Bazley c. Curry, [1999] 2 R.C.S. 534
La Children’s Foundation, le Superintendent of
Family and Child Services de la province de la
Colombie‑Britannique et Sa Majesté la Reine
du chef de la province de la Colombie‑Britannique,
représentée par le Ministry of Social Services and Housing Appelants
c.
Patrick Allan Bazley Intimé
et
Sa Majesté la Reine du chef de l’Alberta,
représentée par le ministre de la Justice et
procureur général de l’Alberta, la Conférence
des évêques catholiques du Canada,
l’Église unie du Canada, le synode général de
l’Église anglicane du Canada, la Première Nation
de Lac Wunnumin, William Richard Blackwater
et autres, et Barrie Caldwell, Samuel McNab et Glen Pelletier Intervenants
Répertorié: Bazley c. Curry
No du greffe: 26013.
1998: 6 octobre; 1999: 17 juin.
Présents: Les juges L’Heureux‑Dubé, Cory, McLachlin, Iacobucci, Major, Bastarache et Binnie.
en appel de la cour d’appel de la colombie‑britannique
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (1997), 30 B.C.L.R. (3d) 1 (sub nom. B. (P.A.) c. Curry), 89 B.C.A.C. 93, 145 W.A.C. 93, 146 D.L.R. (4th) 72, [1997] 4 W.W.R. 431, 26 C.C.E.L. (2d) 161, 34 C.C.L.T. (2d) 241, [1997] B.C.J. No. 692 (QL) (sub nom. P.A.B. c. Curry), qui a confirmé la décision de la Cour suprême de la Colombie‑Britannique (1995), 9 B.C.L.R. (3d) 217, [1995] 10 W.W.R. 339, 12 C.C.E.L. (2d) 228, 25 C.C.L.T. (2d) 302, [1995] B.C.J. No. 1468 (QL), concluant à la responsabilité du fait d’autrui de la Fondation appelante en raison de la conduite délictueuse de son employé. Pourvoi rejeté.
William M. Holburn, c.r., et Dale Stewart, pour l’appelante la Children’s Foundation.
Richard J. Meyer et J. Douglas Eastwood, pour l’appelante Sa Majesté la Reine du chef de la Colombie‑Britannique.
D. Brent Adair, pour l’intimé.
William C. Olthuis et Tim Hurlburt, pour l’intervenante Sa Majesté la Reine du chef de l’Alberta.
William J. Sammon, pour l’intervenante la Conférence des évêques catholiques du Canada.
Christopher E. Hinkson, c.r., et Elizabeth Campbell, pour l’intervenante l’Église unie du Canada.
George E. H. Cadman, c.r., et Heather Craig, pour l’intervenant le synode général de l’Église anglicane du Canada.
Susan M. Vella et Jonathan Eades, pour l’intervenante la Première Nation de Lac Wunnumin.
Peter R. Grant et Diane Soroka, pour les intervenants William Richard Blackwater et autres.
Robert G. Richards et Dana Schindelka, pour les intervenants Barrie Caldwell, Samuel McNab et Glen Pelletier.
Version française du jugement de la Cour rendu par
//Le juge McLachlin//
Le juge McLachlin __
I. Introduction
1 Il est tragique mais vrai que des gens qui travaillent avec des personnes vulnérables abusent parfois de leur position et causent du tort aux personnes mêmes qu’ils sont chargés d’aider. Il peut arriver, par la suite, que la personne maltraitée réclame des dommages‑intérêts pour le tort subi. Toutefois, un jugement contre l’auteur du tort peut se révéler futile. La question qui se pose alors est de savoir si l’organisme qui a employé le contrevenant devrait être tenu responsable du tort causé. Le droit qualifie cette responsabilité de responsabilité «du fait d’autrui». Elle est également connue sous le nom de responsabilité «stricte» ou «sans faute», parce qu’elle est imputée en l’absence de faute de la part de l’employeur. Il s’agit en l’espèce de savoir si une telle responsabilité est engagée en raison de l’agression sexuelle commise par un employé sur des enfants confiés à ses soins.
II. Les faits
2 L’appelante, la Children’s Foundation (la «Fondation»), est un organisme sans but lucratif. Elle exploitait deux établissements de soins pour bénéficiaires internes où des enfants de six à douze ans étaient traités pour des troubles affectifs. En sa qualité de substitut parental, elle pratiquait l’«intervention totale» dans tous les aspects de la vie des enfants qui lui étaient confiés. La Fondation autorisait ses employés à faire figure de parents pour les enfants. Elle leur confiait le soin des enfants sur les plans physique, mental et affectif. Les employés devaient faire tout ce qu’un parent ferait, de la surveillance générale à des tâches intimes comme donner le bain aux enfants et les border à l’heure du coucher.
3 La Fondation a embauché M. Curry, un pédophile, à son établissement de Vancouver. La Fondation ignorait qu’il était pédophile. Elle a procédé à des vérifications et s’est fait dire qu’il était apte à occuper le poste en question. Patrick Bazley, un enfant jeune et vulnérable sur le plan affectif, s’est également retrouvé dans ce milieu. Curry a entrepris de le séduire. Au fil des mois, l’heure du bain est devenue peu à peu subtilement une exploration sexuelle; l’heure du coucher dans une chambre sombre s’est transformée en agression sexuelle.
4 Quelqu’un s’est plaint de Curry. La Fondation a enquêté sur lui et l’a congédié sur-le-champ après avoir obtenu confirmation qu’il avait agressé un enfant dans l’un de ses établissements. En 1992, Curry a été déclaré coupable relativement à 19 chefs d’accusation d’agression sexuelle, dont deux concernaient Bazley. Curry est maintenant décédé.
5 Bazley a intenté une action contre la Fondation en vue d’être indemnisé du préjudice subi pendant qu’il avait été confié à ses soins. La Fondation a adopté le point de vue selon lequel, étant donné qu’elle n’avait commis aucune faute en embauchant ou en supervisant Curry, elle n’était aucunement responsable en droit de ce qu’il avait fait. Les parties ont présenté un exposé de cause pour établir si (en supposant qu’elle n’avait pas, en réalité, fait preuve de négligence) la responsabilité du fait d’autrui de l’appelante était néanmoins engagée en raison de la conduite délictueuse de son employé. Le juge en chambre a conclu qu’elle l’était et la Cour d’appel a rejeté l’appel.
III. Jugements
A. Cour suprême de la Colombie-Britannique (1995), 9 B.C.L.R. (3d) 217
6 Le juge en chambre Lowry a appliqué le critère de common law connu sous le nom de critère Salmond (tiré du traité sur la responsabilité civile délictuelle de Salmond et Heuston: voir, par exemple, Salmond and Heuston on the Law of Torts (19e éd. 1987), aux pp. 521 et 522), pour établir la responsabilité stricte de la Fondation à l’égard de la conduite de son employé. Selon ce critère, la responsabilité du fait d’autrui de l’employeur est engagée pour le délit que son employé commet dans l’[traduction] «exercice de ses fonctions» (à la p. 220):
[traduction] On dit que la conduite fautive d’un employé entre dans l’exercice de ses fonctions quand elle consiste à accomplir (1) des actes autorisés par l’employeur, ou (2) des actes non autorisés qui sont si étroitement liés aux actes que l’employeur a autorisés qu’ils peuvent à juste titre être considérés comme des façons, quoiqu’incorrectes, d’accomplir ce qui a été autorisé: Canadian Pacific Railway Co. c. Lockhart, [1942] A.C. 591, à la p. 599 (C.P.).
