le cadre de sa liquidation, puis ferait en sorte que la Banque vende sa participation à Central ou à ses filiales. Les parties ont signé un accord principal faisant état des différentes démarches qu’elles devaient effectuer. La société en nom collectif a été formée le 24 décembre 1986; dans le contrat de société, des déclarations et des garanties émanant de tous les associés, sauf Leasing, précisaient qu’ils étaient et demeureraient dûment inscrits et compétents pour exploiter l’entreprise de la société. Le 27 décembre, Leasing et la Banque ont signé un contrat transférant à la Banque la participation de Leasing dans la société. Le 29 décembre 1986, la Banque a vendu sa participation dans la société aux filiales de Central. Leasing a établi sa déclaration de revenus pour l’année 1987 sur la base de ces transferts. Le ministre du Revenu national a établi un avis de nouvelle cotisation sur le fondement que l’opération créant la société en nom collectif était invalide et qu’il s’agissait en réalité d’une disposition, par Leasing, de ses éléments d’actif de crédit‑bail en faveur de Central, de sorte que le choix fait en application du par. 97(2) était invalide et qu’il y avait lieu de récupérer la déduction pour amortissement dans les mains de Leasing. Aux termes du par. 174(2) de la Loi sur les banques, une banque ne peut pas, directement ou indirectement, participer à une société en nom collectif au Canada. L’article 34 de la Loi sur les sociétés en nom collectif de l’Ontario dispose qu’une société en nom collectif est «dissoute dans tous les cas où se produit un événement qui rend illégale soit l’exploitation de l’entreprise de la firme, soit son exploitation par les membres de la firme dans le cadre d’une société en nom collectif». La Cour canadienne de l’impôt a accueilli l’appel de Leasing à l’encontre de la nouvelle cotisation. La Cour d’appel fédérale a infirmé cette décision.

Arrêt (les juges L’Heureux‑Dubé et Bastarache sont dissidents): Le pourvoi est accueilli.

Les juges Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major: Bien qu’il y ait accord avec tous les autres aspects des motifs du juge Bastarache, l’art. 34 de la Loi sur les sociétés en nom collectif de l’Ontario n’a pas eu pour effet de frapper de nullité la société formée par Leasing et ses associés. Le fait qu’un investisseur possède des actions d’une société actionnaire d’une société en nom collectif, malgré que la loi dise qu’il ne devrait pas le faire, ne rend pas illégale l’exploitation de l’entreprise de la société en nom collectif. Une distinction doit être faite entre la société en nom collectif et les parties qui investissent dans les associés la composant ou qui les appuient autrement. Avant le 27 décembre 1986, la Banque n’était pas un associé au sein de la société en nom collectif. Elle détenait simplement des actions de l’un des associés, en l’occurrence Leasing, une personne morale distincte sur le plan juridique. L’article 174 de la Loi sur les banques ne rendait donc pas illégale l’exploitation par la société en nom collectif de son entreprise, ou la participation de Leasing en tant qu’associé, avant le 27 décembre 1986. La société en nom collectif n’a pas été dissoute par l’effet de l’art. 34 de la Loi sur les sociétés en nom collectif tout simplement parce que la Banque n’aurait pas dû détenir des actions de l’un des associés de celle‑ci. La participation de Leasing dans la société en nom collectif ne peut pas non plus être considérée comme illégale au sens de l’art. 34 de la Loi sur les sociétés en nom collectif en raison du volet ordre public de la doctrine de l’illégalité en common law. La conclusion que la participation de Leasing à la société en nom collectif devrait être nulle ou inexécutable pour des raisons d’ordre public ne signifie pas nécessairement que sa participation était «illegal» ou «unlawful» au sens traditionnel de ces mots. De plus, l’ordre public commande que les contraventions à la Loi sur les banques n’entraînent pas l’invalidation de contrats et autres opérations. Fait plus important encore, le par. 20(1) de la Loi sur les banques, qui indique que les actes d’une banque ne sont pas nuls du seul fait qu’ils sont contraires à cette loi, étaye le point de vue selon lequel le législateur fédéral n’a jamais voulu que les violations de la Loi sur les banques entraînent la nullité des opérations des banques. Comme la société en nom collectif était valide entre les 24 et 27 décembre 1986, le choix fait en vertu du par. 97(2) de la Loi de l’impôt sur le revenu était lui aussi valide.

Les juges L’Heureux‑Dubé et Bastarache (dissidents): Dans les cas comme celui qui nous occupe, où les parties ont conclu un accord écrit formel régissant leurs rapports et se présentent comme des associés, les tribunaux doivent se demander si l’accord renferme le genre de dispositions figurant habituellement dans les contrats de société, si on a appliqué le contrat et si, dans les faits, il a régi les affaires des parties. Tel qu’il appert à la lecture des accords conclus par les parties, ces dernières ont créé une société en nom collectif valide au sens de l’art. 2 de la Loi sur les sociétés en nom collectif, qui dispose que la société en nom collectif est la relation qui existe entre des personnes exploitant une entreprise en commun en vue de réaliser un bénéfice. De plus, les parties ont appliqué les accords et ceux‑ci ont régi leurs affaires. S’il est vrai que, entre le 24 et le 27 décembre 1986, aucune réunion n’a eu lieu, aucune opération nouvelle n’a été conclue par les parties et aucune décision n’a été prise, les contrats liant Leasing et ses clients n’ont pas été résiliés lorsqu’il y a eu transfert de l’entreprise de Leasing et de ses éléments d’actif, et ils ont continué de s’appliquer pendant cette période. Le fait qu’aucune nouvelle activité commerciale n’ait été entreprise pendant la période où Leasing et la Banque ont participé à la société n’annule pas les effets de l’entreprise déjà existante, dont l’exploitation s’est poursuivie pendant cet intervalle. De plus, l’entreprise qui était exploitée a été exploitée en commun par les associés. Leasing et la Banque se sont présentées comme tels, et elles se sont comportées comme des associés pendant la durée de leur participation à la société. L’entreprise était exploitée en vue de réaliser un bénéfice. Le contrat de société prévoyait la répartition des bénéfices tirés de l’entreprise de crédit‑bail exploitée par la société et celle‑ci a continué l’entreprise exploitée dans un but lucratif par Leasing.

Bien que la Banque ait contrevenu à l’al. 174(2)i) de la Loi sur les banques en participant à une société en nom collectif, l’interdiction prévue dans cette disposition ne rend pas ultra vires la participation de la Banque à une telle société. Aux termes du par. 18(1) de la Loi, la banque a «la capacité d’une personne physique». Le paragraphe 20(1) indique que «[l]es actes de la banque, y compris les transferts de biens, ne sont pas nuls du seul fait qu’ils sont contraires à la présente loi». Même si le par. 20(1) ne fait pas entièrement obstacle à l’application de la théorie de l’illégalité dans les cas qui s’y prêtent, celle‑ci ne s’applique pas dans les circonstances de la présente espèce. Le paragraphe 20(1) de la Loi sur les banques n’est pas incompatible avec l’art. 34 de la Loi sur les sociétés en nom collectif qui a pour effet de dissoudre ab initio les sociétés en nom collectif illégalement formées. Le paiement des amendes prévues au par. 174(16) de la Loi sur les banques ne rend pas légal l’acte que cette loi interdit. Toute participation indirecte d’une banque, par l’entremise d’une filiale par exemple, rend l’exploitation de l’entreprise dans le cadre d’une société en nom collectif «illégale» au sens de l’art. 34 de la Loi sur les sociétés en nom collectif. La participation de Leasing à la société en nom collectif peut encore être considérée «illégale» en raison du volet ordre public de la théorie de l’illégalité en common law. Bien qu’il ne soit pas strictement contraire à la Loi sur les banques pour Leasing de participer à une société en nom collectif, compte tenu de toutes les circonstances, il est contraire à l’ordre public de permettre aux parties à l’opération de profiter de leur violation délibérée des interdictions prévues par la Loi. La dissolution de la société en nom collectif en ce qui concerne Leasing ne change rien au fait que les éléments d’actif de Leasing ont été transférés aux filiales de Central le 24 décembre 1986. Ces biens n’ayant pas été transférés à une société en nom collectif pour l’application du par. 97(2) de la Loi de l’impôt sur le revenu, Leasing ne peut se prévaloir de cette disposition et doit donc inclure dans son revenu, conformément à l’art. 13 de la Loi de l’impôt sur le revenu, la récupération de la déduction pour amortissement à l’égard de ses biens amortissables.


Parties :

Demandeurs : Continental Bank Leasing Corp.
Défendeurs : Canada

Texte :

Continental Bank Leasing Corp. c. Canada, [1998] 2 R.C.S. 298

Continental Bank Leasing Corporation Appelante

c.

Sa Majesté la Reine Intimée

et

L’Association des banquiers canadiens Intervenante

Répertorié: Continental Bank Leasing Corp. c. Canada

No du greffe: 25532.

1998: 26 janvier; 1998: 3 septembre.

Présents: Les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci, Major et Bastarache.

en appel de la cour d’appel fédérale

POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel fédérale, [1996] 3 C.F. 713, 199 N.R. 9, 25 B.L.R. (2d) 149, 96 D.T.C. 6355, [1997] 1 C.T.C. 13, [1996] A.C.F. no 710 (QL), qui a accueilli l’appel interjeté par la Couronne contre une décision de la Cour canadienne de l’impôt, [1995] 1 C.T.C. 2135, 94 D.T.C. 1858, [1994] A.C.I. no 585 (QL), ayant accueilli l’appel du contribuable contre la nouvelle cotisation. Pourvoi accueilli, les juges L’Heureux‑Dubé et Bastarache sont dissidents.

H. Lorne Morphy et Kent E. Thomson, pour l’appelante.

Larry R. Olsson, c.r., et S. Patricia Lee, pour l’intimée.

Harry Underwood et Ira Nishisato, pour l’intervenante.

//Le juge Bastarache//

Version française des motifs des juges L’Heureux-Dubé et Bastarache rendus par

Le juge Bastarache (dissident) —

I. Introduction

1 Le présent pourvoi ainsi qu’un pourvoi connexe (Banque Continentale du Canada c. Canada, [1998] 2 R.C.S. 358) portent sur les suites de la liquidation de la Banque Continentale du Canada (la «Banque») et de sa filiale, Continental Bank Leasing Corporation («Leasing»). Globalement, la question en litige est la validité d’une opération au terme de laquelle Central Capital Leasing («Central») est devenue propriétaire d’éléments d’actif de crédit‑bail auparavant détenus par la Banque et par Leasing. L’opération a comporté la formation d’une société de personnes -- ou société en nom collectif -- à laquelle Leasing a transféré ses éléments d’actif de crédit‑bail en contrepartie d’une participation de 99 pour cent dans la société. Leasing a cédé cette participation à la Banque, qui l’a subséquemment vendue à des filiales de Central. En bout de ligne, ces diverses opérations ont permis à Leasing d’effectuer le choix prévu au par. 97(2) de la Loi de l’impôt sur le revenu, S.R.C. 1952, ch. 148, et ses modifications; ce choix a été refusé par le ministre du Revenu national.

II. Les faits

2 Constituée en personne morale en 1977 par une loi fédérale, la Banque a commencé ses activités en 1979. En octobre 1981, elle a fusionné avec IAC Limited («IAC»), dont elle est devenue la corporation remplaçante. Avant la fusion, IAC exerçait des activités de financement et de crédit‑bail comportant notamment l’achat de biens amortissables, y compris du matériel lourd et des aéronefs, qui étaient ensuite loués pendant un certain nombre d’années à des personnes morales qui en avaient besoin dans le cadre de leurs activités. En 1981, Leasing a été constituée en personne morale à titre de filiale de la Banque, conformément à des modifications apportées à la Loi sur les banques en 1980 qui autorisaient les banques à charte à exercer des activités de crédit‑bail par l’entremise de filiales possédées en propriété exclusive. En 1986, la Banque, qui n’était plus une entreprise viable, a décidé de liquider ses activités. Le 31 octobre 1986, elle a conclu avec la Lloyds Bank plc of London («Lloyds») un accord aux termes duquel Lloyds acceptait de se porter acquéreur de la totalité des éléments d’actif de la Banque, à l’exception des actions de Leasing, des baux encore détenus directement par la Banque et de son portefeuille de prêts internationaux. La Banque a sollicité des offres d’achat à l’égard soit des éléments d’actif de Leasing soit de ses actions.

3 Aux termes d’un accord accepté par la Banque le 15 octobre 1986, Central a convenu de se porter acquéreur des actions de Leasing. Selon cet accord, il était entendu que les éléments d’actif de crédit‑bail détenus directement par la Banque seraient transférés à Leasing avant que soit réalisée la vente des actions. La conclusion de l’accord du 15 octobre était subordonnée à la réalisation d’un contrôle préalable par Central.

4 Le 1er novembre 1986, la Banque a transféré à Leasing les éléments d’actif de crédit‑bail qu’elle détenait directement en prévision de la vente des actions. Or, celle‑ci n’a jamais été réalisée. À l’issue du contrôle préalable de l’accord du 15 octobre, Central a exprimé des inquiétudes à l’égard de certaines obligations fiscales de Leasing et de la solvabilité de sept locataires. Comme la Banque était en cours de liquidation, elle n’était pas disposée à prendre à sa charge les obligations fiscales éventuelles. Les parties se sont alors retrouvées dans une impasse.

5 En décembre 1986, Central a proposé une nouvelle opération qui était conçue de manière à produire les mêmes conséquences financières que l’accord du 15 octobre, mais qui excluait les sept baux à l’égard desquels Central avait exprimé des inquiétudes, et permettait d’éviter les obligations fiscales éventuelles. Il s’agit de l’opération à l’origine du présent pourvoi. Essentiellement, Central a proposé que Leasing forme, avec certaines filiales de Central, une société en nom collectif qui exercerait les mêmes activités que Leasing, qu’elle transfère ses éléments d’actif à cette société en effectuant le choix prévu au par. 97(2) de la Loi de l’impôt sur le revenu, qu’elle attribue sa participation dans la société à la Banque, au prix de base, suivant l’art. 88 de la Loi de l’impôt sur le revenu, puis qu’elle fasse en sorte que la Banque vende sa participation à Central ou à ses filiales.

6 L’opération était régie par les stipulations d’un accord principal signé le 23 décembre 1986 par la Banque, Leasing, Central, Central Capital Management Inc. («CCMI»), 693396 Ontario Limited («693396»), 693397 Ontario Limited («693397») et 153587 Canada Limited («153587»). CCMI, 693396 et 693397 étaient des filiales appartenant en propriété exclusive à Central. 153587 était une société inactive. L’accord principal énumérait les différentes étapes franchies par les parties:

a) Le 23 décembre 1986, Leasing a fait l’acquisition de certains éléments d’actif de crédit‑bail supplémentaires qui, à la demande de Central, devaient être visés par l’accord.

b) Le 24 décembre 1986, Leasing et 153587 ont fusionné et ont poursuivi leurs activités sous la dénomination Continental Bank Leasing Corporation («Leasing»). La Banque était l’unique actionnaire de la personne morale issue de la fusion. La fusion s’est traduite par une nouvelle date de clôture d’exercice pour Leasing, soit le 23 décembre 1986.

c) Le 24 décembre 1986, Leasing a formé avec 693396 et CCMI une société en nom collectif appelée Central Capital Leasing (la «Société»). Leasing a transféré son entreprise de crédit‑bail à la Société, en contrepartie d’une participation de 99 pour cent dans celle‑ci, et elle a effectué le choix prévu au par. 97(2) de la Loi de l’impôt sur le revenu. CCMI et 693396 ont chacune fait un apport de 656 929 $ à la Société en contrepartie d’une participation de 0,5 pour cent chacune. Le contrat de société renfermait certaines déclarations et garanties émanant de 693396 et CCMI précisant qu’elles étaient et demeureraient dûment inscrites et compétentes pour exploiter l’entreprise de la Société et lui permettre de posséder ou de louer des biens, qu’elles pouvaient remplir leurs obligations dans le cadre de la Société sans contrevenir à leurs documents constitutifs ou à quelque autre accord et que le fait qu’elles formaient la Société n’entraînerait pas la violation de quelque loi ou accord. Leasing a refusé de faire de telles déclarations.

d) Le premier exercice de la Société a pris fin le 27 décembre 1986.

e) Le 27 décembre 1986, dans le cadre de la liquidation, Leasing et la Banque ont signé un contrat prévoyant le transfert à la Banque de la participation de 99 pour cent de Leasing dans la Société conformément à l’art. 88 de la Loi de l’impôt sur le revenu.

f) Le 29 décembre 1986, la Banque a acheté des billets garantis et des débentures subalternes convertibles de Central pour un montant total de 130 071 985 $. Cette somme a été portée au crédit de Central dans les registres de la Banque.

g) Le 29 décembre 1986, la Banque a vendu à 693396 et 693397 sa participation dans la Société pour un prix d’achat total de 130 071 985 $. Aux termes du contrat d’achat de la participation dans la Société et du contrat de cession, 693396 et 693397 ont acheté respectivement 1/11 et 10/11 de la participation dans la Société. Ces contrats ont été signés le 24 décembre 1986 et ont pris effet le 29 décembre 1986.

