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§ Corbiere c. Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien), [1999] 2 R.C.S. 203 (20 mai 1999)

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Sens de l'arrêt : Le pourvoi est rejeté, mais la réparation fixée par la cour d’appel est modifiée

Numérotation :

Référence neutre : [1999] 2 R.C.S. 203 ?
Identifiant URN:LEX : urn:lex;ca;cour.supreme;arret;1999-05-20;.1999..2.r.c.s..203 ?

Analyses :

Droit constitutionnel - Charte des droits - Droits à l’égalité - Bandes indiennes - Élections des chefs et des conseils de bandes - Restrictions du droit de vote - Disposition législative indiquant que seuls les membres de la bande qui «réside[nt] ordinairement sur la réserve» ont qualité pour voter aux élections de la bande - Cette disposition législative porte‑t‑elle atteinte aux droits garantis par l’art. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés? - Dans l’affirmative, cette atteinte est‑elle justifiée au regard de l’article premier de la Charte? - Charte canadienne des droits et libertés, art. 1, 15(1) - Loi sur les Indiens, L.R.C. (1985), ch. I‑5, art. 77(1).

Droit constitutionnel - Charte des droits - Réparation - Droits à l’égalité garantis par la Charte violés par les dispositions de la Loi sur les Indiens relatives à l’admissibilité à voter - La déclaration d’invalidité et la suspension de la prise d’effet de cette déclaration sont‑elles la réparation qui convient? - La bande indienne qui a présenté la contestation fondée sur la Charte devrait‑elle être exemptée de la suspension de la prise d’effet de la déclaration?.

Indiens - Élections des chefs et des conseils de bandes - Restrictions du droit de vote - Disposition législative indiquant que seuls les membres de la bande qui «réside[nt] ordinairement sur la réserve» ont qualité pour voter aux élections de la bande - Cette disposition législative viole‑t‑elle les droits à l’égalité garantis par la Charte? - Charte canadienne des droits et libertés, art. 1, 15(1) - Loi sur les Indiens, L.R.C. (1985), ch. I‑5, art. 77(1).

Tribunaux - Cour suprême du Canada - Compétence - Questions constitutionnelles - Pouvoir de la Cour de reformuler des questions constitutionnelles ou de prononcer une déclaration d’invalidité de portée plus large que celle demandée dans les questions.

Les intimés, en leur nom personnel et au nom de tous les membres non résidents de la bande indienne de Batchewana, ont sollicité un jugement déclaratoire portant que le par. 77(1) de la Loi sur les Indiens -- qui exige que les membres d’une bande «réside[nt] ordinairement» dans une réserve pour être habiles à voter à l’élection du conseil de la bande -- contrevient au par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés. Moins du tiers des membres inscrits de la bande vivaient dans les réserves. La Section de première instance de la Cour fédérale a conclu que, dans la mesure où il concerne la façon de disposer des terres de la réserve ou de sommes d’argent des Indiens détenues au profit de l’ensemble de la bande, le par. 77(1) violait les droits garantis par le par. 15(1) et que cette violation n’était pas justifiée au regard de l’article premier de la Charte. Le tribunal a déclaré le par. 77(1) invalide en totalité et a suspendu la prise d’effet de cette déclaration pour une période de 10 mois. Le tribunal a souligné que le jugement déclaratoire ne s’appliquait qu’à la bande de Batchewana, étant donné que les actes de procédure et les éléments de preuve présentés ne se rapportaient qu’à cette dernière. La Cour d’appel fédérale a confirmé le jugement, mais a modifié la réparation accordée en première instance. Elle a statué que la réparation convenable était une exemption constitutionnelle, puisqu’il était possible que d’autres bandes soient en mesure d’établir l’existence d’un droit ancestral visé à l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 leur permettant d’interdire aux membres non résidents de voter. La cour a déclaré que les mots «et réside ordinairement sur la réserve» au par. 77(1) contreviennent au par. 15(1) de la Charte uniquement en ce qui concerne la bande de Batchewana. La prise d’effet de la déclaration d’invalidité n’a pas été suspendue.

Arrêt: Le pourvoi est rejeté, mais la réparation fixée par la Cour d’appel est modifiée.

Avant d’amorcer l’analyse de la question de l’exemption constitutionnelle, il faut examiner l’application générale de la disposition législative. Dans la présente affaire, étant donné que les questions générales ont été abordées dans la déclaration des appelants et plaidées devant notre Cour et devant la Cour d’appel fédérale, les parties ne sont pas prises au dépourvu par une telle analyse. Les questions constitutionnelles, telles qu’elles ont été formulées, ne visent que la situation des membres de la bande de Batchewana. La Cour exerce de façon appropriée son pouvoir de reformuler des questions constitutionnelles ou de prononcer une déclaration d’invalidité de portée plus large que celle demandée dans les questions lorsque, comme dans la présente affaire, l’exercice de ce pouvoir ne prive pas les procureurs généraux de leur droit d’être avisés du fait que la constitutionnalité d’une disposition législative donnée est contestée devant notre Cour, et ne prive pas ceux qui sont concernés par l’issue du litige de la possibilité de se faire entendre sur les questions de fond se rapportant à cette question.

Le juge en chef Lamer et les juges Cory, McLachlin, Major et Bastarache: Le critère applicable pour l’analyse fondée sur le par. 15(1) a été décrit dans Law. La première étape consiste à déterminer si le texte de loi contesté établit une distinction qui dénie l’égalité de bénéfice de la loi ou impose un fardeau inégal. Le fait que le par. 77(1) dénie aux membres hors réserve des bandes indiennes le droit de voter à l’égard de l’administration de leur bande respective respecte cette exigence. La deuxième étape consiste à déterminer si la distinction est discriminatoire. C’est la première question de cette étape qui pose problème, c.‑à‑d. celle de savoir si la distinction contestée est fondée sur un motif énuméré ou un motif analogue. Pour répondre à cette question, il faut tenir compte de l’objectif général du par. 15(1), qui est, d’une part, d’empêcher que l’on porte atteinte à la dignité humaine en imposant à des individus un désavantage fondé sur des stéréotypes et des préjugés sociaux, et, d’autre part, de contribuer à l’établissement d’une société où tous les individus sont jugés dignes de respect et de considération. Les motifs énumérés et les motifs analogues constituent des indicateurs permanents de l’existence d’un processus décisionnel suspect ou de discrimination potentielle. Ces indicateurs de discrimination ne varient pas d’une affaire à l’autre, selon la mesure gouvernementale qui est contestée. La variable est la réponse à la question de savoir si les motifs énumérés et les motifs analogues sont source de discrimination dans les circonstances particulières d’une affaire donnée. Une fois établie la présence d’une distinction fondée sur un motif énuméré ou analogue, le tribunal amorce l’examen du contexte et des faits propres à l’affaire dont il est saisi pour déterminer si la distinction constitue de la discrimination dans ce cas particulier. Pour qualifier d’analogue un motif de distinction, il faut chercher des motifs de distinction semblables aux motifs énumérés à l’art. 15. Le point commun entre ces motifs est le fait qu’ils sont souvent à la base de décisions stéréotypées, fondées non pas sur le mérite de l’individu mais plutôt sur une caractéristique personnelle qui est soit immuable, soit modifiable uniquement à un prix inacceptable du point de vue de l’identité personnelle. Ce fait tend à indiquer que l’objet de l’identification de motifs analogues à la deuxième étape de l’analyse est de découvrir des motifs fondés sur des caractéristiques qu’il nous est impossible de changer ou que le gouvernement ne peut légitimement s’attendre que nous changions pour avoir droit à l’égalité de traitement garantie par la loi. Il faut éviter de fusionner l’analyse du fondement de la distinction et celle de la question de savoir si, à la lumière des faits de l’affaire, cette distinction contrevient à l’art. 15.

Dans la présente affaire, le fait de dénier aux membres des bandes indiennes résidant hors des réserves le droit de voter aux élections des bandes conformément au par. 77(1) de la Loi sur les Indiens est incompatible avec l’art. 15 de la Charte. Le paragraphe 77(1) dénie aux membres hors réserve des bandes indiennes le droit de voter à l’égard de l’administration de leur bande respective, pour le motif fondé sur l’autochtonité‑lieu de résidence (la qualité de membre hors réserve d’une bande indienne). Le facteur de l’«autochtonité‑lieu de résidence» constitue un motif analogue à ceux énumérés à l’art. 15 lorsqu’il se rapporte à la question de savoir si un membre d’une bande autochtone vit dans la réserve ou en dehors de celle‑ci. La distinction se rapporte à une caractéristique personnelle essentielle de l’identité personnelle des membres des bandes indiennes. Les membres hors réserve d’une bande autochtone ne peuvent devenir des membres habitant la réserve qu’à un prix considérable, si tant est qu’ils le peuvent. La situation des membres hors réserve d’une bande autochtone est, en conséquence, unique et immuable. En dernier lieu, lorsqu’on applique les facteurs pertinents énoncés dans Law, la distinction reprochée constitue de la discrimination. Les membres hors réserve d’une bande autochtone ont des intérêts importants à faire valoir en ce qui concerne l’administration de la bande. En les privant de leur droit de voter et de participer à l’administration de leur bande, le par. 77(1) perpétue le désavantage historique vécu par les membres hors réserve des bandes indiennes. La privation complète de ce droit a pour effet de les traiter comme des individus moins dignes de reconnaissance et n’ayant pas droit aux mêmes avantages et ce, non pas parce que leur situation justifie ce traitement, mais uniquement parce qu’ils vivent à l’extérieur de la réserve. Le paragraphe 77(1) touche à l’identité culturelle des Autochtones hors réserve par l’effet de stéréotypes. Cette situation soulève l’application de l’aspect dignité de l’analyse fondée sur l’art. 15 et entraîne le déni du droit à l’égalité réelle. À la troisième étape de l’analyse établie dans l’arrêt Law, la conclusion qu’il y a discrimination ne dépend pas de la composition du groupe des membres hors réserve des bandes indiennes, de sa relative homogénéité ou de la discrimination particulière dont il a pu faire l’objet dans le passé. C’est la situation actuelle du groupe par rapport à celle du groupe témoin qui est pertinente.

On n’a pas démontré l’application de l’art. 25 de la Charte. En outre, l’atteinte n’est pas justifiée au regard de l’article premier de la Charte. Bien que la restriction du droit de vote prévue au par. 77(1) ait un lien rationnel avec l’objectif de la loi, qui est de donner voix au chapitre, en ce qui concerne les affaires de la réserve, seulement aux personnes les plus directement touchées par les décisions du conseil de la bande, le par. 77(1) ne porte pas le moins possible atteinte aux droits garantis par l’art. 15. Même en admettant qu’une certaine distinction puisse être justifiée pour protéger des intérêts légitimes des membres des bandes indiennes qui vivent dans les réserves, il n’a pas été démontré qu’il est nécessaire de nier complètement aux membres hors réserve de ces bandes le droit de participer aux affaires de leur bande respective par le processus démocratique des élections. À titre de réparation convenable, les mots «et réside ordinairement sur la réserve» employés au par. 77(1) de la Loi sur les Indiens sont déclarés incompatibles avec le par. 15(1) de la Charte, mais la prise d’effet de cette déclaration d’invalidité est suspendue pour 18 mois. Aucune exemption constitutionnelle n’est accordée à la bande de Batchewana pendant la durée de la suspension de la prise d’effet, parce que, eu égard aux circonstances particulières du présent cas, il semble préférable d’élaborer un système électoral qui mettra en équilibre les droits des membres vivant hors des réserves et ceux des membres qui y résident.

Les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier, Iacobucci et Binnie: Le cadre de l’analyse fondée sur le par. 15(1) a été élaboré dans Law. À chacune des trois étapes, l’examen est axé sur l’objet et sur le contexte. Le tribunal qui est saisi d’une allégation de discrimination doit examiner le contexte législatif, historique et social de la distinction en cause, la réalité et l’expérience vécues par les personnes touchées par cette distinction, ainsi que les objets du par. 15(1). Dans la présente affaire, le par. 77(1) porte atteinte au droit à l’égalité, sans discrimination, des membres hors réserve des bandes visées par cette disposition.

La première étape de l’analyse fondée sur le par. 15(1) est franchie. Le paragraphe 77(1) de la Loi sur les Indiens établit une distinction entre les membres des bandes qui vivent dans les réserves et ceux qui vivent en dehors de celles‑ci, en excluant ces derniers de la définition d’«électeur» pour les élections de la bande. Cette distinction constitue une différence de traitement.

La deuxième étape de l’analyse est également franchie. La différence de traitement est celle à laquelle sont soumises les personnes qui ont la qualité de membres d’une bande au sens de la Loi sur les Indiens, mais qui vivent en dehors de la réserve de cette bande. Si l’on n’est pas en présence d’un motif énuméré ou d’un motif analogue déjà reconnu, la considération fondamentale à la deuxième étape est la question de savoir si la reconnaissance du fondement de la différence de traitement comme motif analogue favoriserait la réalisation des objets du par. 15(1). Dans le cadre de l’analyse à l’étape des motifs analogues, il faut se demander si la différence de traitement à laquelle sont soumises les personnes définies par la caractéristique ou combinaison de caractéristiques est susceptible de porter atteinte au droit à la dignité humaine qui sous‑tend le par. 15(1). Divers facteurs contextuels sont susceptibles de démontrer l’existence d’une source de discrimination potentielle. Si certains indices de l’existence d’un motif analogue ne sont pas présents de façon générale, au sein d’un certain groupe de la société canadienne, ils peuvent néanmoins l’être dans un contexte social ou législatif différent, à l’intérieur d’un groupe différent de la société canadienne, ou dans une région donnée. La deuxième étape doit être suffisamment souple pour tenir compte des stéréotypes, des préjugés et des dénis de la dignité humaine et de l’égalité de valeur des individus dont peuvent être victimes de certaines façons des groupes précis, ainsi que du fait que des caractéristiques personnelles peuvent se chevaucher ou s’entrecroiser, et pour refléter soit l’évolution des phénomènes sociaux soit l’apparition de nouveaux stéréotypes ou préjugés ou la manifestation, sous des formes différentes, de ceux qui existent déjà.

La qualité de membre hors réserve d’une bande indienne devrait être reconnue comme un motif analogue. Du point de vue des membres hors réserve des bandes indiennes, la décision de vivre dans la réserve ou à l’extérieur de celle‑ci, si ce choix leur est ouvert, est importante pour leur identité et leur personnalité et revêt donc un caractère fondamental. Constitue également un facteur crucial, le fait que les membres hors réserve des bandes indiennes ont généralement souffert de désavantages et de préjugés, et qu’ils font partie d’une «minorité discrète et isolée», définie par la race et le lieu de résidence. En outre, en raison du manque de débouchés et de logements qui sévit dans de nombreuses réserves et du fait que, auparavant, la Loi sur les Indiens retirait à diverses catégories de membres la qualité de membre d’une bande indienne, les personnes qui vivent à l’extérieur de la réserve n’ont bien souvent pas eu le choix à cet égard ou, si elles l’ont eu, elles n’ont pris leur décision qu’à contrecœur ou qu’à un prix très élevé sur le plan personnel.

À la troisième étape, il convient de mettre l’accent sur l’effet qu’a la différence de traitement particulière sur les personnes touchées. Il faut adopter un point de vue subjectif et objectif. Tous les membres de la bande touchés par cette mesure législative, qu’ils résident ou non dans les réserves, subissent les effets de l’héritage de stéréotypes et préjugés visant les peuples autochtones. Dans l’analyse d’une demande mettant en cause des intérêts potentiellement opposés de groupes minoritaires, il faut être particulièrement sensible à leurs réalités et à leurs expériences, ainsi qu’à leurs valeurs, à leur histoire et à leur identité. Ainsi, en ce qui concerne les droits à l’égalité qui touchent les peuples et les communautés autochtones, il faut évaluer la mesure législative contestée en accordant une attention spéciale aux droits des peuples autochtones, à la protection des droits ancestraux ou issus de traités garantis par la Constitution, et en faisant montre de respect et de considération à l’égard de la culture de tous les autochtones — hommes et femmes — et de leur attachement à cette culture.

L’analyse contextuelle des personnes touchées et de la différence de traitement en question amène à conclure que la distinction établie par la loi est incompatible avec les objectifs du par. 15(1). Les membres hors réserve des bandes indiennes font partie d’une «minorité discrète et isolée», qui est définie tant par sa race que par son lieu de résidence, qui est vulnérable et qui, à l’occasion, ne s’est pas vu accorder l’égalité de respect ou de considération par le gouvernement ou par d’autres personnes au sein des sociétés canadienne et autochtone. Ils font l’objet de stéréotypes et souffrent de désavantages particuliers comparativement aux membres habitant les réserves. Les femmes autochtones, que l’on peut dire doublement défavorisées en raison de leur sexe et de leur race, sont particulièrement touchées par la différence de traitement visant les membres hors réserve des bandes indiennes.

Deuxièmement, la différence de traitement ne correspond ni aux besoins, ni aux caractéristiques ni à la situation des demandeurs d’une manière qui respecte et valorise leur dignité et leur différence. Les pouvoirs conférés par la Loi sur les Indiens aux conseils de bande ont une incidence sur des droits et des besoins que partagent les membres qui habitent les réserves et ceux qui vivent à l’extérieur de celles‑ci.

Troisièmement, les droits touchés sont fondamentaux et, du point de vue des personnes touchées, ils revêtent de l’importance sur le plan social. Les fonctions et pouvoirs du conseil de bande ont une incidence sur leurs droits économiques, leur capacité de revenir vivre dans la réserve, des services qui peuvent être importants pour eux, et leurs droits culturels. Les droits touchés sont également importants en raison des diverses façons par lesquelles les liens qui unissaient des membres d’une bande à celle‑ci ou à la réserve ont, volontairement ou à contrecœur, été rompus dans le passé. Il est possible que les personnes touchées ou leurs parents aient quitté la réserve pour des raisons qui ne témoignent pas d’un manque d’intérêt envers la réserve, compte tenu des diverses circonstances historiques, telles des assises territoriales souvent insuffisantes, de graves pénuries de logement et de possibilités de développement économique et l’application des anciennes règles imposées par le Parlement qui régissaient le statut Indien et l’appartenance aux bandes. Cet historique aide à démontrer pourquoi le droit d’éprouver et de maintenir un sentiment d’appartenance à leur bande, libre de tout obstacle imposé par le Parlement, est particulièrement important pour tous les membres des bandes, spécialement pour ceux qui, aujourd’hui, vivent en dehors des réserves, en partie à cause de ces politiques. Cette analyse n’indique pas que toute distinction entre les membres hors réserve des bandes indiennes et les membres habitant les réserves serait incompatible avec les objectifs visés par le par. 15(1). Les principes de l’égalité réelle ne demandent pas que les non‑résidents jouissent exactement des mêmes droits de vote que les résidents, mais plutôt un système qui accorderait aux non‑résidents une participation concrète et efficace au régime électoral de la bande.

L’atteinte au par. 15(1) n’est pas justifiée au regard de l’article premier de la Charte. L’objectif recherché par la restriction du droit de vote aux membres des bandes qui résident ordinairement dans la réserve est de faire en sorte que ceux qui possèdent les liens les plus directs et les plus immédiats avec la réserve soient habilités de façon particulière à décider de son avenir. Il s’agit d’un objectif urgent et réel, mais la restriction ne respecte pas le critère de la proportionnalité. Bien que la restriction du droit de vote aux résidents de la réserve ait un lien rationnel avec l’objectif du Parlement, le fait de priver complètement les non‑résidents de leur droit de vote ne constitue pas une atteinte minimale à ces droits. Les appelantes n’ont pas établi en quoi d’autres solutions qui n’auraient pas pour effet de porter atteinte au par. 15(1) ne permettraient pas de réaliser cet objectif.

Dans la détermination de la réparation convenable, la Cour doit suivre le principe du respect des objectifs visés par la Charte et des valeurs qu’elle exprime, ainsi que le principe du respect du rôle du législateur. La conclusion d’invalidité vise la mesure législative dans son application à toutes les bandes, et il n’y a en principe aucune raison de limiter la réparation à la bande de Batchewana. Le fait que d’autres bandes pourraient être en mesure de démontrer l’existence d’un droit ancestral les habilitant à décider de leur procédure de scrutin ne justifie pas de limiter l’application de la réparation à la bande de Batchewana. Le principe de la démocratie sous‑tend la Constitution et la Charte, et il est l’un des facteurs importants guidant les tribunaux dans l’exercice de leur pouvoir discrétionnaire de réparation. Il encourage l’élaboration de réparations permettant ce processus démocratique de consultation et de dialogue. Les réparations constitutionnelles doivent encourager le gouvernement à tenir compte de l’opinion des minorités et de leurs intérêts. La réparation convenable consiste à déclarer invalides les mots «et réside ordinairement sur la réserve» au par. 77(1). L’effet de cette déclaration devrait être suspendu pour 18 mois pour donner au Parlement le temps nécessaire pour tenir de vastes consultations et répondre aux besoins des différents groupes touchés. Bien que, en général, les plaideurs qui ont présenté une contestation fondée sur la Charte doivent profiter des avantages immédiats de la décision, même si la prise d’effet de la déclaration est suspendue, la présente affaire est l’un de ces cas exceptionnels où une réparation immédiate ne devrait pas être accordée à ceux qui ont intenté l’action. Si le Parlement décide de ne pas agir ou encore de modifier la loi pour se conformer à la présente décision, les intimés obtiendront une réparation après l’expiration du délai de suspension ou lorsque les nouvelles mesures législatives entreront en vigueur. Il existe en l’espèce de solides raisons administratives justifiant de ne pas accorder de réparation immédiate aux membres de la bande de Batchewana.

L’article 25 de la Charte s’applique lorsque des droits ancestraux ou issus de traités garantis par l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 sont en litige, ou quand la réparation demandée dans le cadre d’une contestation fondée sur la Charte pourrait porter atteinte à d’«autres» droits ou libertés des peuples autochtones du Canada. Ce passage montre que les droits visés à l’art. 25 sont plus étendus que ceux visés à l’art. 35, et qu’il peut s’agir de droits d’origine législative. Cependant, le seul fait qu’une mesure législative concerne les autochtones ne la fait pas entrer dans le champ d’application des «autres» droits ou libertés visés à l’art. 25. Étant donné qu’on n’a pas fait la preuve que l’art. 25 de la Charte s’applique à la présente affaire, et que l’argumentation sur cette question a été extrêmement limitée, il ne conviendrait pas d’énoncer une approche générale à l’égard de l’art. 25.


Parties :

Demandeurs : Corbiere
Défendeurs : Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien)

Texte :

Corbiere c. Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien), [1999] 2 R.C.S. 203

Sa Majesté la Reine représentée par le ministre

des Affaires indiennes et du Nord canadien et le

procureur général du Canada Appelante

et

La bande indienne de Batchewana Appelante

c.