Il est évident que la Fondation n’avait pas autorisé Curry à commettre l’agression sexuelle. Par conséquent, il s’agissait uniquement de savoir si la faute était si étroitement liée à un acte autorisé qu’elle pouvait être considérée comme une façon de l’accomplir. Le juge Lowry a dit qu’elle l’était. La Fondation avait autorisé Curry à coucher l’enfant. Curry a commis l’agression sexuelle pendant qu’il couchait l’enfant. L’agression sexuelle pouvait donc être considérée comme une façon, quoiqu’incorrecte, d’accomplir un acte autorisé. Le juge Lowry a donc décidé que la responsabilité du fait d’autrui de la Fondation était engagée en raison des délits sexuels de Curry.
B. Cour d’appel de la Colombie-Britannique (1997), 30 B.C.L.R. (3d) 1
7 La Cour d’appel a confirmé cette décision, mais ne s’est pas contentée d’examiner l’expression [traduction] «façons non autorisées d’accomplir des actes autorisés». Bien qu’ils divergent sur le plan des détails et qu’ils mettent l’accent sur des éléments différents, les quatre séries de motifs reflètent le consensus général selon lequel (1) il est préférable d’aborder directement la question de savoir si la responsabilité doit être imputée à l’employeur, plutôt que de l’enfouir sous des expressions comme «façons non autorisées d’accomplir des actes autorisés», (2) il est utile de mettre l’accent sur l’étroitesse du lien entre les actes autorisés et le préjudice subi, (3) les facteurs pertinents pour évaluer ce lien dans des cas comme la présente affaire comprennent le pouvoir, la confiance et la mesure dans laquelle l’emploi a permis ou masqué la faute, (4) des considérations de politique générale, comme la dissuasion et la question de savoir laquelle de deux parties «innocentes» devrait assumer la perte, devraient également être prises en compte pour établir la responsabilité, et (5) il ne devrait pas y avoir de règle particulière pour l’employeur qui est un organisme sans but lucratif.
8 Les divers motifs de la Cour d’appel présentent un examen subtil et nuancé de cette difficile question et des considérations qui peuvent à juste titre s’y rapporter. Étant donné qu’un bon nombre de ces idées seront examinées dans l’analyse qui suit, je vais me contenter d’en esquisser les thèmes respectifs. Le juge Huddart a souligné que le rapport de force et de confiance est l’élément clé pour établir le lien nécessaire entre un acte autorisé et la faute commise. Le juge Newbury, tout en se fondant sur la confiance inhérente aux fonctions de Curry, a inclus dans l’analyse d’autres facteurs comme les liens spatiaux, temporels et «formels» (les objectifs de l’employeur permettant ou encourageant la faute). Le juge Hollinrake (avec l’appui du juge Donald) était du même avis que les juges Huddart et Newbury et a souligné la nécessité d’un lien suffisant entre les fonctions de l’employé et la faute commise. Enfin, le juge Finch, qui était aussi d’accord avec les juges Huddart et Newbury (et, implicitement, avec le juge Hollinrake (qui avait l’appui du juge Donald)), estimait que l’issue dans ce domaine du droit repose davantage sur des considérations de politique générale que sur des principes juridiques cohérents, et a préconisé une méthode cas par cas, axée sur une politique générale.
IV. Les questions en litige
9 La question en litige dans le présent pourvoi est de savoir si la responsabilité du fait d’autrui de la Fondation est engagée en raison de l’agression sexuelle commise par son employé sur un enfant dont elle avait la garde. Cela soulève deux sous‑questions:
(1) La responsabilité du fait d’autrui de l’employeur peut‑elle être engagée en raison de l’agression sexuelle commise par son employé sur un client ou une personne confiée à ses soins?
(2) Dans l’affirmative, l’employeur qui est un organisme sans but lucratif devrait‑il être exonéré de toute responsabilité?
V. Analyse
A. La responsabilité du fait d’autrui de l’employeur peut‑elle être engagée en raison de l’agression sexuelle commise par son employé sur un client ou une personne confiée à ses soins?
10 Les deux parties conviennent que la réponse à cette question est régie par le critère Salmond, qui veut que la responsabilité du fait d’autrui d’un employeur soit engagée en raison (1) des actes d’un employé autorisés par cet employeur, ou (2) des actes non autorisés qui sont si étroitement liés aux actes autorisés qu’ils peuvent être considérés comme des façons (quoiqu’incorrectes) d’accomplir un acte autorisé. Les deux parties conviennent également que c’est le deuxième volet du critère qui est en cause en l’espèce. Toutefois, ils ne s’entendent sur le sens à lui donner. La Fondation affirme que les agressions sexuelles que son employé a commises sur Bazley ne sont pas des «façons» d’accomplir un acte autorisé. Par contre, Bazley soutient que les agressions étaient une façon d’accomplir des tâches autorisées et que les tribunaux ont souvent conclu que la responsabilité du fait d’autrui de l’employeur était engagée en raison de la faute intentionnelle comparable à une agression sexuelle qu’un employé avait commise.
11 Le problème est qu’il est souvent difficile d’établir une distinction entre une «façon» non autorisée d’accomplir un acte autorisé qui engage la responsabilité, et un «acte» tout à fait indépendant qui ne le fait pas. Malheureusement, le critère ne fournit aucun élément qui puisse servir de base à cette distinction. Dans de nombreux cas, comme la présente affaire, il est possible d’envisager l’acte délictueux soit comme une façon d’accomplir un acte autorisé (comme l’intimé nous invite à le faire), soit comme un acte tout à fait indépendant (comme les appelants le proposent). Dans ces cas, que doit faire le juge pour choisir entre les deux solutions?
12 Une possibilité consiste à examiner la jurisprudence portant sur des faits similaires. Comme Salmond et Heuston, op. cit., l’affirment, [traduction] «le principe est facile à énoncer, mais difficile à appliquer. Tout ce qu’on peut faire, c’est donner des exemples de part et d’autre» (p. 522). Le problème est que seules les affaires très semblables peuvent être utiles. Fleming fait remarquer que [traduction] «[a]ucune évaluation statistique [des cas où on peut affirmer, à juste titre, que ces délits ont été commis dans l’“exercice des fonctions”] n’est possible, et les précédents ne sont utiles que s’ils présentent une uniformité évocatrice découlant de faits semblables» (J. G. Fleming, The Law of Torts (9e éd. 1998), à la p. 421).
13 En ce qui concerne les cas où la jurisprudence n’est d’aucune utilité, Salmond et Heuston, op. cit., à la p. 522, proposent de résoudre l’impasse au moyen d’une preuve prima facie et du déplacement de la charge de preuve. Si le demandeur établit que l’employé a accompli l’acte reproché dans les locaux de l’employeur, pendant les heures de travail, et que cet acte est étroitement lié au travail que l’employé était autorisé à effectuer, il incombe alors à l’employeur de démontrer qu’il s’agissait d’un acte dont il n’était pas responsable. Toutefois, ce n’est pas tant un critère qu’une solution par défaut, et on ne sait pas encore très bien ce que l’employeur devrait démontrer pour échapper à toute responsabilité.