7 Le 4 février 1987, 693397 a fait parvenir à Leasing un chèque de la Société, fait au montant de 130 726 $ et correspondant aux bénéfices nets de Leasing en tant qu’associé détenteur d’une participation de 99 pour cent dans Central Leasing pour l’exercice allant du 24 au 27 décembre 1986.

8 Leasing a établi sa déclaration de revenus pour l’année d’imposition 1987 en tenant pour acquis que, en application du par. 97(2) de la Loi de l’impôt sur le revenu, elle avait, le 24 décembre 1986, transféré tous ses éléments d’actif de crédit‑bail -- à l’exception des sept baux exclus -- à la Société en contrepartie de sa participation dans celle‑ci, et qu’elle avait ensuite transféré cette participation à la Banque dans le cadre de sa liquidation par application du par. 88(1) de la Loi de l’impôt sur le revenu.

9 Le 12 octobre 1989, le ministre du Revenu national a établi un avis de nouvelle cotisation pour l’année d’imposition 1987. Revenu Canada a établi cet avis sur le fondement que l’opération créant la société en nom collectif était invalide et qu’il s’agissait en réalité d’une disposition, par Leasing, de ses éléments d’actif de crédit‑bail en faveur de Central, de sorte que le choix fait en application du par. 97(2) était invalide et qu’il y avait lieu de récupérer la déduction pour amortissement dans les mains de Leasing.

III. Les dispositions législatives pertinentes

10 Les dispositions législatives pertinentes aux fins du présent pourvoi sont les suivantes:

Loi sur les banques, L.R.C. (1985), ch. B‑1

18. (1) La banque a, sous réserve des autres dispositions de la présente loi, la capacité d’une personne physique.

20. (1) Les actes de la banque, y compris les transferts de biens, ne sont pas nuls du seul fait qu’ils sont contraires à la présente loi.

174. . . .

(2) Sauf dans les conditions prévues par la présente loi ou ses textes d’application, et conformément aux modalités fixées par règlement, la banque ne peut, directement ou indirectement:

. . .

i) acquérir ou détenir une participation, au Canada, dans une société de personnes ou dans une société en commandite ou autrement participer à une telle société;

. . .

(16) La banque qui contrevient aux alinéas (2)a), c), f), h), i) ou j) commet une infraction et encourt, sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire, une amende maximale de cinq cents dollars pour chaque contravention.

Partnerships Act, R.S.O. 1980, ch. 370 (ci‑après la «Loi sur les sociétés en nom collectif»)

[traduction]

2. La société en nom collectif est la relation qui existe entre des personnes qui exploitent une entreprise en commun en vue de réaliser un bénéfice. . .

34. Une société en nom collectif est dissoute dans tous les cas où se produit un événement qui rend illégale soit l’exploitation de l’entreprise de la firme, soit son exploitation par les membres de la firme dans le cadre d’une société en nom collectif.

Loi de l’impôt sur le revenu, S.R.C. 1952, ch. 148, et ses modifications

85. (1) Lorsqu’un contribuable a disposé, après le 6 mai 1974, en faveur d’une corporation canadienne imposable et pour une contrepartie comprenant des actions du capital‑actions de la corporation, d’un bien lui appartenant qui était un bien en immobilisation (à l’exclusion d’un bien immeuble, d’un droit sur un tel bien et d’une option s’y rapportant, appartenant à une personne non résidante), un avoir minier canadien, un avoir minier étranger, un bien en immobilisation admissible ou les biens d’un inventaire (à l’exclusion des biens immeubles), et que le contribuable et la corporation ont fait un choix conjointement à cet égard selon le formulaire prescrit et dans le délai prévu au paragraphe (6), les règles suivantes s’appliquent:

a) la somme convenue entre le contribuable et la corporation, dans leur option, relativement au bien, est réputée être, pour le contribuable, le produit de la disposition du bien et, pour la corporation, le coût du bien;

88. (1) Lorsqu’une corporation canadienne imposable (appelée dans le présent paragraphe la «filiale») a été liquidée après le 6 mai 1974 et qu’au moins 90 % des actions émises de chaque catégorie de son capital‑actions appartenaient, immédiatement avant la liquidation, à une autre corporation canadienne imposable (appelée dans le présent paragraphe la «corporation mère») et que toutes les actions de la filiale qui n’appartenaient pas à la corporation mère immédiatement avant la liquidation appartenaient à cette date à des personnes avec lesquelles la corporation mère n’avait pas de lien de dépendance, les règles suivantes s’appliquent nonobstant toutes autres dispositions de la présente loi:

a) . . . tout bien de la filiale attribué à la corporation mère lors de la liquidation est réputé avoir fait l’objet d’une disposition par la filiale à un prix égal,

. . .

(iii) au coût indiqué du bien, pour la filiale, immédiatement avant la liquidation, dans le cas de tout autre bien;

. . .

f) lorsqu’un bien, qui était un bien amortissable d’une catégorie prescrite de la filiale, a été attribué à la corporation mère lors de la liquidation, et que le coût en capital du bien, pour la filiale, dépasse le montant réputé être, en vertu de l’alinéa a), le produit que la filiale a tiré de la disposition de ce bien, aux fins des articles 13 et 20 et de tous règlements établis en vertu de l’alinéa 20(1)a),

(i) nonobstant l’alinéa c), le coût en capital de ce bien, pour la corporation mère, est réputé être le coût en capital de ce bien, pour la filiale, et

(ii) la corporation mère est réputée avoir été autorisée à déduire l’excédent relatif à ce bien, en vertu des règlements établis en vertu de l’alinéa 20(1)a), lors du calcul du revenu pour les années d’imposition antérieures à l’acquisition du bien par la corporation mère.

97. (1) Lorsque, à une date quelconque après 1971, une société a acquis des biens d’un contribuable qui, immédiatement après cette date, faisait partie de la société, cette dernière est réputée les avoir acquis à un prix égal à leur juste valeur marchande à cette date et le contribuable est réputé en avoir disposé et en avoir tiré un produit égal à cette juste valeur marchande.

(2) Nonobstant les autres dispositions de la présente loi, sauf le paragraphe 85(5.1), lorsque, à une date quelconque après le 12 novembre 1981, un contribuable a disposé d’un de ses biens en immobilisation, d’un avoir minier canadien, d’un avoir minier étranger, d’un bien en immobilisation admissible ou des biens d’un inventaire, en faveur d’une société qui, immédiatement après cette date, était une société canadienne dont le contribuable était membre, et que le contribuable et tous les autres membres de la société ont fait conjointement un choix à cet égard selon le formulaire prescrit et dans le délai mentionné au paragraphe 96(4), les règles suivantes s’appliquent:

a) les alinéas 85(1)a) à f) s’appliquent à la disposition comme si un renvoi à

(i) «pour la corporation» était interprété comme étant un renvoi à «pour la société»,

(ii) «autre que toutes actions du capital‑actions de la corporation ou un droit d’en recevoir» était interprété comme étant un renvoi à «autre qu’une participation dans la société»,

(iii) «actionnaire de la corporation» était interprété comme étant un renvoi à «membre de la société»,

(iv) «la corporation» était interprété comme étant un renvoi à «tous les autres membres de la société», et

(v) «à la corporation» était interprété comme étant un renvoi à «à la société»;

b) dans le calcul, à une date quelconque après la date de la disposition, du prix de base rajusté, pour le contribuable, de sa participation dans la société, immédiatement après la disposition,

(i) il doit être ajouté la fraction, si fraction il y a, du produit que le contribuable a tiré de la disposition des biens qui est en sus de la juste valeur marchande, à la date de la disposition, de la contrepartie (autre qu’une participation dans la société) reçue par le contribuable pour les biens, et

(ii) il doit être déduit la fraction, si fraction il y a, de la juste valeur marchande, à la date de la disposition, de la contrepartie (autre qu’une participation dans la société) reçue par le contribuable pour les biens dont il a ainsi disposé qui est en sus de leur juste valeur marchande à la date de la disposition; et

c) lorsque les biens dont le contribuable a ainsi disposé en faveur de la société sont des biens canadiens imposables du contribuable, la participation dans la société qu’il a reçue en contrepartie est réputée être un bien canadien imposable du contribuable.

IV. L’historique des procédures

Cour canadienne de l’impôt, [1995] 1 C.T.C. 2135

11 Le juge Bowman de la Cour canadienne de l’impôt a accueilli l’appel de Leasing à l’encontre de la nouvelle cotisation. Examinant d’abord l’illégalité reprochée au regard de l’al. 174(2)i) de la Loi sur les banques, il a reconnu que la participation de Leasing à la Société avait constitué une violation de cette loi, étant donné qu’elle avait donné lieu à la participation indirecte de la Banque à une société de personnes (ou société en nom collectif). Il a conclu toutefois que la violation de la Loi sur les banques n’était pas suffisante pour invalider le stratagème, car la Loi sur les banques prévoit une peine à cet égard et le par. 20(1) protège la validité de l’acte reproché.

12 Le juge Bowman a conclu que le stratagème était essentiellement une seule et même opération visant à vendre les éléments d’actif de Leasing et que la Société constituait uniquement un moyen de parvenir à cette fin. Il a conclu que ni la Banque ni Leasing n’avaient eu l’intention de s’engager à long terme dans le cadre d’une société en nom collectif avec Central. À son avis, le stratagème avait plutôt été conçu afin de permettre à la Banque de se départir des éléments d’actif de crédit‑bail à un coût fiscal équivalant en gros à celui de la vente des actions. Le juge Bowman a cependant estimé que l’opération n’était pas un trompe‑l’œil. Il est arrivé à la conclusion que la Banque et Central n’avaient aucun lien de dépendance entre elles et que leurs rapports juridiques étaient réels et obligatoires. Il a jugé que les parties n’auraient pas été en mesure de dire à un tiers qu’elles n’étaient pas des associés et qu’elles n’avaient pas camouflé un autre type de relation juridique. À son avis, pour qu’il y ait trompe‑l’œil, il doit exister, derrière la façade juridique, une autre relation juridique véritable. Le juge Bowman a conclu que la réalité juridique qui était à la base de la relation juridique apparente était la même que celle qui apparaissait à la surface, de sorte qu’il n’y avait pas de trompe‑l’œil.

13 Le juge Bowman a conclu que l’exigence selon laquelle il faut, en droit fiscal, considérer que «le fond l’emporte sur la forme» en matière fiscale ne veut pas dire que l’effet juridique d’une opération n’est pas pertinent ou que le fond peut être considéré comme synonyme d’effet financier. Il a statué qu’il ne pouvait pas faire abstraction de la forme des relations juridiquement obligatoires établies en l’espèce, car, aux fins de l’impôt sur le revenu, on ne peut changer la nature essentielle d’une opération en l’appelant différemment. Il a conclu que l’objectif ultime des opérations ne justifiait pas que l’on fasse abstraction des relations juridiques créées par le stratagème et que, en conséquence, les parties avaient formé une société en nom collectif valide.

14 En ce qui concerne la vente de la participation dans la Société à l’étape finale du stratagème, le juge Bowman a conclu que la Banque n’avait pas traité sa participation dans la Société comme un spéculateur ou un courtier traitent, selon le cas, des terrains ou des valeurs mobilières. Selon lui, la participation de la Banque dans la Société constituait un bien en immobilisation et, dans toute qualification de la disposition de cette participation, il fallait tenir compte du contexte dans lequel cette opération avait été effectuée. Les motifs de la disposition de la participation dans la Société, dans le cadre d’une opération composite faisant partie intégrante de la liquidation de Leasing étaient suffisants pour écarter toute inférence que la Banque avait voulu réaliser un bénéfice. Il a souligné que, lorsqu’une filiale est liquidée, ses éléments d’actif sont souvent transférés au prix coûtant à la société mère pour être revendus immédiatement. En outre, suivant l’art. 85 de la Loi de l’impôt sur le revenu, les biens qui ne font pas partie d’un inventaire peuvent être transférés à une corporation, au prix coûtant, puis revendus immédiatement avec profit par la corporation sans qu’ils ne deviennent des biens faisant partie d’un inventaire, vu la rapidité de la revente. Le juge Bowman a rejeté la prétention du ministère public selon laquelle le gain réalisé par la Banque lors de la vente de sa participation dans la Société constituait un revenu tiré d’une opération à caractère commercial.

15 Le juge Bowman n’a pas retenu l’argument du ministère public voulant que les opérations aient été contraires à l’objet et à l’esprit du par. 97(2) de la Loi de l’impôt sur le revenu. Il a conclu que, dans la détermination de «l’objet et [de] l’esprit» d’une loi, les mots employés dans celle‑ci ont une importance primordiale, mais qu’il faut éviter toute interprétation d’une disposition qui soit incompatible avec son objectif manifeste. Il a jugé que le par. 97(2) vise à autoriser le report de l’impôt en permettant qu’un élément d’actif soit transféré à une société en nom collectif sans déclencher de résultat fiscal immédiat. Il a statué que la prémisse qui sous‑tend le par. 97(2) est que la situation financière véritable du contribuable n’est pas améliorée parce que les éléments d’actif sont simplement détenus par quelqu’un d’autre. Il a conclu qu’un contribuable ne contrevient pas au par. 97(2) parce qu’il se prévaut des dispositions de celui‑ci.

Cour d’appel fédérale, [1996] 3 C.F. 713

16 La Cour d’appel a rendu deux jugements distincts. Le jugement pertinent en ce qui concerne le présent pourvoi est celui portant sur l’obligation de Leasing à l’égard de la récupération de la déduction pour amortissement. Dans ce jugement, le juge Linden a conclu, au nom de la cour, qu’aucune société en nom collectif valide n’avait été créée ou que, si une telle société avait été créée, sa création était frappée de nullité ou elle outrepassait les pouvoirs de la Banque. Il a statué que, comme Leasing avait vendu ses éléments d’actif à Central et récupéré la déduction pour amortissement, elle était tenue de payer de l’impôt à cet égard.

17 Le juge Linden a accepté que l’opération n’avait pas été un trompe‑l’œil vu l’absence de tout élément de tromperie et le fait que le stratagème avait créé des relations. Cependant, il a conclu que, pour obtenir les conséquences fiscales souhaitées, la nature véritable de l’opération fiscale doit être prise en considération, la société en nom collectif mise sur pied doit être réelle et la structure utilisée ne doit pas être une fiction. Après examen de la preuve, le juge Linden a statué que les parties n’avaient pas eu l’intention d’exploiter une entreprise en vue de réaliser un bénéfice et que, en conséquence, elles ne pouvaient pas se prévaloir du par. 97(2).