John Corbiere, Charlotte Syrette, Claire Robinson

et Frank Nolan, en leur nom personnel et

au nom de tous les membres non résidents

de la bande de Batchewana Intimés

et

Aboriginal Legal Services of Toronto Inc.,

Congrès des peuples autochtones, Lesser Slave

Lake Indian Regional Council, Association des

femmes autochtones du Canada et United Native Nations

Society of British Columbia Intervenants

Répertorié: Corbiere c. Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien)

No du greffe: 25708.

1998: 13 octobre; 1999: 20 mai.

Présents: Le juge en chef Lamer et les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci, Major, Bastarache et Binnie.

en appel de la cour d’appel fédérale

POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel fédérale, [1997] 1 C.F. 689 (sub nom. Bande indienne de Batchewana (membres non résidents) c. Bande indienne de Batchewana), 206 N.R. 85, 142 D.L.R. (4th) 122, [1997] 3 C.N.L.R. 21, [1996] A.C.F. no 1486 (QL), qui a confirmé une décision de la Cour fédérale, Section de première instance, [1994] 1 C.F. 394, 67 F.T.R. 81, 107 D.L.R. (4th) 582, 18 C.R.R. (2d) 354, [1993] A.C.F. no 896 (QL), mais modifié la réparation accordée. Pourvoi rejeté mais réparation modifiée.

John B. Edmond, pour l’appelante Sa Majesté la Reine.

William B. Henderson et Derek T. Ground, pour l’appelante la bande indienne de Batchewana.

Gary E. Corbière et Michael Feindel, pour les intimés.

Kent Roach et Kimberly R. Murray, pour l’intervenant Aboriginal Legal Services of Toronto Inc.

Mervin C. Phillips et Robert A. Milen, pour l’intervenant le Congrès des peuples autochtones.

Philip P. Healey, Martin J. Henderson et Catherine M. Twinn, pour l’intervenant Lesser Slave Lake Indian Regional Council.

Mary Eberts et Lucy McSweeney, pour l’intervenante l’Association des femmes autochtones du Canada.

Sharon D. McIvor et Teressa Nahanee, pour l’intervenante United Native Nations Society of British Columbia.

Version française du jugement du juge en chef Lamer et des juges Cory, McLachlin, Major et Bastarache rendu par

//Les juges McLachlin et Bastarache//

1 Les juges McLachlin et Bastarache — Nous avons lu les motifs du jugement du juge L’Heureux‑Dubé. Nous estimons que le présent pourvoi peut être tranché sur le fondement de motifs beaucoup plus limités. Nous allons donc présenter brièvement le raisonnement sur lequel nous appuyons notre décision.

2 Le juge L’Heureux‑Dubé a exposé en détail les faits de la présente affaire ainsi que l’historique des procédures. Nous faisons nôtre cet exposé factuel.

3 La question étroite que soulève le présent pourvoi est celle de savoir si le fait de dénier aux membres des bandes indiennes résidant hors des réserves le droit de voter aux élections des bandes conformément au par. 77(1) de la Loi sur les Indiens, L.R.C. (1985), ch. I‑5, est incompatible avec le par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés. Il n’est pas nécessaire que nous décrivions les étapes de l’analyse fondée sur l’art. 15. Elles ont été énoncées avec beaucoup de précision par le juge Iacobucci dans Law c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1999] 1 R.C.S. 497.

4 La première étape consiste à déterminer si le texte de loi contesté établit une distinction qui dénie l’égalité de bénéfice de la loi ou impose un fardeau inégal. Le fait que la Loi sur les Indiens dénie aux membres hors réserve des bandes indiennes le droit de voter à l’égard de l’administration de leur bande respective respecte cette exigence.

5 L’étape suivante consiste à déterminer si la distinction est discriminatoire. La première question à laquelle il faut répondre est celle de savoir si la distinction contestée est fondée sur un motif énuméré ou analogue. Pour répondre à cette question, il faut tenir compte de l’objectif général du par. 15(1), qui est, d’une part, d’empêcher que l’on porte atteinte à la dignité humaine en imposant à des individus un désavantage fondé sur des stéréotypes et des préjugés sociaux, et, d’autre part, de contribuer à l’établissement d’une société où tous les individus sont jugés dignes de respect et de considération.

6 Nous sommes d’accord avec le juge L’Heureux‑Dubé pour dire que l’autochtonité‑lieu de résidence (la qualité de membre hors réserve d’une bande indienne) est un motif de discrimination analogue aux motifs énumérés. Toutefois, nous désirons faire des commentaires sur deux points: (1) la suggestion faite par certains qu’un même motif peut, selon les circonstances, être analogue ou non; (2) les critères d’identification des motifs analogues.

7 Les motifs énumérés sont des indicateurs législatifs de l’existence de motifs suspects, associés à des processus décisionnels discriminatoires et fondés sur des stéréotypes. Ils sont l’expression, dans la loi, d’une caractéristique générale, et non une conclusion, fondée sur le contexte et les faits pertinents, relativement à l’existence ou à l’absence de discrimination dans une affaire donnée. En tant que tels, les motifs énumérés doivent être distingués d’une conclusion portant qu’il y a discrimination dans une affaire donnée. Puisque les motifs énumérés ne constituent que des indicateurs de l’existence de motifs de distinction suspects, il s’ensuit que les décisions fondées sur ces motifs ne sont pas toujours discriminatoires; s’il en était autrement, il serait inutile de procéder à l’examen distinct de la discrimination à la troisième étape de l’analyse exposée par notre Cour dans l’arrêt Law, précité, motifs du juge Iacobucci.

8 La même observation s’applique à l’égard des motifs qui ont été reconnus par notre Cour comme «analogues» à ceux énumérés à l’art. 15. Affirmer qu’un motif de distinction est un motif analogue ne fait qu’indiquer qu’un certain processus décisionnel est suspect parce qu’il aboutit souvent à la discrimination et au déni du droit à l’égalité réelle. Tout comme les distinctions fondées sur des motifs énumérés, celles qui reposent sur des motifs analogues peuvent fort bien ne pas être discriminatoires. Toutefois, cela ne veut pas dire pour autant que ces motifs ne sont pas analogues ou qu’ils ne le sont que dans certaines circonstances. De la même manière que nous ne disons pas d’un motif énuméré qu’il existe dans une situation et non dans une autre, nous ne devrions pas dire d’un motif analogue qu’il existe dans certaines circonstances et non dans d’autres. Les motifs énumérés et les motifs analogues constituent des indicateurs permanents de l’existence d’un processus décisionnel suspect ou de discrimination potentielle. La variable est la réponse à la question de savoir s’ils sont source de discrimination dans les circonstances particulières d’une affaire donnée.

9 En conséquence, nous ne partageons pas l’opinion selon laquelle un motif donné peut constituer un indicateur de discrimination dans une affaire mais ne pas l’être dans une autre, selon la mesure gouvernementale qui est contestée. Il nous semble que ce n’est pas le motif en tant que tel qui varie d’une affaire à l’autre, mais plutôt la réponse à la question de savoir si une distinction fondée sur un motif susceptible de reconnaissance sur le plan constitutionnel est discriminatoire. Le sexe sera toujours un motif, même si les distinctions fondées sur ce motif dans les lois ne sont pas toujours discriminatoires. Certes, il a été suggéré dans l’arrêt R. c. Turpin, [1989] 1 R.C.S. 1296, que le lieu de résidence pourrait constituer un motif analogue dans certains cas. Toutefois, à la lumière de la synthèse de la jurisprudence proposée dans l’arrêt Law, précité, il est vraisemblable qu’on arriverait aujourd’hui au même résultat — le rejet de la demande — en concluant soit à l’absence de motif analogue, soit à l’absence de discrimination portant atteinte dans les faits à la dignité humaine essentielle.

10 Si les motifs du juge L’Heureux-Dubé visent à faire dépendre du contexte l’existence même des motifs énumérés et des motifs analogues, nous devons, avec égards, exprimer notre désaccord. Si le motif de l’«autochtonité‑lieu de résidence» doit constituer un motif analogue (et nous convenons avec le juge L’Heureux-Dubé que ce devrait être le cas), il doit alors constituer un indicateur permanent de discrimination législative potentielle, que la contestation vise un crédit d’impôt gouvernemental, un droit de vote ou un régime de pension. Ceci étant établi, nous passons maintenant à la troisième étape de l’analyse, soit la question de savoir si, de par son objet ou ses effets, la distinction est source de discrimination à la lumière des faits de l’espèce.

11 Il y a plusieurs avantages à maintenir la distinction qui a été établie dans l’arrêt Law, précité, entre l’analyse relative à l’existence d’un motif énuméré ou analogue et la troisième étape, savoir l’analyse de la présence de discrimination eu égard au contexte. Ces deux étapes concernent la discrimination et la violation de la présomption d’égalité de dignité et de valeur de chaque être humain, qu’elles abordent toutefois à partir de points de vue différents. Les motifs analogues servent d’indicateurs jurisprudentiels de l’existence de distinctions suspectes. Ils permettent d’identifier, sur le plan conceptuel, le genre de demandes visées par l’art. 15. En écartant les autres affaires, ils évitent la banalisation de la garantie d’égalité énoncée à l’art. 15 et ils contribuent à l’utilisation efficiente des ressources des tribunaux. Ils permettent aussi l’élaboration, au fil du temps, d’une jurisprudence qui conceptualise les types de distinctions relevant de la garantie de l’art. 15, sans faire obstacle à la reconnaissance de nouveaux cas de discrimination. Une fois établie la présence d’une distinction fondée sur un motif énuméré ou analogue, le tribunal amorce l’examen du contexte et des faits propres à l’affaire dont il est saisi pour déterminer si la distinction constitue de la discrimination dans ce cas particulier.

12 Notre deuxième préoccupation concerne la manière d’identifier les nouveaux motifs analogues. À notre avis, il faut éviter de fusionner les deuxième et troisième étapes du cadre établi dans Law. Certes, cet arrêt vise à établir un ensemble de lignes directrices, et non un carcan formaliste, mais il n’en demeure pas moins que la deuxième et la troisième étape sont incontestablement distinctes: à la deuxième étape, le tribunal détermine si la distinction est fondée sur un motif énuméré ou analogue, alors qu’à la troisième il se demande si, à la lumière des faits de l’affaire, cette distinction contrevient à l’art. 15. Une réponse affirmative à ces deux questions est un préalable à l’établissement du bien‑fondé d’une demande sur le plan constitutionnel.

13 En conséquence, quels sont les critères qui permettent de qualifier d’analogue un motif de distinction? La réponse est évidente, il s’agit de chercher des motifs de distinction analogues ou semblables aux motifs énumérés à l’art. 15 -- la race, l’origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l’âge ou les déficiences mentales ou physiques. Il nous semble que le point commun entre ces motifs est le fait qu’ils sont souvent à la base de décisions stéréotypées, fondées non pas sur le mérite de l’individu mais plutôt sur une caractéristique personnelle qui est soit immuable, soit modifiable uniquement à un prix inacceptable du point de vue de l’identité personnelle. Ce fait tend à indiquer que l’objet de l’identification de motifs analogues à la deuxième étape de l’analyse établie dans Law est de découvrir des motifs fondés sur des caractéristiques qu’il nous est impossible de changer ou que le gouvernement ne peut légitimement s’attendre que nous changions pour avoir droit à l’égalité de traitement garantie par la loi. Autrement dit, l’art. 15 vise le déni du droit à l’égalité de traitement pour des motifs qui sont immuables dans les faits, par exemple la race, ou qui sont considérés immuables, par exemple la religion. D’autres facteurs, que la jurisprudence a rattachés aux motifs énumérés et analogues, tel le fait que la décision produise des effets préjudiciables à une minorité discrète et isolée ou à un groupe qui a historiquement fait l’objet de discrimination, peuvent être considérés comme émanant du concept central que sont les caractéristiques personnelles immuables ou considérées immuables, caractéristiques qui ont trop souvent servi d’ersatz illégitimes et avilissants de décisions fondées sur le mérite des individus.

14 Le juge L’Heureux-Dubé conclut, en dernière analyse, que le facteur de l’«autochtonité‑lieu de résidence» constitue un motif analogue lorsqu’il se rapporte à la question de savoir si un membre d’une bande autochtone vit dans la réserve ou en dehors de celle‑ci. Nous sommes d’accord avec cette conclusion. Il ressort clairement des propos du juge L’Heureux‑Dubé que la distinction se rapporte à une caractéristique personnelle essentielle de l’identité personnelle des membres des bandes indiennes, caractéristique qui est considérée immuable au même titre que la religion ou la citoyenneté. Les membres hors réserve d’une bande autochtone ne peuvent devenir des membres habitant la réserve qu’à un prix considérable, si tant est qu’ils le peuvent.

15 Deux brefs commentaires s’imposent au sujet de ce nouveau motif analogue. Premièrement, il ne faut pas confondre qualité de membre hors réserve et lieu de résidence. Les décisions que sont appelés à prendre les Canadiens en général relativement à leur «lieu de résidence» ne sauraient être comparées aux décisions lourdes de conséquences que prennent les membres des bandes autochtones lorsqu’ils choisissent de vivre dans les réserves ou à l’extérieur de celles‑ci, à supposer que ce choix soit possible. La réalité de ces personnes est unique et complexe. Par conséquent, rien de nouveau n’a été établi, en ce sens qu’il n’a pas été jugé que le lieu de résidence constituait, de façon générale, un motif analogue.* Deuxièmement, nous soulignons que le motif analogue que constitue la qualité de membre hors réserve ou l’autochtonité‑lieu de résidence ne s’applique qu’à un groupe au sein de la population canadienne, tandis que l’art. 15 vise l’ensemble de la population. Nous sommes toutefois d’avis que cela n’empêche pas ce motif d’être considéré comme un motif analogue à ceux énumérés à l’art. 15. Le fait que ce motif soit limité démographiquement n’est pas différent, par exemple, des distinctions qui sont motivées par la grossesse et qui, bien qu’elles constituent une forme différente de discrimination fondée sur le sexe, sont néanmoins fondamentalement liées à ce motif. Il peut se révéler nécessaire de reconnaître des motifs analogues «inclus» afin de pouvoir examiner utilement la discrimination à l’intérieur d’un même groupe.

16 Après avoir conclu que la distinction établie par le texte de loi contesté repose sur un motif analogue, nous arrivons à la dernière étape de l’analyse fondée sur le par. 15(1): la question de savoir si la distinction en cause dans le présent cas constitue, dans les faits, de la discrimination. Autrement dit, la distinction mine‑t‑elle la présomption sur laquelle est fondée la garantie d’égalité -- savoir que tous les individus sont réputés égaux, indépendamment du groupe auquel ils appartiennent?

17 Appliquant les facteurs énoncés dans Law qui sont pertinents en l’espèce -- la pré‑existence d’un désavantage ainsi que la correspondance du droit touché et son importance --, nous concluons que la réponse à cette question est affirmative. La distinction reprochée perpétue le désavantage historique vécu par les membres hors réserve des bandes indiennes en les privant de leur droit de voter et de participer à l’administration de leur bande. Ces personnes ont des intérêts importants à faire valoir en ce qui concerne l’administration de la bande, ce que la distinction les empêche de faire. Ils sont copropriétaires de l’actif de la bande. Qu’ils y vivent ou non, la réserve est leur territoire et celui de leurs enfants. En tant que membres de la bande ils sont représentés par le conseil de la bande auprès de la communauté en général, tant au sein des organisations autochtones que dans le cadre des négociations avec le gouvernement. Bien qu’il existe des sujets d’intérêt purement local qui ne touchent pas aussi directement les intérêts des membres hors réserve des bandes indiennes, la privation complète de leur droit de voter et de participer à l’administration de leur bande a pour effet de les traiter comme des individus moins dignes de reconnaissance et n’ayant pas droit aux mêmes avantages et ce, non pas parce que leur situation justifie ce traitement, mais uniquement parce qu’ils vivent à l’extérieur de la réserve. L’importance du droit touché ressort des conclusions de la Commission royale sur les peuples autochtones, Rapport de la Commission royale sur les peuples autochtones (1996), vol. 1, Un passé, un avenir, aux pp. 147 à 206. La Commission royale écrit ceci dans le vol. 4, Perspectives et réalités, à la p. 586:

Tout au long des audiences, les autochtones ont rappelé à la Commission qu’il est essentiel pour eux de préserver et d’enrichir leur identité culturelle quand ils vivent en milieu urbain. L’identité autochtone est l’essence de l’existence des peuples autochtones. La préservation de cette identité est donc un objectif fondamental et valorisant pour les autochtones citadins.

Et elle ajoute ce qui suit, aux pp. 589 et 590:

De plus, les autochtones citadins associent l’identité culturelle à la notion d’assise territoriale ou de territoire ancestral. Pour nombre d’entre eux, ces deux concepts sont indissociables. [. . .] Il est important pour les autochtones citadins de pouvoir s’identifier à un lieu ancestral, en raison des rituels, des cérémonies et des traditions qui y sont associés, des gens qui y vivent, du sentiment d’appartenance, du lien avec une communauté ancestrale et de la possibilité d’accéder à la famille, à la communauté et aux anciens.

18 Compte tenu de tout ce qui précède, il est clair que la privation du droit de vote découlant du par. 77(1) est discriminatoire. Cette privation refuse aux membres hors réserve des bandes indiennes, sur le fondement arbitraire d’une caractéristique personnelle, le droit de participer pleinement à l’administration de leur bande respective. Elle touche à l’identité culturelle des Autochtones hors réserve par l’effet de stéréotypes. Elle présume que les Autochtones hors réserve ne sont pas intéressés à participer concrètement à la vie de leur bande ou à préserver leur identité culturelle, et qu’ils ne sont donc pas des membres de leur bande aussi méritants que les autres. L’effet, comme le message, est clair: les membres hors réserve des bandes indiennes ne sont pas aussi méritants que les membres qui vivent dans les réserves. Cette situation soulève l’application de l’aspect dignité de l’analyse fondée sur l’art. 15 et entraîne le déni du droit à l’égalité réelle.

19 À la troisième étape de l’analyse établie dans l’arrêt Law, la conclusion qu’il y a discrimination ne dépend pas de la composition du groupe des membres hors réserve des bandes indiennes, de sa relative homogénéité ou de la discrimination particulière dont il a pu faire l’objet dans le passé. C’est la situation actuelle du groupe par rapport à celle du groupe témoin qui est pertinente. Toutes les parties ont accepté que le groupe des membres hors réserve comprend des personnes qui ont librement choisi de vivre hors des réserves, des personnes qui ont dû à contrecœur les quitter pour des raisons socioéconomiques, d’autres qui, après avoir été expulsées de leur bande, ont été rétablies dans leur droit d’en être membres par le projet de loi C‑31 (Loi modifiant la Loi sur les Indiens, S.C. 1985, ch. 27), ainsi que des descendants de ces personnes. Il est admis que les membres hors réserve des bandes indiennes sont victimes de discrimination et constituent un groupe défavorisé. Il est également admis que bien des personnes faisant partie de ce groupe ont été expulsées des réserves en raison de politiques et de dispositions législatives qui ont été modifiées par le projet de loi C‑31, et qu’il est possible d’affirmer qu’elles ont été doublement victimes de discrimination. Toutefois, les Autochtones habitant les réserves sont victimes de la même discrimination. Certains ont subi les effets du projet de loi C‑31. Certains ont quitté la réserve puis y sont revenus. Les faits sociaux pertinents en l’espèce sont ceux qui se rapportent aux membres hors réserve des bandes indiennes plutôt qu’aux membres de ces bandes qui habitent les réserves. Néanmoins, même si tous les membres hors réserve des bandes indiennes avaient volontairement choisi ce mode de vie et n’étaient pas victimes de discrimination dans la société canadienne en général, leur droit d’action resterait néanmoins intact. Ils continueraient d’être défavorisés du fait qu’on leur nie la possibilité de participer pleinement aux affaires de la bande à laquelle ils ne cessent d’appartenir, alors que le conseil de cette bande est en mesure d’exercer de l’influence sur leurs intérêts, particulièrement en prenant des décisions concernant la cession des terres de la réserve ou leur répartition entre les membres de la bande, la levée de fonds et l’engagement de dépenses au profit de l’ensemble des membres de la bande. Le texte de loi en cause a pour effet de forcer les membres à choisir entre deux partis: vivre dans la réserve et exercer leurs droits politiques, ou vivre hors de la réserve et renoncer à exercer ces droits. Les droits politiques en question sont liés à la race des individus concernés ainsi qu’à leur identité culturelle. Comme il a été indiqué plus tôt, la différence de traitement résultant du texte de loi est discriminatoire parce qu’elle implique que les membres hors réserve des bandes indiennes sont des membres de rang inférieur de leur bande respective ou des personnes qui ont choisi de s’assimiler à la société majoritaire.

20 On nous a demandé d’examiner l’application possible de l’art. 25 de la Charte. Cet article dispose que les droits et libertés garantis par la Charte ne portent pas atteinte aux autres droits des Autochtones. Nous sommes d’accord avec le juge L’Heureux‑Dubé pour affirmer que, compte tenu de l’argumentation limitée qui a été présentée sur ce point, il ne conviendrait pas d’énoncer, en l’espèce, des principes généraux relativement à l’art. 25. Qu’il suffise de mentionner qu’on n’a pas démontré son application dans le présent cas.

21 Ayant conclu au caractère discriminatoire du par. 77(1), nous devons maintenant examiner l’argument des appelants fondé sur l’article premier. Le critère applicable a récemment été décrit par le juge Iacobucci dans l’arrêt Egan c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 513, au par. 182. Nous sommes convaincus que la restriction du droit de vote a un lien rationnel avec l’objectif de la loi, qui est de donner voix au chapitre, en ce qui concerne les affaires de la réserve, seulement aux personnes les plus directement touchées par les décisions du conseil de la bande. Il est admis que, bien que tous les membres de la bande soient assujettis à certaines décisions du conseil de la bande, la plupart de ces décisions n’ont d’incidence que sur les membres vivant dans la réserve. La restriction des droits garantis par l’art. 15 n’est cependant pas justifiée suivant le deuxième volet du critère fondé sur l’article premier; il n’a pas été démontré que le par. 77(1) de la Loi sur les Indiens porte le moins possible atteinte aux droits garantis par l’art. 15. Même en admettant qu’une certaine distinction puisse être justifiée pour protéger des intérêts légitimes des membres des bandes indiennes qui vivent dans les réserves, il n’a pas été démontré qu’il est nécessaire de nier complètement aux membres hors réserve de ces bandes le droit de participer aux affaires de leur bande respective par le processus démocratique des élections. Certaines parties ainsi que des intervenants ont fait état de la possibilité d’établir des conseils à deux paliers, de réserver des sièges aux membres hors réserve des bandes ou d’instaurer des votes à double majorité sur certaines questions. Les appelantes soutiennent que le maintien d’une liste électorale sur laquelle seraient inscrits les membres hors réserve des bandes indiennes et l’établissement d’un système d’administration permettant de mettre en équilibre les droits des membres des bandes qui habitent les réserves et ceux des membres hors réserve impliquent des coûts et des difficultés considérables. Toutefois, elles ne présentent pas d’élément de preuve quant aux efforts qui auraient été déployés ou aux mécanismes qui auraient été envisagés et à leurs coûts, ni d’arguments ou de précédents au soutien de la conclusion que le déni complet du droit constitutionnel pourrait être justifié par de tels coûts et des inconvénients d’ordre administratif. Dans les circonstances, nous devons conclure qu’il n’a pas été démontré que l’atteinte peut être justifiée.