14 Les tribunaux aux prises avec des questions de responsabilité du fait d’autrui, dans des cas où il n’existe pas de précédent clair, recourent de plus en plus à une politique générale consistant à examiner les objectifs de la responsabilité du fait d’autrui et à se demander si l’imputation de responsabilité dans la nouvelle affaire dont ils sont saisis serait conforme à ces objectifs: voir Fleming, op. cit., à la p. 410; London Drugs Ltd. c. Kuehne & Nagel International Ltd., [1992] 3 R.C.S. 299, le juge La Forest.
15 Cet examen montre qu’il peut être utile d’aborder en deux étapes le deuxième volet du critère Salmond. Le tribunal doit d’abord décider s’il y a des précédents qui établissent sans équivoque la responsabilité du fait d’autrui ou encore l’absence de responsabilité dans l’affaire en cause. Si aucune solution ne ressort clairement de la jurisprudence, la prochaine étape consiste à décider si la responsabilité du fait d’autrui devrait être imputée compte tenu des raisons de politique générale qui sous‑tendent la responsabilité stricte. Notre Cour a en outre le devoir de guider les tribunaux inférieurs. Par conséquent, je vais essayer de formuler, à partir de ces deux premières étapes, une règle compatible tant avec la jurisprudence existante qu’avec les raisons de politique générale qui sous-tendent la responsabilité du fait d’autrui.
1. La jurisprudence
16 La présente affaire est l’un de ces cas difficiles où notre Cour dispose de peu de précédents pour décider s’il y a lieu de considérer l’acte délictueux de l’employé comme une façon non autorisée d’accomplir un acte autorisé ou comme un acte tout à fait indépendant. Abstraction faite d’une affaire récente au Royaume‑Uni, les tribunaux supérieurs ne semblent pas avoir déjà analysé en profondeur la question dont nous sommes saisis. Néanmoins, il peut être utile d’examiner les situations dans lesquelles les tribunaux ont conclu que la responsabilité du fait d’autrui de l’employeur était engagée en raison du délit non autorisé commis par un employé. Il peut, à tout le moins, en ressortir des notions et des considérations de politique générale récurrentes qui clarifient la façon de régler la question.
17 La jurisprudence pertinente peut être classée utilement en trois catégories générales: (1) la jurisprudence fondée sur le raisonnement de la «réalisation des objectifs de l’employeur», (2) la jurisprudence fondée sur la création d’une situation de conflit par l’employeur, et (3) la jurisprudence relative aux employés malhonnêtes. Si nous pouvons trouver un dénominateur commun à ces trois catégories de jurisprudence, cela pourra nous indiquer la façon d’interpréter le critère.
18 La jurisprudence confirmant la responsabilité du fait d’autrui pour le motif que l’employé agissait en vue de réaliser les objectifs de l’employeur repose sur le raisonnement du mandat contenu implicitement dans le critère Salmond: voir, par exemple, Kay c. I.T.W. Ltd., [1968] 1 Q.B. 140 (C.A.). Étant donné que l’employé agissait en vue de réaliser les objectifs de l’employeur, il avait, dit‑on, le pouvoir [traduction] «apparent» ou «implicite» d’accomplir l’acte non autorisé. Ce raisonnement, qui fonctionne assez bien dans le cas du délit de l’accident causé par négligence, n’est toutefois pas suffisant dans le cas du délit intentionnel. Il est difficile de croire qu’un employé qui a commis des voies de fait ou un vol était autorisé à le faire, même [traduction] «en apparence»: voir H. J. Laski, «The Basis of Vicarious Liability» (1916), 26 Yale L.J. 105. Je classerais dans cette catégorie le courant de jurisprudence portant sur la distinction entre un «jeu» et une «déviation».
19 La jurisprudence fondée sur la création d’une situation de conflit par l’employeur repose sur l’idée que, si les objectifs ou l’entreprise de l’employeur créent indirectement une situation de conflit qui peut amener des employés à accomplir des actes délictueux, l’inconduite intentionnelle d’un employé peut être considérée comme relevant de l’exercice de ses fonctions et la responsabilité du fait d’autrui de l’employeur est engagée pour le préjudice qui en découle. Ce raisonnement a servi à étendre la responsabilité du fait d’autrui aux délits intentionnels comme les voies de fait avec provocation auxquelles un barman se livre sur un client insupportable. Bien qu’il ne repose pas sur un pouvoir apparent ou implicite, il se fonde sur la logique du risque et de l’accident inhérente à la jurisprudence qui impute la responsabilité du fait d’autrui pour le motif que l’employé agissait en vue de réaliser les objectifs de l’employeur. Les délits intentionnels découlant de situations de conflit se comparent à des accidents dans la mesure où ils sont imputables à un risque concomitant de la réalisation des objectifs de l’employeur. À l’instar des accidents, ils surviennent dans des circonstances où on peut s’y attendre en raison de la nature de l’entreprise et, en conséquence, leurs ramifications font à juste titre partie du coût d’exploitation de l’entreprise. Voir, par exemple, Ryan c. Fildes, [1938] 3 All E.R. 517 (K.B.D.) (discipline des enseignants); Daniels c. Whetstone Entertainments, Ltd., [1962] 2 Lloyd’s Rep. 1 (C.A.) («videur» de salle de danse); Dyer c. Munday, [1895] 1 Q.B. 742 (C.A.) (personne faisant la reprise de possession d’ameublement); Lakatosh c. Ross (1974), 48 D.L.R. (3d) 694 (B.R. Man.) (videur); Cole c. California Entertainment Ltd., [1989] B.C.J. No. 2162 (QL) (C.A.) (videur).
20 Cependant, selon des affaires comme Lloyd c. Grace, Smith & Co., [1912] A.C. 716 (H.L.), et The Queen c. Levy Brothers Co., [1961] R.C.S. 189, ni la réalisation des objectifs de l’employeur ni la création de situations de conflit ne suffisent à justifier la responsabilité du fait d’autrui pour le vol ou la fraude commis par un employé. Le langage du pouvoir, qu’il soit réel ou apparent, ne convient pas à une conduite intentionnelle et frauduleuse comme le vol des biens d’un client. On ne saurait dire qu’un employé de banque qui vole l’argent d’un client agit en vue de réaliser les objectifs de la banque. La logique d’une situation de conflit ne s’applique pas non plus, à moins que l’on ne croie que toute activité où l’on manipule de l’argent provoque immanquablement la tentation de voler. Néanmoins, les tribunaux qui ont examiné ce genre d’affaire ont de plus en plus tenu les employeurs responsables du fait d’autrui, même si la conduite de l’employé était contraire aux activités de l’employeur: voir, par exemple, Boothman c. Canada, [1993] 3 C.F. 381 (1re inst.) (où il a été jugé que le choc nerveux qu’un surveillant avait fait subir de façon intentionnelle et non autorisée à son subalterne engageait la responsabilité du fait d’autrui de l’employeur, quoiqu’elle fût fondée sur des principes de droit écrit plutôt que sur des principes de common law).