18 Le juge Linden a estimé que toute participation de la Banque à une société en nom collectif par l’entremise de Leasing aurait été invalide en droit, nulle et illégale parce que contraire à l’al. 174(2)i) de la Loi sur les banques, qui interdit aux banques de détenir indirectement une participation dans une telle société par l’entremise de filiales. Il a également conclu que l’art. 34 de la Loi sur les sociétés en nom collectif aurait eu pour effet de dissoudre toute société en nom collectif mise sur pied, étant donné qu’une violation de l’al. 174(2)i) de la Loi sur les banques aurait constitué un acte illégal et criminel au sens de l’art. 34. En outre, la participation à une société en nom collectif constituait un excès de pouvoir par la Banque. Il a rejeté les prétentions selon lesquelles les par. 18(1) et 20(1) de la Loi sur les banques faisaient contrepoids à la théorie de l’excès de pouvoir. Il a conclu que les parties avaient été informées par les avocats que la signature du contrat de société était une violation de la Loi sur les banques, en plus de statuer que des violations flagrantes de cette loi ne seraient pas passées sous silence et qu’il ne s’agissait pas d’une circonstance qui justifiait la Cour d’appel d’accorder une réparation en vertu du par. 20(1). Il a conclu que la Cour d’appel était tenue d’appliquer la théorie de l’excès de pouvoir et de tenir le stratagème pour invalide.

V. Les questions en litige

19 Les questions en litige énoncées ci‑après doivent être tranchées dans le cadre du présent pourvoi:

1. En décembre 1986, Leasing faisait‑elle partie, avec les filiales de Central, d’une société en nom collectif valide au sens de l’art. 2 de la Loi sur les sociétés en nom collectif?

2. Si Leasing faisait partie d’une société en nom collectif valide au sens de l’art. 2 de la Loi sur les sociétés en nom collectif, cette société était‑elle invalidée par l’effet de l’al. 174(2)i) de la Loi sur les banques, de l’art. 34 de la Loi sur les sociétés en nom collectif ou des théories de l’illégalité ou de l’excès de pouvoir en common law?

3. Si la société en nom collectif était invalide, Leasing était‑elle tenue de payer de l’impôt relativement à la récupération de l’amortissement en vertu de l’art. 13 de la Loi de l’impôt sur le revenu en tant que personne ayant disposé de ses biens amortissables en faveur de la filiale de Central?

VI. L’analyse

1. En décembre 1986, Leasing faisait‑elle partie, avec les filiales de Central, d’une société en nom collectif valide au sens de l’art. 2 de la Loi sur les sociétés en nom collectif?

20 Pour répondre à cette question, il est nécessaire d’examiner les différentes exigences juridiques applicables pour bien qualifier les opérations auxquelles Leasing a été partie. La théorie du trompe‑l’œil ne s’applique qu’en présence d’un élément de tromperie dans la façon dont une opération a été conçue ou réalisée. Cette exigence a été énoncée ainsi par le juge Estey, dans Stubart Investments Ltd. c. La Reine, [1984] 1 R.C.S. 536, aux pp. 545 et 546:

Le trompe‑l’œil: cette expression nous vient de décisions du Royaume‑Uni et signifie, de façon générale (non sans ambiguïté), une opération assortie d’un élément de tromperie de manière à créer une illusion destinée à cacher au percepteur le contribuable ou la nature réelle de l’opération, ou un faux‑semblant par lequel le contribuable crée une apparence différente de la réalité qu’elle sert à masquer.

Tant le juge de première instance que la Cour d’appel ont à juste titre conclu que les opérations effectuées par les parties ne constituaient pas un trompe‑l’œil, et cette question n’a pas été débattue devant notre Cour. Cependant, après avoir conclu que l’opération n’équivalait pas à un trompe‑l’œil, la Cour d’appel a dit que la présente affaire est un exemple d’opération se caractérisant par une «absence de réalité juridique» (p. 726). Elle a statué que le juge de première instance avait commis une erreur de droit en s’en remettant exclusivement à des documents et à des formulaires et en ne tenant pas dûment compte de la réalité de la situation.

21 Une fois qu’il est jugé que la théorie du trompe‑l’œil ne s’applique pas, il est nécessaire d’examiner les documents qui constatent l’opération pour déterminer si les parties ont satisfait aux conditions de création de l’entité juridique qu’elles entendaient créer. La démarche appropriée est énoncée dans l’arrêt Orion Finance Ltd. c. Crown Financial Management Ltd., [1996] 2 B.C.L.C. 78 (C.A.), à la p. 84:

[traduction] La première étape consiste à déterminer si les documents constituent un trompe‑l’œil destiné à masquer l’accord véritablement intervenu entre les parties. Si oui, le tribunal doit faire abstraction du langage trompeur employé par les parties pour tenter de dissimuler la véritable nature de l’opération qu’elles ont conclue et il doit tenter, à l’aide de preuves extrinsèques, de découvrir quelle était la véritable opération. On ne prétend pas, en l’espèce, que l’un ou l’autre des documents constituait un trompe‑l’œil. On ne soutient pas non plus que les parties se sont écartées de ce qu’elles avaient convenu dans les documents, de telle sorte qu’elles devraient être considérées comme ayant, de par leur comportement, convenu de quelque nouvel accord.

Une fois qu’il est accepté que les documents reflètent véritablement l’opération intervenue entre les parties, on dégage la qualification juridique appropriée de celle‑ci en interprétant les documents. Il ne s’ensuit pas que les termes retenus par les parties sont nécessairement déterminants. La substance de l’accord dont ont convenu les parties doit être dégagée du libellé employé, mais la qualification d’un document est déterminée par l’effet juridique qu’il est censé avoir; lorsque, suivant une interprétation appropriée, l’effet du document dans son ensemble est incompatible avec la terminologie employée par les parties, le libellé inapproprié doit céder le pas à la substance.

22 À l’article 2 de la Loi sur les sociétés en nom collectif, le terme société en nom collectif est défini comme étant «la relation qui existe entre des personnes qui exploitent une entreprise en commun en vue de réaliser un bénéfice». Ce libellé, commun à la plupart des lois sur les sociétés en nom collectif dans les ressorts de common law, comporte trois éléments essentiels: (1) une entreprise, (2) exploitée en commun (3) en vue de réaliser un bénéfice. Je vais examiner chacun de ces éléments à tour de rôle.

23 L’existence d’une société en nom collectif est tributaire des faits et circonstances propres à chaque espèce. Elle est également fonction de l’intention véritable des parties. Comme il est indiqué dans Lindley & Banks on Partnership (17e éd. 1995), à la p. 73: [traduction] «pour déterminer l’existence d’une société en nom collectif [. . .] il faut tenir compte du contrat et de l’intention véritables des parties ressortant de l’ensemble des faits de l’affaire».

24 La Loi sur les sociétés en nom collectif ne précise pas les critères qui permettent de déterminer si une telle société existe. Cependant, comme la plupart des décisions des tribunaux en matière de société en nom collectif résultent de litiges dans lesquels une des parties prétend qu’une telle société n’existe pas, un certain nombre de critères indiquant l’existence d’une société en nom collectif ont été reconnus par les tribunaux. Parmi ces indices, mentionnons les suivants: apport des parties à l’entreprise commune sous forme de numéraire, biens, travail, connaissances, habiletés ou autres éléments; droit de propriété conjointe dans l’objet de l’entreprise; partage des profits et des pertes; droit mutuel de contrôle ou de gestion de l’entreprise; production de déclarations de revenus à titre de société en nom collectif et comptes bancaires conjoints. (Voir A. R. Manzer, A Practical Guide to Canadian Partnership Law (1994 (édition à feuilles mobiles)), aux pp. 2‑4 et suiv., et la jurisprudence qui y est citée.)

25 Dans les cas comme celui qui nous occupe, où les parties ont conclu un accord écrit formel régissant leurs rapports et se présentent comme des associés, les tribunaux doivent se demander si l’accord renferme le genre de dispositions figurant habituellement dans les contrats de société, si on a appliqué le contrat et si, dans les faits, il a régi les affaires des parties (Mahon c. Ministre du Revenu national, 91 D.T.C. 878 (C.C.I.)). À la lecture des accords conclus par les parties, j’arrive à la conclusion que ces dernières ont créé une société en nom collectif valide au sens de l’art. 2 de la Loi sur les sociétés en nom collectif. Je conclus également que les parties ont appliqué les accords et que ceux‑ci ont régi leurs affaires.

26 Il convient de signaler que Leasing est l’entreprise dont l’obligation fiscale fait l’objet du présent pourvoi. Pour statuer sur l’effet qu’il convient de reconnaître à la Société, il faut se demander si Leasing était un associé au sein d’une société en nom collectif valide entre le 24 et le 26 décembre 1986. La principale source de différend entre les parties est la question de savoir si Leasing entendait exploiter une entreprise en commun avec les filiales de Central en vue de réaliser un bénéfice. Pour que Leasing puisse profiter de la possibilité de faire le transfert libre d’impôt prévu au par. 97(2) de la Loi de l’impôt sur le revenu, il fallait qu’elle soit véritablement membre d’une société en nom collectif lorsqu’elle a transféré ses éléments d’actif. Le différend ne porte pas sur la validité de la société en nom collectif en ce qui concerne les filiales de Central, lesquelles en sont devenues membres le 24 décembre 1986 et ont continué de l’exploiter longtemps après que Leasing et la Banque eurent cessé d’en faire partie.

27 Le contrat de société renferme la plupart des clauses types figurant dans les documents de cette nature. Il prévoit l’exploitation de [traduction] «services de crédit‑bail et d’autres entreprises déterminées par l’associé directeur général» (art. 2.01); il pourvoit également à la répartition des revenus ou des pertes entre [traduction] «les personnes qui sont des associés le dernier jour de l’exercice de la Société» (art. 5.09); et il précise la responsabilité des associés (art. 3.02). Le contrat pourvoit également à la gestion de la Société (art. IV), aux comptes et répartitions (art. V), à la dissolution (art. VIII) et à d’autres aspects communs à toute société en nom collectif. Il n’est pas étonnant que le contrat de société renferme toutes les stipulations requises pour la création d’une société en nom collectif valide. Les parties ont voulu établir une société en nom collectif conforme à l’art. 2 de la Loi sur les sociétés en nom collectif et elles ont réussi.

a) Existait‑il une entreprise?

28 Aux termes de l’al. 1(1)a) de la Loi sur les sociétés en nom collectif, le mot «entreprise» s’entend notamment [traduction] «d’un commerce, d’une occupation ou d’une profession». Il ne fait aucun doute que la location de matériel constitue une entreprise au sens de cette loi. Les activités exercées par Leasing qui ont subséquemment été transférées à la Société comprenaient le financement et le crédit‑bail, ce qui emportait notamment l’achat de biens amortissables comme du matériel lourd et des aéronefs, lesquels étaient ensuite loués pendant des périodes données à des personnes morales qui en avaient besoin dans le cadre de leurs activités.

b) L’entreprise était‑elle exploitée en commun?

29 Pour qu’une société en nom collectif existe, il doit être établi qu’au moins deux personnes exploitent l’entreprise. Il est également essentiel que l’entreprise soit exploitée en commun (Lindley & Banks on Partnership, op. cit., aux pp. 9 et 10). L’intimée affirme qu’aucune entreprise n’était exploitée activement entre le 24 et le 29 décembre, soit la période pendant laquelle Leasing, puis la Banque, ont été membres de la Société. En conséquence, selon l’intimée, la Société n’exploitait pas une entreprise au sens de l’art. 2 de la Loi sur les sociétés en nom collectif. En outre, l’art. A.9(a) de l’accord principal interdisait toute nouvelle opération entre le 24 et le 29 décembre sauf avec le consentement unanime des parties. En outre, le choix des trois jours désignés, au cours de la période de Noël en 1986, pour la prétendue participation de Leasing à la Société faisait en sorte qu’aucune opération ne serait exécutée.

30 La question de savoir si une entreprise de location de matériel constitue une entreprise pour l’application de la Loi de l’impôt sur le revenu a été examinée par notre Cour dans l’arrêt Hickman Motors Ltd. c. Canada, [1997] 2 R.C.S. 336. Dans cette affaire, le juge L’Heureux‑Dubé, dont les motifs sur ce point ont été acceptés par les juges de la majorité de notre Cour, a conclu que l’entreprise de location était en fait exploitée par une société à laquelle une filiale avait transféré ses éléments d’actif de location dans des circonstances où la seule activité commerciale de la société mère était la réception passive du loyer. Le juge L’Heureux‑Dubé a dit ce qui suit, à la p. 359:

Lorsque de la machinerie est louée, l’essentiel des opérations peut, à l’occasion, se limiter à recevoir les revenus de location ainsi qu’à assumer le risque commercial et les autres obligations. En tout temps au cours de cette période, un client pourrait exiger l’exécution de l’une des obligations prévues au contrat, par exemple, la réparation d’un moteur. Lorsque, parce qu’elle a la chance de ne pas avoir d’ennuis ou d’accidents de nature mécanique au cours d’une certaine période, une entreprise de location accepte «passivement» les revenus de location ainsi que les risques et les obligations de nature commerciale, il ne s’ensuit pas pour autant qu’elle n’exploite pas une entreprise au cours de cette période. Toute autre conclusion laisserait implicitement supposer que les entreprises de location sont «intermittentes», c’est‑à‑dire qu’elles n’exploitent une entreprise que dans le cas où quelque chose ne va pas dans les opérations. Une telle proposition est inacceptable.

31 En l’espèce, il est vrai que, entre le 24 et le 27 décembre 1986, aucune réunion n’a eu lieu, aucune opération nouvelle n’a été conclue par les parties et aucune décision n’a été prise. Cependant, il ne s’ensuit pas que la Société n’a exploité aucune entreprise. Avant de devenir membre de la Société, Leasing exploitait une entreprise qui a été transférée, avec ses éléments d’actif, à la Société le 24 décembre 1986. Les contrats liant Leasing et ses clients n’ont pas été résiliés et ils ont continué de s’appliquer pendant la période du 24 au 27 décembre.

32 Une lettre datée du 24 décembre 1986 et provenant d’Air Canada, un des clients de la Banque, est un élément de preuve que l’entreprise exploitée précédemment par Leasing a été exploitée par la Société. Dans cette lettre, Air Canada reconnaît que [traduction] «[Leasing] entend vendre et céder sa participation dans les contrats d’achat, l’aéronef et les baux à une société en nom collectif de l’Ontario . . .». Air Canada a consenti [traduction] «à la vente et à la cession des contrats d’achat, de l’aéronef et des baux» par la Banque à Leasing, ainsi qu’«à la vente et à la cession des contrats d’achat, de l’aéronef et des baux par [Leasing] à la Société».

33 Le fait qu’aucune nouvelle activité commerciale n’ait été entreprise pendant la période où Leasing et la Banque ont participé à la Société n’annule pas les effets de l’entreprise déjà existante, dont l’exploitation s’est poursuivie pendant cet intervalle. L’existence d’une société en nom collectif valide ne dépend pas de l’exploitation de nouvelles activités commerciales. Il est courant qu’une société en nom collectif soit formée par deux parties qui conviennent d’exploiter l’entreprise de l’une d’entre elles, tandis que l’autre fait un apport de capital.

34 De plus, je suis convaincu que l’entreprise qui était exploitée a été exploitée en commun par les associés. Aux termes du contrat de société, les associés avaient convenu de [traduction] «déléguer à l’associé directeur général tous les pouvoirs nécessaires pour gérer les affaires de la Société et exploiter son entreprise, pour la représenter et pour conclure des opérations la liant» (art. 4.01). Le fait que la gestion de la Société ait été confiée à l’associé directeur général n’oblige pas à conclure que l’entreprise n’était pas exploitée en commun. Pas plus que le fait que Central négociait de son seul chef des opérations se rapportant au portefeuille de baux avant le 29 décembre 1986. L’intimée soutient que l’exclusion de Leasing et de la Banque de ces activités réfute toute prétention selon laquelle les entités liées à Central et les entités liées à Continental exploitaient véritablement une entreprise en commun au cours de cette période. Comme on le souligne dans Lindley & Banks on Partnership, op. cit., à la p. 9, une ou plusieurs parties peuvent, dans les faits, diriger l’entreprise pour leur propre compte et celui des autres parties sans compromette la nature juridique de l’arrangement.