22 Pour ce qui est de la réparation, la Cour d’appel a dit être d’avis qu’il était préférable, en l’espèce, d’accorder une exemption constitutionnelle permanente à la bande de Batchewana plutôt que de déclarer le par. 77(1) de la Loi sur les Indiens inconstitutionnel et inopérant de façon générale. Avec égards, nous devons exprimer notre désaccord avec cette solution. L’exemption constitutionnelle a été reconnue, mais de façon très limitée par notre Cour, comme une mesure de réparation destinée à protéger les intérêts d’une partie qui a réussi à faire déclarer inconstitutionnelle une disposition législative, lorsque la prise d’effet de la déclaration d’invalidité a été suspendue; voir Schachter c. Canada, [1992] 2 R.C.S. 679, aux pp. 715 et 717; Rodriguez c. Colombie‑Britannique (Procureur général), [1993] 3 R.C.S. 519, à la p. 577. Nous ne croyons pas être en présence d’un cas où l’élargissement de la portée de cette réparation devrait être envisagé. Il n’y a aucune preuve de l’existence de circonstances spéciales permettant d’envisager cette possibilité. Il ressort de la preuve soumise à notre Cour que la plupart, voire la totalité des bandes au Canada comptent des membres hors réserve qui sont touchés par le par. 77(1) de la Loi sur les Indiens. Par ailleurs, il n’y a aucune preuve de l’existence d’autres droits susceptibles d’être pertinents dans l’examen de l’effet du par. 77(1) sur quelque autre bande que celle de Batchewana. Si une autre bande pouvait établir l’existence d’un droit ancestral l’autorisant à restreindre le droit de vote, comme l’a laissé entendre la Cour d’appel, ce droit aurait tout simplement préséance sur les dispositions de la Loi sur les Indiens; ce n’est pas une raison pour restreindre l’application de la déclaration d’invalidité à la bande de Batchewana.

23 En cas d’incompatibilité entre la Charte et une disposition législative, l’art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982 a pour effet de rendre cette disposition inopérante. Nous sommes donc d’avis de déclarer les mots «et réside ordinairement sur la réserve» employés au par. 77(1) de la Loi sur les Indiens incompatibles avec le par. 15(1), et de suspendre pour 18 mois la prise d’effet de cette déclaration. Nous ne sommes pas d’avis d’accorder une exemption constitutionnelle à la bande de Batchewana pendant la durée de la suspension de la prise d’effet, contrairement à ce qui est normalement le cas suivant la règle établie dans Schachter. La raison de cette décision est que, eu égard aux circonstances particulières du présent cas, il semble préférable d’élaborer un système électoral qui mettra en équilibre les droits des membres vivant hors des réserves et ceux des membres qui y résident. Nous avons tenu compte de la possibilité que l’inaction du législateur puisse créer de nouveaux problèmes. En cas de litiges de cette nature, ils seront tranchés à la lumière des faits qui leur sont propres.

24 En conséquence, nous sommes d’avis de rejeter le pourvoi et de modifier la réparation en supprimant les mots «et réside ordinairement sur la réserve» employés au par. 77(1) de la Loi sur les Indiens et en suspendant la prise d’effet de la déclaration d’invalidité pour 18 mois, avec dépens en faveur des intimés. Nous répondrions de la manière suivante aux questions constitutionnelles reformulées:

1. Les mots «et réside ordinairement sur la réserve» figurant au par. 77(1) de la Loi sur les Indiens, L.R.C. (1985), ch. I‑5, contreviennent‑ils au par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés, soit de façon générale, soit uniquement en ce qui concerne les membres de la bande indienne de Batchewana?

Oui, dans leur application générale.

2. Si la réponse à la question 1 est affirmative, le par. 77(1) de la Loi sur les Indiens est‑il une limite raisonnable dont la justification peut se démontrer en vertu de l’article premier de la Charte canadienne des droits et libertés?

Non.

Version française des motifs des juges L’Heureux-Dubé, Gonthier, Iacobucci et Binnie rendus par

//Le juge L’Heureux-Dubé//

25 Le juge L’Heureux‑Dubé — Le paragraphe 77(1) de la Loi sur les Indiens, L.R.C. (1985), ch. I‑5, fixe les conditions d’exercice du droit de vote pour les bandes dont le régime électoral est régi par les dispositions de la loi. Aux termes de ce paragraphe, a qualité pour voter tout membre de la bande qui est âgé d’au moins 18 ans et «réside ordinairement sur la réserve». Le présent pourvoi nous invite à décider si la condition relative au lieu de résidence contrevient au par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés et, dans l’affirmative, si la disposition législative en litige est justifiée au regard de l’article premier de la Charte. La Cour doit aussi déterminer si cette disposition viole l’art. 15 uniquement en ce qui a trait à la bande de Batchewana ou si l’atteinte a une portée générale, et fixer, s’il y a lieu, la réparation qui convient.

I. Le contexte factuel

26 Conformément à la définition de «conseil de la bande» au par. 2(1), les chefs et conseils des bandes auxquelles s’applique la Loi sur les Indiens sont choisis selon la coutume de la bande ou, si un arrêté a été pris en vertu du par. 74(1), selon les procédures prévues par la loi, notamment le par. 77(1). Le juge de première instance a conclu que, suivant la politique du ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien, une bande n’est retranchée de l’arrêté qui l’assujettit aux procédures électorales prévues par la Loi sur les Indiens que si le conseil de la bande et les «électeurs» inscrits approuvent une telle décision soit par plébiscite soit au cours d’une assemblée publique. Certaines autres conditions doivent également être respectées. Le plus récent arrêté, l’Arrêté sur l’élection du conseil de bandes indiennes, DORS/97‑138, entré en vigueur le 4 mars 1997, indique que 288 bandes choisissent leurs dirigeants conformément à la Loi sur les Indiens. Ce nombre représente un peu moins de la moitié des bandes auxquelles s’applique la Loi sur les Indiens au Canada.

27 Les intimés sont membres de la bande indienne de Batchewana, qui compte trois réserves près de la ville de Sault Ste. Marie, en Ontario: les réserves de Rankin, de Goulais Bay et d’Obadjiwan. Comme la bande de Batchewana est mentionnée dans l’Arrêté de 1997 et que ses conseillers ne sont pas élus par sections électorales, l’admissibilité à voter aux élections de la bande est donc régie par le par. 77(1) de la Loi sur les Indiens. L’intimé John Corbiere réside dans la réserve de Rankin, tandis que les trois autres intimés sont des membres de la bande de Batchewana qui ne vivent dans aucune des réserves. Ils ont intenté la présente action en leur nom et au nom de tous les membres non résidents de la bande. Des 1 426 membres inscrits de la bande en 1991, 958 membres -- soit 67,2 p. 100 -- résidaient à l’extérieur des réserves. Tout comme celle de bon nombre d’autres premières nations, l’histoire de la bande de Batchewana a été marquée par la perte de la majeure partie de son assise territoriale traditionnelle. Avant 1850, la bande de Batchewana et d’autres bandes d’Ojibway occupaient de vastes territoires sur les rives est et nord du lac Huron et sur la rive nord du lac Supérieur, ainsi que divers territoires à l’intérieur des terres. En 1850, dans le cadre du traité Robinson‑Huron, ce territoire a été cédé à la Couronne et la bande de Batchewana a obtenu une réserve de 246 milles carrés. En 1859, par le traité Pennefather, la bande a cédé la totalité de cette réserve, se retrouvant avec seulement l’île Whitefish, une petite île de la rivière St. Marys. Dans ce traité, on promettait aux membres de la bande qu’on donnerait à celle‑ci des terres dans la réserve de la bande de Garden River près de Sault Ste. Marie. Cette promesse n’a jamais été tenue. Pendant 20 ans, donc, la bande n’a possédé qu’environ 15 acres de terres.

28 Après 1879, la bande a commencé à acquérir de nouvelles terres. Cette année‑là, le conseil de bande a acheté ce qui allait devenir la réserve de Goulais Bay au nord de Sault Ste. Marie. La superficie de cette réserve s’est accrue à la faveur d’une donation de l’Église catholique romaine en 1885. Quand l’île Whitefish a été expropriée par trois sociétés ferroviaires en 1900 et en 1902, la réserve de Goulais Bay est devenue la seule assise territoriale de la bande. Par conséquent, jusqu’aux années 1960 ou au début des années 1970, la plupart des membres de la bande ont vécu dans la réserve de Garden River, qui appartenait à une autre bande. Au cours des années 1940, le conseil de bande, qui était formé de non‑résidents élus par des non‑résidents, a réuni des terres qui sont devenues la réserve de Rankin en 1952. La majeure partie de cette réserve est entourée par la ville de Sault Ste. Marie, et certaines de ses parties longent également la rivière St. Marys et la réserve de Garden River. La troisième réserve, la réserve d’Obadjiwan, qui est venue compléter l’assise territoriale de la bande de Batchewana en 1962, a une très petite superficie et, tout comme la réserve de Goulais Bay, se trouve en zone rurale au nord de Sault Ste. Marie. La réserve de Rankin est celle qui compte le plus de résidents.

29 Depuis l’Acte de l’avancement des Sauvages, 1884, S.C. 1884, ch. 28, art. 5, les membres des bandes indiennes sont tenus par la loi de résider dans la réserve pour être admis à voter à l’élection du conseil de bande. Cette exigence figurait également dans l’Acte de l’avancement des Sauvages, S.R.C. 1886, ch. 44, par. 5(1), dans la Loi des Sauvages, S.R.C. 1906, ch. 81, al. 172(b), et dans la Loi des Indiens, S.R.C. 1927, ch. 98, al. 163a). En outre, seuls les membres de sexe masculin de la bande âgés de 21 ans révolus avaient droit de vote. Historiquement, pour voter sur la cession ou la rétrocession de terres, l’exigence n’était pas aussi stricte, puisqu’il fallait, par exemple, résider «sur les terres en question ou dans les environs» (Acte pourvoyant à l’organisation du Département du Secrétaire d’État du Canada, ainsi qu’à l’administration des Terres des Sauvages et de l’Ordonnance, S.C. 1868, ch. 42, par. 8(1)), et, plus tard, il fallait résider «dans ou près la réserve» ou «y avoir un intérêt» (Loi des Indiens, S.R.C. 1927, ch. 98, par. 51(2)). La Loi sur les Indiens, S.C. 1951, ch. 29, al. 2(1)e) et par. 76(1), a introduit, en matière d’admissibilité à voter, des dispositions semblables à celles qui sont présentement en vigueur, si ce n’est qu’elles fixaient à 21 ans l’âge minimum pour voter. Depuis la toute première élection en 1902, et ce jusqu’en 1962, la condition relative au lieu de résidence n’a pas été appliquée dans le cadre des élections de la bande de Batchewana. Depuis cette date, toutefois, seuls les membres de la bande qui vivent dans l’une des trois réserves sont autorisés à voter.

30 Le nombre de membres de la bande de Batchewana a augmenté de façon spectaculaire depuis 1985, et cette augmentation a été accompagnée d’une chute tout aussi abrupte du pourcentage des membres de la bande vivant dans les réserves. En 1985, 71,1 p. 100 des 543 membres inscrits de la bande vivaient dans les réserves. En 1991, seulement 32,8 p. 100 des 1 426 membres inscrits habitaient les réserves. Les parties s’entendent pour dire que cette tendance se poursuit. Cette augmentation spectaculaire du nombre de membres hors réserve est largement attribuable à l’adoption par le Parlement de la Loi modifiant la Loi sur les Indiens, S.C. 1985, ch. 27 (le «projet de loi C‑31»). Cette loi a rétabli dans leur statut d’Indien la plupart des personnes qui l’avaient perdu par l’effet de certaines dispositions de la Loi sur les Indiens, ainsi que les descendants de ces personnes. Avant l’adoption de cette loi, les femmes indiennes qui épousaient des hommes non indiens perdaient leur statut et leurs enfants ne pouvaient pas l’obtenir, alors que les hommes qui mariaient des femmes non indiennes et les enfants de ces unions le conservaient. Les Indiens inscrits qui choisissaient l’«émancipation» perdaient aussi leur statut. Dans le cas de la bande de Batchewana, environ 85 p. 100 des nouveaux membres sont des personnes qui, grâce au projet de loi C‑31, ont été rétablies dans leur statut d’Indien et leur droit d’appartenir à la bande. Cette tendance peut être observée dans bon nombre d’autres bandes.

II. Les dispositions constitutionnelles, législatives et réglementaires pertinentes

31 Charte canadienne des droits et libertés

1. La Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits et libertés qui y sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique.

15. (1) La loi ne fait acception de personne et s’applique également à tous, et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination, notamment des discriminations fondées sur la race, l’origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l’âge ou les déficiences mentales ou physiques.

24. (1) Toute personne, victime de violation ou de négation des droits ou libertés qui lui sont garantis par la présente charte, peut s’adresser à un tribunal compétent pour obtenir la réparation que le tribunal estime convenable et juste eu égard aux circonstances.

25. Le fait que la présente charte garantit certains droits et libertés ne porte pas atteinte aux droits ou libertés — ancestraux, issus de traités ou autres — des peuples autochtones du Canada, notamment:

a) aux droits ou libertés reconnus par la Proclamation royale du 7 octobre 1763;

b) aux droits ou libertés existants issus d’accords sur les revendications territoriales ou ceux susceptibles d’être ainsi acquis.

Loi constitutionnelle de 1982

35. (1) Les droits existants -- ancestraux ou issus de traités -- des peuples autochtones du Canada sont reconnus et confirmés.

(2) Dans la présente loi, «peuples autochtones du Canada» s’entend notamment des Indiens, des Inuit et des Métis du Canada.

(3) Il est entendu que sont compris parmi les droits issus de traités, dont il est fait mention au paragraphe (1), les droits existants issus d’accords sur des revendications territoriales ou ceux susceptibles d’être ainsi acquis.

(4) Indépendamment de toute autre disposition de la présente loi, les droits -- ancestraux ou issus de traités -- visés au paragraphe (1) sont garantis également aux personnes des deux sexes.

52. (1) La Constitution du Canada est la loi suprême du Canada; elle rend inopérantes les dispositions incompatibles de toute autre règle de droit.

Loi sur les Indiens, L.R.C. (1985), ch. I‑5

2. (1) Les définitions qui suivent s’appliquent à la présente loi.

«bande» Groupe d’Indiens, selon le cas:

a) à l’usage et au profit communs desquels des terres appartenant à Sa Majesté ont été mises de côté avant ou après le 4 septembre 1951;

b) à l’usage et au profit communs desquels, Sa Majesté détient des sommes d’argent;

c) que le gouverneur en conseil a déclaré être une bande pour l’application de la présente loi.

«conseil de la bande»

a) Dans le cas d’une bande à laquelle s’applique l’article 74, le conseil constitué conformément à cet article;

b) dans le cas d’une bande à laquelle l’article 74 n’est pas applicable, le conseil choisi selon la coutume de la bande ou, en l’absence d’un conseil, le chef de la bande choisi selon la coutume de celle‑ci.

«électeur» Personne qui remplit les conditions suivantes:

a) être inscrit sur une liste de bande;

b) avoir dix‑huit ans;

c) ne pas avoir perdu son droit de vote aux élections de la bande.

20. (1) Un Indien n’est légalement en possession d’une terre dans une réserve que si, avec l’approbation du ministre, possession de la terre lui a été accordée par le conseil de la bande.

38. (1) Une bande peut céder à titre absolu à Sa Majesté, avec ou sans conditions, tous ses droits, et ceux de ses membres, portant sur tout ou partie d’une réserve.

39. (1) Une cession à titre absolu ou une désignation n’est valide que si les conditions suivantes sont réunies:

a) elle est faite à Sa Majesté;

b) elle est sanctionnée par une majorité des électeurs de la bande:

(i) soit à une assemblée générale de la bande convoquée par son conseil,

(ii) soit à une assemblée spéciale de la bande convoquée par le ministre en vue d’examiner une proposition de cession à titre absolu ou de désignation,

(iii) soit au moyen d’un référendum comme le prévoient les règlements;

c) elle est acceptée par le gouverneur en conseil.

64. (1) Avec le consentement du conseil d’une bande, le ministre peut autoriser et prescrire la dépense de sommes d’argent au compte en capital de la bande:

a) pour distribuer per capita aux membres de la bande un montant maximal de cinquante pour cent des sommes d’argent au compte en capital de la bande, provenant de la vente de terres cédées;

b) pour construire et entretenir des routes, ponts, fossés et cours d’eau dans des réserves ou sur des terres cédées;

c) pour construire et entretenir des clôtures de délimitation extérieure sur les réserves;

d) pour acheter des terrains que la bande emploiera comme réserve ou comme addition à une réserve;

e) pour acheter pour la bande les droits d’un membre de la bande sur des terrains sur une réserve;

f) pour acheter des animaux, des instruments ou de l’outillage de ferme ou des machines pour la bande;

g) pour établir et entretenir dans une réserve ou à l’égard d’une réserve les améliorations ou ouvrages permanents qui, de l’avis du ministre, seront d’une valeur permanente pour la bande ou constitueront un placement en capital;

h) pour consentir aux membres de la bande, en vue de favoriser son bien‑être, des prêts n’excédant pas la moitié de la valeur globale des éléments suivants:

(i) les biens meubles appartenant à l’emprunteur,

(ii) la terre concernant laquelle il détient ou a le droit de recevoir un certificat de possession,

et percevoir des intérêts et recevoir des gages à cet égard;

i) pour subvenir aux frais nécessairement accessoires à la gestion de terres situées sur une réserve, de terres cédées et de tout bien appartenant à la bande;

j) pour construire des maisons destinées aux membres de la bande, pour consentir des prêts aux membres de la bande aux fins de construction, avec ou sans garantie, et pour prévoir la garantie des prêts consentis aux membres de la bande en vue de la construction;

k) pour toute autre fin qui, d’après le ministre, est à l’avantage de la bande.

66. (1) Avec le consentement du conseil d’une bande, le ministre peut autoriser et ordonner la dépense de sommes d’argent du compte de revenu à toute fin qui, d’après lui, favorisera le progrès général et le bien‑être de la bande ou d’un de ses membres.

69. (1) Le gouverneur en conseil peut, par décret, permettre à une bande de contrôler, administrer et dépenser la totalité ou une partie de l’argent de son compte de revenu; il peut aussi modifier ou révoquer un tel décret.

74. (1) Lorsqu’il le juge utile à la bonne administration d’une bande, le ministre peut déclarer par arrêté qu’à compter d’un jour qu’il désigne le conseil d’une bande, comprenant un chef et des conseillers, sera constitué au moyen d’élections tenues selon la présente loi.

75. (1) Seul un électeur résidant dans une section électorale peut être présenté au poste de conseiller pour représenter cette section au conseil de la bande.

(2) Nul ne peut être candidat à une élection au poste de chef ou de conseiller d’une bande, à moins que sa candidature ne soit proposée et appuyée par des personnes habiles elles‑mêmes à être présentées.

77. (1) Un membre d’une bande, qui a au moins dix‑huit ans et réside ordinairement sur la réserve, a qualité pour voter en faveur d’une personne présentée comme candidat au poste de chef de la bande et, lorsque la réserve, aux fins d’élection, ne comprend qu’une section électorale, pour voter en faveur de personnes présentées aux postes de conseillers.

(2) Un membre d’une bande, qui a dix‑huit ans et réside ordinairement dans une section électorale établie aux fins d’élection, a qualité pour voter en faveur d’une personne présentée au poste de conseiller pour représenter cette section.

81. (1) Le conseil d’une bande peut prendre des règlements administratifs, non incompatibles avec la présente loi ou avec un règlement pris par le gouverneur en conseil ou par le ministre, pour l’une ou l’ensemble des fins suivantes:

a) l’adoption de mesures relatives à la santé des habitants de la réserve et les précautions à prendre contre la propagation des maladies contagieuses et infectieuses;

b) la réglementation de la circulation;

c) l’observation de la loi et le maintien de l’ordre;

d) la répression de l’inconduite et des incommodités;

e) la protection et les précautions à prendre contre les empiétements des bestiaux et autres animaux domestiques, l’établissement de fourrières, la nomination de gardes‑fourrières, la réglementation de leurs fonctions et la constitution de droits et redevances pour leurs services;

f) l’établissement et l’entretien de cours d’eau, routes, ponts, fossés, clôtures et autres ouvrages locaux;

g) la division de la réserve ou d’une de ses parties en zones, et l’interdiction de construire ou d’entretenir une catégorie de bâtiments ou d’exercer une catégorie d’entreprises, de métiers ou de professions dans une telle zone;

h) la réglementation de la construction, de la réparation et de l’usage des bâtiments, qu’ils appartiennent à la bande ou à des membres de la bande pris individuellement;

i) l’arpentage des terres de la réserve et leur répartition entre les membres de la bande, et l’établissement d’un registre de certificats de possession et de certificats d’occupation concernant les attributions, et la mise à part de terres de la réserve pour usage commun, si l’autorisation à cet égard a été accordée aux termes de l’article 60;

j) la destruction et le contrôle des herbes nuisibles;

k) la réglementation de l’apiculture et de l’aviculture;

l) l’établissement de puits, citernes et réservoirs publics et autres services d’eau du même genre, ainsi que la réglementation de leur usage;

m) la réglementation ou l’interdiction de jeux, sports, courses et concours athlétiques d’ordre public et autres amusements du même genre;

n) la réglementation de la conduite et des opérations des marchands ambulants, colporteurs ou autres personnes qui pénètrent dans la réserve pour acheter ou vendre des produits ou marchandises, ou en faire un autre commerce;

o) la conservation, la protection et la régie des animaux à fourrure, du poisson et du gibier de toute sorte dans la réserve;

p) l’expulsion et la punition des personnes qui pénètrent sans droit ni autorisation dans la réserve ou la fréquentent pour des fins interdites;

p.1) la résidence des membres de la bande ou des autres personnes sur la réserve;

p.2) l’adoption de mesures relatives aux droits des conjoints ou des enfants qui résident avec des membres de la bande dans une réserve pour toute matière au sujet de laquelle le conseil peut établir des règlements administratifs à l’égard des membres de la bande;

p.3) l’autorisation du ministre à effectuer des paiements sur des sommes d’argent au compte de capital ou des sommes d’argent de revenu aux personnes dont les noms ont été retranchés de la liste de la bande;

p.4) la mise en vigueur des paragraphes 10(3) ou 64.1(2) à l’égard de la bande;

q) toute question qui découle de l’exercice des pouvoirs prévus par le présent article, ou qui y est accessoire;

r) l’imposition, sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire, d’une amende maximale de mille dollars et d’un emprisonnement maximal de trente jours, ou de l’une de ces peines, pour violation d’un règlement administratif pris aux termes du présent article.