21 Des considérations de politique générale et d’équité sont au cœur des décisions portant sur des employés malhonnêtes: voir Laski, loc. cit., à la p. 121. Comme l’affirme P. S. Atiyah, dans Vicarious Liability in the Law of Torts (1967), à la p. 263, [traduction] «certains types d’actes délibérés, notamment la fraude et le vol, ne sont que trop répandus, et le fait qu’il y ait généralement imputation de responsabilité pour ce genre de délits montre que les tribunaux ne sont pas indifférents aux considérations de politique générale.» La même logique exige que, lorsque l’acte fautif de l’employé a été accompli au hasard et n’a absolument rien à voir avec la nature de l’entreprise et les responsabilités de l’employé, la responsabilité du fait d’autrui de l’employeur ne soit pas engagée. Ainsi, un marchand a été jugé non responsable des voies de fait que son employé avait commises par vengeance: Warren c. Henlys, Ltd., [1948] 2 All E.R. 935 (K.B.D.).
22 À l’examen de ces trois catégories générales de jurisprudence où il a été décidé que la responsabilité du fait d’autrui de l’employeur était engagée en raison du délit non autorisé commis par un employé, on constate qu’on est passé des accidents à des délits intentionnels apparentés à des accidents et à des délits n’ayant rien à voir avec une conduite semblable à celle d’un mandataire ou avec un accident. En cherchant un principe unificateur, on se demande ce que ces trois catégories de jurisprudence ont en commun. À première vue, il peut sembler qu’elles ont peu de choses en commun. Pourtant, en rétrospective, il est possible de déceler un point commun: dans chaque cas, il est possible d’affirmer que l’entreprise de l’employeur avait créé le risque à l’origine de l’acte délictueux. L’expression «réalisation des objectifs de l’employeur» et la création par l’employeur d’une «situation de conflit» peuvent être considérées comme des formulations limitées de la notion de risque d’entreprise qui sous‑tend la jurisprudence relative aux employés malhonnêtes. Le thème commun est l’idée que, si la conduite de l’employé est étroitement liée à un risque auquel l’entreprise de l’employeur a exposé la collectivité, l’employeur peut se voir imputer à juste titre la responsabilité du fait d’autrui pour la faute de cet employé.
23 Si la responsabilité du fait d’autrui de l’employeur est engagée en raison d’un acte tel que le vol commis par un employé, pourquoi ne la serait‑elle pas pour une agression sexuelle? Telle était la question dont était saisie la Cour d’appel d’Angleterre dans l’arrêt S.T. c. North Yorkshire County Council, [1999] I.R.L.R. 98, où elle a appliqué le critère Salmond pour infirmer une conclusion que la responsabilité du fait d’autrui d’un conseil scolaire était engagée en raison de l’agression sexuelle dont un élève atteint de déficience intellectuelle avait été victime de la part d’un enseignant, au cours d’une sortie scolaire sur le continent. Elle a statué que le délit sexuel n’était pas une façon non autorisée d’accomplir un acte autorisé; il s’agissait d’un acte indépendant qui excédait le pouvoir de l’enseignant. La cour a reconnu qu’il est difficile d’affirmer que certains actes intentionnels, comme les voies de fait commises par un employé de magasin, n’engagent pas la responsabilité du fait d’autrui, alors que d’autres actes intentionnels, comme le vol, le font. En fin de compte, elle n’a toutefois pas abordé la politique générale qui sous‑tend la responsabilité du fait d’autrui, préférant soutenir que l’agression sexuelle s’apparentait davantage aux voies de fait commises par un employé de magasin qu’au vol commis par le clerc d’un avocat. Elle a interprété les affaires de biens volés Levy Brothers et Lloyd, qui, d’après bien des gens, représentaient une évolution du droit, comme une ramification peu importante du courant de jurisprudence portant sur la garde de biens __ une dérogation à la règle «générale».
24 L’arrêt S.T. n’incorpore donc pas avec succès la jurisprudence relative aux employés malhonnêtes. Il repose également sur la conclusion discutable que les délits sexuels commis sur des enfants par des gardiens s’apparentent davantage aux voies de fait commises dans une boutique qu’au détournement de fonds par un employé de banque. (Bien que l’agression sexuelle soit une agression physique, on peut tout autant soutenir que l’abus de confiance qu’implique l’agression sexuelle d’enfants s’apparente davantage à la malhonnêteté.) En outre, le raisonnement sous‑jacent à cette opinion dépend du degré de généralité de la description de l’acte sexuel en cause. Au lieu de décrire l’acte en fonction des tâches de l’employé qui consistaient à surveiller des élèves vulnérables et à s’en occuper pendant un voyage d’études à l’étranger, la Cour d’appel l’a défini d’une manière qui n’a rien à voir avec ces tâches. Les décisions judiciaires importantes ne devraient pas reposer sur une telle sémantique. Comme Atiyah le souligne (op. cit., à la p. 263): [traduction] «la conduite peut être décrite correctement de manière plus ou moins générale et aucune description de l’“acte” auquel l’employé s’est livré n’est nécessairement mieux qu’une autre.» Enfin, le raisonnement de l’arrêt S.T. entraîne des anomalies. La question que soulève le juge en chambre Lowry dans sa décision portée en appel (à la p. 223) demeure sans réponse: [traduction] «S’il est possible de dire que le vol d’un commis des postes et la fraude d’un clerc d’avocat ont été perpétrés dans l’exercice de leurs fonctions, je ne vois aucun motif de principe valable de conclure que la conduite criminelle de Curry ne devrait pas déclencher la responsabilité du fait d’autrui.» Ou encore, comme le juge Wilkinson l’a exprimé plus catégoriquement dans l’appel connexe (G.J. c. Griffiths, [1995] B.C.J. No. 2370 (QL) (C.S.), au par. 76), [traduction] «[i]l ne faut sûrement pas faire une distinction qui imposerait, à l’égard de la façon dont la société veille sur ses bijoux, une norme plus élevée qu’en ce qui a trait à celle dont elle veille sur ses enfants.»
25 Pour revenir à la solution proposée plus tôt, les précédents ne règlent pas la question dont nous sommes saisis. Nous devons donc passer à la seconde étape de l’analyse __ l’examen des raisons de politique générale qui sous‑tendent la responsabilité du fait d’autrui, dans l’espoir de dégager un principe qui guidera les tribunaux à l’avenir.
2. Considérations de politique générale
26 La responsabilité du fait d’autrui a toujours été axée sur une politique générale: Fleming, op. cit., aux pp. 409 et suiv. La position du droit anglais ancien selon laquelle l’employeur était responsable de toutes les fautes de son employé (y compris celles de son épouse et de ses enfants) constituait un choix de politique générale, bien que non exprimé clairement, quant à savoir qui devait assumer la perte causée par l’acte fautif et quant au meilleur moyen de dissuasion. La limitation de la responsabilité du fait d’autrui, qui a coïncidé avec l’accroissement des échanges et du commerce et la naissance de l’industrialisme, représentait aussi un choix de politique générale. Il s’agissait, en réalité, d’un compromis entre deux politiques __ l’intérêt qu’a la société à fournir à la victime innocente d’un délit un recours contre un défendeur solvable et le souci de ne pas imposer un fardeau indu aux entreprises commerciales: Fleming, ibid. Il n’y a aucun doute que ce sont encore d’autres considérations de politique générale qui sont à l’origine de l’élargissement de la responsabilité du fait d’autrui au XXe siècle, d’une responsabilité fondée sur l’autorisation à des catégories plus larges d’imputation. [traduction] «[L]a responsabilité du fait d’autrui ne peut pas passer pour une déduction fondée sur des prémisses formalistes, mais devrait franchement être reconnue comme reposant sur une combinaison de considérations de politique générale» (Fleming, à la p. 410).