35 Si, à la suite des négociations auxquelles Central a participé, les filiales de Central qui étaient membres de la Société pendant la période pertinente avaient décidé de donner suite à l’opération, la Société aurait, en vertu du contrat de société, été liée par ces accords. En signant le contrat de société, Leasing et la Banque reconnaissaient que tout associé avait le pouvoir de lier la firme.

36 Il est également significatif que, pendant la courte période où elles ont été parties au contrat de société, Leasing et la Banque se sont présentées comme des associés. Divers documents à l’appui, comme de la correspondance avec des tiers, des déclarations de revenus, des états financiers et des cessions de baux datant de cette période sont compatibles avec l’exploitation d’une entreprise en commun. Même si le fait de se présenter comme un associé n’a pas à lui seul pour effet de valider la Société, étant donné qu’il a une incidence sur la responsabilité vis‑à‑vis des tiers et non sur la validité fondamentale de l’arrangement (art. 15 de la Loi sur les sociétés en nom collectif), il atteste néanmoins l’intention des parties d’exploiter une entreprise en commun dans le cadre de la Société.

37 Le juge Bowman a à juste titre souligné que les membres de la Société ne pouvaient pas dire aux tiers qu’ils n’étaient pas des associés. L’article 3.02 du contrat de société précise la responsabilité des associés. Il prévoit notamment que, [traduction] «[s]ous réserve de l’article XI, les associés sont responsables entre eux, des obligations, dettes et pertes de la Société dans une proportion égale à leur participation respective». La Société faisait la location d’aéronefs. Si, au cours de la période pendant laquelle Leasing et la Banque ont fait partie de la Société, la responsabilité du bailleur avait été engagée par suite d’un événement se rapportant à un aéronef loué, Leasing et la Banque n’auraient pu nier qu’elles étaient membres de la Société, de sorte que, suivant l’art. 3.02, elles auraient été tenues responsables de 99 pour cent de la perte subie par le preneur à bail.

38 La Banque et Leasing se sont comportées comme des associés pendant la durée de leur participation à la Société. Tout au long de cette période, elles ont eu les droits et les obligations d’un associé et elles ont exploité l’entreprise de crédit‑bail en commun avec les autres associés. Il n’y a aucune preuve indiquant que l’entreprise de location exploitée au sens de l’arrêt Hickman, précité, n’a pas été exploitée par Leasing et les filiales de Central.

c) L’entreprise était‑elle exploitée en commun en vue de réaliser un bénéfice?

39 La Cour d’appel a conclu que les parties avaient eu l’intention de vendre des éléments d’actif en recourant à un mécanisme qu’elles ont choisi d’appeler une société en nom collectif. Leur intention n’englobait pas la réalisation d’un bénéfice et, dans les faits, «l’idée de partager les bénéfices est venue après coup lorsque que les parties ont initialement élaboré l’accord» (p. 731). Cette affirmation de la Cour d’appel ne tient pas compte du fait que le contrat de société prévoyait la répartition des bénéfices tirés de l’entreprise de crédit‑bail exploitée par la Société et que celle‑ci a continué l’entreprise exploitée dans un but lucratif par Leasing. Il n’y a aucune preuve qu’on attendait autre chose que la poursuite de la réalisation de bénéfices pendant la durée prévue de la participation de Leasing à la Société. De plus, la Cour d’appel s’est beaucoup appuyée sur le fait que Leasing n’avait pas légalement droit à une quote‑part des bénéfices réalisés pendant le premier exercice, étant donné que sa participation dans la Société avait déjà été transférée à la Banque au moment de la clôture de l’exercice le 27 décembre 1986. Cet élément n’est toutefois pas pertinent pour trancher la question en litige.

40 Pour déterminer si l’entreprise était exploitée en vue de réaliser un bénéfice, il est nécessaire d’examiner les stipulations du contrat de société régissant le partage des bénéfices.

[traduction] 5.06 Répartition du bénéfice net ou de la perte nette. Le bénéfice net ou la perte nette pour chacun des exercices de la Société est réparti entre les comptes des associés, proportionnellement au compte‑capital moyen de chacun d’eux pour la période visée.

5.09 Répartition du bénéfice ou de la perte aux fins de l’impôt. Le bénéfice ou la perte de la Société pour l’ensemble d’un exercice aux fins de la Loi de l’impôt sur le revenu est réparti entre les personnes qui sont des associés le dernier jour de l’exercice de la Société, suivant la proportion prévue à l’art. 5.06. Le bénéfice ou la perte de la Société est réparti entre ces associés au moment et selon les proportions prévues par le présent article.

41 Ces stipulations prévoient clairement la répartition des bénéfices en fonction de la participation de l’associé dans la Société. Cette dernière a accumulé un bénéfice au cours de la période où Leasing en faisait partie, et ce bénéfice a été distribué. Leasing a reçu un chèque de 130 726 $ daté du 4 février 1987, somme qui a été décrite dans des états financiers en date du 11 janvier 1988, comme correspondant à 99 pour cent du bénéfice de la Société pour la période allant du 24 au 27 décembre 1986. Comme elle avait déjà transféré sa participation dans la Société à la Banque le 27 décembre 1986 et n’était donc plus un associé à la clôture de l’exercice, Leasing n’avait pas droit à sa quote‑part du bénéfice de la Société en vertu du contrat de société. Cela ne change cependant rien au fait que la réalisation et le partage d’un bénéfice étaient prévus et se sont concrétisés sous le régime du contrat de société. Que le droit à une quote‑part du bénéfice ait appartenu à Leasing ou à la Banque à la clôture de l’exercice importe peu. L’élément déterminant est que la participation de 99 pour cent détenue initialement par Leasing, puis par la Banque, donnait droit à une partie du bénéfice de l’entreprise exploitée par la Société.

42 Nul ne conteste que l’objectif ultime de la série d’opérations effectuées par les parties et en particulier la Société était de reproduire les conséquences fiscales de l’opération initiale avec Central relativement aux actions. L’objectif principal de la Banque et, par conséquent, de Leasing était de se départir de ses éléments d’actif de crédit‑bail en vue de la liquidation. Comme a conclu le juge Bowman, à la p. 2151:

Une chose est claire: malgré les pieuses affirmations de plusieurs témoins qui affirment qu’ils avaient l’intention de former une société avec d’autres personnes, la [Banque] et [Leasing] n’avaient de toute évidence pas l’intention de se lancer dans une entreprise de crédit‑bail en société avec [Central] [. . .] Le but visé par ce plan était précisément le contraire: se retirer de cette entreprise. La société était uniquement un moyen de parvenir à cette fin.

43 Le seul fait que l’intention première des parties était de créer une société en nom collectif pour une fin donnée n’empêche toutefois pas que la réalisation et le partage d’un bénéfice constituaient un but accessoire. Cela suffit pour respecter la définition de l’art. 2 de la Loi sur les sociétés en nom collectif dans les circonstances de l’espèce. L’observation suivante est faite aux pp. 10 et 11 de Lindley & Banks on Partnership:

[traduction] . . . lorsqu’une société est constituée dans quelque autre but dominant [autre qu’un but lucratif], notamment pour éviter l’impôt, mais qu’il existe aussi un élément véritable, bien qu’accessoire, de profit, il est possible d’en conclure que l’entreprise est exploitée «dans le but de réaliser un bénéfice». Cependant, lorsqu’il peut être établi que l’unique raison pour laquelle une société est mise sur pied est de conférer à un associé l’«avantage», par exemple, d’une perte fiscale, alors que les parties n’envisagent nullement qu’un bénéfice [. . .] puisse être tiré de l’exploitation de l’entreprise en cause, la société ne peut véritablement être considérée comme ayant été créée «dans le but de réaliser un bénéfice».

44 Il ne s’agit pas en l’espèce d’un cas où les parties ont convenu qu’un associé n’aurait pas droit à une quote‑part des bénéfices ni d’un cas où aucun bénéfice n’était envisagé pendant la durée de la participation d’un associé. Durant la période où Leasing et la Banque ont été des associés au sein de l’entreprise, la Société a tiré un bénéfice de son entreprise de crédit‑bail, et ce bénéfice a été réparti à la fin de l’exercice.

45 L’intimée prétend que l’intention de constituer une société en nom collectif valide n’équivaut pas à l’intention d’exploiter une entreprise en commun dans le but de réaliser un bénéfice. Je suis d’accord. Toutefois, en l’espèce, les parties ont établi une société en nom collectif valide au sens de l’art. 2 de la Loi sur les sociétés en nom collectif. Elles entendaient exploiter et elles ont effectivement exploité une entreprise en commun dans le but de réaliser un bénéfice. Cette conclusion ne s’appuie pas simplement sur les déclarations subjectives des parties quant à leur intention. Elle est fondée sur l’élément de preuve objectif que constitue le contrat de société intervenu entre les parties. Comme a conclu le lord juge Millett dans Orion Finance, précité, à la p. 85:

[traduction] La question n’est pas de savoir en quoi consiste l’opération, mais plutôt si elle correspond véritablement à ce qu’elle est censée être. À moins que les documents considérés dans leur ensemble ne commandent une autre conclusion, l’opération qu’ils constatent devrait être qualifiée conformément à l’intention qu’y ont exprimée les parties.

46 Je ne vois rien dans la documentation qui soit incompatible avec l’intention des parties de créer une société en nom collectif au sens de la Loi sur les sociétés en nom collectif.

d) La durée de la Société

47 Dans la présente affaire, le contrat de société précisait la durée de la participation de Leasing et de la Banque à la Société. Il prévoyait également que celle‑ci continuerait d’exister pendant une période indéterminée lorsque Leasing et la Banque cesseraient d’en faire partie (article XI ‑ Opérations initiales). Il n’y a aucun texte étayant la proposition voulant qu’une société en nom collectif valide ne puisse être créée pour une durée donnée ou pour une période relativement courte et déterminée à l’avance. Rien n’étaye non plus la proposition voulant qu’une personne ne puisse être membre d’une société en nom collectif pour une seule opération. L’intimée a reconnu que l’existence d’une société en nom collectif n’est assujettie à aucune durée minimale et qu’une telle entité peut être mise sur pied pour une durée déterminée à l’avance. Elle fait cependant valoir qu’une société en nom collectif étant une relation qui «existe» entre des personnes qui «exploitent» une entreprise en commun, elle a un aspect temporel. En l’espèce, l’intimée soutient qu’aucune entreprise n’a été exploitée du 24 au 26 décembre 1986, soit la période pendant laquelle Leasing a fait partie de la Société.

48 La durée de la participation de Leasing à la Société n’est pas pertinente dans le présent cas. J’ai conclu précédemment qu’une entreprise avait été exploitée en commun en vue de réaliser un bénéfice grâce aux activités de crédit‑bail exercées par la Société du 24 au 27 décembre. Cette situation respecte la définition de la Loi sur les sociétés en nom collectif. Il n’est pas nécessaire que Leasing prouve qu’elle a exploité une entreprise pendant une longue période au sein de la Société. La Loi sur les sociétés en nom collectif n’empêche pas une personne de faire partie d’une société en nom collectif pour une seule opération. Tant que les parties ne créent pas l’équivalent d’une coquille vide qui n’exploite dans les faits aucune entreprise, le fait que la société en nom collectif ait été créée pour une seule opération est sans conséquence.

49 Le paragraphe 85(1) de la Loi de l’impôt sur le revenu, qui permet aux corporations de procéder à des transferts libres d’impôt, est une disposition analogue au par. 97(2), qui s’applique aux sociétés en nom collectif. Il arrive fréquemment que des corporations soient créées dans le seul but de reporter l’impôt à payer grâce au par. 85(1) de la Loi de l’impôt sur le revenu. Dans la mesure où la corporation est valablement constituée, le contribuable n’est pas tenu de prouver que la corporation a été créée à une autre fin que le report de l’impôt. De même, dans la mesure où la définition de l’art. 2 de la Loi sur les sociétés en nom collectif est respectée, une personne peut créer une telle société dans le but de se prévaloir du par. 97(2) de la Loi de l’impôt sur le revenu. Il est reconnu que la définition de société en nom collectif exige qu’une entreprise soit véritablement exploitée, mais que cette exigence ne s’applique pas dans le cas des corporations. Toutefois, le principe demeure qu’une personne devrait être autorisée à créer une société en nom collectif aux fins d’une opération unique.

50 Dans les faits, la Cour d’appel a statué que, parce que l’objectif ultime de la mise sur pied de la société en nom collectif par la Banque était la vente de son entreprise de crédit‑bail à Central, ni Leasing ni la Banque n’ont pu avoir l’intention requise pour former une société en nom collectif valide. Selon ce raisonnement, à moins que le seul motif qui sous‑tende la formation d’une société en nom collectif ne soit l’exploitation d’une entreprise en commun en vue de réaliser un bénéfice, une société en nom collectif valide ne peut être formée. Ce raisonnement suppose également qu’une opération visant l’obtention d’un avantage fiscal n’est pas une opération valide. Ce raisonnement ne saurait tenir.

51 Le contribuable qui se conforme à tous égards aux dispositions de la Loi de l’impôt sur le revenu ne devrait pas se voir refuser le bénéfice de ces dispositions simplement parce que l’opération en cause était motivée par des considérations de planification fiscale. Dans Stubart Investments, précité, notre Cour a rejeté à l’unanimité le «critère de l’objet commercial» et confirmé qu’un contribuable peut se prévaloir des dispositions de la Loi de l’impôt sur le revenu pour monter une opération dont l’unique objet est de réduire l’impôt à payer. De même, dans Canada c. Antosko, [1994] 2 R.C.S. 312, le juge Iacobucci, qui a rendu le jugement unanime de notre Cour, a tiré la conclusion suivante à la p. 328:

En l’espèce, même si elle concède que ces éléments factuels sont présents, l’intimée demande à la Cour d’examiner et d’évaluer l’opération elle‑même et de conclure qu’elle est d’une manière ou d’une autre hors de la portée de la disposition en question. En l’absence d’une preuve que l’opération est un trompe‑l’œil ou qu’elle représente un abus des dispositions de la Loi, il n’appartient pas à un tribunal de déterminer si elle rend le contribuable admissible à une déduction. Si les conditions de l’article sont remplies, le contribuable peut l’invoquer et il est loisible au législateur de lui interdire expressément de les invoquer à l’avenir dans de telles situations.

Il a ajouté ce qui suit, à la p. 330:

De toute évidence, l’opération ici en cause n’était pas un trompe‑l’œil. Les conditions de la disposition ont été remplies d’une manière qui n’était pas artificielle. En l’absence d’ambiguïté des termes de la disposition, il n’appartient pas à notre Cour de conclure que les appelants devraient se voir refuser une déduction parce qu’ils ne méritent pas une «aubaine», comme l’intimée le soutient. En l’absence d’une ambiguïté qui forcerait le tribunal à examiner les résultats de l’opération pour déterminer l’intention du législateur, l’évaluation normative des conséquences de l’application d’une disposition donnée relève du législateur et non des tribunaux.

52 Après avoir conclu que l’opération n’était pas un trompe‑l’œil, la Cour d’appel n’aurait pas dû arriver à la conclusion que les parties n’avaient pas l’intention requise pour former une société en nom collectif valide simplement parce que l’opération était motivée par l’avantage fiscal en découlant. La Cour d’appel a tenu pour acquis que la prédominance d’objectifs d’ordre fiscal ou l’absence d’un objet commercial concomitant autorise ou oblige le tribunal à faire abstraction de la forme juridique de l’opération que les parties entendaient réaliser.

53 En l’espèce, la réalité juridique et commerciale est que Leasing entendait créer et a effectivement créé avec Central une société en nom collectif au sens de l’art. 2 de la Loi sur les sociétés en nom collectif. La Cour d’appel a commis une erreur en ne tenant pas compte de l’essence d’une opération opposable en droit.