83. (1) Sans préjudice des pouvoirs que confère l’article 81, le conseil de la bande peut, sous réserve de l’approbation du ministre, prendre des règlements administratifs dans les domaines suivants:

a) sous réserve des paragraphes (2) et (3), l’imposition de taxes à des fins locales, sur les immeubles situés dans la réserve, ainsi que sur les droits sur ceux‑ci, et notamment sur les droits d’occupation, de possession et d’usage;

a.1) la délivrance de permis, de licences ou d’agréments aux entreprises, professions, métiers et occupations;

b) l’affectation et le déboursement de l’argent de la bande pour couvrir les dépenses de cette dernière;

c) la nomination de fonctionnaires chargés de diriger les affaires du conseil, en établissant leurs fonctions et prévoyant leur rétribution sur les fonds prélevés en vertu de l’alinéa a);

d) le versement d’une rémunération, pour le montant que le ministre peut approuver, aux chefs et conseillers, sur les fonds prélevés en vertu de l’alinéa a);

e) les mesures d’exécution forcée visant le recouvrement de tout montant qui peut être perçu en application du présent article, arrérages et intérêts compris;

e.1) l’imposition, pour non‑paiement de tout montant qui peut être perçu en application du présent article, d’intérêts et la fixation, par tarif ou autrement, de ces intérêts;

f) la réunion de fonds provenant des membres de la bande et destinés à supporter des entreprises de la bande;

g) toute question qui découle de l’exercice des pouvoirs prévus par le présent article, ou qui y est accessoire.

(2) Toute dépense à faire sur les fonds prélevés en application du paragraphe (1) doit l’être sous l’autorité d’un règlement administratif pris par le conseil de la bande.

85.1 (1) Sous réserve du paragraphe (2), le conseil d’une bande peut prendre des règlements administratifs en vue:

a) d’interdire la vente, le troc, la fourniture ou la fabrication de boissons alcoolisées sur la réserve de la bande;

b) d’interdire à toute personne d’être en état d’ivresse sur la réserve;

c) d’interdire à toute personne d’avoir en sa possession des boissons alcoolisées sur la réserve;

d) de prévoir des exceptions aux interdictions visées aux alinéas b) ou c).

Règles de la Cour suprême du Canada, DORS/83‑74

32. (1) Dans les 60 jours suivant le dépôt de l’avis d’appel, la partie qui entend soulever une question constitutionnelle doit s’adresser au Juge en chef, ou à un autre juge, pour que soit formulée la question constitutionnelle lorsque:

a) la validité ou l’applicabilité constitutionnelle d’une loi fédérale ou d’une loi provinciale ou de l’un de leurs règlements d’application est contestée;

b) le caractère inopérant d’une loi fédérale ou d’une loi provinciale ou de l’un de leurs règlements d’application est plaidé.

c) la validité ou l’applicabilité constitutionnelle d’une règle de common law est contestée.

. . .

(4) Le Juge en chef, ou un autre juge, peut formuler la question et en ordonner la signification, dans le délai qu’il fixe, au procureur général du Canada, aux procureurs généraux de toutes les provinces et aux ministres de la Justice des gouvernements des territoires, avec avis que ceux qui veulent intervenir -- qu’ils aient ou non l’intention de plaider -- doivent déposer dans le délai précisé dans l’avis, non inférieur à quatre semaines suivant la date de l’avis, un avis d’intervention conforme à la formule C et signifier cet avis aux parties.

III. Les jugements antérieurs

A. Cour fédérale -‑ Section de première instance, [1994] 1 C.F. 394

32 Le seul défendeur représenté au procès était Sa Majesté la Reine; la bande de Batchewana n’a pas participé au procès. Le juge Strayer (maintenant juge de la Cour d’appel fédérale) a fait l’historique de l’assise territoriale de la bande de Batchewana et analysé l’organisation des dispositions de la Loi sur les Indiens énonçant les pouvoirs des conseils de bande. Il a ensuite examiné le test établi par notre Cour à l’égard du par. 15(1) dans l’arrêt Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143. Il a conclu que le refus d’accorder le droit de vote aux membres non résidents de la bande de Batchewana avait des répercussions négatives sur ceux qui ne résident pas ordinairement dans la réserve. Il a souligné les difficultés que la bande avait éprouvées dans le passé pour maintenir une assise territoriale suffisante et, de ce fait, l’impossibilité pour bon nombre de ceux qui voulaient vivre dans la réserve de s’y installer. Il a également fait remarquer que de nombreux membres de la bande vivant hors des réserves avaient recouvré leur droit d’appartenir à la bande grâce au projet de loi C‑31. Il a souligné que ces personnes étaient surtout des femmes ou des enfants de femmes qui avaient perdu leur statut d’Indienne parce qu’elles avaient épousé des hommes non indiens, ou encore des personnes qui avaient perdu leur statut pour des raisons fondées sur la race, parce qu’elles avaient décidé de s’émanciper et d’exercer leurs pleins droits de citoyens canadiens. Le juge Strayer a conclu que les personnes ne résidant pas ordinairement dans les réserves de la bande de Batchewana étaient visées par un motif analogue.

33 Il a ensuite examiné la nature et l’objectif de la mesure législative en cause et statué qu’il devait décider si celle‑ci créait des distinctions fondées sur des caractéristiques personnelles non pertinentes. Il a souligné que certains des pouvoirs dont le conseil de bande est investi, par exemple ceux énumérés au par. 81(1) de la Loi sur les Indiens, se rapportent uniquement à l’administration de la réserve. Il a conclu qu’il ressortait de la preuve que la plus grande partie du budget de fonctionnement accordé par le gouvernement à la bande et dépensé par cette dernière est affectée à des objets locaux, reconnaissant toutefois que certaines de ces dépenses ont des répercussions sur les membres non résidents. En ce qui concerne les pouvoirs du conseil de bande se rapportant à l’administration du territoire de la réserve, il a conclu que l’application de la condition relative au lieu de résidence est une façon appropriée de déterminer qui a le droit de voter.

34 Il a toutefois fait remarquer que les restrictions au droit de vote prévues par le par. 77(1) touchent également d’autres décisions, qui ne concernent pas uniquement les intérêts des résidents de la réserve, par exemple celles portant sur l’usage et l’aliénation des biens de la communauté. Il a estimé que, pour ce qui est de ces questions, le lieu de résidence est une caractéristique personnelle non pertinente. Il a mentionné trois dispositions en particulier qui ont des répercussions sur les intérêts de l’ensemble des membres de la bande et qui sont touchées par l’application du par. 77(1): les votes sur la cession de terres de la réserve tenus en application de l’al. 39(1)(b), et les pouvoirs conférés au conseil de bande par les par. 64(1) et 66(1). Bref, le juge Strayer a conclu que, dans la mesure où elle concerne la façon de disposer des terres de la réserve ou de sommes d’argent des Indiens détenues au profit de l’ensemble de la bande, la définition donnée au par. 77(1) porte atteinte au par. 15(1), mais que, relativement aux fonctions se rapportant uniquement à l’administration du territoire de la réserve, il n’y avait pas de violation du par. 15(1).

35 Le juge Strayer a ensuite abordé la question de la justification au regard de l’article premier. Il a estimé que, en ce qui a trait aux fonctions touchant l’ensemble des membres de la bande, aucune justification appropriée n’avait été présentée afin d’expliquer pourquoi seuls certains membres de la bande devraient jouir d’un droit de regard sur les biens qui appartiennent à l’ensemble des membres. Il a statué que, comme il avait conclu à la violation du par. 15(1), il n’était pas nécessaire d’examiner l’argument des intimés fondé sur l’al. 2d), la liberté d’association.

36 Le juge Strayer a prononcé un jugement déclaratoire portant que le par. 77(1) contrevient au par. 15(1) de la Charte, «dans la mesure où il a pour effet d’empêcher les membres de la bande indienne de Batchewana qui ne résident pas ordinairement sur l’une des réserves de la bande de participer à l’octroi ou au refus de la sanction de la bande exigée à l’alinéa 39(1)b) de la Loi, ou d’être représentés par ceux pour qui ils ont l’occasion de voter lorsqu’est donné au nom de la bande le consentement à la dépense de l’argent des Indiens sous le régime des paragraphes 64(1) et 66(1) de la Loi sur les Indiens», et il a suspendu la prise d’effet de l’ordonnance jusqu’au 1er juillet 1994. Dans ses motifs, il a souligné que l’application du jugement déclaratoire se limitait à la bande de Batchewana, étant donné que les actes de procédure et la preuve présentés ne concernaient que celle‑ci. Il a aussi indiqué que, bien qu’il ait décrit les effets de la mesure législative qui étaient inacceptables, la déclaration d’invalidité visait le par. 77(1) dans sa totalité.

B. Cour d’appel fédérale, [1997] 1 C.F. 689

37 Le jugement des membres de la Cour d’appel fédérale qui ont entendu l’affaire, en l’occurrence les juges Stone, Linden et McDonald, a été rendu par la cour. Celle‑ci a d’abord étudié les arguments de l’intervenant Lesser Slave Lake Indian Regional Council selon lesquels le droit de la bande de décider qui peut être membre et profiter des avantages se rattachant à cette qualité, notamment le droit de vote, est un droit ancestral garanti par l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. La Cour d’appel fédérale a souligné que, selon le critère applicable à l’égard des droits ancestraux énoncé dans R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507, l’existence d’un tel droit dépend de la communauté autochtone qui revendique le droit et exige la preuve qu’une pratique faisait partie intégrante de la culture distinctive de cette communauté avant le contact avec les Européens. La cour a jugé qu’il n’y avait au dossier aucun élément de preuve démontrant que la bande de Batchewana possédait le droit ancestral, au sens de l’art. 35, de refuser le droit de vote à certains de ses membres, puisqu’elle ne tenait des élections que depuis 1902. La cour a ensuite examiné la possibilité que l’art. 25 de la Charte puisse jouer un rôle dans l’analyse fondée sur l’art. 15. Elle a statué que, comme aucun droit garanti par l’art. 35 n’était en cause et que le régime électoral établi par la Loi sur les Indiens ne pouvait pas être considéré comme l’un des «autres» droits ou libertés des peuples autochtones du Canada, l’art. 25 ne s’appliquait pas.

38 La cour a ensuite entrepris l’analyse fondée sur le par. 15(1). Elle a jugé que le refus d’accorder le droit de vote aux membres hors réserve constituait le déni d’un avantage, parce que ce droit est un élément central de la capacité de participer au gouvernement démocratique de la bande à laquelle ils appartiennent. La cour a indiqué que l’avantage ainsi refusé se rapportait non seulement aux pouvoirs spécifiés dans le jugement du juge Strayer, mais également aux autres pouvoirs du conseil de bande découlant du pouvoir de faire des règlements administratifs en vertu du par. 81(1) de la Loi sur les Indiens. Elle a souligné que bon nombre des pouvoirs conférés au conseil par le par. 81(1) pouvaient avoir des répercussions tant sur les membres de la bande habitant les réserves que sur ceux vivant hors réserve.

39 La cour a examiné la question de savoir si le déni de cet avantage était discriminatoire. Elle s’est d’abord demandée si la non‑résidence dans une réserve constituait un motif analogue. Elle a fait remarquer que l’existence d’un motif analogue est une question contextuelle, qu’il faut trancher en se demandant si les distinctions fondées sur ce motif peuvent porter atteinte à la dignité de la personne qui invoque la Charte. La cour a jugé qu’un stéréotype avait été attribué aux personnes vivant hors réserve, car bien des gens considéraient qu’on ne pouvait leur faire confiance pour utiliser leur pouvoir électoral dans l’intérêt de la bande. La cour a souligné que de nombreuses personnes appartenant à ce groupe avaient souffert d’un désavantage historique, étant donné que bon nombre d’entre elles avaient été exclues de la bande en raison de dispositions législatives discriminatoires auxquelles le projet de loi C‑31 a remédié. Finalement, elle a jugé que les membres hors réserve de la bande sont généralement sans pouvoir politique. À la lumière de ces facteurs, elle a conclu à l’existence d’un motif analogue. La cour a également conclu que la distinction était discriminatoire puisqu’elle contrevenait à l’objectif du par. 15(1). Elle a précisé que la distinction était discriminatoire relativement à l’ensemble des pouvoirs de la bande, et non seulement à l’égard de ceux qui ne se rapportent pas à l’administration du territoire de la réserve.

40 La Cour d’appel fédérale a statué que la disposition législative en cause n’était pas justifiée au regard de l’article premier. Elle a conclu que la disposition avait pour objectif «d’instaurer un régime électoral auquel tous ceux qui sont touchés par l’issue du scrutin ont le droit de participer» (par. 59). La cour a décidé qu’il n’y avait pas de lien rationnel entre la disposition et cet objectif, puisque les membres non résidents sont liés par les décisions du chef et du conseil, et ce relativement à tous les pouvoirs du conseil.

41 La Cour d’appel fédérale a jugé que la réparation convenable était une exemption constitutionnelle, «[c]ompte tenu des circonstances inusitées et spéciales de la présente affaire» (par. 76). Cette ordonnance était justifiée, selon la cour, parce que d’autres bandes pourraient réussir à établir l’existence d’un droit ancestral visé à l’art. 35 leur permettant d’interdire aux membres non résidents de voter. Si l’existence d’un droit ancestral visé à l’art. 35 était établie, d’indiquer la cour, l’interaction de l’art. 25 et du par. 15(1) aurait pour effet de modifier l’analyse. Elle a aussi fait remarquer que, dans le contexte d’autres bandes, une preuve plus abondante tendant à justifier la restriction au regard de l’article premier pourrait être présentée. Concluant que les droits ancestraux doivent faire l’objet d’une évaluation au cas par cas, elle a statué qu’il y avait lieu d’accorder l’exemption en vertu des pouvoirs que lui confère le par. 24(1) de la Charte. La cour a décidé de ne pas suspendre la prise d’effet de la déclaration d’invalidité.

42 Sur ordonnance du juge Stone, il a été sursis à l’exécution du jugement de la Cour d’appel en attendant la décision de notre Cour sur la demande d’autorisation de pourvoi: (1996), 206 N.R. 122. Sur ordonnance du juge Gonthier datée du 24 novembre 1998, un sursis supplémentaire a été accordé jusqu’à ce que notre Cour statue sur l’affaire.

IV. Les questions en litige

43 Deux questions constitutionnelles ont été formulées dans le présent pourvoi:

1. Les mots «et réside ordinairement sur la réserve» figurant au par. 77(1) de la Loi sur les Indiens, L.R.C. (1985), ch. I‑5, contreviennent‑ils au par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés, mais uniquement en ce qui concerne les membres de la bande indienne de Batchewana?

2. Si la réponse à la question 1 est affirmative, le par. 77(1) de la Loi sur les Indiens restreint‑il dans des limites raisonnables les droits des membres de la bande indienne de Batchewana, de telle façon qu’il n’est pas incompatible avec la Loi constitutionnelle de 1982?

44 Cinq questions principales doivent être tranchées:

(1) Quelle approche doit‑être suivie dans l’analyse fondée sur l’art. 15 en l’espèce, étant donné que l’on plaide que la disposition législative contestée ne viole la Charte que dans les circonstances propres à la bande de Batchewana?

(2) Quel est l’effet de l’art. 25 de la Charte et de l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de1982 sur l’analyse fondée sur le par. 15(1) dans la présente affaire?

(3) La disposition législative contestée viole‑t‑elle le par. 15(1)?

(4) S’il y a violation du par. 15(1), cette violation est‑elle justifiée au regard de l’article premier de la Charte?

(5) Au besoin, quelle est la réparation convenable?

V. L’analyse

A. L’analyse fondée sur l’art. 15 devrait‑elle porter uniquement sur la situation de la bande de Batchewana?

45 La question préliminaire suivante se pose: L’analyse fondée sur le par. 15(1) devrait‑elle porter sur la situation de la bande de Batchewana en particulier, ou sur la disposition législative dans son application générale, c’est‑à‑dire à toutes les bandes visées par le par. 77(1)? En première instance, l’analyse s’est attachée à la situation particulière de la bande de Batchewana, puisque les intimés sollicitaient une exemption constitutionnelle s’appliquant uniquement à leur bande.

46 Toutefois, le fait de limiter l’examen à la situation de la bande de Batchewana dans le cadre de l’analyse fondée sur le par. 15(1) reviendrait à présumer que la réparation convenable est l’exemption constitutionnelle. En leur qualité de gardiens des droits garantis par la Charte, les tribunaux ont l’obligation de veiller à ce que la réparation accordée soit proportionnée à l’atteinte constatée, et de déterminer la réparation convenable. Par conséquent, avant d’aborder la question de l’exemption constitutionnelle, il faut examiner l’application générale de la disposition législative en cause, ainsi que la preuve disponible à cet égard. Ce n’est qu’en l’absence de preuve d’invalidité générale qu’il sera nécessaire de prendre en considération la situation particulière de la bande de Batchewana et, par conséquent, la doctrine de l’exemption constitutionnelle.

47 Les appelantes soutiennent qu’il serait inopportun de faire une telle analyse en raison de la manière dont la présente affaire a été plaidée en première instance, où l’on s’est attaché spécifiquement à la situation de la bande de Batchewana. Toutefois, parmi les allégations contenues dans leur déclaration concernant les droits à l’égalité, les demandeurs ont plaidé la discrimination ressortant du texte de loi lui‑même et ils n’ont pas rattaché cette prétention à la situation particulière de la bande de Batchewana. Par conséquent, la question de la discrimination découlant de l’application générale du par. 77(1) est en litige depuis le tout début de la présente affaire. Les parties et les intervenants ont traité des aspects connexes de la question de la constitutionnalité du texte de loi dans son application générale dans les mémoires qu’ils ont présentés à notre Cour, et la Cour d’appel a procédé à une analyse générale dans sa décision. En conséquence, les parties ne seront pas prises au dépourvu par l’analyse de la constitutionnalité de la loi dans son application générale.

48 Les questions constitutionnelles, telles qu’elles ont été formulées, ne visent que la situation des membres de la bande de Batchewana. Il faut donc se demander si la formulation des questions constitutionnelles fait obstacle à l’examen de l’application de la mesure législative en général et à la possibilité d’une réparation différente de l’exemption constitutionnelle. En cas de contestation de la validité ou de l’applicabilité constitutionnelle d’une mesure législative, une question constitutionnelle doit être formulée par le Juge en chef ou un autre juge de notre Cour, conformément au par. 32(1) des Règles de la Cour suprême du Canada, DORS/83-74, quoiqu’«[u]ne grande latitude [soit] généralement laissée» aux parties dans la formulation des questions constitutionnelles: Bisaillon c. Keable, [1983] 2 R.C.S. 60, à la p. 71. Toutefois, notre Cour a statué qu’elle n’est pas liée par le texte précis d’une question constitutionnelle. Par exemple, dans l’arrêt Bisaillon, à la p. 72, la Cour a reformulé une des questions constitutionnelles pour en restreindre la portée. Dans l’arrêt Benner c. Canada (Secrétaire d’État), [1997] 1 R.C.S. 358, comme les parties étaient incapables de s’entendre sur l’identité des dispositions visées par le litige constitutionnel, les diverses dispositions en cause n’avaient pas toutes été mentionnées dans les questions constitutionnelles. Dans son jugement formel, publié à [1997] 3 R.C.S. 389, la Cour a rendu subséquemment une ordonnance concernant l’applicabilité de plusieurs dispositions des textes de loi contestés qui n’avaient pas été mentionnées dans les questions constitutionnelles formulées.

49 Dans B. A. Crane et H. S. Brown, Supreme Court of Canada Practice 1998 (1997), à la p. 225, les auteurs soulignent que la formulation de questions constitutionnelles a pour objet de faire en sorte que le procureur général du Canada, les procureurs généraux des provinces et les ministres de la justice des gouvernements des territoires soient avisés, comme l’exige le par. 32(4) des Règles, de l’existence d’un litige constitutionnel, de façon à pouvoir décider s’ils vont exercer ou non leur droit d’intervenir. Je souscris à cette description de l’objet de cette disposition, et j’ajouterais qu’elle constitue également un moyen de signaler aux parties et à d’éventuels intervenants les questions constitutionnelles qui seront examinées. À mon avis, la Cour exerce de façon appropriée son pouvoir de reformuler des questions constitutionnelles ou de prononcer une déclaration d’invalidité de portée plus large que celle demandée dans les questions lorsque, ce faisant, elle ne prive pas les procureurs généraux de leur droit d’être avisés du fait que la constitutionnalité d’une disposition législative donnée est contestée devant notre Cour, et elle ne prive pas ceux qui sont concernés par l’issue du litige de la possibilité de se faire entendre sur les questions de fond se rapportant à cette question.

50 En l’espèce, la question constitutionnelle qui a été signifiée aux parties visées, conformément à l’art. 32 de Règles, quoique comportant les mots «mais uniquement en ce qui concerne les membres de la bande indienne de Batchewana», constituait un avis à tous les procureurs généraux que la validité constitutionnelle de la condition relative au lieu de résidence prévue par la Loi sur les indiens pour l’exercice du droit de vote était en litige. La réparation que préconise le gouvernement fédéral en l’espèce, si une réparation doit être accordée, est une déclaration générale plutôt qu’une exemption constitutionnelle, et il a fait état de cette préférence tant dans son mémoire que dans ses plaidoiries. Comme je l’ai souligné plus tôt, les divers aspects de la question de l’application générale du par. 77(1) ont été plaidés et débattus devant nous et devant la Cour d’appel fédérale par les parties et les intervenants. Malgré le texte de la question, il était évident que notre Cour, dans l’analyse de la situation de la bande de Batchewana, pourrait établir des principes qui s’appliqueraient à d’autres bandes. Par conséquent, je ne crois pas que les procureurs généraux ou quelque autre intéressé aient subi un préjudice concret en raison du texte de la question, ou qu’ils auraient raisonnablement pris une décision différente en ce qui concerne leur droit d’intervenir. Dans les circonstances, je reformule donc ainsi les questions constitutionnelles:

1. Les mots «et réside ordinairement sur la réserve» figurant au par. 77(1) de la Loi sur les Indiens, L.R.C. (1985), ch. I‑5, contreviennent‑ils au par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés, soit de façon générale, soit uniquement en ce qui concerne les membres de la bande indienne de Batchewana?

2. Si la réponse à la question 1 est affirmative, le par. 77(1) de la Loi sur les Indiens est‑il une limite raisonnable dont la justification peut se démontrer conformément à l’article premier de la Charte canadienne des droits et libertés?