27 L’accent mis sur une politique générale ne doit pas diminuer l’importance des principes juridiques. Il est essentiel que les tribunaux tentent d’établir des principes juridiques généraux pour conférer une certitude au droit et guider son application future. Toutefois, dans les domaines de jurisprudence où des changements sont survenus en raison de considérations de politique générale, l’application d’une politique générale peut bien représenter la meilleure façon d’établir un principe durable. Le droit de la responsabilité du fait d’autrui est justement un de ces domaines.
28 Reconnaissant que ce sont des considérations de politique générale qui sous‑tendent la responsabilité du fait d’autrui, le juge La Forest, dans l’arrêt London Drugs, précité, a exprimé l’avis que l’on considérait habituellement que la responsabilité du fait d’autrui reposait sur l’un des deux fondements logiques suivants: (1) celui voulant que les actes de l’employé soient considérés en droit comme étant autorisés par l’employeur et, en conséquence, comme étant ceux de l’employeur (la «théorie du délit de l’employeur» ou «théorie de la responsabilité directe»), ou (2) celui voulant que l’employeur soit le supérieur de l’employé et que ce dernier soit sous ses ordres (la «théorie du délit de l’employé») (aux pp. 335 et 336, citant G. H. L. Fridman, The Law of Torts in Canada (1990), vol. 2, aux pp. 314 et 315; Atiyah, op. cit., aux pp. 6 et 7; G. Williams, «Vicarious Liability: Tort of the Master or of the Servant?» (1956), 72 L.Q. Rev. 522. Le juge La Forest, citant Fridman (à la p. 315), a toutefois ajouté que «ni l’un ni l’autre de ces deux fondements logiques ne permet d’expliquer complètement l’application de la règle de la responsabilité du fait d’autrui [. . .] “n’exprim[ant] pas tant la raison d’être véritable de la responsabilité du fait d’autrui, mais constitu[ant] une tentative, en droit, d’expliquer d’une façon formelle et technique pourquoi la responsabilité du fait d’autrui existe en droit”» (p. 336). Confronté à l’absence dans le droit existant d’un principe cohérent pour expliquer la responsabilité du fait d’autrui, le juge La Forest a conclu qu’elle reposait sur une politique générale (policy) (à la p. 336): «le régime de la responsabilité du fait d’autrui est mieux perçu comme une réponse à un certain nombre de questions de principe [policy concerns]. Dans le domaine traditionnel de l’application de la responsabilité du fait d’autrui, ces questions sont principalement liées au dédommagement, à la dissuasion et à l’imputation de la perte.»
29 Fleming identifie des politiques similaires qui sont au cœur de la responsabilité du fait d’autrui. Il est d’avis que deux préoccupations fondamentales sont à l’origine de l’imputation de la responsabilité du fait d’autrui: (1) fournir un recours juste et pratique pour le préjudice subi, et (2) dissuader de causer un préjudice à l’avenir. Bien qu’il soit possible de formuler de différentes façons les intérêts généraux en jeu (par exemple, l’imputation de la perte est une combinaison des deux), je crois que ces deux idées englobent utilement les principales considérations de politique générale qui ont été présentées.
30 D’abord et avant tout, il y a le souci de fournir un recours juste et pratique aux gens qui subissent les conséquences des fautes d’un employé. Fleming exprime cela de façon succincte (à la p. 410): [traduction] «la personne qui emploie d’autres personnes pour promouvoir ses propres intérêts financiers devrait, en toute équité, se voir imputer une responsabilité correspondante pour les pertes causées dans le cadre de l’exploitation de son entreprise». L’idée que la personne qui crée le risque a une obligation envers les gens qui peuvent subir un préjudice est au cœur du droit de la responsabilité délictuelle. Comme le juge en chef Cardozo l’a affirmé dans Palsgraf c. Long Island R. Co., 162 N.E. 99 (N.Y. 1928), à la p. 100, [traduction] «[l]e risque raisonnablement perceptible définit l’obligation à remplir, et le risque entraîne un rapport; il s’agit du risque que l’on peut appréhender pour autrui.» Ce principe d’équité s’applique à l’entreprise qui procure l’emploi et, partant, à la question de la responsabilité du fait d’autrui. Bien qu’il se puisse que des organismes de bienfaisance n’embauchent pas des gens pour servir leurs intérêts économiques, d’autres facteurs, analysés plus loin, font en sorte qu’il est juste qu’ils soient tenus de fournir une réparation juste et pratique pour les fautes de leurs employés. Cet intérêt général comporte plusieurs objectifs secondaires. Le premier est celui de l’indemnisation efficace. [traduction] «L’un des objectifs sociaux les plus importants de la responsabilité du fait d’autrui est l’indemnisation des victimes. La responsabilité du fait d’autrui augmente les chances de la victime de recouvrer le montant du jugement auprès d’un défendeur solvable.» (B. Feldthusen, «Vicarious Liability for Sexual Torts», dans Torts Tomorrow (1998), 221, à la p. 224.) Ou pour citer Fleming, l’employeur est [traduction] «une source de dédommagement plus prometteuse que son employé qui est susceptible d’être un homme de paille» (p. 410).
31 Toutefois, l’indemnisation efficace doit également être équitable, en ce sens qu’il doit sembler juste de tenir l’employeur responsable de la faute commise. Dans ce sens, il est possible de soutenir que la responsabilité du fait d’autrui est équitable. L’employeur implante dans la collectivité une entreprise qui comporte certains risques. Quand ces risques se matérialisent et causent un préjudice à un membre du public malgré les efforts raisonnables de l’employeur, il est juste que la perte soit assumée par la personne ou l’organisme qui a créé l’entreprise et, en conséquence, le risque. Cela concorde avec l’idée qu’il est juste et équitable que la personne à l’origine d’un risque assume la perte qui résulte quand le risque se matérialise et cause un préjudice. Quoique la justesse de cette proposition puisse être évidente en soi, elle est étayée par le fait que l’employeur est souvent le mieux placé pour répartir les pertes au moyen de mécanismes comme l’assurance et la hausse de prix, et ainsi pour réduire l’effet perturbateur du délit dans la société. «La responsabilité du fait d’autrui a pour fonction plus générale de transférer à l’entreprise elle‑même les risques créés par l’activité à laquelle se livrent ses mandataires» (London Drugs, le juge La Forest, à la p. 339).
32 La deuxième considération majeure de politique générale qui sous‑tend la responsabilité du fait d’autrui est la dissuasion de causer un préjudice à l’avenir. L’imputation à l’employeur, même non négligent, de la responsabilité de l’acte fautif accompli par l’employé peut avoir un effet dissuasif. L’employeur est souvent en mesure de réduire les accidents et les fautes intentionnelles au moyen d’une organisation et d’une supervision efficaces. Il se peut que l’omission de prendre de telles mesures ne soit pas suffisante pour constituer une preuve de négligence délictuelle directement contre lui. Il peut se révéler impossible de démontrer que le préjudice était prévisible au sens du droit en matière de négligence. L’employeur peut être en mesure d’invoquer comme moyen de défense la conformité avec la norme industrielle. Ou encore, il se peut que, même en respectant la norme de la diligence raisonnable, l’employeur n’ait pas aussi scrupuleusement fait preuve de diligence qu’il aurait pu le faire. Comme le juge Wilkinson l’a expliqué dans le jugement de première instance rendu dans l’affaire connexe (au par. 69):
[traduction] Pour éliminer ou, du moins, freiner le fléau de la prédation sexuelle, il faut une motivation puissante chez les dirigeants d’établissements qui se consacrent à la garde, à la protection et à l’éducation d’enfants. À mon avis, la probabilité d’une responsabilité pour négligence ne suffira pas à fournir cette motivation. Dans bien des cas, la preuve sera inexistante ou aura depuis longtemps disparu. La preuve des normes appropriées est une question difficile et changeante.