2. Si Leasing faisait partie d’une société en nom collectif valide au sens de l’art. 2 de la Loi sur les sociétés en nom collectif, cette société était‑elle invalidée par l’effet de l’al. 174(2)i) de la Loi sur les banques, de l’art. 34 de la Loi sur les sociétés en nom collectif ou des théories de l’illégalité ou de l’excès de pouvoir en common law?

54 Aux termes de l’al. 174(2)i) de la Loi sur les banques, une Banque «ne peut, directement ou indirectement [. . .] acquérir ou détenir une participation, au Canada, dans une société de personnes [société en nom collectif]». Il ne fait aucun doute que la participation de la Banque à une société en nom collectif contrevient à l’al. 174(2)i) de cette loi. La Banque a donc contrevenu à la Loi sur les banques en participant indirectement à une telle société. Le litige porte sur l’effet des par. 18(1) et 20(1) de la Loi sur les banques, l’applicabilité de la théorie de l’excès de pouvoir ainsi que l’effet de la théorie de l’illégalité et de l’art. 34 de la Loi sur les sociétés en nom collectif.

a) L’excès de pouvoir

55 La théorie de l’excès de pouvoir (ou de l’ultra vires) a été élaborée par les tribunaux au milieu du 19e siècle afin de restreindre la capacité juridique des personnes morales constituées sous le régime de la Companies Act et des lois qui lui ont succédé. Selon cette théorie, la capacité juridique d’une personne morale se limitait aux seuls actes prévus par ses statuts. Tout acte non autorisé par ceux‑ci était frappé de nullité pour cause d’absence de capacité juridique (Ashbury Railway Carriage and Iron Co. c. Riche (1875), L.R. 7 H.L. 653).

56 La théorie visait à restreindre l’étendue des activités des personnes morales afin de protéger les intérêts de ses créanciers et de ses actionnaires. On a fini par constater que cette théorie était source d’inconvénients et, à l’occasion, de préjudice pour le public, étant donné qu’on attendait de ce dernier qu’il s’informe des limitations de la capacité de la personne morale inscrites dans les documents publics. Dans Fonds de développement économique local c. Canadian Pickles Corp., [1991] 3 R.C.S. 388, à la p. 406, le juge Iacobucci a dit de cette théorie qu’elle «n’assurait plus la protection de qui que ce soit et constituait un piège pour la personne imprudente».

57 En 1974, la Loi sur les corporations commerciales canadiennes, S.C. 1974‑75‑76, ch. 33 («LCCC»), a aboli la théorie de l’excès de pouvoir relativement aux corporations canadiennes en reconnaissant à celles‑ci la capacité d’une personne physique. Selon le par. 15(1) de la LCCC, «une corporation a les droits, pouvoirs et privilèges d’une personne physique ayant sa pleine capacité». Le paragraphe 16(3) de cette loi dispose également que «[n]ul acte d’une corporation, y compris le transfert de biens à une corporation ou par les soins de celle‑ci, n’est nul pour le seul motif que cet acte ou ce transfert est contraire à ses statuts ou à la présente loi».

58 En 1980, la Loi sur les banques a été modifiée pour indiquer, au par. 18(1), que «[l]a banque a, sous réserve des autres dispositions de la présente loi, la capacité d’une personne physique». Le paragraphe 20(1) indique que «[l]es actes de la banque, y compris les transferts de biens, ne sont pas nuls du seul fait qu’ils sont contraires à la présente loi». Ces modifications correspondent à celles apportées aux lois régissant les personnes morales et elles visent elles aussi à abolir la théorie de l’excès de pouvoir. Par suite de l’adoption du par. 18(1), les banques ont la capacité juridique d’accomplir tout acte, même s’il s’agit d’une infraction prévue par la Loi sur les banques. Dans l’ouvrage intitulé Canadian Banking Law (1991), M. H. Ogilvie dit ce qui suit à la p. 35:

[traduction] Lorsqu’une banque accomplit un acte -- y compris le transfert de biens à une banque ou par une banque -- contraire à la Loi sur les banques, l’acte n’est pas invalide, mais simplement contraire à cette loi. En common law, lorsqu’il était jugé qu’une société avait effectué une opération outrepassant ses pouvoirs, l’opération était nulle et il était impossible d’en demander l’exécution aux tribunaux. Depuis 1980, ce n’est plus le cas en ce qui concerne les opérations auxquelles les entreprises bancaires sont parties. Les droits et les obligations juridiques des tiers découlant d’une opération interdite par la loi à une banque sont valides et ne sont plus susceptibles d’être troublés par l’annulation judiciaire de l’opération initiale prohibée. La banque s’expose plutôt aux peines prévues par la Loi sur les banques et probablement aussi à celles prévues par le droit en général à l’égard des actes prohibés.

59 Un principe analogue est énoncé dans Crawford and Falconbridge, Banking and Bills of Exchange (8e éd. 1986), vol. 1, à la p. 94:

[traduction] Il convient de signaler que la Loi sur les banques confère aux banques la capacité d’une personne physique, sans réserves ou restrictions. Le renvoi aux autres dispositions de la loi limite seulement les droits, les pouvoirs et les privilèges des banques. En d’autres termes, les banques ont désormais la capacité juridique d’accomplir tout acte, même s’il peut s’agir d’une infraction à la Loi sur les banques ou à quelque autre loi. À l’instar de l’homme de Milton, les banques sont créées capables de se tenir debout mais libres de tomber. Le paragraphe 174(2) constitue un bon exemple. Il interdit aux banques d’exercer les activités qui y sont énumérées. Le non‑respect de l’une ou l’autre de ces interdictions par une banque ne rend pas l’opération nulle — ni même nécessairement annulable. [. . .] Il expose cependant la banque, et peut‑être également ses administrateurs, aux sanctions prévues aux par. 174(17) à (20) et 54(2) respectivement.

60 La théorie de l’excès de pouvoir a été abolie à l’égard des banques. Ces dernières ont désormais la capacité juridique d’une personne physique. La Cour d’appel a tiré une conclusion erronée à cet égard, parce qu’elle a mal appliqué l’arrêt Canadian Pickles en l’invoquant pour affirmer que la théorie de l’excès de pouvoir n’a pas été abolie, mais simplement restreinte, quant à son application, par le par. 18(1) de la Loi sur les banques. La Cour d’appel a commis une erreur en ne tenant pas compte de la différence entre les dispositions législatives en cause dans l’affaire Canadian Pickles et les dispositions pertinentes de la Loi sur les banques.

61 Dans l’arrêt Canadian Pickles, notre Cour a statué que la théorie de l’excès de pouvoir a été abolie vis‑à‑vis des personnes morales constituées en vertu de la plupart des lois régissant les sociétés par actions. Cependant, elle a conclu que la théorie s’applique encore en ce qui concerne le Fonds de développement économique local du Manitoba. Notre Cour a déclaré que la théorie continue de s’appliquer à l’égard des sociétés créées par une loi spéciale à des fins publiques. Le juge Iacobucci a dit ce qui suit, aux pp. 406 et 407:

Toutefois, malgré la tendance générale vers l’abolition de la théorie de l’ultra vires, ses aspects restreints, qui ressortent de l’analyse qui précède, peuvent s’appliquer aux sociétés constituées par une loi spéciale à des fins publiques. Il existe non seulement un important courant de jurisprudence à l’appui du principe, mais encore il est possible de soutenir que cela protège l’intérêt public puisqu’une société constituée à une fin précise par une loi du législateur ne devrait pas pouvoir faire des choses qui ne servent pas à réaliser cette fin. Il est loisible, bien entendu, au législateur de réfuter cette présomption puisque, par exemple, il peut prévoir d’autres recours qui ne vont pas jusqu’à invalider les actes contraires à la loi en question.

62 Les banques ne sont pas dans une situation analogue à celle du Fonds de développement économique décrit dans Canadian Pickles. En l’espèce, la Banque n’a pas été créée par une loi spéciale à des fins publiques. Elle a été constituée sous le régime d’une loi fédérale d’application générale pour exercer les activités commerciales habituelles d’un établissement bancaire. Sans aller jusqu’à l’invalidation des actes contraires à la loi commis par les banques, le législateur a néanmoins prévu certains redressements. En effet, la Loi sur les banques établit certaines peines en cas d’infraction et, aux termes de l’art. 246, l’Inspecteur général des banques peut «prendre en charge sur place la totalité ou une partie des éléments d’actif de la banque, afin de s’assurer de l’observation par celle‑ci des dispositions de la présente loi».

63 En vertu de sa capacité, la Banque pouvait participer à une société en nom collectif. L’interdiction prévue à l’al. 174(2)i) de la Loi sur les banques ne rend pas ultra vires la participation de la Banque à une telle société. Toutefois, il reste à se demander si la participation de la Banque à la Société est nulle soit en raison de la théorie de l’illégalité soit par l’effet de l’art. 34 de la Loi sur les sociétés en nom collectif.

b) La théorie de l’illégalité

64 Suivant la théorie de l’illégalité, un contrat qui est prohibé par la loi ou dont l’objet est illégal sera déclaré nul même s’il respecte par ailleurs toutes les autres conditions de validité applicables. L’un des arrêts classiques en matière d’illégalité découlant de la loi est Cope c. Rowlands (1836), 2 M. & W. 149, 150 E.R. 707, où le juge Parke a tiré les conclusions suivantes (à la p. 710):

[traduction] . . . si le contrat exprès ou tacite dont le demandeur sollicite l’exécution est explicitement ou implicitement interdit par la common law ou par un texte législatif, aucun tribunal n’accordera son aide pour lui donner effet. Il est également clair qu’un contrat est nul s’il est prohibé par une loi, même si cette loi n’inflige qu’une peine, parce que pareille peine implique une interdiction.

65 Il devrait donc s’ensuivre que l’interdiction absolue prévue par une loi à l’égard d’un contrat a pour effet de rendre un tel contrat nul et sans effet. Toutefois, comme le souligne G. H. L. Fridman dans The Law of Contract in Canada (3e éd. 1994), à la p. 348:

[traduction] On pourrait penser [. . .] que la théorie est claire et simple, c’est‑à‑dire que chaque fois qu’une loi interdit un comportement donné ou exige un comportement en particulier, et qu’une peine d’une nature ou d’une autre est prévue en cas d’inobservation, le contrat qui ne respecte pas l’interdiction ou la condition prévue par la loi serait tenu pour illégal et, par conséquent, nul. La situation n’est toutefois pas aussi claire. [. . .] dans certains cas, une loi impliquant l’illégalité, dans la mesure où elle fixe des peines à l’égard de certains comportements, n’aura pas pour effet d’invalider un contrat conclu en violation des dispositions de la loi.

66 En fait, la rigidité de la théorie de l’illégalité a tout d’abord donné lieu à des exceptions concernant la restitution des biens transférés en vertu d’un contrat illégal (Fridman, op. cit., à la p. 424). Cette évolution a néanmoins été jugée insuffisante. Dans l’arrêt Sidmay Ltd. c. Wehttam Investments Ltd. (1967), 61 D.L.R. (2d) 358 (C.A. Ont.), conf. pour d’autres motifs dans [1968] R.C.S. 828, le juge Laskin (plus tard Juge en chef du Canada) a conclu que la cour doit tenir compte de l’effet préjudiciable sur les parties censées être protégées par la loi qui rend le marché illégal avant de prononcer l’applicabilité ou la nullité du marché. Ce point de vue a été repris par le juge Krever (maintenant juge à la Cour d’appel) dans Royal Bank of Canada c. Grobman (1977), 18 O.R. (2d) 636 (H.C.), aux pp. 652 et 653.

67 La Cour d’appel fédérale s’est récemment penchée sur la théorie de l’illégalité dans Still c. Ministre du Revenu national (1997), 221 N.R. 127. Dès le départ, le juge Robertson a signalé que la théorie de l’illégalité comporte deux catégories: l’illégalité en commun law et l’illégalité d’origine législative. En ce qui concerne la seconde, il a fait remarquer que la démarche classique confirmée dans l’arrêt Neider c. Carda de Rivière‑la‑Paix Ltée, [1972] R.C.S. 678, a donné lieu à l’application de nombreuses techniques d’annulation par les tribunaux, en particulier lorsque l’illégalité découlait de l’exécution du contrat plutôt que de la formation de celui‑ci. Au sujet de la formation, le juge Robertson s’est dit disposé à élargir la portée de l’approche moderne en matière d’illégalité et il a affirmé, à la p. 139, qu’«une conclusion d’illégalité est fonction non seulement de l’objet de l’interdiction, mais aussi de la réparation demandée et des conséquences de la conclusion qu’un contrat n’est pas susceptible d’exécution».

68 La Cour d’appel a statué que le par. 20(1) de la Loi sur les banques n’interdit pas toute conclusion d’invalidité. Ce point de vue est partagé par Crawford et Falconbridge, op. cit., ainsi que par Ogilvie, op. cit. Les premiers affirment ce qui suit, à la p. 97:

[traduction] Toutefois, il convient de signaler que l’art. 20 mentionne l’invalidité «du seul fait» d’actes contraires à la loi. Reste la possibilité que des vestiges des sanctions prévues en common law à l’égard d’un comportement illégal puissent toujours s’appliquer. Par exemple, l’approche moderne adoptée par les tribunaux ne pourrait être invoquée pour valider ou faire respecter un accord conclu en contravention de la Loi sur les banques, et ce en toute connaissance de cause et de propos délibéré . . .

69 La thèse de l’appelante est que le par. 20(1) de la Loi sur les banques a pour effet d’éliminer le maintien de l’application de la théorie de l’illégalité. Une interprétation de cette disposition qui aurait pour effet d’écarter entièrement la compétence de la Cour de déclarer invalide un acte de la banque obligerait les tribunaux à reconnaître la validité de tout acte, quelle que soit l’énormité de l’illégalité. L’intimée prétend que le fait de conclure qu’aucun acte accompli par une banque contrairement à la Loi sur les banques n’est invalide enlève toute raison d’être aux interdictions prévues au par. 174(2) de la Loi. En réponse à cet argument, l’appelante affirme que l’effet qui doit être reconnu aux interdictions établies par la Loi sur les banques est que les peines fixées à leur égard par cette loi constituent de simples droits de permis payables pour faire ce que la loi interdit.

70 L’interdiction de certaines opérations par la Loi sur les banques peut avoir des conséquences désastreuses pour les tiers qui ne connaissent pas les limites aux droits d’une banque. Ces conséquences sont celles qu’ont dégagées les tribunaux et les commissions de réforme du droit, qui ont critiqué l’application rigide de la déclaration d’invalidité en vertu de la théorie de l’illégalité dans le cas des interdictions prévues par les lois. Toutefois, je suis d’accord avec la Cour d’appel pour dire que, à première vue, le par. 20(1) ne fait pas obstacle à toute déclaration de nullité. Selon cette disposition, les actes d’une banque ne sont pas nuls du seul fait qu’ils sont contraires à la loi. Elle permet en particulier d’épargner aux tiers non avertis les effets préjudiciables de la stricte application de la théorie de l’illégalité, mais elle n’écarte pas cette doctrine complètement. Dans une annotation accompagnant cette disposition, A. R. Manzer affirme ce qui suit dans The Bank Act Annotated (1993), à la p. 29:

[traduction] Cette disposition s’applique au bénéfice des tiers qui font affaire avec une banque en empêchant que certains actes de cette dernière soient déclarés nuls et, par conséquent, sans effet du seul fait qu’ils sont contraires à l’acte constitutif de la banque ou à la Loi sur les banques.