B. Les articles 25 et 35

51 La question des effets des art. 25 de la Charte et 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 a été soulevée par l’intervenant Lesser Slave Lake Indian Regional Council (le «Conseil»), mais n’a pas été abordée par les appelantes ni par les intimés. Le Conseil soutient que la restriction du droit de vote aux personnes qui résident ordinairement dans la réserve constitue la codification d’un droit -- ancestral ou issus de traité -- visé à l’art. 35 ou d’«autres» droits ou libertés protégés par l’art. 25, et que, par conséquent, l’art. 25 interdit toute interprétation de l’art. 15 qui entraînerait une atteinte à ces droits. Le Conseil prétend que, pour cette raison, les dispositions attaquées sont soustraites à l’examen. Par contraste, l’intervenante l’Association des femmes autochtones du Canada plaide que l’art. 25 sert de guide dans l’interprétation des autres droits garantis par la Charte, de façon à ce que les droits des peuples autochtones ne puissent être contestés par des non‑autochtones, ce qui ne les met toutefois pas à l’abri de contestations par des membres de la communauté autochtone.

52 Les arguments du Conseil n’indiquent pas, à mon avis, que la réparation sollicitée par les intimés pourrait «porter atteinte» aux droits visés à l’art. 25. Cet article s’applique lorsque des droits ancestraux ou issus de traités garantis par l’art. 35 sont en litige, ou quand la réparation demandée dans le cadre d’une contestation fondée sur la Charte pourrait porter atteinte à d’«autres» droits ou libertés des peuples autochtones du Canada. Ce passage montre que les droits visés à l’art. 25 sont plus étendus que ceux visés à l’art. 35, et qu’il peut s’agir de droits d’origine législative. Cependant, le seul fait qu’une mesure législative concerne les autochtones ne la fait pas entrer dans le champ d’application des «autres» droits ou libertés visés à l’art. 25. Le Conseil soutient que le par. 77(1) protège ou reconnaît des droits garantis par l’art. 35, notamment le titre aborigène, les droits issus de traités ainsi que les droits ancestraux à l’autonomie gouvernementale. Il affirme également que le par. 77(1) crée en faveur des bandes un droit d’origine législative à l’autodétermination et à l’autonomie gouvernementale. Les arguments du Conseil en ce qui concerne l’art. 25 reposent en grande partie sur la thèse que le projet de loi C‑31 contrevient à des droits ancestraux et issus de traités, question dont notre Cour n’est pas saisie et à l’égard de laquelle aucun élément de preuve n’a été présenté. En conséquence, je suis d’avis que les observations du Conseil n’établissent pas que l’art. 25 s’applique dans la présente affaire.

53 Étant donné qu’on n’a pas fait la preuve de l’application de l’art. 25 et que l’argumentation sur cette question a été extrêmement limitée, il ne conviendrait pas d’énoncer, en l’espèce, une approche générale à l’égard de l’art. 25. En particulier, je ne me prononcerai pas sur l’incidence des mots «ne porte pas atteinte» sur l’analyse effectuée en vertu d’autres dispositions de la Charte lorsque l’art. 25 s’applique, ou sur la question de savoir si cet article «protège» les droits qu’il vise contre l’application de la Charte. J’estime également qu’il n’est pas nécessaire de statuer sur la portée des «autres» droits ou libertés protégés par cet article. Ces questions seront tranchées lorsqu’elles seront directement soulevées et que notre Cour aura eu l’avantage d’arguments exhaustifs à leur sujet.

54 Toutefois, je dois souligner, et c’est une question dont je vais traiter plus loin, que l’approche contextuelle applicable à l’égard de l’art. 15 commande que l’analyse du caractère égalitaire des dispositions se rapportant aux Autochtones prenne en compte et respecte le patrimoine et la spécificité autochtones, ainsi que la reconnaissance des droits ancestraux et issus de traités, et mette l’accent sur l’importance qu’ont pour les Canadiens d’origine autochtone, leurs valeurs et leur histoire.

C. L’analyse fondée sur le par. 15(1)

(1) Le cadre de l’analyse fondée sur le par. 15(1)

55 Dans l’arrêt Law c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1999] 1 R.C.S. 497, le juge Iacobucci a examiné le cadre de l’analyse fondée sur le par. 15(1). Comme on le précise au par. 88 de l’arrêt Law, pour déterminer si une loi contrevient au par. 15(1), il faut répondre à trois questions:

(A) La loi contestée: a) établit‑elle une distinction formelle entre le demandeur et d’autres personnes en raison d’une ou de plusieurs caractéristiques personnelles, ou b) omet‑elle de tenir compte de la situation défavorisée dans laquelle le demandeur se trouve déjà dans la société canadienne, créant ainsi une différence de traitement réelle entre celui‑ci et d’autres personnes en raison d’une ou de plusieurs caractéristiques personnelles?

(B) Le demandeur fait‑il l’objet d’une différence de traitement fondée sur un ou plusieurs des motifs énumérés ou des motifs analogues?

et

(C) La différence de traitement est‑elle discriminatoire en ce qu’elle impose un fardeau au demandeur ou le prive d’un avantage d’une manière qui dénote une application stéréotypée de présumées caractéristiques personnelles ou de groupe ou qui a par ailleurs pour effet de perpétuer ou de promouvoir l’opinion que l’individu touché est moins capable ou est moins digne d’être reconnu ou valorisé en tant qu’être humain ou que membre de la société canadienne, qui mérite le même intérêt, le même respect et la même considération?

56 À chacune de ces trois étapes, l’examen est axé sur l’objet et sur le contexte (voir, par exemple, l’arrêt Law, précité, au par. 41). Le tribunal qui est saisi d’une allégation de discrimination doit examiner le contexte législatif, historique et social de la distinction en cause, la réalité et l’expérience vécues par les personnes touchées par cette distinction, ainsi que les objets du par. 15(1).

(2) Première étape: la différence de traitement

57 La première étape de l’analyse est aisément franchie en l’espèce. Le paragraphe 77(1) de la Loi sur les Indiens établit une distinction entre les membres des bandes qui vivent dans les réserves et ceux qui vivent en dehors de celles‑ci, en excluant ces derniers de la définition d’«électeur» pour les élections de la bande. Cette distinction constitue une différence de traitement.

(3) Deuxième étape: les motifs analogues

58 En l’espèce, la différence de traitement est celle à laquelle sont soumises les personnes qui ont la qualité de membres d’une bande au sens de la Loi sur les Indiens mais qui vivent en dehors de la réserve de cette bande. Cette combinaison de caractéristiques n’est visée par aucun motif énuméré ou motif analogue déjà reconnu. Si l’on n’est pas en présence d’un motif énuméré ou d’un motif analogue déjà reconnu, la considération fondamentale à la deuxième étape est la question de savoir si la reconnaissance du fondement de la différence de traitement comme motif analogue favoriserait la réalisation des objets du par. 15(1): Law, précité, au par. 93. Ces objets, tels que formulés dans l’arrêt Law, précité, au par. 51, se lisent:

[E]mpêcher toute atteinte à la dignité et à la liberté humaines essentielles par l’imposition de désavantages, de stéréotypes et de préjugés politiques ou sociaux, et [. . .] favoriser l’existence d’une société où tous sont reconnus par la loi comme des êtres humains égaux ou comme des membres égaux de la société canadienne, tous aussi capables, et méritant le même intérêt, le même respect, et la même considération.

59 Dans le cadre de l’analyse à l’étape des motifs analogues, il faut se demander si la différence de traitement à laquelle sont soumises les personnes définies par cette caractéristique ou combinaison de caractéristiques est susceptible de porter atteinte au droit à la dignité humaine qui sous‑tend le par. 15(1): Egan c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 513, au par. 171, motifs du juge Cory. Dans l’arrêt Law, le juge Iacobucci a décrit ainsi, au par. 53, le concept de dignité humaine en regard du par. 15(1):

La dignité humaine signifie qu’une personne ou un groupe ressent du respect et de l’estime de soi. Elle relève de l’intégrité physique et psychologique et de la prise en main personnelle. La dignité humaine est bafouée par le traitement injuste fondé sur des caractéristiques ou la situation personnelles qui n’ont rien à voir avec les besoins, les capacités ou les mérites de la personne. Elle est rehaussée par des lois qui sont sensibles aux besoins, aux capacités et aux mérites de différentes personnes et qui tiennent compte du contexte sous‑jacent à leurs différences. La dignité humaine est bafouée lorsque des personnes et des groupes sont marginalisés, mis de côté et dévalorisés, et elle est rehaussée lorsque les lois reconnaissent le rôle à part entière joué par tous dans la société canadienne. Au sens de la garantie d’égalité, la dignité humaine n’a rien à voir avec le statut ou la position d’une personne dans la société en soi, mais elle a plutôt trait à la façon dont il est raisonnable qu’une personne se sente face à une loi donnée.

Tout comme aux deux autres étapes de l’analyse, l’examen prévu à l’étape des motifs analogues doit être fait en fonction de l’objet et du contexte: Law, précité, au par. 41. Il faut également considérer la «nature et [. . .] la situation de la personne ou du groupe en cause et [l]es antécédents sociaux, politiques et juridiques du traitement réservé à ce groupe dans la société canadienne»: Law, précité, au par. 93. Comme l’a affirmé le juge Wilson dans l’arrêt Andrews, précité, à la p. 152, propos cités avec approbation dans l’arrêt Law, au par. 29, la conclusion qu’un motif peut être qualifié d’analogue pour l’application du par. 15(1):

. . . ne peut pas être tirée seulement dans le contexte de la loi qui est contestée mais plutôt en fonction de la place occupée par le groupe dans les contextes social, politique et juridique de notre société. Bien que les législatures doivent inévitablement établir des distinctions entre les gouvernés, ces distinctions ne devraient pas causer des désavantages à certains groupes ou individus, ni renforcer les désavantages dont ils sont victimes, en les privant des droits consentis librement aux autres.

60 Les tribunaux ont reconnu divers facteurs contextuels susceptibles d’aider à déterminer si la caractéristique ou la combinaison de caractéristiques qui définit les demandeurs pourrait être source de discrimination. L’existence d’un motif analogue peut ressortir de la nature fondamentale de la caractéristique en cause, en d’autres mots: Est‑ce que, considérée du point de vue d’une personne raisonnable dans la situation du demandeur, cette caractéristique est importante pour leur identité, leur personnalité ou leur sentiment d’appartenance. Le fait qu’une caractéristique soit immuable, difficile à changer ou modifiable uniquement à un prix personnel inacceptable peut également entraîner sa reconnaissance comme motif analogue: Miron c. Trudel, [1995] 2 R.C.S. 418, au par. 148; Vriend c. Alberta, [1998] 1 R.C.S. 493, au par. 90. Un autre élément central de l’analyse est la question de savoir si les personnes définies par la caractéristique sont dépourvues de pouvoir politique, défavorisées ou susceptibles de le devenir ou de voir leurs intérêts négligés: Andrews, précité, à la p. 152; Law, précité, au par. 29. Un indice supplémentaire est le fait que le motif soit inclus ou non dans les lois fédérales et provinciales sur les droits et libertés de la personne: Miron, précité, au par. 148. De plus, d’autres critères pourront évidemment être pris en considération dans des affaires subséquentes, et aucun des indices susmentionnés n’est nécessaire à la reconnaissance d’un motif analogue ou d’une combinaison de motifs analogues: Miron, précité, au par. 149.

61 Je dois également souligner que, si certains indices de l’existence d’un motif analogue ne sont pas présents de façon générale, au sein d’un certain groupe de la société canadienne, ils peuvent néanmoins l’être dans un contexte social ou législatif différent, à l’intérieur d’un groupe différent de la société canadienne, ou dans une région donnée, pour ne donner que quelques exemples. Pour illustrer ce point en l’espèce, mentionnons le fait que la nature des décisions que prennent les membres des bandes indiennes lorsqu’ils se demandent s’ils vont vivre ou non dans la réserve diffère de celles que prennent bon nombre de Canadiens relativement au choix de leur lieu de résidence. Il en va de même pour d’autres facteurs relatifs à l’analyse des motifs analogues qui continuent d’avoir une incidence sur les membres des bandes indiennes. La deuxième étape doit alors être suffisamment souple pour tenir compte des stéréotypes, des préjugés et des dénis de dignité humaine et d’égalité de valeur des individus dont peuvent être victimes de certaines façons des groupes précis, ainsi que du fait que des caractéristiques personnelles peuvent se chevaucher ou s’entrecroiser (par exemple, en l’espèce, la race, la qualité de membre d’une bande indienne et le lieu de résidence), et pour refléter soit l’évolution des phénomènes sociaux soit l’apparition de nouveaux stéréotypes ou préjugés ou la manifestation, sous des formes différentes, de ceux qui existent déjà. Ainsi que l’a statué à l’unanimité notre Cour dans l’arrêt Law, précité, au par. 73: «On ne peut éliminer à l’avance la possibilité que de nouvelles formes de discrimination viennent nier la valeur essentielle de l’être humain».

62 Dans le présent cas, plusieurs facteurs amènent à conclure que la reconnaissance, comme motif analogue, de la qualité de membre hors réserve d’une bande indienne serait compatible avec les objets du par. 15(1). Du point de vue des membres hors réserve des bandes indiennes, la décision de vivre dans la réserve ou à l’extérieur de celle‑ci, si ce choix leur est ouvert, est importante pour leur identité et leur personnalité et revêt donc un caractère fondamental. Cette décision les oblige à choisir entre vivre avec les autres membres de la bande à laquelle ils appartiennent ou vivre à l’écart de ceux‑ci. Elle se rattache à une communauté et à un territoire qui ont une importance sociale et culturelle significative pour plusieurs ou la plupart des membres de la bande. Constitue également un facteur crucial, le fait que, comme nous le verrons ci‑après au cours de la troisième étape de l’analyse, les membres hors réserve des bandes indiennes ont généralement souffert de désavantages, stéréotypes et préjugés, et font partie d’une «minorité discrète et isolée», définie par la race et le lieu de résidence. En outre, en raison du manque de débouchés et de logements qui sévit dans de nombreuses réserves et du fait que, auparavant, la Loi sur les Indiens retirait à diverses catégories de membres la qualité de membre d’une bande indienne, les personnes qui vivent à l’extérieur de la réserve n’ont bien souvent pas eu le choix à cet égard ou, si elles l’ont eu, elles n’ont pris leur décision qu’à contrecœur ou qu’à un prix très élevé sur le plan personnel. Pour ces raisons, la seconde étape de l’analyse est satisfaite, et la «qualité de membre hors réserve d’une bande indienne» est un motif analogue. Elle sera par conséquent reconnue comme telle dans toute affaire ultérieure mettant en cause cette combinaison de caractéristiques. Je tiens à souligner qu’en statuant ainsi je ne tire aucune conclusion relativement à la possibilité que le «lieu de résidence» constitue un motif analogue dans des contextes autres que ceux où il a une incidence sur les membres d’une bande indienne qui n’habitent pas la réserve de la bande à laquelle ils appartiennent.

(4) La troisième étape de l’analyse

63 À la troisième étape, il convient de mettre l’accent sur l’effet qu’a la différence de traitement particulière sur les personnes touchées, dans le contexte de la mesure législative contestée et de la société canadienne. À cette fin, il faut se demander si la mesure législative contestée est incompatible avec les objectifs du par. 15(1) qui sont: reconnaître que les divers groupes et individus sont tous aussi méritants, dignes de reconnaissance et valables les uns que les autres; remédier aux stéréotypes, désavantages et préjudices; et faire en sorte que chacun soit traité comme un membre de la société canadienne aussi important que tous les autres. Pour déterminer si une disposition législative porte atteinte à ces objectifs, il faut l’examiner à l’intérieur du contexte dans lequel elle s’applique, en s’attachant aux droits qu’elle touche ainsi qu’à la situation et à l’histoire, dans la société canadienne, de ceux qu’elle traite d’une façon différente. Il faut s’interroger sur la façon dont «il est raisonnable qu’une personne se sente face à une loi donnée»: Law, précité, au par. 53.

64 Il faut, dans le cadre de cet examen, adopter un point de vue à la fois subjectif et objectif: Law, précité, aux par. 59 à 61, Egan, précité, au par. 56, motifs du juge L’Heureux-Dubé. Il faut se demander si une personne raisonnable, possédant les mêmes caractéristiques que le demandeur, estimerait que la mesure législative en cause lui impose un fardeau ou la prive d’un avantage

d’une manière qui dénote une application stéréotypée de présumées caractéristiques personnelles ou de groupe ou qui a par ailleurs pour effet de perpétuer ou de promouvoir l’opinion que l’individu touché est moins capable ou moins digne d’être reconnu ou valorisé en tant qu’être humain ou que membre de la société canadienne, qui mérite le même intérêt, le même respect et la même considération. . .

(Law, précité, au par. 88.)

L’analyse de l’effet discriminatoire doit être effectuée en accordant une attention particulière au contexte des personnes touchées par la loi en cause et à la façon dont celle‑ci a une incidence sur ces personnes.

65 Je tiens à souligner que la «personne raisonnable» prise en considération dans cette analyse subjective‑objective comprend et admet non seulement la situation des personnes qui sont comme elle, mais elle est également sensible à la situation d’autrui. Par conséquent, dans les cas où une mesure législative produit des effets sur divers groupes, spécialement si ces groupes sont défavorisés, cette analyse subjective‑objective tiendra compte des expériences et besoins particuliers de chacun de ces groupes.

66 Avant d’aborder les facteurs contextuels énumérés par le juge Iacobucci dans l’arrêt Law, il convient de mentionner un autre facteur important dans le cadre du présent pourvoi. Le paragraphe 77(1) met en cause, directement et d’une manière qui ne touche pas les autres Canadiens, les intérêts de deux groupes qui ont, de façon générale, souffert de «la préexistence d’un désavantage, de vulnérabilité, de stéréotypes ou de préjugés»: Law, précité, au par. 63. Tous les membres de la bande touchés par cette mesure législative, qu’ils résident ou non dans les réserves, subissent les effets de l’héritage de stéréotypes et préjugés visant les peuples autochtones.

67 Dans l’analyse d’une demande mettant en cause des intérêts potentiellement opposés de groupes minoritaires, il faut être particulièrement sensible à leurs réalités et à leurs expériences, ainsi qu’à leurs valeurs, à leur histoire et à leur identité. Il s’agit d’une démarche inhérente à l’analyse subjective-objective, puisque le tribunal doit prendre en considération le point de vue d’une personne possédant les mêmes caractéristiques que le demandeur. Ainsi, en ce qui concerne les droits à l’égalité qui touchent les peuples et les communautés autochtones, il faut évaluer la mesure législative contestée en accordant une attention spéciale aux droits des peuples autochtones, à la protection des droits ancestraux ou issus de traités garantis par la Constitution ainsi qu’à l’histoire des autochtones au Canada, et en faisant montre de respect et de considération à l’égard de la culture de tous les autochtones -- hommes et femmes -- et de leur attachement à cette culture. Il faut toujours garder à l’esprit que le par. 15(1) assure la «protection constante» du droit à l’égalité, quel que soit le contexte dans lequel l’analyse a lieu, et qu’il y ait un ou plusieurs groupes défavorisés ou minoritaires qui soient touchés: voir Andrews, précité, à la p. 175; R. c. Turpin, [1989] 1 R.C.S. 1296, à la p. 1326. De plus, il convient de rappeler que, dans tous les cas, il faut évaluer l’ensemble des circonstances du point de vue d’une personne qui possède les mêmes caractéristiques que le demandeur et qui est bien informée de ces circonstances.

68 Je suis consciente, évidemment, que certaines questions ont été soulevées relativement à la constitutionnalité des distinctions créées par la Loi sur les Indiens entre les membres et les non-membres d’une bande au sein de la communauté autochtone. Une de ces questions a été réglée dans le projet de loi C-31, qui est examiné plus loin. Bien que, dans l’examen du contexte dont je discute plus loin, il soit nécessairement question des expériences des peuples autochtones en général, la décision dans la présente affaire ne porte que sur la constitutionnalité des distinctions relatives à l’exercice du droit de vote qui sont établies au sein des bandes elles-mêmes par le par. 77(1) de la Loi sur les Indiens.

69 Étant donné que l’égalité est un concept relatif, il faut, dans l’analyse, prendre en considération la personne par rapport à laquelle le demandeur est traité différemment: Law, précité, au par. 56. J’accepte l’argument des demandeurs selon lequel la comparaison se fait, en l’espèce, entre les membres habitant les réserves et les membres vivant hors de celles‑ci, puisqu’il s’agit des deux groupes qui sont traités différemment par le texte même de la disposition législative. Cette situation a pour effet de dénier aux membres n’habitant pas les réserves le bénéfice du droit de voter à l’élection des dirigeants de bandes visées au par. 77(1). En raison de l’identité des groupes concernés, la Cour doit, en outre, être attentive à la possibilité qu’il existe des désavantages ou circonstances qui soient propres aux membres habitant les réserves. Toutefois, il n’y a aucune preuve de nature à suggérer que, par son objet ou ses effets, la mesure législative contestée améliore la situation des membres des bandes habitant les réserves. J’estime donc qu’il n’est pas nécessaire d’examiner le troisième facteur contextuel énoncé dans l’arrêt Law. Je vais maintenant discuter des facteurs contextuels particuliers énoncés dans l’arrêt Law qui pourraient indiquer que la disposition législative contestée est incompatible avec les objets du par. 15(1).

a) Désavantage, vulnérabilité, stéréotypes et préjugés

70 Les groupes ou personnes qui font généralement l’objet d’un traitement injuste dans la société du fait de leurs caractéristiques ou de leur situation souffrent déjà dans leur dignité, et le fait de se voir infliger une différence de traitement additionnelle risque davantage d’avoir sur eux un effet discriminatoire, puisqu’elle aura souvent pour effet de perpétuer ou d’accentuer ce désavantage: Law, précité, au par. 63. La préexistence d’un désavantage, d’un stéréotype et de vulnérabilité est un facteur important dans l’analyse, et ce pour trois raisons particulières.

71 Premièrement, les membres hors réserve des bandes indiennes font partie d’une «minorité discrète et isolée», qui est définie tant par sa race que par son lieu de résidence, qui est vulnérable et qui, à l’occasion ne s’est pas vu accorder l’égalité de respect ou de considération par le gouvernement ou par d’autres personnes au sein des sociétés canadienne et autochtone. Les décideurs ne tiennent pas toujours compte des points de vue et des besoins des autochtones qui vivent à l’extérieur des réserves, particulièrement en ce qui concerne leur identité autochtone et leur désir de maintenir des liens avec leur patrimoine et leurs racines culturelles. Comme l’a souligné la Commission royale sur les peuples autochtones:

Toutefois, avant que la Commission n’entreprenne ses travaux, peu d’efforts avaient été faits pour cerner et satisfaire les besoins, les intérêts et les aspirations véritables des autochtones citadins. Même si ceux‑ci étaient souvent en proie au désespoir et entretenaient avec le reste des citadins des rapports fragiles, voire hostiles, c’est à peine si l’on s’était efforcé d’améliorer leurs conditions de vie.