33 Je partage cet avis. Au‑delà de la gamme restreinte des comportements d’un employeur qui engendrent la responsabilité directe pour négligence, il existe un large secteur où un mode de gestion et de surveillance original et efficace peut réduire le risque auquel l’employeur expose la collectivité. Imputer à l’employeur la responsabilité du fait d’autrui pour les fautes de son employé peut l’inciter à prendre de telles mesures et, par conséquent, à réduire le risque de préjudice futur. Fleming fait observer, à titre connexe, qu’en tenant l’employeur responsable [traduction] «le droit l’incite à imposer des mesures disciplinaires à l’employé qui a commis une faute» (p. 410).
34 Les motifs de politique générale justifiant l’imputation de la responsabilité du fait d’autrui, soit la juste indemnisation et la dissuasion, sont connexes. La considération de politique générale que représente la dissuasion est liée à celle de la juste indemnisation fondée sur la création ou l’accroissement d’un risque par l’employeur. L’implantation de l’entreprise dans la collectivité avec les risques qu’elle comporte implique, en revanche, la possibilité de gérer le risque afin de réduire les coûts du préjudice qui peut en découler.
35 Les considérations de politique générale concernant l’attribution équitable de la perte aux entreprises qui créent des risques et la dissuasion de causer un préjudice tendent à justifier l’imputation de la responsabilité du fait d’autrui à l’employeur. Cependant, comme Fleming le fait remarquer, il y a souvent un facteur atténuant. À une époque, le droit tenait l’employeur responsable de toutes les fautes de son employé. Cette politique a été abandonnée parce qu’elle était trop dure dans une société commerciale complexe où il est possible que des employeurs ne soient pas en mesure de surveiller étroitement leurs employés. Des employés peuvent accomplir des actes, même sur les lieux de travail et pendant les heures de travail, qui ont si peu de rapport avec leurs fonctions qu’il semblerait déraisonnable d’en tenir l’employeur responsable. Par exemple, si un homme se livrait à des voies de fait sur l’amant de sa femme (qui tout à fait par hasard se trouve être un collègue) dans le salon des employés au travail, peu de gens soutiendraient que l’employeur doit être tenu responsable. De même, un employeur ne serait pas responsable du préjudice causé par un gardien de sécurité qui décide d’allumer un incendie criminel pour se distraire: voir, par exemple, Plains Engineering Ltd. c. Barnes Security Services Ltd. (1987), 43 C.C.L.T. 129 (B.R. Alb.).
36 Toutefois, si on poursuit l’analyse, cette considération de politique générale apparemment négative des cas où il conviendrait d’imputer la responsabilité se révèle n’être rien de plus que l’absence des politiques jumelées de la juste indemnisation et de la dissuasion qui justifient la responsabilité du fait d’autrui. Une faute qui n’est liée que tout à fait par hasard à l’activité de l’employeur et aux fonctions de l’employé ne saurait justifier l’imputation de la responsabilité du fait d’autrui à l’employeur. L’imputation de cette responsabilité à l’employeur pour une telle faute ne satisfait pas aux notions logiques d’équité et ne contribue pas non plus à dissuader de causer un préjudice à l’avenir. Étant donné que la faute commise est essentiellement indépendante des conditions de travail, il n’y a pas grand-chose que l’employeur aurait pu faire pour la prévenir. Quand la responsabilité du fait d’autrui n’est pas liée étroitement et sensiblement à un risque que l’employeur a créé ou accru, elle n’a aucun effet dissuasif et relègue l’employeur au rang d’assureur involontaire. Je conclus que, pour préciser utilement quand la responsabilité du fait d’autrui devrait être engagée dans de nouvelles situations, il faut se fonder sur les objectifs de politique générale jumelés de la juste indemnisation et de la dissuasion qui sous‑tendent cette théorie, plutôt que sur des distinctions artificielles ou sémantiques.
3. De la jurisprudence et de la politique générale aux principes
37 La jurisprudence selon laquelle l’acte non autorisé d’un employé engage la responsabilité du fait d’autrui de son employeur repose sur l’idée que l’employeur peut être tenu responsable à juste titre quand l’acte ressortit au risque que son entreprise a créé ou accru. De même, les objectifs de politique générale qui sous‑tendent l’imputation de la responsabilité du fait d’autrui à l’employeur ne sont respectés que dans le cas où la faute est si étroitement liée à l’emploi qu’il est possible de dire que l’employeur a créé le risque de faute (et qu’il est donc équitablement et utilement chargé de le gérer et de le réduire). Dans chaque cas, il s’agit de savoir s’il existe un lien entre l’entreprise qui procure l’emploi et la faute qui justifie l’imputation de la responsabilité du fait d’autrui à l’employeur, en ce qui concerne la dissuasion ou la répartition équitable des conséquences du risque, ou les deux à la fois.
38 Quand le risque est étroitement lié à la faute commise, il semble juste que l’entité qui a lancé l’entreprise (et dans de nombreux cas qui en tire profit) en assume le plein coût d’exploitation, y compris celui des délits qui peuvent être commis. Voir, de manière générale, A. O. Sykes, «The Boundaries of Vicarious Liability: An Economic Analysis of the Scope of Employment Rule and Related Legal Doctrines» (1988), 101 Harv. L. Rev. 563. Par contre, si l’acte fautif n’a aucun lien utile avec l’entreprise, il n’y a plus de responsabilité: Poland c. John Parr and Sons, [1927] 1 K.B. 236 (C.A.) (où l’on fait remarquer que c’est souvent une question de degré). Comme Prosser et Keeton le résument (Prosser and Keeton on the Law of Torts (5e éd. 1984), aux pp. 500 et 501), dans le cas où le préjudice est lié à l’entreprise qui procure l’emploi:
[traduction] Les pertes résultant des délits commis par des employés, qui en pratique surviennent inévitablement dans l’exploitation de l’entreprise de l’employeur, sont assumées par l’entreprise elle‑même, à titre de coût nécessaire de son exploitation. Elles sont assumées par l’employeur parce que, ayant mis sur pied une entreprise qui, selon l’expérience acquise, causera un préjudice à autrui en raison des délits des employés, et ayant cherché à en tirer profit, il est juste que ce soit lui qui les assume au lieu du demandeur qui est une victime innocente, et parce qu’il est mieux placé pour les éponger et les répercuter sur le public au moyen des prix, des taux ou l’assurance responsabilité, et les transférer ainsi à la société, à l’ensemble de la collectivité.