71 Il n’y a pas de conflit entre la théorie de l’excès de pouvoir et la conclusion selon laquelle le par. 20(1) ne fait pas obstacle à toute constatation d’illégalité. Le conflit apparent entre la théorie de l’illégalité et la théorie de l’excès de pouvoir doit être examiné en se reportant à leurs fondements respectifs. Ce n’est pas la capacité de la banque de former une société en nom collectif qui est restreinte par une conclusion de nullité. C’est plutôt le droit de la banque de participer à certaines activités qui peut être limité. La distinction entre la capacité suivant la théorie de l’excès de pouvoir et la théorie de l’illégalité a été expliquée par F. W. Wegenast dans The Law of Canadian Companies (1979), où il a dit ceci, aux pp. 136 et 137:

[traduction] Il faut également se rappeler que l’absence complète de la règle de l’excès de pouvoir ne voudrait pas dire que les droits d’une personne morale sont illimités. Au même titre qu’une personne physique est capable d’accomplir des actes qui sont illégaux, la capacité d’une personne morale peut être plus étendue que ses droits. On a prétendu que «l’excès de pouvoir et l’illégalité étaient deux choses totalement différentes», bien qu’une interdiction puisse prendre une forme qui rende l’acte prohibé à la fois illégal et ultra vires. Or, l’acte qui est ultra vires n’est pas nécessairement non plus malum in se ou malum prohibitum. Par contre, bien qu’il puisse être vrai, de façon générale, que l’acte accompli par une personne morale et qui est expressément interdit par la loi est ultra vires, il appert également qu’un acte peut être illégal sans être ultra vires, et qu’il existe des recours permettant de faire respecter les restrictions apportées par la loi aux pouvoirs d’une personne morale sans plaider l’ultra vires. Dans de nombreux cas, en effet, il importe peu de savoir s’il s’agit d’une question de droit ou de capacité. Ainsi, dans le cas de l’actionnaire qui demande une injonction pour empêcher la société d’accomplir un acte en particulier, il suffirait d’établir que la société n’avait pas le droit d’accomplir l’acte, sans nier sa capacité de le faire. Il en irait de même pour l’action intentée au nom du ministère public par voie de scire facias ou autrement. [En italique dans l’original.]

72 Le paragraphe 20(1) est une disposition d’exception. Il n’est pas une disposition autorisant les banques à faire ce qui leur est interdit de faire. Comme il s’agit d’une disposition d’exception, les mêmes principes qui sous‑tendent la théorie moderne de l’illégalité devraient mener à une conclusion de nullité en vertu de la Loi sur les banques. Dans la présente affaire, une déclaration portant que la participation de la Banque à la Société est interdite ne cause aucun préjudice à des tiers. La Banque a délibérément contrevenu à la Loi sur les banques, et il ressort de la preuve que les autres associés le savaient. Cependant, en l’espèce, conclure à la nullité en invoquant l’illégalité priverait le par. 20(1) de tout effet. L’application de la théorie de l’illégalité serait déclenchée par l’interdiction prévue à l’al. 174(2)i) de la Loi sur les banques. Conclure que la Société est invalide sur ce seul fondement revient à conclure à la nullité du seul fait d’un acte contraire à la loi.

73 Cependant, il ne s’ensuit pas, comme a prétendu l’appelante, que les prohibitions prévues à la Loi sur les banques équivalent à un régime de délivrance de permis. Elles constituent des limites claires au droit des banques d’effectuer des opérations. Dans ce contexte, le par. 20(1) fait obstacle à toute constatation de nullité qui serait fondée seulement sur une violation de la loi. Il existe d’autres recours, en particulier dans la Loi sur les banques, permettant de faire respecter les prohibitions prévues par cette loi. Par exemple, aux termes de l’art. 246 de la Loi sur les banques, l’Inspecteur général des banques peut «prendre en charge sur place la totalité ou une partie des éléments d’actif de la banque, afin de s’assurer de l’observation par celle‑ci des dispositions de la présente loi».

74 Même si je reconnais que le par. 20(1) ne fait pas entièrement obstacle à l’application de la théorie de l’illégalité dans les cas qui s’y prêtent, je ne crois pas que celle‑ci s’applique dans les circonstances de la présente espèce. Je vais maintenant examiner la validité de la société en nom collectif créée le 24 décembre 1986 au regard de l’art. 34 de la Loi sur les sociétés en nom collectif.

c) La Loi sur les sociétés en nom collectif

75 La Cour d’appel a statué que l’art. 34 de la Loi sur les sociétés en nom collectif a expressément eu pour effet de dissoudre toute société en nom collectif qui a pu être créée en l’espèce, parce que l’al. 174(2)i) de la Loi sur les banques rendait illégale, au sens de l’art. 34, l’exploitation de l’entreprise par les membres de la firme dans le cadre de la Société. Voici le texte de l’art. 34:

[traduction]

34. Une société en nom collectif est dissoute dans tous les cas où se produit un événement qui rend illégale soit l’exploitation de l’entreprise de la firme, soit son exploitation par les membres de la firme dans le cadre d’une société en nom collectif.

76 L’appelante soutient que la Cour d’appel a commis une erreur, car la peine prévue au par. 174(16) de la Loi sur les banques correspond à ce qu’on a assimilé au [traduction] «prix d’un permis autorisant l’accomplissement de ce que la loi semble interdire.» Il ne s’ensuivrait donc pas que la Banque ou Leasing était incapable de devenir membre d’une société de personnes valide ou que la Société a automatiquement été dissoute après sa formation, pour cause d’illégalité, conformément à l’art. 34.

77 La Cour d’appel et l’appelante invoquent l’ouvrage intitulé Lindley & Banks on Partnership, op. cit., où l’on dit ceci, à la p. 135:

[traduction] . . . bien qu’une loi puisse sembler interdire certaines activités et fixer une sanction en cas de défaut d’observer ses dispositions, il ne s’ensuit pas qu’une conduite qui donnerait lieu à l’application de la sanction est nécessairement illégale. Si la loi peut vraiment être qualifiée de prohibitive, comme c’est le cas si la peine est infligée pour la protection du public, alors la conduite en question est illégale. Ce sera le contraire si selon l’interprétation appropriée de la loi, la peine représente simplement, comme l’a dit lord Lindley, «le prix d’un permis autorisant l’accomplissement de ce que la loi semble interdire.»

78 Le paragraphe 174(16) de la Loi sur les banques fixe la sanction à infliger en cas de participation à une société en nom collectif canadienne contrairement à l’al. 174(2)i). Voici le texte du par. 174(16):

174. . . .

(16) La banque qui contrevient aux alinéas (2)a), c), f), h), i) ou j) commet une infraction et encourt, sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire, une amende maximale de cinq cents dollars pour chaque contravention.

79 On prétend que l’art. 34 de la Loi sur les sociétés en nom collectif et le par. 20(1) de la Loi sur les banques sont incompatibles parce que le par. 20(1) fait en sorte que les actes accomplis en contravention de la Loi sur les banques ne sont pas nuls du seul fait qu’il sont contraires à la loi. En conséquence, plaide‑t‑on, l’effet du par. 20(1) est qu’aucun acte contraire à la Loi sur les banques n’est illégal. Moyennant le paiement des «droits de permis» fixés au par. 174(2) de la Loi sur les banques, une banque est autorisée à devenir membre d’une société en nom collectif. Le fait que l’art. 34 de la Loi sur les sociétés en nom collectif rende ensuite illégale la participation d’une banque à une société en nom collectif est contraire à la Loi sur les banques en ce que la première prohibe ce que la seconde autorise. En fait, l’argument est le suivant: la Loi sur les banques, en tant que loi fédérale, doit l’emporter sur la Loi sur les sociétés en nom collectif, une loi provinciale.

80 Il ressort clairement du texte qui crée la sanction au par. 174(16) que les prohibitions établies au par. 174(2) n’équivalent pas à un régime de réglementation fixant des droits de permis autorisant l’accomplissement de ce que la Loi sur les banques interdit. Donner une telle interprétation à la disposition, c’est faire abstraction du texte clair de cette loi. Le paragraphe 174(16) qualifie les contraventions à la loi d’«infraction» punissable sur «déclaration de culpabilité par procédure sommaire» et il fixe le montant de l’amende maximale. En outre, même si l’effet conjugué des par. 18(1) et 20(1) permet de sauvegarder la validité de l’opération interdite par la loi, cet acte n’en est pas moins «illéga[l]» au sens de l’art. 34 de la Loi sur les sociétés en nom collectif, puisqu’il est contraire au texte clair de la Loi sur les banques.

81 Comme je ne souscris pas à l’argument que les peines prévues au par. 174(16) constituent des droits de permis autorisant l’accomplissement de ce que la Loi sur les banques interdit clairement au par. 174(2), je n’estime pas que le par. 20(1) de la Loi sur les banques et l’art. 34 de la Loi sur les sociétés en nom collectif sont incompatibles. L’effet de l’art. 34 de la Loi sur les sociétés en nom collectif est clair: les sociétés en nom collectif illégalement formées sont dissoutes ab initio. Le passage du par. 20(1) de la Loi sur les banques qui indique que les actes d’une banque ne sont pas nuls du seul fait qu’ils sont contraires à cette loi est sans conséquence; l’acte n’est pas nul du seul fait qu’il est interdit à l’al. 174(2)i), mais plutôt en raison de l’effet de la contravention sur la validité de la société en nom collectif au regard d’une autre loi, en l’occurrence la Loi sur les sociétés en nom collectif. Le paiement des amendes prévues au par. 174(16) de la Loi sur les banques ne rend pas légal l’acte que cette loi interdit.

82 L’intimée soutient que l’art. 34 de la Loi sur les sociétés en nom collectif devrait être interprété de manière à invalider toute société en nom collectif à laquelle la Banque ou sa filiale auraient participé. Toutefois, il est possible de prétendre que l’effet de la dissolution de la Société par l’effet de l’art. 34 de la Loi sur les sociétés en nom collectif, lorsque Leasing est devenu un associé, a été d’assujettir cette dernière aux interdictions prévues par la Loi sur les banques. Si Leasing était assujettie à ces interdictions, il serait illégal pour elle, en tant qu’associé, d’exploiter l’entreprise de la Société et elle contreviendrait en conséquence à l’art. 34 de la Loi sur les sociétés en nom collectif. On avance l’argument que la Banque est assujettie aux interdictions et aux peines prévues par la Loi sur les banques, mais que la violation de cette loi par la Banque ne rend pas les activités de Leasing illégales. Conclure autrement équivaudrait à lever le voile corporatif afin de découvrir qui sont les investisseurs qui détiennent des actions d’une personne morale associée et de déterminer si un investisseur a été impliqué dans quelque activité illégale.

83 Je n’accepte pas que la conclusion selon laquelle la Société est illégale au sens de l’art. 34 emporte nécessairement la conclusion que Leasing est assujettie aux interdictions prévues par la Loi sur les banques. L’article 34 de la Loi sur les sociétés en nom collectif indique qu’une société en nom collectif est dissoute dans les cas où se produit un événement qui rend illégale «soit l’exploitation de l’entreprise de la firme, soit son exploitation par les membres de la firme dans le cadre d’une société en nom collectif» (je souligne). Les interdictions prévues par la Loi sur les banques indiquent clairement qu’il est illégal pour une banque de participer «indirectement» à une société en nom collectif. Toute participation indirecte d’une banque, c.-à-d. sa participation par l’entremise d’une filiale, rend l’exploitation de l’entreprise dans le cadre d’une société en nom collectif «illégale» au sens de l’art. 34 de la Loi sur les sociétés en nom collectif.

84 En ce qui a trait à la seconde partie de l’art. 34, suivant le raisonnement voulant que la participation de Leasing à la Société ne puisse être illégale parce qu’elle n’est pas assujettie aux interdictions prévues par la Loi sur les banques, l’événement illégal doit être survenu lorsque la Banque, qui est clairement assujettie à la Loi sur les banques, est devenue un associé le 27 décembre 1986. La Société aurait donc été dissoute le 27 décembre 1986. Cependant, je n’accepte pas l’argument suivant lequel l’événement «illéga[l]» au sens de l’art. 34 de la Loi sur les sociétés en nom collectif serait survenu uniquement lorsque la Banque a participé directement à la Société le 27 décembre 1986. À mon avis, la participation de Leasing à la Société le 24 décembre 1986 peut encore être considérée «illégale» au sens de l’art. 34 de la Loi sur les sociétés en nom collectif en raison du volet ordre public de la théorie de l’illégalité en common law.

85 Le volet ordre public de la théorie de l’illégalité en common law n’a pas été expressément plaidé en l’espèce. Toutefois, l’intimée a bel et bien plaidé que l’art. 34 de la Loi sur les sociétés en nom collectif rendait la Société illégale en raison de la participation à celle‑ci de la Banque ou de Leasing. Qui plus est, le juge Krever (maintenant juge de la Cour d’appel), a dit ceci dans Menard c. Genereux (1982), 39 O.R. (2d) 55 (H.C.), à la p. 64:

[traduction] Il est cependant bien établi que si, dans le cours d’un procès, il est mis au jour des faits -- allégués ou non -- qui pourraient rendre un accord inexécutable pour cause d’illégalité ou pour des motifs d’ordre public, le tribunal doit prendre ces faits en considération et, selon les circonstances, les invoquer au besoin pour refuser son assistance à une partie qui cherche à faire respecter ses droits en plaidant l’accord.

86 J’ai analysé la théorie de l’illégalité dans son application aux contrats interdits par la loi. La théorie de l’illégalité en common law et son effet sur la validité d’un contrat doivent également être examinés en ce qui a trait aux actes contraires à l’ordre public. L’élaboration du droit sur cette question remonte à l’arrêt Holman c. Johnson (1775), 1 Cowp. 341, 98 E.R. 1120, dans lequel lord Mansfield a déclaré ceci, à la p. 1121:

[traduction] Le principe de l’ordre public est le suivant; ex dolo malo non oritur actio. Aucun tribunal ne prêtera son assistance à la personne qui fonde sa cause d'action sur un acte illégal ou immoral. Si, de l’aveu même du demandeur ou suivant quelque autre source, la cause d'action semble reposer sur un fondement immoral ou sur la transgression du droit positif du pays, le tribunal dit alors que le demandeur n'a droit à aucune assistance. Voilà le motif sur lequel le tribunal se fonde; non pas pour le bénéfice du défendeur, mais parce qu’il ne prêtera pas son assistance à pareil demandeur.

87 Depuis l’arrêt Holman, les tribunaux ont examiné de nombreuses opérations mettant en cause des actes qu’ils considéraient immoraux ou illégaux. La situation d’ordre public soulevée par le présent cas est similaire à celle reconnue dans les décisions où les tribunaux ont refusé de confirmer la validité d’un contrat visant la perpétration d’un crime. Forcer l’exécution d’un tel contrat serait reconnaître qu’il est légitime de convenir de contourner la loi dans le but de tirer un avantage financier. Comme on l’explique dans Cheshire, Fifoot and Furmston’s Law of Contract (13e éd. 1996), à la p. 375: [traduction] «Suivant une règle connexe à l’ordre public, nul n’est autorisé à profiter d’un crime qu’il a commis».

88 Bien qu’il ne soit pas strictement contraire à la Loi sur les banques pour Leasing de participer à une société en nom collectif, les parties à l’accord demandent dans les faits qu’on leur permette de profiter d’une violation délibérée des dispositions de la Loi sur les banques. En l’espèce, il est clair que, en raison de l’art. 174 de la Loi sur les banques, il est interdit à la Banque de participer directement ou indirectement à une société en nom collectif. Les parties à l’accord principal et au contrat de société connaissaient cette interdiction, mais ont néanmoins formé la Société en toute connaissance de cause. Il convient de rappeler que Leasing a refusé de faire les déclarations et de donner les garanties relatives à sa qualification pour exploiter l’entreprise de la Société, déclarations et garanties requises de tous les futurs associés.

89 La Banque a négocié les modalités de l’accord principal et a monté une opération qui, espérait-elle, lui permettrait de contourner les dispositions de la Loi sur les banques et d’éviter les conséquences de la partie de l’art. 34 de la Loi sur les sociétés en nom collectif qui a trait à la dissolution. Conclure que la Société a été dissoute lorsque la Banque y a participé directement le 27 décembre 1986, mais non lorsque Leasing, agissant pour la Banque, a participé à la Société le 24 décembre 1986, revient à donner effet à une opération portant atteinte à l’ordre public. Avaliser la participation de Leasing à la Société revient à avaliser l’accord conclu pour contourner les dispositions de la Loi sur les banques et de la Loi sur les sociétés en nom collectif et éluder leurs sanctions.