L’absence de stratégie et de recherche à leur égard peut être attribuée, du moins en partie, aux idées enracinées dans la culture non autochtone en ce qui concerne le milieu où les autochtones devraient vivre.

(Rapport de la Commission royale sur les peuples autochtones (1996), vol. 4, Perspectives et réalités, à la p. 583.)

De même, il existe, dans la société, des stéréotypes généraux relativement aux membres hors réserve des bandes indiennes. Souvent, seules les personnes vivant dans les réserves sont considérées comme les «vrais autochtones». La Commission a écrit ceci:

Bon nombre de Canadiens pensent que les autochtones vivent exclusivement dans une réserve ou, à la rigueur, dans une région rurale. Cette perception bien ancrée est constamment renforcée . . .

. . . Ainsi, le Canada a traditionnellement parqué les autochtones dans des réserves et des collectivités rurales. Les non‑autochtones perçoivent les mœurs et les cultures autochtones comme étant incompatibles avec les exigences de la société urbaine industrialisée. C’est ce qui pousse trop facilement les gens à croire que les autochtones citadins doivent renier leur culture et leur patrimoine -- s’assimiler, somme toute -- s’ils veulent réussir leur insertion dans cet autre monde. Le corollaire de ce point de vue est que les autochtones perdent leur spécificité culturelle dès que s’amorce leur migration vers la ville.

(Perspectives et réalités, op. cit., aux pp. 583 et 584.)

72 Deuxièmement, parce qu’ils vivent à l’écart des réserves, les membres hors réserve des bandes indiennes souffrent de désavantages particuliers comparativement aux membres qui y résident. Ils vivent à l’écart de communautés à l’égard desquelles bon nombre d’entre eux éprouvent un sentiment d’attachement, et, en raison de ce fait, ils souffrent du racisme, du choc des cultures en plus d’éprouver de la difficulté à conserver certains aspects importants de leur identité. Troisièmement, il convient de signaler que nous sommes en présence d’un contexte où, pour divers facteurs, les femmes autochtones, que l’on peut dire doublement défavorisées en raison de leur sexe et de leur race, font partie des personnes particulièrement touchées par les mesures législatives se rapportant aux membres hors réserve des bandes indiennes, de par leur histoire et leur situation dans les sociétés canadienne et autochtone.

b) Le rapport entre le fondement de la différence de traitement et les caractéristiques ou la situation du demandeur

73 Dans le cadre du deuxième facteur énoncé par le juge Iacobucci, on examine le rapport entre le fondement de la différence de traitement et les caractéristiques du demandeur et d’autres personnes, afin que leur soient reconnus et la dignité humaine et le droit de participer pleinement à la société. Certaines distinctions peuvent correspondre aux besoins, aux capacités ou à la situation d’un groupe d’une manière qui n’a pas, d’un point de vue subjectif‑objectif, d’incidence sur la dignité humaine des membres de ce groupe ou sur celle d’autres personnes (Law, précité, aux par. 69 à 71).

74 En l’espèce, la prise en compte de ce facteur exige l’examen du contexte législatif de la distinction en litige. Les droits de vote en cause ont une incidence sur d’autres dispositions de la loi; il faut déterminer quel est le lien entre, d’une part, le rôle des électeurs et les pouvoirs du conseil de bande qu’ils choisissent, et, d’autre part, les besoins, la situation et la dignité humaine des membres des bandes qui sont admis à participer au scrutin et de ceux qui en sont exclus. À mon avis, si les pouvoirs des électeurs ou ceux du chef et du conseil qu’ils élisent portent sur des questions de nature purement locale, qui n’ont pas d’incidence sur les droits des membres hors réserve de la bande, l’on ne peut pas considérer que la différence de traitement entre les membres des bandes établie par le par. 77(1) porte atteinte au droit à l’égalité réelle des membres hors réserve. Cette différence de traitement serait liée à la situation et aux besoins différents des deux groupes, et il ne serait pas possible, à mon avis, d’affirmer qu’elle attribue un stéréotype aux membres hors réserve ou suggère qu’ils ne sont pas, du point de vue d’une personne touchée par ces pouvoirs, des membres de la bande aussi méritants, dignes de reconnaissance ou importants que les autres. Cependant, si les pouvoirs des électeurs et du conseil de bande ont une incidence sur les droits et besoins des deux groupes, il s’agira d’un indice que la différence de traitement est plus susceptible d’être discriminatoire.

75 Le conseil de bande choisi par les électeurs a le pouvoir, en vertu du par. 81(1), de faire des règlements administratifs sur divers sujets, notamment la réglementation de la circulation dans la réserve, l’observation de la loi et le maintien de l’ordre. Le juge Strayer, qui a entendu l’affaire en première instance, a conclu que ces pouvoirs sont pour la plupart de nature locale et concernent l’administration de la réserve elle‑même, et il a indiqué qu’ils touchent principalement les résidents. Je souscris de façon générale à cette qualification, et j’ajouterais à la liste des dispositions qui concernent principalement des fonctions locales les pouvoirs prévus à l’art. 85.1. Je ferais, toutefois, remarquer que plusieurs alinéas du par. 81(1) touchent d’une manière particulière l’ensemble des membres de la bande, qu’ils résident ou non dans la réserve. L’alinéa 81(1)i) permet au conseil de bande de répartir les terres de la réserve entre les membres de la bande, s’il a été autorisé à le faire par le gouverneur en conseil. Les alinéas 81(1)p) et 81(1)p.1) autorisent la passation de règlements administratifs concernant la résidence et l’entrée sans droit ni autorisation dans la réserve, sujets qui peuvent avoir une incidence sur la capacité des non‑résidents d’utiliser les terres de la réserve et les installations s’y trouvant, ainsi que de revenir vivre dans la réserve. Il a été démontré que la capacité d’habiter dans la réserve ou de participer à des activités sur les terres de la réserve est importante pour les non‑résidents qui désirent le faire, et les fonctions susmentionnées du conseil de bande influent directement et d’une manière fondamentale sur la situation et les besoins de ces personnes: voir Perspectives et réalités, op. cit., à la p. 55.

76 L’article 83 donne au conseil le pouvoir de faire des règlements administratifs sur des questions pécuniaires, notamment l’imposition de taxes sur les immeubles situés dans la réserve, la délivrance de permis aux entreprises, l’affectation de sommes d’argent pour couvrir les dépenses de la bande et le versement d’une rémunération aux chefs et aux conseillers. À mon avis, ces pouvoirs sont un mélange de fonctions qui touchent soit uniquement les résidents de la réserve, soit tous les membres de la bande. Quoique l’imposition de taxes sur les immeubles et les entreprises situés dans la réserve et la délivrance de permis aux entreprises soient principalement des fonctions de nature locale, l’affectation de sommes d’argent à diverses fins poursuivies par la bande et la détermination de la rémunération à verser aux chefs et aux conseillers sont des questions qui intéressent tous les membres de la bande. En outre, en vertu de l’al. 83(1)f), la bande peut faire des règlements administratifs concernant «la réunion de fonds provenant des membres de la bande et destinés à supporter des entreprises de la bande» qui sont susceptibles de toucher tous les membres de la bande.

77 Bien que les pouvoirs dont dispose le conseil de bande en vertu des par. 81(1) et 83(1) soient à plusieurs égards semblables à ceux d’une municipalité, le fait de priver les non‑résidents du droit de vote a une incidence sur d’autres pouvoirs du conseil de bande se rapportant aux besoins de l’ensemble des membres de la bande, qu’ils résident ou non ordinairement dans la réserve. En vertu du par. 64(1), le ministre peut, avec le consentement du conseil de bande, prescrire la dépense de sommes d’argent au compte en capital de la bande à diverses fins, notamment pour distribuer per capita certaines sommes aux membres de la bande et pour construire de nouvelles habitations. Les sommes constituant le compte en capital de la bande proviennent de la vente de terres cédées ou de biens de capital de la bande (art. 62), biens qui appartiennent, collectivement, à tous les membres de la bande. Comme a conclu le juge Strayer, les membres de la bande ont tous d’importants intérêts dans ces dépenses. De même, en vertu du par. 66(1), le ministre peut, avec le consentement du conseil de bande, ordonner l’affectation à certaines fins de sommes d’argent du compte de revenus; pour sa part, le conseil de bande peut, en vertu de l’art. 69, être autorisé à exercer ce pouvoir. Le conseil de bande peut consacrer des dépenses à des fins telles que l’éducation, la construction de nouvelles habitations, l’établissement d’installations dans les réserves, ainsi qu’à d’autres fins susceptibles d’avoir une incidence sur l’intérêt économique qu’ont les membres hors réserve dans les biens et l’infrastructure de la réserve qui seront disponibles pour faciliter leur retour dans celle‑ci s’ils le désirent. Finalement, l’al. 39(1)b) exige l’assentiment d’une majorité des électeurs de la bande pour la cession de terres de la bande. Étant donné que la définition d’«électeur» au par. 2(1) exclut les membres de la bande qui ont perdu leur droit de vote aux élections de la bande, le texte du par. 77(1) a pour effet de nier aux membres hors réserve le droit de voter sur la cession des terres qui leur appartiennent en commun avec les autres membres.

78 Par conséquent, le texte du par. 77(1) ne donne pas aux membres hors réserve des bandes indiennes voix au chapitre dans l’élection du conseil de bande, organe qui, entre autres fonctions, dépense des sommes tirées de terres appartenant à l’ensemble des membres ainsi que des sommes qui lui sont attribuées par le gouvernement et qui doivent être employées au profit de tous les membres de la bande. Le conseil de bande décide également qui peut habiter dans la réserve et quelles nouvelles habitations seront construites. Le texte de loi prive les personnes dans la situation des demandeurs du droit de voter sur la cession de terres de la réserve qui appartiennent à l’ensemble des membres de la bande. De plus, comme l’atteste le témoignage de plusieurs des demandeurs en l’espèce, les membres qui vivent à proximité de la réserve peuvent se prévaloir des services relevant de l’autorité du conseil de bande, par exemple les installations scolaires et récréatives. Qui plus est, en pratique, la représentation des Autochtones dans des processus comme les négociations relatives aux revendications territoriales et à l’autonomie gouvernementale est souvent déterminée suivant le régime des bandes visées par la Loi sur les Indiens. Tous les membres, qu’ils vivent ou non dans la réserve, ont, en matière de représentation, un besoin et un intérêt communs. Par conséquent, bien que, sous certains rapports, le droit de vote à l’élection du conseil de bande et du chef se rapporte à des fonctions touchant beaucoup plus directement les membres qui habitent la réserve que les autres, sous d’autres rapports ce droit touche tous les membres de la bande. Le fait que certains droits qui ne sont pas liés au fondement de la différence de traitement (la qualité de membre vivant hors réserve) soient touchés, est un indice important du caractère discriminatoire de la différence de traitement, eu égard au principe du respect de la dignité humaine et du droit à l’égalité réelle.

c) La nature du droit touché

79 Le quatrième facteur contextuel décrit par le juge Iacobucci dans l’arrêt Law, précité, aux par. 74 et 75, et qui est particulièrement important en l’espèce, est la nature du droit touché. En général, plus le droit touché est important et a une portée considérable, plus la différence de traitement s’y rapportant est susceptible de constituer une distinction discriminatoire au sens du par. 15(1).

80 Plusieurs réalités sociales et législatives sont importantes dans l’analyse de ce facteur contextuel. La première est l’intérêt économique important qu’ont les non‑résidents dans les affaires de la bande. Comme je l’ai expliqué précédemment, le conseil de bande doit donner son consentement aux dépenses encourues à même les sommes d’argent au compte en capital et au compte de revenu de la bande. Ce sont également les électeurs de la bande qui prennent les décisions relatives à la cession des terres de la bande, terres qui appartiennent collectivement à tous les membres de la bande. Deuxièmement, le conseil de bande a autorité sur la répartition des terres, et il peut faire des règlements régissant la résidence et l’entrée sans droit ni autorisation dans la réserve, sujets qui influent de façon importante sur la capacité de revenir vivre dans la réserve. Troisièmement, le conseil prend, à l’égard des services offerts à la communauté, des décisions qui peuvent être importantes pour les non-résidents, particulièrement ceux qui vivent à proximité de la réserve. Un autre fait important est le rôle que jouent les dirigeants de la bande dans les travaux de l’Assemblée des Premières Nations et d’autres organismes autochtones aux niveaux régional, national et international. Tous ces facteurs démontrent que les fonctions et pouvoirs du conseil de bande revêtent une importance considérable dans la vie des membres vivant hors réserve des bandes indiennes. Nier à ces personnes le droit de voter lorsque les dirigeants de la bande sont choisis par un mécanisme démocratique a une incidence sur les intérêts importants qu’ils ont dans l’administration des affaires de la bande.

81 L’importance que bon nombre de membres des bandes accordent au maintien de liens avec leurs racines culturelles est aussi un facteur particulièrement significatif. Le maintien d’une identité culturelle peut signifier pour les membres hors réserve d’une bande différentes choses d’un individu à l’autre, toutefois, pour plusieurs d’entre eux cela peut se traduire par l’identification aux intérêts de leur bande. Lorsque les dirigeants de la bande sont choisis par un mécanisme démocratique, l’exercice du droit de vote constitue l’un des moyens d’expression les plus forts de ce sentiment d’identification. Lorsqu’on refuse à certains membres de la bande le droit de s’exprimer dans le cadre de ce mécanisme, le déni de cette voix au chapitre a des répercussions sur leur sentiment d’appartenance et d’attachement à la bande dont ils sont membres.

82 De plus, les conseils de bande ont le pouvoir d’influencer directement les droits culturels des membres hors réserve qui s’identifient à leur bande et à leur réserve. La Commission royale sur les peuples autochtones a affirmé que constituent des sources de la culture autochtone traditionnelle «le contact avec la terre, les anciens, les langues autochtones et les cérémonies spirituelles» (Perspectives et réalités, op. cit., à la p. 586). Comme je l’ai souligné au chapitre précédent, les conseils de bande possèdent de nombreux pouvoirs ayant une incidence sur l’accès à la réserve, la gestion des terres de la réserve et la dépense de fonds pour le bien-être de la bande. En outre, les «électeurs» de la bande peuvent voter relativement à la cession des terres de la bande. Les conseils de bande disposent donc de pouvoirs considérables pour sauvegarder, mettre en valeur et promouvoir les sources de la culture autochtone traditionnelle et pour influencer l’accès à ces sources par les membres hors réserve des bandes indiennes.

83 Les circonstances historiques qui ont eu et continuent à avoir des répercussions sur les membres de ce groupe sont d’autres raisons expliquant pourquoi le droit touché par cette mesure législative a une portée sociétale importante pour les personnes dans la situation des demandeurs. En effet, l’émergence du groupe des autochtones hors réserve peut être perçue, en partie, comme une conséquence de politiques historiques appliquées à l’égard des autochtones. La Commission royale sur les peuples autochtones a employé les mots «déracinement et assimilation» pour décrire les relations entre le gouvernement fédéral et les peuples autochtones durant la période du début des années 1800 jusqu’à 1969 (Rapport de la Commission royale sur les peuples autochtones, vol. 1, Un passé, un avenir, aux pp. 147 à 206).

84 Le maintien de liens avec la bande dont elles sont membres revêt une importance particulière pour les personnes dans la situation des demandeurs, car si elles n’habitent pas les réserves c’est souvent pour des raisons largement indépendantes de leur volonté. Le manque de terres, le fait qu’il y ait souvent très peu de possibilités d’emploi dans les réserves et la nécessité de s’éloigner de la communauté pour s’instruire comptent parmi les raisons pour lesquelles les membres des bandes ont quitté les réserves dans le passé et continuent de le faire aujourd’hui. Il y a aussi certaines considérations qui touchent particulièrement la migration des femmes autochtones: Perspectives et réalités, op. cit., aux pp. 644 à 650. Le fait que les personnes touchées ou leurs ancêtres aient fort bien pu n’avoir d’autre choix que de quitter la réserve indique que le maintien de liens avec la bande dont ils sont membres est un droit important pour eux puisque le fait d’être séparés de la réserve et des autres membres de la bande peut bien ne pas avoir été désiré ou choisi.

85 Un nombre considérable de membres hors réserve des bandes indiennes ont récemment obtenu ou retrouvé leur statut de membre en vertu du projet de loi C-31. Cette loi a modifié les articles de la Loi sur les Indiens qui privaient du statut d’Indien diverses catégories de membres des bandes, bien que ce ne soit pas tous ceux qui ont retrouvé leur statut qui soient devenus membres d’une bande. Il est donc utile d’examiner l’historique des dispositions qui ont retiré le statut à ces personnes ou à leurs ancêtres. Je tiens cependant à souligner que l’examen de ces dispositions ne se rattache d’aucune façon à la constitutionnalité du projet de loi C-31 en général ou dans le contexte de certaines bandes en particulier. Je réfère plutôt à cet historique afin d’examiner le contexte qui sous‑tend la distinction établie par la loi actuelle et de démontrer pourquoi le droit touché est important pour les membres des bandes.

86 Bon nombre des personnes touchées sont des femmes ainsi que les descendants de ces femmes qui ont perdu leur statut d’Indiennes parce qu’elles ont épousé des hommes qui n’avaient pas ce statut (voir Affaires indiennes et du Nord canadien, Répercussions des modifications apportées à la Loi sur les Indiens en 1985 (Projet de loi C‑31): Rapport sommaire (1990)). Les femmes autochtones qui épousaient un membre d’une autre bande devenaient membres de cette bande. Voir, par exemple, la Loi sur les Indiens, S.C. 1951, ch. 29, art. 12 et 14, maintenant abrogés. Les mesures législatives dépouillant les femmes autochtones de leur statut d’Indiennes ont une longue histoire. La perte involontaire de ce statut par les femmes et les enfants autochtones a débuté au Haut‑Canada et au Bas‑Canada par suite de l’adoption de l’Acte pour encourager la Civilisation graduelle des Tribus Sauvages en cette Province, et pour amender les Lois relatives aux Sauvages, S. Prov. C. 1857, 20 Vict., ch. 26. La femme dont le mari s’était «émancipé» perdait son statut en même temps que lui. Cette loi a introduit dans de nombreuses sociétés autochtones des concepts patriarcaux qui leur étaient jusque‑là étrangers: voir Public Inquiry into the Administration of Justice and Aboriginal People, Report of the Aboriginal Justice Inquiry of Manitoba (1991), vol. 1, The Justice System and Aboriginal People, aux pp. 476 à 479. Dans Perspectives et réalités, op. cit., à la p. 28, la Commission royale sur les peuples autochtones a affirmé ceci:

Durant la période antérieure à la Confédération, des notions pourtant étrangères aux collectivités autochtones et qui, délibérément ou non, sapaient leurs valeurs culturelles ont été adoptées. Dans bien des cas, les textes de loi ont supprimé les modes d’établissement de l’appartenance, des modes naturels, communautaires et fondés sur l’auto‑identification dont les critères comprenaient la filiation, le mariage, le domicile, l’adoption et l’association volontaire simple à un groupe particulier. Ce faisant, ils ont perturbé des structures sociales, économiques et familiales complexes et interdépendantes. Ainsi, la filiation patrilinéaire du genre mentionné dans l’Acte pour encourager la Civilisation graduelle était la forme la moins répandue de filiation dans les sociétés autochtones. Par l’effet de ces lois, la filiation patrilinéaire est devenue le mode prédominant de transmission. Considéré sous cet angle, l’Acte pour encourager la Civilisation graduelle constituait une tentative de l’État pour déterminer qui était ou n’était pas Indien.

Cette tendance s’est poursuivie par l’adoption de l’Acte pourvoyant à l’émancipation graduelle des Sauvages, S.C. 1869, ch. 6. C’est cette loi qui, pour la première fois, a établi la politique suivant laquelle les femmes indiennes qui épousaient un homme n’ayant pas le statut d’Indien perdaient leur statut et leurs enfants n’y avaient pas droit. Les raisons invoquées à l’époque pour justifier ces politiques étaient principalement des préoccupations concernant le contrôle des terres des réserves et la nécessité d’empêcher les hommes non indiens de s’y établir (Perspectives et réalités, op. cit., à la p. 29). Ces politiques ont été maintenues et élargies par l’adoption de l’Acte des Sauvages en 1876, et les modifications qui y ont été apportées subséquemment, en particulier par suite de la révision majeure de cette loi en 1951.

87 La loi de 1951 a été contestée en vertu de la Déclaration canadienne des droits, S.C. 1960, ch. 44 (reproduite dans L.R.C. (1985), app. III), dans l’arrêt Procureur général du Canada c. Lavell, [1974] R.C.S. 1349. Adoptant en matière d’égalité une approche qui a par la suite été rejetée dans l’arrêt Andrews, précité, notre Cour à la majorité a jugé que les dispositions contestées ne portaient pas atteinte au droit à l’égalité garanti par la Déclaration canadienne des droits et que, même si c’était le cas, elles ne pouvaient pas être déclarées inopérantes pour cause d’incompatibilité avec ce droit.

88 Ces personnes n’ont pas été les seules à perdre leur statut. Les dispositions de la Loi sur les Indiens relatives à l’émancipation étaient conçues pour encourager les autochtones à renoncer à leur patrimoine et à leur identité, ainsi que pour les contraindre à le faire s’ils désiraient participer pleinement à la société canadienne. Pour pouvoir voter ou obtenir la citoyenneté canadienne, les Indiens inscrits devaient s’émanciper «volontairement». Ils se voyaient alors attribuer en fief simple une partie des anciennes terres de réserve, et ils perdaient leur statut d’Indien. À diverses périodes de l’histoire, les Indiens inscrits qui avaient poursuivi des études supérieures ou étaient devenus médecins, avocats ou ministres du culte étaient émancipés automatiquement. Ceux qui voulaient s’enrôler durant les deux Guerres mondiales devaient s’émanciper avec toute leur famille, et ceux qui s’absentaient du pays pendant plus de cinq ans sans permission perdaient eux aussi leur statut d’Indien. (Voir L. Gilbert, Entitlement to Indian Status and Membership Codes in Canada (1996), aux pp. 23 à 30.)

89 Ce rappel historique montre que la politique appliquée à l’égard des autochtones dans le passé a souvent eu pour effet de les priver de leur statut et de rompre les liens qui rattachaient les membres d’une bande à celle‑ci. Cet historique aide à démontrer pourquoi le droit d’éprouver et de maintenir un sentiment d’appartenance à leur bande, libre de tout obstacle imposé par le Parlement, est particulièrement important pour tous les membres des bandes, spécialement pour ceux qui constituent une partie considérable du groupe concerné, qui ont été directement touchés par ces politiques et qui, aujourd’hui, vivent en dehors des réserves, en partie à cause des politiques en question.