39 Le lien entre le délit et l’emploi est général. Par conséquent, affirmer que l’entreprise de l’employeur a créé ou sensiblement accru le risque de perpétration de l’acte délictueux ne revient pas à dire qu’un employeur raisonnable aurait dû prévoir le préjudice au sens traditionnel du droit en matière de négligence, ce qui le rendrait responsable de sa propre négligence. Comme Fleming l’explique (op. cit., à la p. 422):
[traduction] Peut‑être est‑il inévitable que, dans le présent cas, la notion familière de la prévisibilité figure encore une fois à l’arrière‑plan, étant donné que l’un des nombreux facteurs pertinents est sans aucun doute la question de savoir si l’acte non autorisé était rattaché de façon normale ou prévisible à l’emploi. Il ne faut cependant pas confondre la pertinence de la prévisibilité dans ce sens avec sa fonction habituelle lorsqu’il est question de négligence. Ce qui nous intéresse en l’espèce, ce n’est pas d’imputer la faute à l’employeur parce qu’il ne s’est pas prémuni contre un préjudice prévisible (découlant, par exemple, de l’embauche d’un employé incompétent), mais ce sont plutôt les risques qui peuvent être considérés à juste titre comme typiques à l’entreprise en cause. L’examen porte non pas sur la prévisibilité des risques découlant d’une conduite particulière, mais sur la prévisibilité des risques généraux que comporte l’ensemble d’une entreprise. [Je souligne.]
40 Par ailleurs, la présente analyse porte sur ce que l’on pourrait appeler une «cause générale», alors que la prévisibilité plus générale que particulière ne fait aucunement intervenir un simple critère du «n’eût été»: n’eussent été l’entreprise et l’emploi, le préjudice n’aurait pas été causé. Il en est ainsi parce qu’il est possible de considérer que tout emploi, réduit à des prémisses formalistes, fournit la relation de cause à effet du délit d’un employé. Par conséquent, la «simple occasion» de commettre un délit, au sens ordinaire de «n’eût été», ne suffit pas: Morris c. C. W. Martin & Sons Ltd., [1966] 1 Q.B. 716 (C.A.) (le lord juge Diplock). Pour que l’employeur puisse être tenu à juste titre responsable du fait d’autrui, l’entreprise et l’emploi ne doivent pas seulement avoir fourni à l’employé l’endroit où commettre une faute ni lui avoir donné la simple occasion de la commettre, ils doivent avoir accru sensiblement le risque de faute de sa part, c’est-à-dire y avoir contribué de façon importante. Il est évident que l’occasion de commettre un délit peut être «simple» ou importante. Par conséquent, l’accent doit être mis sur la force du lien de causalité entre l’occasion et l’acte fautif, et non sur des formules générales. Quand l’occasion n’est rien de plus qu’un prédicat de type «n’eût été», elle ne justifie aucune responsabilité. Quand elle joue un rôle plus précis comme, par exemple, permettre un délit propre à la garde comme le détournement de fonds ou l’agression sexuelle d’enfants, l’occasion fournie par les conditions de travail devient beaucoup plus évidente.
41 Après avoir examiné la jurisprudence et les questions de politique générale soulevées, je conclus que, pour décider si la responsabilité du fait d’autrui d’un employeur est engagée en raison de la faute intentionnelle et non autorisée d’un employé dans des cas où la jurisprudence n’est pas concluante, les tribunaux devraient appliquer les principes suivants:
(1) Ils devraient s’attaquer ouvertement à la question de savoir si la responsabilité de l’employeur devrait être engagée, au lieu d’embrouiller la décision par des analyses sémantiques de l’«exercice des fonctions» et du «mode de comportement».
(2) Il s’agit essentiellement de savoir si l’acte fautif est suffisamment lié à la conduite autorisée par l’employeur pour justifier l’imputation de la responsabilité du fait d’autrui. La responsabilité du fait d’autrui est généralement fondée quand il existe un lien important entre la création ou l’accroissement d’un risque et la faute qui en découle, même si elle n’a rien à voir avec les souhaits de l’employeur. Le cas échéant, la responsabilité du fait d’autrui satisfera aux considérations de politique générale de la dissuasion et de la réparation juste et appropriée. Des liens accessoires avec l’entreprise qui procure l’emploi, comme la date, l’heure et le lieu (sans plus), ne sont pas suffisants. Lorsque l’employeur exerce une activité particulière, il est juste qu’il soit obligé d’acquitter les coûts généralement prévisibles de cette activité. Par contre, l’imputation de la responsabilité des coûts non liés au risque ferait effectivement de l’employeur un assureur involontaire.
(3) Pour décider s’il existe un lien suffisant entre la création ou l’accroissement du risque par l’employeur et la faute reprochée, il est possible de tenir compte de facteurs subsidiaires qui peuvent varier selon la nature de l’affaire. Quand ils se rapportent à des délits intentionnels, les facteurs pertinents peuvent notamment comprendre les suivants:
a) l’occasion que l’entreprise a fournie à l’employé d’abuser de son pouvoir;
b) la mesure dans laquelle l’acte fautif peut avoir contribué à la réalisation des objectifs de l’employeur (et avoir donc été plus susceptible d’être commis par l’employé);
c) la mesure dans laquelle l’acte fautif était lié à la situation de conflit, d’affrontement ou d’intimité propre à l’entreprise de l’employeur;
d) l’étendue du pouvoir conféré à l’employé relativement à la victime;
e) la vulnérabilité des victimes potentielles à l’exercice fautif du pouvoir de l’employé.
42 Pour appliquer ces considérations générales à l’agression sexuelle commise par un employé, il doit exister un lien solide entre ce que l’employeur demandait à l’employé de faire (le risque créé par l’entreprise de l’employeur) et l’acte fautif. Il doit être possible de dire que l’employeur a accru sensiblement le risque de préjudice en plaçant l’employé dans son poste et en lui demandant d’accomplir les tâches qui lui étaient assignées. Il est peu probable que les considérations accessoires de la date, de l’heure et du lieu constitueront des considérations de politique générale justifiant l’imputation de la responsabilité du fait d’autrui pour l’inconduite sexuelle d’un employé. Par exemple, une attaque à laquelle un employé se livre purement par hasard dans les locaux de l’employeur pendant les heures de travail ne justifie guère de tenir l’employeur responsable. Il est peu probable qu’une telle attaque aura un rapport avec l’entreprise que l’employeur exploite ou avec que ce que l’employé est requis de faire et, en conséquence, avec quelque risque que ce soit. Il est également peu probable que l’imputation de la responsabilité aura un effet dissuasif important; à moins de fermer les lieux ou de congédier tous les employés, la faute commise au hasard est difficile à éviter. Le critère applicable n’est pas non plus celui de la prévisibilité du préjudice auquel recourt le droit en matière de négligence. Ce qui est nécessaire est un accroissement sensible du risque résultant de l’entreprise de l’employeur et des fonctions qu’il a confiées à l’employé, sans oublier les politiques générales qui sous‑tendent la responsabilité du fait d’autrui.
43 Quels sont les facteurs pertinents pour décider si l’entreprise de l’employeur a créé ou sensiblement accru le risque d’agression sexuelle de la part d’un employé? (Là encore, je parle de manière générale, pour compléter les facteurs proposés plus haut.) Il est évident qu’un employé risque beaucoup plus d’agresser sexuellement un enfant si on lui donne l’occasion de commettre l’agression. Il y a de nombreux types d’occasion et la nature de l’occasion dans un cas particulier doit être soigneusement évaluée pour décider si elle a effectivement accru sensiblement le risque de préjudice qui a résulté. Si on permet ou on demande à un employé de tenir compagnie à des enfants pendant de courtes périodes, il peut y avoir un faible risque de préjudice, peut‑être pas beaucoup plus important que si l’employé était un étranger. Si on permet ou on demande à un employé de rester seul avec un enfant pendant de longues périodes, les chances qu’une agression se produise peuvent être accrues. Si en plus de l’autoriser à demeurer seul avec un enfant pendant de longues périodes, on s’attend à ce que l’employé surveille l’enfant lors d’activités intimes comme le bain ou la toilette, les chances qu’une agression se produise sont encore plus grandes. Plus grandes sont les chances qu’une agression se produise, plus le risque de préjudice s’accroît.