90 Est‑ce que la conclusion selon laquelle l’opération porte atteinte à l’ordre public est suffisante pour permettre de qualifier l’opération d’illégale? Comme il a été souligné plus tôt, l’approche moderne en ce qui a trait à ce domaine du droit a été exposée dans Still, précité. À la p. 138 de cet arrêt, le juge Robertson explique les différences entre la théorie classique de l’illégalité et l’approche moderne. Il affirme que l’approche moderne en matière d’illégalité reconnaît qu’un contrat ne sera pas considéré nul ab initio simplement parce qu’il est interdit. Suivant cette approche, le contrat peut soit être déclaré illégal, auquel cas une réparation peut être accordée à titre exceptionnel, soit ne pas être déclaré illégal et, par conséquent, être exécutable. Le caractère exécutable d’un contrat dépend de l’appréciation qui est faite des objectifs de l’interdiction, compte tenu du contexte de l’affaire.

91 De même, C. Boyle et D. R. Percy, dir., Contracts: Cases and Commentaries (5e éd. 1994), affirment ce qui suit, à la p. 719:

[traduction] Une façon de conceptualiser cette question pourrait être de s’attacher aux cas où des considérations d’ordre public ou communautaire l’emportent sur l’intérêt des parties contractantes à arranger leurs affaires privées à leur gré. [. . .] Cette approche a été bien exprimée dans le vieil arrêt Maddox c. Fuller (1937), 173 So. 12, à la p. 16: «Le véritable critère [. . .] consiste à se demander si l’ordre public subit un tort à ce point substantiel que les droits et les intérêts privés devraient céder devant ceux du public.»

92 Boyle et Percy ajoutent que, [traduction] «[p]ar contre, il est possible de considérer que l’exécution de certains contrats répond tout autant à des préoccupations d’ordre public que la non-exécution de certains autres contrats». Par conséquent, la question qu’il faut se poser à mon avis est de savoir s’il convient, pour des raisons d’ordre public, de reconnaître la validité de la Société ou de refuser de lui donner effet. Compte tenu de toutes les circonstances, je conclus qu’il est contraire à l’ordre public de permettre aux parties à l’opération de profiter de leur violation délibérée des interdictions prévues par la Loi sur les banques. Aucun tiers ne subira de préjudice du refus de donner effet à l’opération. Toutes les parties à l’accord principal et au contrat de société savaient qu’elles aidaient la Banque à violer la loi. Le seul préjudice susceptible de résulter de la conclusion que la formation de la Société le 24 décembre 1986 était illégale en vertu de la common law pour des raisons d’ordre public est que Leasing ne profitera pas du report d’impôt prévu au par. 97(2) de la Loi de l’impôt sur le revenu.

93 Même si j’ai conclu que la participation de Leasing à la Société est illégale pour des raisons d’ordre public, il n’est pas nécessaire en l’espèce d’examiner l’effet d’une conclusion d’illégalité en common law ainsi que les redressements possibles exposés dans G. H. Treitel, The Law of Contract (9e éd. 1995), aux pp. 438 à 466; Cheshire, Fifoot and Furmston’s Law of Contract, op. cit., aux pp. 385 à 406. Le résultat de la conclusion que la participation de Leasing à la Société est contraire à l’ordre public est qu’il s’agit d’un acte «illéga[l]» au sens de l’art. 34 de la Loi sur les sociétés en nom collectif et que la Société est dissoute.

94 En terminant sur cette question, je tiens à ajouter que la conclusion qu’il était interdit à la Banque de participer à la Société, directement ou indirectement, conclusion qui a pour effet d’invalider l’opération, n’invalide pas la participation des autres associés à la Société. Les deux autres filiales de Central (693396 et CCMI) ont validement participé à la Société et, à mon avis, ces dernières ont créé entre elles une société en nom collectif valide en droit le 24 décembre 1986. Après le retrait de Leasing, puis de la Banque, la Société est demeurée une entité valide. Cette proposition est étayée par l’arrêt Hudgell Yeates & Co. c. Watson, [1978] 2 All E.R. 363 (C.A.). Dans cette affaire, une société en nom collectif a été dissoute par application de l’art. 34 de la Partnership Act 1890, soit la même disposition que celle de la Loi sur les sociétés en nom collectif de l’Ontario, parce que le permis d’exercice d’un membre d’un cabinet d’avocats avait expiré à l’insu des autres associés. Toutefois, la société avait été reconstituée en société en nom collectif formée des associés restants.

3. Leasing était‑elle tenue de payer de l’impôt relativement à la récupération de l’amortissement en vertu de l’art. 13 de la Loi de l’impôt sur le revenu en tant que personne ayant disposé de ses biens amortissables en faveur de la filiale de Central?

95 Comme j’ai conclu que Leasing n’était pas membre d’une société en nom collectif et qu’elle ne pouvait se prévaloir du par. 97(2) de la Loi de l’impôt sur le revenu, je dois déterminer si elle est tenue au paiement de l’impôt à l’égard de la récupération de la déduction pour amortissement en tant que vendeur des éléments d’actif de crédit‑bail. Étant donné que l’opération intervenue entre les parties n’englobait pas le transfert d’une participation dans une société en nom collectif, il s’ensuit que ce qui a été transféré par le groupe Continental au groupe Central ce sont les éléments d’actif de crédit‑bail. Leasing prétend que le fait de conclure que ce qui a été transféré à Central ce sont les éléments d’actif de crédit‑bail et non une participation dans une société en nom collectif ne fait pas d’elle le vendeur de ces éléments d’actif et ne la rend pas, de ce fait, responsable à l’égard de la récupération de la déduction pour amortissement. Après être arrivée à la conclusion qu’aucune société en nom collectif valide n’avait existé, la Cour d’appel n’a pas conclu expressément que Leasing avait vendu les éléments d’actif de crédit‑bail à Central. Elle a simplement attribué la récupération de la déduction pour amortissement à Leasing et confirmé la nouvelle cotisation. Le juge Bowman n’a tiré aucune conclusion à cet égard, puisque, comme il avait jugé qu’une société en nom collectif valide avait été formée, il n’était pas nécessaire qu’il décide qui aurait disposé des éléments d’actif si aucune société n’avait été formée.

96 Leasing soutient que c’est la Banque qui a disposé des éléments d’actif de crédit‑bail et que, pour cette raison, elle n’a aucune obligation à l’égard de la récupération de la déduction pour amortissement. Elle souligne que l’opération initiale envisagée était la vente de ses actions à Central et que la Banque aurait été le vendeur, étant donné qu’elle était l’unique actionnaire de l’entreprise. Même si cela est vrai, je ne crois pas qu’il s’ensuive que la Banque ait été le vendeur des éléments d’actif de crédit‑bail.

97 J’estime que l’objet de l’opération était la vente des éléments d’actif et que ceux‑ci ont été transférés lorsque Leasing a apposé sa signature à l’accord principal le 23 décembre 1986. Il ressort du choix effectué en application du par. 97(2) que les trois filiales de Central, et non seulement les deux qui ont signé le contrat de société le 24 décembre 1986, sont des cessionnaires dans le cadre du transfert des éléments d’actif. Les trois filiales de Central semblent avoir eu l’intention véritable d’exploiter une entreprise en commun, et aucune interdiction légale ne les empêchait de former ensemble une société en nom collectif appelée Central Capital Leasing. Le fait que Leasing n’ait jamais été membre d’une société en nom collectif valide avec l’une ou l’autre d’entre elles n’a pas empêché les filiales de Central de faire l’acquisition des éléments d’actif et de les détenir sous la dénomination Central Capital Leasing. Après l’effondrement de la société en nom collectif en ce qui concerne Leasing, ce qui subsiste est la vente des éléments d’actif de Leasing aux filiales de Central le 24 décembre 1986.

98 Leasing affirme que la vente des éléments d’actif a eu lieu dans les faits le 29 décembre 1986, deux jours après le prétendu transfert à la Banque de la participation de 99 pour cent de Leasing dans la société en nom collectif. En d’autres termes, on prétend que le transfert intervenu entre Leasing et la Banque le 27 décembre 1986 aurait en réalité été un transfert des éléments d’actif de crédit‑bail, dans la mesure où la société en nom collectif était invalide, et qu’il aurait fait de la Banque le propriétaire des éléments d’actif à la date de leur transfert à Central.

99 L’article 13 de la Loi de l’impôt sur le revenu prévoit que la personne qui possédait des biens amortissables et qui en a disposé est tenue de payer l’impôt à l’égard de la récupération de la déduction pour amortissement. La seule personne qui puisse être tenue à cette obligation est Leasing puisque, en tant que propriétaire des éléments d’actif le 24 décembre 1986, elle a transféré ces biens à une entité qui, espérait‑elle, était une société en nom collectif valide. La Banque n’a pas été partie au transfert.

100 Ce que l’appelante désire, c’est que la Banque soit considérée comme ayant acquis les éléments d’actif de Leasing lorsque la participation de 99 pour cent dans la société en nom collectif lui a été transférée le 27 décembre 1986. Il en résulterait que la Banque est le vendeur qui a disposé des éléments d’actif en faveur de Central le 29 décembre 1986. Pour retenir ce point de vue, il faudrait assimiler à un transfert d’éléments d’actif le transfert par Leasing à la Banque de sa participation dans la société en nom collectif invalide. Or, ce point de vue est lacunaire étant donné que, le 29 décembre 1986, Leasing n’était plus propriétaire des éléments d’actif. Le fait que la Société n’était pas valide en ce qui concerne Leasing et que, en conséquence, le transfert libre d’impôt effectué en vertu du par. 97(2) était sans effet, n’empêche pas que les éléments d’actif ont été transférés le 24 décembre 1986.

101 Le produit de la vente des éléments d’actif a été versé à la Banque le 29 décembre 1986 sous la forme de billets et de débentures de Central. Cela ne change cependant rien au fait que Leasing était le vendeur de ces éléments d’actif le 24 décembre 1986 et avait droit au produit de la disposition. Suivant les principes de l’impôt sur le revenu, les contribuables sont imposés sur les sommes qui leur sont dues. Il serait possible de prétendre que le transfert par Leasing à la Banque de la «participation dans la société en nom collectif» peut être qualifié de transfert du produit que Leasing devait toucher par suite de la vente de ses éléments d’actif aux filiales de Central. Cependant, même suivant cette qualification, Leasing est tenue au paiement de l’impôt à l’égard de la récupération de la déduction pour amortissement en tant que vendeur des biens. Suivant le par. 56(4) de la Loi de l’impôt sur le revenu, lorsqu’un contribuable transfère le droit à une somme qui aurait dû être incluse dans son revenu pour l’année d’imposition visée du fait que cette somme aurait été à recevoir au cours de l’année en question, ce contribuable est tenu de payer de l’impôt sur ce revenu.

VII. La conclusion

102 Même si, en l’espèce, les parties ont établi une société en nom collectif valide au sens de l’art. 2 de la Loi sur les sociétés en nom collectif, la participation de Leasing à cette société était nulle en raison de l’art. 34 de cette loi. La dissolution de la société en nom collectif en ce qui concerne Leasing ne change cependant rien au fait que les éléments d’actif de Leasing ont été transférés aux filiales de Central le 24 décembre 1986. Ces biens n’ayant pas été transférés à une société en nom collectif pour l’application du par. 97(2) de la Loi de l’impôt sur le revenu, Leasing ne peut se prévaloir de cette disposition et doit donc inclure dans son revenu, conformément à l’art. 13 de la Loi de l’impôt sur le revenu, le montant de la déduction pour amortissement à l’égard de ses biens amortissables. Je suis d’avis de rejeter le pourvoi avec dépens.

//Le juge McLachlin//

Version française du jugement des juges Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major rendu par

103 Le juge McLachlin — Mon collègue le juge Bastarache conclut que Continental Bank Leasing Corporation («Leasing») ne peut tirer avantage du par. 97(2) de la Loi de l’impôt sur le revenu, S.R.C. 1952, ch. 148, et ses modifications, étant donné que sa participation dans la société en nom collectif était frappée de nullité en vertu de la Partnerships Act, R.S.O. 1980, ch. 370, (ci-après la «Loi sur les sociétés en nom collectif»). Bien que je souscrive à tous les autres aspects de ses motifs, je dois respectueusement exprimer mon désaccord avec lui sur ce point et, par conséquent, sur l’issue du présent pourvoi.

104 La société en nom collectif en cause a été formée le 24 décembre 1986 par Leasing et deux filiales en propriété exclusive de Central Capital Leasing: 693396 Ontario Limited («693396») et Central Capital Management Inc. («CCMI»). Le juge de première instance a conclu qu’il s’agissait d’une véritable société en nom collectif liant les parties. En effet, les membres de la société n’auraient pas pu dire à des tiers qu’ils n’étaient pas associés. Sur ce fondement, il a conclu que les arrangements pris en vue de réduire l’impôt payable étaient valides et que Leasing avait le droit de tirer avantage du par. 97(2) de la Loi de l’impôt sur le revenu.

105 En appel, l’intimée a plaidé que la société en nom collectif n’était pas valide en raison de l’effet conjugué du par. 174(2) de la Loi sur les banques, L.R.C. (1985), ch. B-1, et de l’art. 34 de la Loi sur les sociétés en nom collectif de l’Ontario. La Loi sur les banques dispose ainsi, à l’al. 174(2)i):

174. . . .

(2) Sauf dans les conditions prévues par la présente loi ou ses textes d’application, et conformément aux modalités fixées par règlement, la banque ne peut, directement ou indirectement:

. . .

i) acquérir ou détenir une participation, au Canada, dans une société de personnes ou dans une société en commandite ou autrement participer à une telle société . . .

La Loi sur les sociétés en nom collectif dispose ainsi, à l’art. 34:

[traduction]

34. Une société en nom collectif est dissoute dans tous les cas où se produit un événement qui rend illégale soit l’exploitation de l’entreprise de la firme, soit son exploitation par les membres de la firme dans le cadre d’une société en nom collectif.

106 Le raisonnement qui sous‑tend l’argument de l’intimée paraît être le suivant:

1. L’article 174 de la Loi sur les banques, loi fédérale, interdit à la Banque Continentale du Canada (la «Banque») d’acquérir ou de détenir une participation dans une société de personnes -- ou société en nom collectif -- ou dans une société en commandite, ou de participer autrement à une telle société au Canada.

2. La Banque a violé cette disposition lorsque Leasing, sa filiale en propriété exclusive, a formé une société en nom collectif avec 693396 et CCMI.

3. L’article 34 de la Loi sur les sociétés en nom collectif de l’Ontario prévoit que la société en nom collectif est «dissoute» dans tous les cas où se produit un événement qui rend illégale soit l’exploitation de l’entreprise de la firme, soit son exploitation par les membres de la firme dans le cadre d’une société en nom collectif.

4. La société en nom collectif formée initialement par Leasing et les deux autres sociétés mentionnées a été dissoute au sens de l’art. 34 par l’effet de l’art. 174 de la Loi sur les banques, soit a) parce que l’art. 174 rendait illégale l’exploitation de l’entreprise de la société en nom collectif, soit b) parce que l’art. 174 rendait illégale l’exploitation par les membres de la firme de l’entreprise de celle‑ci dans le cadre d’une société en nom collectif.

5. Cet effet subsiste malgré le par. 20(1) de la Loi sur les banques qui indique que «[l]es actes de la banque, y compris les transferts de biens, ne sont pas nuls du seul fait qu’ils sont contraires à la présente loi».

107 À mon avis, le bien‑fondé des quatrième et cinquième points de l’argumentation n’a pas été établi.