90 Tous ces faits font ressortir l’importance, pour les membres hors réserve des bandes indiennes, d’avoir voix au chapitre lorsque les dirigeants de la bande sont choisis par la procédure de scrutin ordinaire prévue par le texte de loi en cause. Ils montrent pourquoi le droit visé au par. 77(1) est un droit fondamental, et pourquoi le déni du droit de vote dans ce contexte a des conséquences sérieuses du point de vue des personnes touchées. Ces faits montrent en quoi les droits touchés par la différence de traitement établie au par. 77(1) revêtent de l’importance non seulement sur le plan économique, mais également sur le plan social: Law, précité, au par. 74.

d) Les conclusions au terme de la troisième étape de l’analyse

91 En résumé donc, l’analyse contextuelle des personnes touchées et de la différence de traitement en question amène à conclure que la distinction établie par la loi est incompatible avec les objectifs du par. 15(1). Les personnes touchées par cette distinction sont, en général, vulnérables et défavorisées. Elles font l’objet de stéréotypes et souffrent de désavantages à la fois comme Autochtones et comme membres hors réserve des bandes indiennes. Elles font partie d’une «minorité discrète et isolée» qui est définie par la race et le lieu de résidence, et il est vraisemblable que l’imposition de désavantages additionnels aura sur elles un effet discriminatoire. Deuxièmement, la distinction en question ne correspond ni aux caractéristiques ni à la situation des demandeurs et des membres hors réserve des bandes indiennes d’une manière qui «respecte et valorise leur dignité et leur différence»: Law, précité, au par. 28. Les pouvoirs des conseils de bande ont une incidence sur des droits et besoins économiques, culturels et politiques que partagent les membres qui habitent les réserves et ceux qui vivent à l’extérieur de celles‑ci. Troisièmement, la nature des droits touchés est fondamentale. Compte tenu de la forme de démocratie représentative prévue par la Loi sur les Indiens, le fait de ne pas donner à certains membres de la bande la possibilité de s’exprimer dans le cadre de ce processus a des conséquences sur un attribut important de l’appartenance à la bande, et crée un obstacle entre ces personnes et une communauté qui a une importance particulière pour celles‑ci. Le conseil et les électeurs prennent également des décisions touchant des droits économiques, culturels et politiques qui sont importants pour les membres et qui ont une portée considérable au sein de la bande et de la société canadienne. Enfin, le droit touché est également important en raison des diverses façons par lesquelles les liens qui unissaient des membres d’une bande à celle‑ci ou à la réserve ont, volontairement ou à contrecœur, été rompus dans le passé. Il est possible que les personnes touchées ou leurs parents aient quitté la réserve pour des raisons qui ne témoignent pas d’un manque d’intérêt envers la réserve, compte tenu des diverses circonstances qui, historiquement, ont caractérisé la vie des communautés habitant les réserves au Canada, telles que des assises territoriales souvent insuffisantes, de graves pénuries de logement et de possibilités de développement économique et l’application des anciennes règles imposées par le Parlement qui régissaient le statut Indien et l’appartenance aux bandes.

92 Dans le contexte de ce groupe vulnérable et compte tenu de ces droits importants, cette distinction renforce le stéréotype selon lequel les membres des bandes indiennes qui n’habitent pas les réserves sont des personnes «moins autochtones» que celles qui y vivent, et qu’elles ne sont pas des membres aussi valables de leur bande respective que les habitants de la réserve. Une personne raisonnable, placée dans la situation des demandeurs et bien informée du contexte, considérerait que la différence de traitement prévue au par. 77(1) tend à indiquer que les membres hors réserve des bandes indiennes ne sont pas des personnes aussi valables ou dignes de reconnaissance en tant que membres d’une bande et membres de la société canadienne que ne le sont les membres habitant les réserves, et qu’elle leur accorde moins d’intérêt, de respect et de considération qu’à ces derniers. Suivant cette conclusion qui reconnaît l’existence d’un effet discriminatoire, il a été satisfait à la troisième étape de l’analyse, c’est‑à‑dire la détermination de l’existence, dans les circonstances de l’espèce, de discrimination fondée sur une violation de la dignité humaine et du droit à l’égalité réelle.

93 Les facteurs examinés précédemment délimitent le contexte de la différence de traitement prévue au par. 77(1) de la Loi sur les Indiens. L’affaire dont nous sommes saisis porte sur des personnes qui ont généralement souffert d’importants désavantages historiques, et sur des droits particulièrement importants pour les personnes touchées par la disposition législative contestée. Tous ces facteurs réunis amènent à conclure que, d’un point de vue subjectif-objectif, cette différence de traitement porte atteinte aux droits à l’égalité des membres hors réserve des bandes indiennes. Toutefois, aucun de ces facteurs ne devrait être considéré essentiel à mes conclusions. Je souligne également que l’examen que j’ai fait de l’histoire générale de la situation des membres hors réserve ne tend pas à indiquer que la conclusion -- que la disposition législative contestée contrevient au par. 15(1) -- ne s’appliquerait pas dans le cas d’une bande visée par le par. 77(1) dont le groupe des membres hors réserve serait, par sa composition ou son histoire, différent de la population générale des membres hors réserve des bandes indiennes au Canada. Chaque allégation de discrimination doit, évidemment, être examinée à la lumière du contexte social et législatif qui lui est propre afin de déterminer s’il y a atteinte aux droits constitutionnels des personnes touchées. Cependant, en l’espèce, tant le désavantage général et la vulnérabilité des personnes concernées, que l’importance pour les membres des bandes des droits touchés sont des facteurs décisifs dans mes conclusions à la troisième étape de l’analyse.

94 L’analyse qui précède n’indique pas non plus que toute distinction entre les membres hors réserve des bandes indiennes et les membres habitant les réserves constituerait un stéréotype, porterait atteinte à la dignité des membres hors réserve ou serait incompatible avec les objectifs visés par le par. 15(1). Il existe clairement entre les membres des bandes vivant hors réserve et ceux qui habitent les réserves des différences importantes que le Parlement pourrait légitimement reconnaître. La prise en compte, la reconnaissance et la confirmation des différences qui existent entre divers groupes d’une manière qui respecte et valorise leur dignité et leur différence sont des considérations non seulement légitimes mais également nécessaires afin de garantir l’égalité réelle des droits dans la société canadienne. Les pouvoirs dont sont actuellement investis les conseils de bande comprennent, comme on l’a vu précédemment, certains pouvoirs de nature purement locale concernant des questions telles que l’imposition de taxes et la réglementation de la circulation dans la réserve. De plus, les personnes vivant dans une réserve ont un intérêt particulier dans bien des décisions prises par le conseil de leur bande. Par exemple, si la réserve est cédée, ils doivent quitter leur domicile, situation qui a sur eux une incidence qu’elle n’a pas sur les non‑résidents. Bien que les non‑résidents puissent avoir un intérêt important à se prévaloir des services scolaires et récréatifs offerts dans la réserve, il y a plus de chance que ceux‑ci servent les résidents, en particulier si la réserve est isolée ou si les non‑résidents habitent loin de celle‑ci. Il est possible d’imaginer bon nombre d’autres exemples.

95 Pour que soit reconnu le droit des non‑résidents à l’égalité réelle conformément au principe du respect de la dignité humaine, il n’est donc pas indispensable que ces personnes jouissent exactement des mêmes droits de vote que les résidents. Ce qu’il faut, c’est plutôt un système qui tienne compte de la place importante des non‑résidents au sein de la bande. Il est possible d’imaginer plusieurs moyens d’établir un tel système, tout en reconnaissant, respectant et valorisant les différences qui caractérisent la situation, les besoins et les intérêts des membres vivant hors des réserves et de ceux qui y résident. Une solution pourrait être de séparer les fonctions «locales» qui concernent purement les résidents de celles qui touchent l’ensemble des membres de la bande, et d’accorder des droits de vote différents à l’égard de ces diverses fonctions. Le fait d’exiger une double majorité ou d’accorder un droit de veto à chaque groupe pourrait également être un autre moyen de respecter pleinement le droit d’appartenance et de pleine participation des non‑résidents. Des sièges au conseil pourraient être réservés aux non‑résidents, ce qui leur assurerait un droit de participation concret mais non identique. La solution réside peut‑être dans les coutumes des bandes autochtones. Elle pourrait différer d’une bande à l’autre. Il est possible d’imaginer bien d’autres solutions qui respecteraient le droit des non‑résidents de participer concrètement et efficacement au régime électoral de la communauté, tout en reconnaissant les intérêts quelque peu différents de ceux‑ci et des résidents. Toutefois, le régime de droit de vote ne peut pas, comme il le fait maintenant, nier complètement aux membres non‑résidents des bandes indiennes le droit de participer au système électoral de représentation sans entraîner la violation du par. 15(1). Cette participation ne saurait non plus être minimale, insignifiante ou uniquement symbolique.

96 Par conséquent, je conclus que le libellé actuel du par. 77(1) porte atteinte au droit à l’égalité, sans discrimination, des membres hors réserve des bandes visées par cette disposition. Cette conclusion a une portée générale et ne se rapporte aucunement à la situation particulière de la bande de Batchewana. Comme la disposition a été jugée discriminatoire dans son application générale à l’ensemble des bandes qu’elle vise, il n’est pas nécessaire d’examiner la situation spécifique de la bande de Batchewana.

D. L’article premier

97 L’approche de notre Cour à l’égard de l’article premier de la Charte a été énoncée par le juge en chef Dickson dans l’arrêt R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103. Cette approche a été précisée et résumée par le juge Iacobucci dans l’arrêt Egan, précité, au par. 182:

L’atteinte à une garantie constitutionnelle sera validée à deux conditions. Dans un premier temps, l’objectif de la loi doit se rapporter à des préoccupations urgentes et réelles. Dans un deuxième temps, le moyen utilisé pour atteindre l’objectif législatif doit être raisonnable et doit pouvoir se justifier dans une société libre et démocratique. Cette seconde condition appelle trois critères: (1) la violation des droits doit avoir un lien rationnel avec l’objectif législatif; (2) la disposition contestée doit porter le moins possible atteinte au droit garanti par la Charte, et (3) il doit y avoir proportionnalité entre l’effet de la mesure et son objectif de sorte que l’atteinte au droit garanti ne l’emporte pas sur la réalisation de l’objectif législatif. Dans le contexte de l’article premier, il incombe toujours au gouvernement de prouver selon la prépondérance des probabilités que la violation peut se justifier. [Je souligne.]

Cette formulation de l’approche appropriée a été approuvée dans les arrêts Eldridge c. Colombie‑Britannique (Procureur général), [1997] 3 R.C.S. 624, au par. 84; dans Vriend, précité, au par. 108; et dans M. c. H., [1999] 2 R.C.S. 3, au par. 76, motifs du juge Iacobucci.

98 Tout au long de l’analyse fondée sur l’article premier, il faut se rappeler que, lorsqu’un tribunal conclut à la violation du par. 15(1) et à la violation de la dignité humaine qui s’ensuit, c’est au droit à l’égalité réelle qu’il a été porté atteinte. Même lorsque les intérêts de différents groupes défavorisés sont touchés, le par. 15(1) exige que les décisions du gouvernement soient prises de manière à respecter la dignité de chacun de ces groupes en tenant compte du fait qu’ils sont tous également capables, méritants et dignes de reconnaissance. Le fait que diverses minorités ou différents groupes vulnérables puissent avoir des intérêts opposés ne peut à lui seul justifier de traiter l’un ou l’autre d’une façon inégale dans les faits, ni dégager le gouvernement de son obligation de justifier la violation d’un droit reconnu par la Charte selon la prépondérance des probabilités: voir Thomson Newspapers Co. c. Canada (Procureur général), [1998] 1 R.C.S. 877, au par. 88, motifs du juge Bastarache.

99 La première tâche consiste donc à dégager l’objectif du texte de loi contesté et à déterminer s’il est urgent et réel. Dans l’arrêt Vriend, précité, le juge Iacobucci a expliqué la façon de qualifier l’objectif du texte de loi contesté, aux par. 110 et 111:

L’article premier de la Charte dispose que ce sont les restrictions apportées aux droits et libertés qui y sont garantis dont la justification doit pouvoir se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique. Il s’ensuit que suivant la première partie du critère de l’arrêt Oakes, l’analyse doit être axée sur l’objectif de la restriction contestée ou, en l’occurrence, de l’omission . . .

À mon avis, toutefois, on ne peut appréhender pleinement l’objectif visé par l’omission si on l’analyse isolément. Il me semble qu’il faut prendre également en considération tant les objets de la Loi dans son ensemble que les dispositions particulières contestées, de façon à situer l’objectif de l’omission dans un contexte permettant d’en mieux saisir le sens eu égard à l’économie générale de la loi. [Souligné dans l’original.]

100 Par conséquent, c’est l’objectif de la restriction du droit de vote aux membres qui résident ordinairement dans la réserve qui doit être examiné en l’espèce, quoique cette restriction doive être considérée en tenant compte de l’objectif de la Loi sur les Indiens dans son ensemble, afin de bien saisir le cadre général dans lequel s’inscrit la mesure législative. Il ne faut pas oublier que, dans le cas des droits à l’égalité, l’objectif de la disposition législative contestée doit être suffisamment urgent et réel pour justifier une règle de droit qui porte atteinte à la dignité humaine et à la liberté fondamentales de personnes dotées de caractéristiques semblables à celles des demandeurs. En l’espèce, l’objectif du législateur peut, à juste titre, être décrit comme étant de faire en sorte que ceux qui possèdent les liens les plus directs et les plus immédiats avec la réserve soient habilités de façon particulière à décider de son avenir. Il s’agit, à mon avis, d’un objectif urgent et réel. Il est compatible avec les valeurs qui sous‑tendent la Charte puisqu’il reconnaît, d’une part, l’importance que revêt pour un individu son foyer et son gagne‑pain du point de vue de son droit à la dignité et à l’autonomie, et, d’autre part, l’attachement des membres de la bande à leur territoire. Cette disposition permet également au Parlement de concilier les intérêts différents et possiblement opposés de divers groupes.

101 Pour ce qui est du critère de la proportionnalité, la restriction du droit de vote aux résidents de la réserve a un lien rationnel avec l’objectif du Parlement. Bien que les membres des bandes habitant les réserves et ceux qui vivent hors de celles‑ci soient touchés par bon nombre des fonctions caractérisées par le droit de vote, ceux qui habitent les réserves ont effectivement un intérêt plus direct dans bien des fonctions du conseil de bande. En ce qui a trait aux fonctions «locales» du conseil de bande, ils sont les seuls à avoir un intérêt. Quant aux fonctions influant sur l’avenir des terres de la réserve ou la construction d’installations dans la réserve, les membres qui résident dans celle‑ci ont, en général, un intérêt plus direct et immédiat dans les décisions du conseil de bande. Les décisions concernant les terres de la réserve touchent de façon immédiate le lieu où ils vivent, et la décision de céder la réserve entraînerait pour eux l’obligation de quitter leur domicile et, dans bien des cas, d’abandonner leur gagne‑pain. Cette constatation ne saurait suggérer que les non‑résidents seraient plus enclins à céder la réserve ou à prendre des décisions qui ne seraient pas dans l’intérêt de l’ensemble de la bande, mais elle reconnaît plutôt que, dans les circonstances actuelles, ceux qui vivent dans la réserve ont des intérêts particuliers dans les terres qui la composent.

102 En faisant en sorte que seules les personnes vivant dans les réserves puissent voter relativement à toutes les fonctions du conseil de bande, le par. 77(1) leur accorde un droit de regard sur les orientations futures de la bande et sur les décisions concernant les terres de la réserve qu’ils habitent. L’exclusion des non‑résidents du régime de droit de vote est liée à l’objectif parce que, en privant toutes ces personnes du droit de vote, la loi garantit que ceux qui ont l’intérêt le plus direct et le plus immédiat, en l’occurrence les résidents, conservent, par l’exercice du droit de vote, le pouvoir sur les décisions intéressant l’avenir de la réserve.

103 Toutefois, ceux qui demandent le maintien de cette disposition législative n’ont pas démontré que le fait de priver complètement les non‑résidents de leur droit de vote, mesure qui contrevient à leurs droits à l’égalité, porte le moins possible atteinte à ces droits. De fait, ils n’ont pas prouvé qu’il soit nécessaire de porter atteinte de quelque manière que ce soit aux droits à l’égalité pour réaliser cet objectif. Comme je l’ai expliqué auparavant, la garantie d’égalité ne commande pas que les membres habitant la réserve et les membres vivant hors réserve soient traités de la même façon, et le respect du droit des membres hors réserve d’appartenir à la bande et de leur droit à la dignité n’a pas à se traduire par l’absence de prise en compte de l’intérêt particulier des résidents dans les décisions touchant la réserve. J’ai fait état précédemment de plusieurs solutions possibles, qui respecteraient la dignité des membres hors réserve sans leur attribuer de stéréotypes ou porter atteinte de quelque autre manière à leur droit à l’égalité réelle. Les appelantes n’ont pas établi en quoi des solutions comme les majorités qualifiées, les conseils de bande dont la composition ne refléterait pas directement la population de la réserve, la dissociation des fonctions locales du conseil de bande de ses pouvoirs plus généraux ou d’autres solutions qui n’auraient pas pour effet de suggérer que les membres de la bande vivant hors réserve sont moins dignes d’intérêt, de respect et de considération, ne permettraient pas de réaliser cet objectif.

104 L’appelante Sa Majesté la Reine prétend que le régime existant respecte le critère de l’atteinte minimale en raison des difficultés administratives et des coûts qu’entraîneraient, par exemple, la mise sur pied d’un conseil à deux paliers, dont l’un aurait compétence sur les questions locales et l’autre sur celles touchant l’ensemble des membres de la bande, ou encore l’établissement et le maintien d’une liste électorale et la tenue d’élections lorsque l’électorat est très dispersé. À supposer même que de tels coûts puissent légitimement constituer une justification au regard de l’article premier, ces arguments ne sont pas convaincants. Il faut se rappeler que c’est au gouvernement qu’incombe le fardeau de justifier les restrictions apportées aux droits garantis par la Constitution. Or, le gouvernement n’a présenté aucune preuve tendant à montrer qu’un système respectant les droits à l’égalité serait particulièrement coûteux ou difficile d’application. Au contraire, il existe plusieurs solutions possibles qui ne comporteraient pas de difficultés d’administration, mais exigeraient évidemment un effort de créativité afin de concevoir un système électoral mettant en équilibre les droits en cause. La modification de tout régime administratif afin qu’il respecte les droits à l’égalité entraîne immanquablement des coûts et des inconvénients d’ordre administratif. Le refus de trouver des moyens nouveaux, différents ou inventifs de mettre en place un tel système, ainsi que des solutions rentables pour respecter les droits à l’égalité ne saurait constituer une atteinte minimale à ces droits. Bien que le gouvernement soutienne qu’il ne faille pas imposer de tels coûts à de petites communautés telle la bande de Batchewana, la possibilité que, dans l’avenir, il ne mette pas à la disposition des communautés autochtones les ressources additionnelles nécessaires pour mettre en place un régime qui garantirait le respect des droits à l’égalité, ne saurait justifier la violation de droits constitutionnels dans une disposition législative relevant de son autorité.

105 Puisque la disposition législative contestée ne porte pas atteinte le moins possible aux droits à l’égalité des intimés, je souscris à la conclusion du juge Strayer et de la Cour d’appel fédérale qu’elle n’est pas justifiée au regard de l’article premier de la Charte.

E. La réparation

106 Je passe maintenant à la question de la réparation convenable. Celle‑ci soulève quatre sous‑questions:

(1) Est‑ce que la réparation convenable est une réparation qui devrait s’appliquer à la bande de Batchewana ou viser la disposition en cause dans son application générale à l’ensemble du Canada?

(2) La réparation convenable est‑elle une déclaration d’invalidité ou l’application d’une interprétation large?

(3) Est‑ce qu’il y a lieu de suspendre la prise d’effet de la déclaration pour un certain temps, et, si oui, pendant combien de temps?

(4) Est‑ce que, en cas de suspension de la prise d’effet de la déclaration, la bande de Batchewana sera exemptée de cette suspension?

107 Les jugements antérieurs ont limité la portée de la réparation à la bande de Batchewana. L’ordonnance du juge Strayer ne visait que la bande de Batchewana et spécifiait que le par. 77(1) était inconstitutionnel uniquement de par ses effets sur certaines dispositions de la Loi sur les Indiens. La Cour d’appel fédérale a accordé à la bande de Batchewana une exemption constitutionnelle, à tous égards, en ce qui a trait à l’application des mots «et réside ordinairement sur la réserve» figurant au par. 77(1). Cette réparation a été accordée en vertu du par. 24(1) de la Charte. Chacune de ces décisions reposait sur des motifs différents. Le juge Strayer a limité sa déclaration d’invalidité à la bande de Batchewana parce que les actes de procédure et la preuve ne visaient que cette bande. Par contraste, la Cour d’appel fédérale a statué qu’une exemption constitutionnelle était la réparation convenable, car d’autres bandes pourraient être en mesure de démontrer l’existence d’un droit ancestral -- visé à l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 -- les habilitant à décider de leur propre procédure de scrutin, ce qui, dans le cas de ces bandes, ferait du par. 77(1) une codification valide de droits ancestraux.

108 Diverses thèses ont été avancées devant notre Cour en ce qui concerne la réparation convenable. Les intimés plaident le bien‑fondé de l’exemption constitutionnelle accordée par la Cour d’appel fédérale et, subsidiairement, ils demandent que le passage attentatoire du par. 77(1) soit déclaré inopérant, que la prise d’effet de cette déclaration soit suspendue pendant deux ans et que la bande de Batchewana soit exemptée de la suspension de la prise d’effet de la déclaration. La plupart des intervenants qui appuient la thèse des intimés affirment que la réparation convenable est une déclaration générale d’invalidité, dont la prise d’effet serait suspendue pendant un certain temps et qui serait assortie d’une exemption de la suspension en faveur de la bande de Batchewana.

109 L’appelante Sa Majesté la Reine soutient que, s’il y a lieu d’accorder une réparation, celle‑ci devrait être une déclaration générale d’invalidité assortie d’une suspension de sa prise d’effet pendant un certain temps, plutôt qu’une exemption constitutionnelle. La bande de Batchewana affirme, elle aussi, qu’une exemption constitutionnelle n’est pas la réparation convenable en l’espèce. Si la disposition législative est jugée inconstitutionnelle, soutient la bande, la réparation convenable consiste à rendre une [traduction] «décision intérimaire» portant qu’elle est inconstitutionnelle. La bande demande à notre Cour de ne pas rendre d’ordonnance quant à la validité de la disposition législative pour l’instant, mais plutôt de déclarer celle‑ci inconstitutionnelle et d’ordonner à la bande d’établir, de concert avec ses membres résidents, ses membres hors réserve et le ministre, ses propres règles relatives au droit de vote fondées sur la coutume et conformes aux principes de la Charte. Elle prétend que si, à l’expiration du délai qui serait imparti pour faire rapport, la loi n’avait pas été modifiée de la manière appropriée, la Cour devrait alors rendre une ordonnance formelle. Subsidiairement, elle suggère qu’une déclaration d’invalidité dont la prise d’effet serait suspendue constituerait une réparation convenable. Finalement, l’intervenant Lesser Slave Indian Regional Council sollicite une réparation limitée à cette bande, mais indique que, si une déclaration générale d’invalidité était prononcée, sa prise d’effet devrait être suspendue pendant un certain temps, et qu’il devrait être ordonné au gouvernement de renégocier de bonne foi les traités existants avec les peuples autochtones afin de leur attribuer plus de terres et de ressources afin qu’ils puissent faire face à l’augmentation du nombre de leurs membres causée par le projet de loi C‑31.

110 Dans la détermination de la réparation convenable, la Cour doit suivre le principe du respect des objectifs visés par la Charte et des valeurs qu’elle exprime, ainsi que le principe du respect du rôle du législateur: Schachter c. Canada, [1992] 2 R.C.S. 679, aux pp. 700 et 701; Vriend, précité, au par. 148. Le juge Sopinka a bien exprimé le premier principe dans l’arrêt Osborne c. Canada (Conseil du Trésor), [1991] 2 R.C.S. 69, à la p. 104:

Dans le choix d’une réparation convenable en vertu de la Charte, la cour doit veiller avant tout à faire appliquer les mesures les plus propres à assurer la protection des valeurs exprimées dans la Charte et à accorder aux victimes d’une atteinte à leurs droits la réparation qui permet le mieux d’atteindre cet objectif. Voilà ce qui découle du rôle de la cour comme gardienne des droits et libertés consacrés dans la loi suprême du Canada.

111 La première question consiste à se demander si la réparation convenable est une exemption constitutionnelle ou une réparation d’application générale. La conclusion d’invalidité tirée précédemment vise non seulement la bande de Batchewana mais la mesure législative en général dans son application à toutes les bandes. En conséquence, il n’y a en principe aucune raison de limiter la réparation à la situation de la bande de Batchewana. La portée de la réparation doit normalement être de la même étendue que la violation des droits à l’égalité à laquelle le tribunal a conclu. L’exemption constitutionnelle peut s’appliquer dans les cas où il n’a pas été prouvé que la mesure législative est inconstitutionnelle de façon générale, mais qu’elle l’est dans son application à un petit groupe parmi les personnes auxquelles elle s’applique: R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713, à la p. 783; R. c. Seaboyer, [1991] 2 R.C.S. 577, à la p. 629; Rodriguez c. Colombie‑Britannique (Procureur général), [1993] 3 R.C.S. 519, aux pp. 572 et 573, motifs du juge en chef Lamer, dissident. Ce n’est pas le cas en l’espèce.

112 Toutefois, la Cour d’appel fédérale a décidé qu’il serait opportun d’accorder une exemption constitutionnelle, puisque d’autres bandes pourraient être en mesure de démontrer l’existence d’un droit ancestral les autorisant à exclure les non‑résidents du processus décisionnel, ce qui influencerait l’analyse de la constitutionnalité de cette disposition. Avec égards, l’exemption constitutionnelle n’est pas la réparation convenable en l’espèce. Si certaines bandes peuvent démontrer l’existence d’un droit ancestral ou issu de traité leur permettant de priver les non‑résidents du droit de vote, cela n’a aucune incidence sur la constitutionnalité du paragraphe contesté de la Loi sur les Indiens. Dans le cadre d’une telle demande, c’est alors l’arrêté pris en application du par. 74(1) et ayant pour effet d’assujettir la bande concernée aux règles électorales de la Loi sur les Indiens qui devrait être contesté. Dans l’analyse d’un tel cas, il faudrait déterminer si l’existence d’un droit ancestral a été prouvée, si la mesure législative en vigueur à ce moment‑là porte atteinte à ce droit et si cette atteinte est justifiée: voir R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075; Van der Peet, précité. Le tribunal saisi de la demande devrait également déterminer de quelle façon l’art. 25 de la Charte agit lorsque des droits ancestraux sont contestés et de quelle façon il interagit avec les autres dispositions interprétatives de la Charte.

113 Une telle réparation ne serait pas non plus une décision respectant le plus les droits à l’égalité des membres hors réserve des bandes indiennes. Si une exemption constitutionnelle était accordée, elle imposerait un lourd fardeau à ces membres, puisqu’elle obligerait les membres non résidents de chaque bande à engager une action en justice pour faire valoir leur prétention. L’égalité au sein des bandes ne commande pas qu’un fardeau aussi lourd soit imposé aux demandeurs. En outre, poser le principe selon lequel, lorsqu’il est possible que des droits ancestraux visés à l’art. 35 soient en cause, il faille statuer sur les droits à l’égalité pour chaque bande, les droits à l’égalité des Autochtones seraient alors, dans certains cas, beaucoup plus difficiles à faire respecter que ceux des autres. Pour ces motifs, la réparation convenable est une réparation qui s’applique à la mesure législative en général, en vertu du par. 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, et non seulement à la bande de Batchewana.

114 Il faut maintenant décider de la forme que prendra cette réparation générale. La nature de l’atteinte aux droits à l’égalité qui a été constatée en l’espèce est différente de toutes celles qu’a examinées notre Cour jusqu’à maintenant. Il a été jugé que, bien qu’il soit légitime pour le Parlement de créer des droits de vote différents pour les membres qui résident dans les réserves et pour ceux qui vivent en dehors de celles‑ci, d’une manière qui reconnaisse la place de ces derniers dans la communauté, il n’est pas légitime pour le Parlement de les priver complètement du droit de vote. Il s’agit également d’une situation où les effets premiers de cette décision ne seront pas ressentis par le gouvernement, mais par les bandes elles‑mêmes. Ces facteurs sont cruciaux pour décider du respect à accorder au rôle du législateur.

115 À mon avis, il ne conviendrait pas que notre Cour donne à la Loi sur les Indiens une «interprétation large», qui aurait pour effet d’accorder aux non‑résidents un droit de vote les habilitant à se prononcer sur certaines questions mais non sur d’autres. Une telle décision impliquerait des modifications considérables et détaillées au régime établi par la loi. Élaborer un régime aussi détaillé et choisir parmi plusieurs options ne sont pas des rôles appropriés pour notre Cour en l’espèce (voir M. c. H., précité, au par. 142, motifs du juge Iacobucci).

116 Il existe plusieurs façons de modifier la mesure législative en cause pour qu’elle respecte les droits à l’égalité des membres non résidents des bandes indiennes. Parce que les membres des bandes sont les plus directement touchés par le régime, la meilleure réparation sera celle qui encouragera le Parlement à consulter les Autochtones concernés ainsi qu’à recueillir leur opinion, et qui lui permettra de le faire. Le lien entre la discussion publique, la consultation et les principes de la démocratie a été réaffirmé récemment par notre Cour dans le Renvoi relatif à la sécession du Québec, [1998] 2 R.C.S. 217, au par. 68: «le bon fonctionnement d’une démocratie exige un processus permanent de discussion». Le principe de la démocratie sous‑tend la Constitution et la Charte, et il est l’un des facteurs importants guidant les tribunaux dans l’exercice de leur pouvoir discrétionnaire de réparation. Il encourage l’élaboration de réparations permettant ce processus démocratique de consultation et de dialogue. Dans P. W. Hogg et A. A. Bushell, «The Charter Dialogue Between Courts and Legislatures (Or Perhaps The Charter of Rights Isn’t Such A Bad Thing After All)» (1997), 35 Osgoode Hall L.J. 75, les auteurs qualifient le contrôle judiciaire au regard de la Charte de [traduction] «dialogue» entre les tribunaux et le législateur. Les réparations accordées en vertu de la Charte doivent, dans les cas qui s’y prêtent, encourager et faciliter la participation à ce dialogue des groupes qui sont touchés de façon particulière par la loi en cause. Pour décider de la réparation convenable, le tribunal doit prendre en compte l’effet de son ordonnance sur le processus démocratique, pris au sens large, et encourager ce processus. Comme a fait observer le juge Iacobucci dans l’arrêt Vriend, précité, au par. 176:

[L]a notion de démocratie ne se limite pas à la règle de la majorité, ainsi que nous l’a si bien rappelé le juge en chef Dickson dans l’arrêt Oakes, précité. À mon avis, la démocratie suppose que le législateur tienne compte des intérêts de la majorité comme de ceux des minorités, car ses décisions toucheront tout le monde.

117 Les réparations constitutionnelles doivent encourager le gouvernement à tenir compte de l’opinion des minorités et de leurs intérêts. C’est ainsi que sera le mieux affirmé le principe de la démocratie, qui a été reconnu comme principe sous‑jacent de la Constitution dans le Renvoi relatif à la sécession du Québec, précité, et dont on a souligné l’importance en tant que considération en matière de réparation dans les arrêts Schachter et Vriend, précités.

118 À mon avis, les principes susmentionnés tendent à indiquer que la réparation convenable consiste à déclarer invalides les mots «et réside ordinairement sur la réserve» au par. 77(1) et à suspendre pour 18 mois l’effet de cette déclaration d’invalidité. Cette période de suspension des effets est plus longue que celle qui serait normalement accordée, ce afin de donner au législateur le temps nécessaire pour tenir de vastes consultations et répondre aux besoins des différents groupes touchés. Cette mesure permettra également au Parlement, s’il le désire, de modifier par la même occasion le par. 77(2) qui établit la même obligation de résidence dans le cadre des élections des bandes dont les conseillers sont élus par sections électorales, et qui, compte tenu des valeurs exprimées dans la présente décision, devra également être révisé pour assurer sa conformité avec le par. 15(1). La dissociation des mots attentatoires du reste de la loi permettra de faire en sorte que, au cas où le Parlement choisirait de ne pas agir, tous les non‑résidents soient comptés parmi les électeurs pour l’application du par. 77(1), mais que la nature du régime d’administration des affaires des bandes et les conditions d’exercice du droit de vote restent par ailleurs inchangées.

119 Je reconnais que la suspension de la prise d’effet de la déclaration pour une période aussi longue constitue, suivant les termes utilisés par le Juge en chef dans l’arrêt Schachter, précité, à la p. 716, «une question sérieuse du point de vue de l’application de la Charte, car on se trouve alors à permettre que se perpétue pendant un certain temps une situation qui a été jugée contraire aux principes consacrés dans la Charte». Toutefois, il s’agit de la réparation qui incarne le mieux le principe du respect des droits garantis par la Charte et celui du respect de la démocratie qui doivent guider le choix de la réparation. Si le Parlement décidait de modifier le régime, il disposera d’un délai convenable pour consulter les personnes touchées par la loi et pour concilier les intérêts en cause d’une manière qui respecte les droits ancestraux ainsi que les droits à la dignité et à l’égalité de l’ensemble des membres des bandes. Si le Parlement décidait de ne pas modifier le régime, les membres vivant hors réserve des bandes indiennes obtiendront alors le droit de voter dans le cadre du régime actuel.

120 Je reconnais également que certains considéreront peut‑être que, une fois amputé des mots «et réside ordinairement sur la réserve», l’article en cause pourrait soulever d’autres questions constitutionnelles. En ordonnant cette réparation, la Cour n’écarte pas la possibilité que, dans l’éventualité où le Parlement ne modifie pas la loi, le par. 77(1) ou d’autres dispositions connexes de la Loi sur les Indiens puissent être contestés en vertu de la Constitution par des membres des bandes indiennes habitant les réserves ou par d’autres personnes.

121 Cette suspension de la prise d’effet de la déclaration pour une durée prolongée est ordonnée afin de donner au Parlement la possibilité de consulter les groupes touchés et de réviser les dispositions de la Loi sur les Indiens relatives au droit de vote en y apportant les nuances propres à assurer le respect des droits à l’égalité et de tous les intérêts en cause, s’il choisit d’agir ainsi. Toutefois, il convient également de souligner que si, durant cette période, il était pris, sans la participation des membres non résidents, des décisions touchant directement leurs intérêts et leur causant directement préjudice, les décisions elles‑mêmes pourraient bien être attaquées pour le motif qu’elles contreviennent aux droits à l’égalité des non‑résidents. En d’autres mots, la suspension de la prise d’effet de la déclaration n’est pas une suspension des droits à l’égalité des membres non résidents. Les décisions doivent continuer d’être prises dans le respect de ces droits.

122 Il ne reste plus qu’à décider s’il y a lieu d’exempter la bande de Batchewana de la suspension de la prise d’effet de la déclaration. En général, les plaideurs qui ont présenté une contestation fondée sur la Charte doivent profiter des avantages immédiats de la décision, même si la prise d’effet de la déclaration est suspendue: voir le Renvoi relatif à la rémunération des juges de la Cour provinciale de l’Île‑du‑Prince‑Édouard, [1998] 1 R.C.S. 3, au par. 20. À mon avis, cependant, la présente affaire est l’un de ces cas exceptionnels où une réparation immédiate ne devrait pas être accordée à ceux qui ont intenté l’action.

123 Dans Constitutional Remedies in Canada (feuilles mobiles), aux pp. 14‑85 et 14‑86, le professeur Roach a fait état de deux raisons possibles pour lesquelles, en général, le demandeur dans une affaire donnée devrait être exempté de la suspension de la prise d’effet de la déclaration d’invalidité et avoir droit à une réparation immédiate:

[traduction] Suivant la justice «corrective» le demandeur qui a gain de cause aurait droit à une réparation, alors que l’approche suivie en droit public ou en droit d’origine réglementaire se limite à donner aux demandeurs une raison suffisante pour les inciter à s’adresser aux tribunaux.

Toutefois, je ne crois pas que l’une ou l’autre de ces considérations s’applique en l’espèce. Ce qui est en cause devant notre Cour, ce n’est pas une réparation visant les conseils de bande élus sous le régime précédent, mais bien une déclaration qui aura pour effet de changer les règles applicables aux élections futures. Si le Parlement décide de ne pas agir ou encore de modifier la loi pour se conformer à la présente décision, les intimés obtiendront une réparation après l’expiration du délai de suspension ou lorsque les nouvelles mesures législatives entreront en vigueur. La solution retenue a pour effet d’accorder aux intimés une réparation personnelle et de servir d’encouragement à d’éventuels demandeurs se trouvant dans une situation analogue pour qu’ils prennent action à leur tour.

124 Contrairement aux autres affaires dans lesquelles notre Cour a accordé une exemption de la suspension, il existe en l’espèce de solides raisons administratives justifiant de ne pas accorder de réparation immédiate aux membres de la bande de Batchewana. Si une exemption de la suspension était accordée, la bande de Batchewana devrait s’adapter à des modifications immédiates au régime actuel, ce qui nécessiterait des ajustements administratifs. Par la suite, la bande de Batchewana et ses membres devraient vraisemblablement s’adapter à un troisième régime électoral à l’intérieur d’une courte période. Une telle situation serait inopportune et incompatible avec les principes qui sous‑tendent les réparations constitutionnelles.

125 Depuis la rédaction des présents motifs, j’ai pris connaissance de l’opinion de mes collègues les juges McLachlin et Bastarache. Dans la mesure où leurs motifs suggèrent de déroger à l’approche qui a été appliquée dans les arrêts Andrews, Turpin, Egan, Miron et Law en ce qui concerne la définition des motifs analogues, je dois, avec égards, exprimer mon désaccord avec leur analyse. Toutefois, cela étant dit, je suis d’avis qu’il n’y a pas de différence substantielle entre nos motifs respectifs au regard de l’approche applicable au présent pourvoi.

VI. Le dispositif

126 Pour ces motifs, je rejetterais le pourvoi, mais je modifierais la réparation ordonnée par la Cour d’appel fédérale. Je déclarerais invalides les mots «et réside ordinairement sur la réserve» figurant au par. 77(1) de la Loi sur les Indiens et je suspendrais pour 18 mois la prise d’effet de cette déclaration, avec dépens en faveur des intimés. Je répondrais de la manière suivante aux questions constitutionnelles reformulées:

1. Les mots «et réside ordinairement sur la réserve» figurant au par. 77(1) de la Loi sur les Indiens, L.R.C. (1985), ch. I‑5, contreviennent‑ils au par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés, soit de façon générale, soit uniquement en ce qui concerne les membres de la bande indienne de Batchewana?

Oui, dans leur application générale.

2. Si la réponse à la question 1 est affirmative, le par. 77(1) de la Loi sur les Indiens est‑il une limite raisonnable dont la justification peut se démontrer en vertu de l’article premier de la Charte canadienne des droits et libertés?

Non.

Pourvoi rejeté avec dépens mais réparation modifiée.

Procureur de l’appelante Sa Majesté la Reine: George Thomson, Ottawa.

Procureur de l’appelante la bande indienne de Batchewana: William B. Henderson, Toronto.

Procureur des intimés: Gary E. Corbière, Garden River (Ontario).

Procureurs de l’intervenant Aboriginal Legal Services of Toronto Inc.: Kent Roach et Kimberly R. Murray, Toronto.

Procureurs de l’intervenant le Congrès des peuples autochtones: Phillips & Milen, Regina.

Procureur de l’intervenant Lesser Slave Lake Indian Regional Council: Catherine M. Twinn, Slave Lake (Alberta).

Procureurs de l’intervenante l’Association des femmes autochtones du Canada: Eberts Symes Street & Corbett, Toronto.

Procureurs de l’intervenant United Native Nations Society of British Columbia: McIvor Nahanee Law Office, Merritt (Colombie-Britannique).

* Voir Erratum [2000] 1 R.C.S. iv

Références :

Jurisprudence
Citée par les juges McLachlin et Bastarache
Arrêt appliqué: Law c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1999] 1 R.C.S. 497
arrêts mentionnés: R. c. Turpin, [1989] 1 R.C.S. 1296
Egan c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 513
Schachter c. Canada, [1992] 2 R.C.S. 679
Rodriguez c. Colombie-Britannique (Procureur général), [1993] 3 R.C.S. 519.
Citée par le juge L’Heureux‑Dubé
Arrêt appliqué: Law c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1999] 1 R.C.S. 497
arrêts mentionnés: Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143
R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507
Bisaillon c. Keable, [1983] 2 R.C.S. 60
Benner c. Canada (Secrétaire d’État), [1997] 1 R.C.S. 358
Benner c. Canada (Secrétaire d’État), [1997] 3 R.C.S. 389
Egan c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 513
Miron c. Trudel, [1995] 2 R.C.S. 418
R. c. Turpin, [1989] 1 R.C.S. 1296
Vriend c. Alberta, [1998] 1 R.C.S. 493
Procureur général du Canada c. Lavell, [1974] R.C.S. 1349
R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103
Eldridge c. Colombie-Britannique (Procureur général), [1997] 3 R.C.S. 624
M. c. H., [1999] 2 R.C.S. 3
Thomson Newspapers Co. c. Canada (Procureur général), [1998] 1 R.C.S. 877
Schachter c. Canada, [1992] 2 R.C.S. 679
Osborne c. Canada (Conseil du Trésor), [1991] 2 R.C.S. 69
R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713
R. c. Seaboyer, [1991] 2 R.C.S. 577
Rodriguez c. Colombie-Britannique (Procureur général), [1993] 3 R.C.S. 519
R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075
Renvoi relatif à la sécession du Québec, [1998] 2 R.C.S. 217
Renvoi relatif à la rémunération des juges de la Cour provinciale de l’Île-du-Prince-Édouard, [1998] 1 R.C.S. 3.
Lois et règlements cités
Acte de l’avancement des Sauvages, 1884, S.C. 1884, ch. 28, art. 5.
Acte de l’avancement des Sauvages, S.R.C. 1886, ch. 44, art. 5(1).
Acte pour encourager la Civilisation graduelle des Tribus Sauvages en cette Province, et pour amender les Lois relatives aux Sauvages, S. Prov. C. 1857, 20 Vict., ch. 26.
Acte pourvoyant à l’émancipation graduelle des Sauvages, à la meilleure administration des affaires des Sauvages, et à l’extension des dispositions de l’acte trente-et-un Victoria, chapitre quarante-deux, S.C. 1869, ch. 6.
Acte pourvoyant à l’organisation du Département du Secrétaire d’État du Canada, ainsi qu’à l’administration des Terres des Sauvages et de l’Ordonnance, S.C. 1868, ch. 42, art. 8(1).
Arrêté sur l’élection du conseil de bandes indiennes, DORS/97-138.
Charte canadienne des droits et libertés, art. 1, 2d), 15(1), 24(1), 25 [mod. L.R.C. (1985), app. II, no 46].
Loi constitutionnelle de 1982, art. 35 [mod. L.R.C. (1985), app. II, no 46], 52.
Loi des Indiens, S.R.C. 1927, ch. 98, art. 51(2), 163a).
Loi des sauvages, S.R.C. 1906, ch. 81, art. 172b).
Loi modifiant la Loi sur les Indiens, S.C. 1985, ch. 27.
Loi sur les Indiens, S.C. 1951, ch. 29, art. 2(1)e), 12, 14, 76(1).
Loi sur les Indiens, L.R.C. (1985), ch. I-5, art. 2(1) «bande», «conseil de la bande», «électeur» [abr. & rempl. ch. 32 (1er suppl.), art. 1], 20(1), 38(1) [abr. & rempl. ch. 17 (4e suppl.), art. 2], 39(1) [idem, art. 3], 62, 64(1), 66(1), 69, 74(1), 75, 77 [abr. & rempl. ch. 32 (1er suppl.), art. 14], 81(1) [idem, art. 15], 83 [am. ch. 17 (4e suppl.), art. 10], 85.1(1) [aj. ch. 32, (1er suppl.), art. 16].
Règles de la Cour suprême du Canada, DORS/83-74, art. 32 [mod. DORS/98-489, art. 1].
Doctrine citée
Canada. Affaires indiennes et du Nord. Répercussions des modifications apportées à la Loi sur les Indiens en 1985 (Projet de loi C-31): Rapport sommaire. Ottawa: Affaires indiennes et du Nord Canada, 1990.
Canada. Commission royale sur les peuples autochtones. Rapport de la Commission royale sur les peuples autochtones. Ottawa: La Commission, 1996.
Crane, Brian A., and Henry S. Brown. Supreme Court of Canada Practice 1998. Scarborough, Ont.: Thomson Professional Publishing Canada, 1997.
Gilbert, Larry. Entitlement to Indian Status and Membership Codes in Canada. Scarborough, Ont.: Carswell, 1996.
Hogg, Peter W., and Allison A. Bushell. “The Charter Dialogue Between Courts and Legislatures (Or Perhaps The Charter Of Rights Isn’t Such A Bad Thing After All)” (1997), 35 Osgoode Hall L.J. 75.
Manitoba. Public Inquiry into the Administration of Justice and Aboriginal People. Report of the Aboriginal Justice Inquiry of Manitoba, vol. 1, The Justice System and Aboriginal People. Winnipeg: Public Inquiry into the Administration of Justice and Aboriginal People, 1991.
Roach, Kent. Constitutional Remedies in Canada. Aurora, Ont.: Canada Law Book, 1994 (loose-leaf updated November 1998, release 5).

Proposition de citation de la décision: Corbiere c. Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien), [1999] 2 R.C.S. 203 (20 mai 1999)

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Origine de la décision

Date de la décision : 20/05/1999
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