108 La première question est de savoir si l’art. 34 de la Loi sur les sociétés en nom collectif s’applique parce que le fait que la Banque a investi dans un associé (Leasing) de la société en nom collectif aurait rendu illégale l’exploitation de l’entreprise de celle‑ci. Le fait qu’un investisseur possède des actions d’une société actionnaire d’une société en nom collectif, malgré que la loi dise qu’il ne devrait pas le faire, rend‑il illégale l’exploitation de l’entreprise de la société en nom collectif? Je ne le pense pas. Une distinction doit être faite entre la société en nom collectif et les parties qui investissent dans les associés la composant ou qui les appuient autrement. Les investisseurs agissent en coulisse et n’engagent pas leur responsabilité à l’égard des obligations de la société en nom collectif. En vertu de la loi, seuls les associés sont tenus des obligations de la société. Un investisseur peut fournir à un associé des fonds que ce dernier utilise ensuite pour exploiter une entreprise légale. Le fait que, suivant la loi, l’investisseur n’aurait pas dû fournir ces fonds ne rend pas illégale l’entreprise de la société en nom collectif.

109 C’est précisément la situation en l’espèce. Avant le 27 décembre 1986, la Banque n’était pas un associé au sein de la société en nom collectif. Elle détenait simplement des actions de l’un des associés, en l’occurrence Leasing, une personne morale distincte sur le plan juridique. Selon la Loi sur les banques, la Banque ne devait pas détenir d’actions de Leasing si celle‑ci faisait partie d’une société en nom collectif. Toutefois, cela ne rend pas illégale l’entreprise exploitée par Leasing dans le cadre de la société en nom collectif. Leasing était une entité distincte de la Banque, tout comme la société en nom collectif dont elle faisait partie. L’erreur dans l’argumentation de l’intimée est qu’elle traite la Banque comme si elle était un des associés de la société en nom collectif. Mais, avant le 27 décembre 1986, ce n’était pas le cas. C’est Leasing qui était l’associé. Et Leasing n’a pas violé l’art. 174 de la Loi sur les banques. De fait, Leasing ne pouvait pas violer l’art. 174 de la Loi sur les banques, puisqu’elle n’était pas une banque.

110 La question suivante consiste à se demander si l’art. 34 de la Loi sur les sociétés en nom collectif s’applique parce que, en vertu de l’art. 174 de la Loi sur les banques, il aurait été illégal pour Leasing d’être un des associés de la firme. Le même raisonnement permet de trancher cette question. Leasing était une personne morale distincte de la Banque. Elle avait sa propre identité. Elle n’était pas une banque. Par conséquent, elle n’est pas visée par l’art. 174. L’article 174 de la Loi sur les banques n’a pas pour effet de rendre illégale la participation de Leasing dans la société en nom collectif.

111 Si ces observations sont exactes, alors, avant le 27 décembre 1986, l’art. 174 ne rendait pas illégale l’exploitation par la société en nom collectif de son entreprise, ou la participation de Leasing en tant qu’associé. Suivant cet article, il était illégal pour la Banque d’investir dans Leasing, mais il s’agit d’une toute autre question. Cet article n’a aucune incidence sur la légalité de l’entreprise de la société en nom collectif ni sur la participation de Leasing dans la société.

112 Il s’ensuit que la société en nom collectif n’a pas été dissoute par l’effet de l’art. 34 de la Loi sur les sociétés en nom collectif parce que la Banque n’aurait pas dû détenir des actions de l’un des associés de celle‑ci. Prétendre qu’une société en nom collectif peut être dissoute simplement parce qu’une partie qui, en coulisse, investit dans l’un de ses associés ou l’appuie d’une autre façon n’était pas autorisée par la loi à le faire est un argument nouveau en droit. Pour déterminer qui peut être associé d’une société en nom collectif et quelle est l’entreprise légale d’une telle société, le droit considère la société en cause et ses associés, et non les parties qui investissent dans ces derniers ou détiennent des actions de ceux‑ci. Lorsque l’associé en cause est une personne morale, comme c’est le cas en l’espèce, la règle générale selon laquelle le droit ne lève pas le voile corporatif renforce cette conclusion: Salomon c. A. Salomon and Co., [1897] A.C. 22 (H.L.). S’il en était autrement, il serait impossible de savoir si la société en nom collectif est valide sans identifier tous ceux qui possèdent des actions des associés de cette société ou qui les soutiennent financièrement de quelque autre façon. Il serait alors difficile, voire impossible de faire affaire avec des sociétés en nom collectif tout en ayant un quelconque sentiment de sécurité. En l’espèce, conclure à la nullité du contrat de société en nom collectif aurait pour conséquence d’annuler une opération visant à réduire l’impôt à payer. Cependant, dans d’autres cas, une telle conclusion pourrait avoir des répercussions sur des tiers de bonne foi qui se fient à la société en nom collectif.

113 Une autre conséquence de la conclusion qu’un investissement illégal a pour effet d’invalider une société en nom collectif dont est partie le bénéficiaire de l’investissement est que le statut juridique des sociétés en nom collectif varierait en fonction de l’identité des actionnaires des sociétés qui en sont les associés. Ainsi, si une banque détient des actions d’une société associée de la société en nom collectif, celle‑ci serait frappée de nullité. Cependant, si la banque vend ces actions à une entité autre qu’une banque (et qui le saurait?), la société en nom collectif est‑elle reconstituée? La seule règle raisonnable est celle qui, à mon avis, constitue la règle de droit -- savoir que la validité de la société en nom collectif dépend de l’identité de ses membres et non des actionnaires de ceux‑ci.

114 Cela m’amène à l’argument du juge Bastarache selon lequel la participation de Leasing dans la société en nom collectif le 24 décembre 1986 peut être considérée illégale au sens de l’art. 34 de la Loi sur les sociétés en nom collectif en raison du volet ordre public de la doctrine de l’illégalité en common law. Cet argument postule que, malgré le fait que la participation de Leasing dans la société en nom collectif ne contrevienne pas aux dispositions de la Loi sur les banques, cette participation devrait être considérée illégale pour des raisons d’ordre public, soit parce que «[a]valiser la participation de Leasing à la Société revient à avaliser l’accord conclu pour contourner les dispositions de la Loi sur les banques et de la Loi sur les sociétés en nom collectif et éluder leurs sanctions» (par. 89). Essentiellement, le juge Bastarache assimile sa conclusion que la participation de Leasing à la société en nom collectif est «illégale» au regard de la doctrine de l’illégalité à la conclusion que cette participation est également «illégale» au sens de l’art. 34 de la Loi sur les sociétés en nom collectif. À mon avis, cette assimilation n’est pas justifiée.

115 Je ne répéterai pas les fondements historiques de la doctrine de l’illégalité, qui ont été très bien résumés par mon collègue le juge Bastarache, je dirai simplement que, dans le contexte de la doctrine de l’illégalité, le mot anglais «illegal» («illégal») ne correspond pas toujours au sens traditionnel du mot anglais «unlawful», savoir: [traduction] «contraire au droit, prohibé ou non autorisé par celui‑ci» (Black’s Law Dictionary (6e éd. 1990)). C. Boyle et D. R. Percy, dir., ont souligné la nécessité de faire montre de prudence dans l’utilisation du mot «illegal» dans ce domaine, dans Contracts: Cases and Commentaries (5e éd. 1994), à la p. 721:

[traduction] Une mise en garde s’impose sur le plan terminologique. On n’a pas manqué de constater que les termes «illegal» et «contrary to public policy» [«contraire à l’ordre public»] sont utilisés l’un pour l’autre et de façon assez libre. Le point de vue de la Commission de réforme du droit de la Colombie‑Britannique à cet égard peut être utile. Après avoir reconnu que le mot «illegal» n’est pas toujours tout à fait approprié, la Commission a déclaré ceci dans son Report on Illegal Transactions (1983), à [la p.] 2:

Le mot «illegal» est utilisé pour exprimer de façon concise et pratique que l’opération qualifiée de la sorte est une opération dont les tribunaux refuseront d’ordonner l’exécution pour le motif qu’elle enfreint l’ordre public ou encore les termes ou l’objet d’un texte de loi. [Je souligne.]

1 116 Le fait qu’un tribunal statue qu’un contrat est, en application de la doctrine de l’illégalité, nul ou inexécutable pour des raisons d’ordre public ne rend pas «unlawful» le contrat lui‑même ou son objet. Comme l’a souligné G. H. Treitel dans The Law of Contract (9e éd. 1995), à la p. 399: [traduction] «De tels contrats sont souvent qualifiés d’“illegal.” On dit parfois qu’ils ne sont que “nuls” ou “inexécutables”; mais ces affirmations ne font que souligner qu’aucun tort juridique particulier n’est en jeu. Tant qu’on n’oublie pas ce point, il n’y a aucun problème à utiliser la terminologie traditionnelle et à qualifier ces contrats d’“illegal.”» (Je souligne.)

117 Il s’ensuit que la conclusion que, par application de la doctrine de l’illégalité, la participation de Leasing dans la société en nom collectif devrait être nulle ou inexécutable pour des raisons d’ordre public ne signifie pas nécessairement que sa participation était «illegal» ou «unlawful» au sens traditionnel de ces mots. Par conséquent, l’art. 34 de la Loi sur les sociétés en nom collectif n’entre pas en jeu.

118 Cela suffit pour écarter l’argument que l’art. 34 de la Loi sur les sociétés en nom collectif de l’Ontario a eu pour effet de frapper de nullité la société formée par Leasing et ses associés. Toutefois, il reste la question de savoir si la participation de Leasing à la société en nom collectif devrait être jugée inexécutable par suite de l’application de principes fondés sur l’ordre public, en vertu de la doctrine de l’illégalité, indépendamment de l’art. 34 de la Loi sur les sociétés en nom collectif. À mon avis, cette question doit recevoir une réponse négative. Contrairement à mon collègue, je conclus que l’ordre public commande que les contraventions à la Loi sur les Banques n’entraînent pas l’invalidation de contrats et autres opérations. Il y a une bonne raison à cela. Défaire des opérations commerciales parce qu’une personne morale y participant a violé une loi introduirait de l’incertitude dans les affaires des particuliers et des entreprises. Cela est particulièrement vrai lorsque les opérations litigieuses mettent en jeu une filiale de la personne morale en cause.

119 Fait plus important encore, aux termes du par. 20(1) de la Loi sur les banques, «[l]es actes de la banque [. . .] ne sont pas nuls du seul fait qu’ils sont contraires à la présente loi». Le paragraphe 20(1) étaye donc le point de vue selon lequel le législateur fédéral n’a jamais voulu que les violations de la Loi sur les banques entraînent la nullité des opérations des banques, y compris leurs investissements dans d’autres personnes morales, telle Leasing. Cela étaye l’argument que le législateur fédéral entendait non pas invalider des opérations par ailleurs légales mais plutôt créer une infraction punissable par des amendes, et que la doctrine de l’illégalité ne s’applique pas en l’espèce.

120 Je conclus que la société en nom collectif formée par Leasing, 693396 et CCMI était valide entre les 24 et 27 décembre 1986. Il s’ensuit que le choix fait en vertu du par. 97(2) de la Loi de l’impôt sur le revenu était lui aussi valide. Il n’est pas nécessaire, pour les fins de ce premier pourvoi, d’examiner le transfert à la Banque de la participation de Leasing dans la société en nom collectif. Ce transfert et le transfert subséquent à 693396 et 693397 Ontario Ltd. de la participation de la Banque dans la société en nom collectif font l’objet du second pourvoi. Je suis d’avis d’accueillir le présent pourvoi avec dépens et de renvoyer la cotisation au ministre du Revenu national pour réexamen et établissement d’une nouvelle cotisation en conformité avec les présents motifs.

Pourvoi accueilli avec dépens, les juges L’Heureux‑Dubé et Bastarache sont dissidents.

Procureurs de l’appelante: Tory Tory DesLauriers & Binnington, Toronto.

Procureur de l’intimée: George Thomson, Toronto.

Procureurs de l’intervenante: McCarthy Tétrault, Toronto.

Références :

Jurisprudence
Citée par le juge McLachlin
Arrêt mentionné: Salomon c. A. Salomon and Co., [1897] A.C. 22.
Citée par le juge Bastarache (dissident)
Banque Continentale du Canada c. Canada, [1998] 2 R.C.S. 358
Stubart Investments Ltd. c. La Reine, [1984] 1 R.C.S. 536
Orion Finance Ltd. c. Crown Financial Management Ltd., [1996] 2 B.C.L.C. 78
Mahon c. Ministre du Revenu national, 91 D.T.C. 878
Hickman Motors Ltd. c. Canada, [1997] 2 R.C.S. 336
Canada c. Antosko, [1994] 2 R.C.S. 312
Ashbury Railway Carriage and Iron Co. c. Riche (1875), L.R. 7 H.L. 653
Fonds de développement économique local c. Canadian Pickles Corp., [1991] 3 R.C.S. 388
Cope c. Rowlands (1836), 2 M. & W. 149, 150 E.R. 707
Sidmay Ltd. c. Wehttam Investments Ltd. (1967), 61 D.L.R. (2d) 358, conf. pour d’autres motifs, [1968] R.C.S. 828
Royal Bank of Canada c. Grobman (1977), 18 O.R. (2d) 636
Still c. Ministre du Revenu national (1997), 221 N.R. 127
Neider c. Carda de Rivière-la-Paix Ltée, [1972] R.C.S. 678
Menard c. Genereux (1982), 39 O.R. (2d) 55
Holman c. Johnson (1775), 1 Cowp. 341, 98 E.R. 1120
Hudgell Yeates & Co. c. Watson, [1978] 2 All E.R. 363.
Lois et règlements cités
Loi de l’impôt sur le revenu, S.R.C. 1952, ch. 148 [mod. 1970‑71‑72, ch. 63], art. 13 [mod. 1976‑77, ch. 4, art. 3
mod. 1980‑81‑82‑83, ch. 48. art. 5], 56(4), 85(1) [mod. 1974‑75‑76, ch. 26, art. 48
mod. 1980‑81‑82‑83, ch. 48, art. 45
mod. 1985, ch. 45, art. 41], 88(1) [mod. 1974-75-76, ch. 26, art. 52
mod. 1979, ch. 5, art. 29
mod. 1980‑81‑82‑83, ch. 48, art. 48], 97(1), (2) [mod. 1974‑75‑76, ch. 26, art. 61
mod. 1980‑81‑82‑83, ch. 140, art. 58
mod. 1985, ch. 45, art. 49].
Loi sur les banques, L.R.C. (1985), ch. B‑1, art. 18(1), 20(1), 174(2)i), (16), 246.
Loi sur les corporations commerciales canadiennes, S.C. 1974‑75‑76, ch. 33, art. 15(1), 16(3).
Partnerships Act, R.S.O. 1980, ch. 370, art. 1(1)a) «business», 2, 15, 34.
Doctrine
Black’s Law Dictionary, 6th ed. St. Paul, Minn.: West Publishing Co., 1990, «unlawful».
Cheshire, Fifoot and Furmston’s Law of Contract, 13th ed. London: Butterworths, 1996.
Contracts: Cases and Commentaries, 5th ed. Edited by Christine Boyle and David R. Percy. Scarborough, Ont.: Carswell, 1994.
Crawford and Falconbridge, Banking and Bills of Exchange: A Treatise on the Law of Banks, Banking, Bills of Exchange and the Payment System in Canada, vol. 1, 8th ed. Toronto: Canada Law Book, 1986.
Fridman, G. H. L. The Law of Contract in Canada, 3rd ed. Scarborough, Ont.: Carswell, 1994.
Lindley & Banks on Partnership, 17th ed. London: Sweet & Maxwell, 1995.
Manzer, Alison R. A Practical Guide to Canadian Partnership Law. Aurora, Ont.: Canada Law Book, 1994 (loose‑leaf updated October 1997, release No. 3).
Manzer, Alison R. The Bank Act Annotated. Toronto: Butterworths, 1993.
Ogilvie, M. H. Canadian Banking Law. Scarborough, Ont.: Carswell, 1991.
Treitel, G. H. The Law of Contract, 9th ed. London: Sweet & Maxwell, 1995.
Wegenast, F. W. The Law of Canadian Companies. Toronto: Carswell, 1979.

Proposition de citation de la décision: Continental Bank Leasing Corp. c. Canada, [1998] 2 R.C.S. 298 (3 septembre 1998)

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Origine de la décision

Date de la décision : 03/09/1998
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