44 La nature de la relation que l’emploi établit entre l’employé et l’enfant est également susceptible d’accroître le risque de préjudice. L’emploi qui place l’employé dans une situation d’intimité et d’autorité vis-à-vis de l’enfant (c’est‑à‑dire une relation dans laquelle l’employé agit à la manière d’un parent ou fait fonction de modèle) est susceptible d’accroître le risque que l’employé sente qu’il peut profiter de l’enfant et que l’enfant se soumette sans pouvoir se plaindre de manière efficace. Plus l’employeur encourage l’employé à imposer le respect autour de lui et propose que l’enfant imite cet employé et lui obéisse, plus le risque est susceptible de croître. Autrement dit, plus une entreprise requiert l’exercice de pouvoir ou d’autorité pour la réussite de ses activités, plus un abus de ce rapport de force pourra être attribué, à juste titre, à l’employeur. Voir Boothman c. Canada, précité.
45 D’autres facteurs peuvent être également importants, selon la nature de l’affaire. Demander ou permettre à un employé de toucher les parties intimes du corps d’un client peut accroître le risque d’attouchements sexuels, tout comme permettre à un employé de manipuler des sommes d’argent importantes peut accroître le risque de détournement de fonds ou d’appropriation illicite. Telle est la logique qui est au cœur de l’argument du «mode de comportement» que le juge de première instance a retenu dans la présente affaire. (Le même facteur pourrait évidemment être analysé sous l’angle de l’occasion plus grande.) Les arguments de la date, de l’heure et du lieu peuvent aussi être pertinents dans certains cas particuliers. Le simple fait que la faute a été commise pendant les heures de travail ou au travail ne saurait, à lui seul, être d’une grande importance; l’évaluation de l’accroissement sensible du risque ne peut pas se faire par l’application machinale de facteurs spatiaux et temporels. Cela étant dit, les facteurs spatiaux et temporels peuvent tendre à annihiler l’idée d’accroissement sensible du risque de préjudice, dans la mesure où ils portent à croire que la conduite n’avait essentiellement rien à voir avec l’emploi et tout risque qu’il peut avoir créé (par exemple, lorsque le délit de l’employé est survenu en dehors des lieux de travail et après les heures de travail). Les considérations de politique générale de la juste indemnisation et de la dissuasion qui sous-tendent la responsabilité du fait d’autrui peuvent être atténuées ou complètement éliminées dans de telles circonstances.
46 En résumé, le critère de la responsabilité du fait d’autrui découlant de l’agression sexuelle d’un client par un employé devrait être axé sur la question de savoir si l’entreprise de l’employeur et l’habilitation de l’employé ont accru sensiblement le risque d’agression sexuelle et, par conséquent, de préjudice. L’application du critère ne doit pas être machinale mais doit tenir compte des considérations de politique générale qui justifient l’imputation de la responsabilité du fait d’autrui, soit la dissuasion et l’indemnisation juste et efficace de la faute. Pour ce faire, les juges de première instance doivent examiner les tâches particulières de l’employé et décider si elles créent des occasions spéciales de commettre une faute. Compte tenu des utilisations particulières qui sont faites de l’autorité et de la confiance dans les cas d’agression d’un enfant, il faut prêter une attention spéciale à l’existence d’un rapport de force ou de dépendance, qui crée souvent en soi un risque considérable de faute.
B. Devrait-il y avoir exonération de responsabilité dans le cas d’un organisme sans but lucratif?
47 La Fondation soutient subsidiairement que, même s’il y a lieu de présumer que la responsabilité du fait d’autrui est engagée en raison des délits commis par Curry, notre Cour devrait exonérer de toute responsabilité les organismes sans but lucratif. Aucun des juges d’instance inférieure n’a retenu cet argument, et je ne le ferai pas non plus.
48 Pour étayer l’exonération de responsabilité dans le cas d’un organisme de bienfaisance ou sans but lucratif, la Fondation soutient (1) qu’il est injuste d’imputer la responsabilité sans faute aux organismes sans but lucratif qui fournissent des services nécessaires au nom du grand public, (2) que les organismes sans but lucratif sont moins en mesure de contrôler et de surveiller la conduite de leurs mandataires, qui comptent de nombreux bénévoles, ce qui a pour effet d’accroître l’injustice d’imputer la responsabilité du fait d’autrui, et d’en diminuer l’effet dissuasif, et (3) que, si les organismes sans but lucratif sont responsables de l’inconduite de leurs mandataires, il leur sera difficile ou impossible en pratique d’accomplir leur important travail. Selon la Fondation, l’organisme qui devrait assumer la responsabilité de l’agression sexuelle de l’intimé par Curry est le gouvernement provincial, qui l’a confié aux soins de la société.
49 Le premier argument veut qu’il soit injuste d’imputer la responsabilité sans faute aux organismes sans but lucratif qui fournissent des services nécessaires au nom de l’ensemble de la collectivité. Il est difficile de ne pas être sympathique à ce moyen de défense. Les églises et les sociétés d’aide se chargent de prendre soin des laissés‑pour‑compte de la société. Elles accomplissent un travail qui intéresse peu de gens, et elles le font de façon altruiste et généreuse. En l’espèce, la Children’s Foundation a recueilli l’intimé alors que personne d’autre ne semblait disposé à le faire, ou en mesure de le faire, et a entrepris la tâche difficile de lui donner l’amour et l’encadrement que les autres enfants reçoivent de leurs parents. Il est incontestable que les organismes sans but lucratif accomplissent un travail important. Ils sont financés par le gouvernement et au moyen des dons du public. L’appelante fait valoir qu’il est injuste de les forcer à verser des dommages‑intérêts dans le cas où, en l’absence de toute faute de leur part sur le plan juridique, un employé ou un bénévole sans scrupules abuse de sa situation avec l’un des pupilles.
50 Cependant, il faut examiner la situation d’un autre point de vue, celui de l’enfant innocent qui a été victime de l’agression. Du point de vue de ce dernier, l’établissement de l’appelante, si louable soit‑il, l’a confié aux soins personnels de M. Curry et a donc vraiment accru le risque qu’il soit agressé. De son point de vue, il est juste que, entre lui et l’établissement qui a accru le risque, ce soit ce dernier qui soit responsable, en droit, de son agression et du préjudice qu’il a subi. Cela peut également contribuer à prévenir d’autres épisodes d’agression sexuelle en incitant les organismes de bienfaisance à qui des enfants sont confiés à prendre non seulement les précautions requises par le droit en matière de négligence, mais toutes celles possibles pour éviter que les enfants qui leur sont confiés soient victimes d’une agression sexuelle.
51 Tout compte fait, il est difficile de conclure que, parce que l’appelante accomplit un bon travail dans la collectivité sans s’attendre à réaliser un profit, il est injuste que sa responsabilité du fait d’autrui soit engagée en raison de l’agression dont a été victime l’intimé. Par conséquent, ces faits mêmes ne constituent pas une raison valable d’exonérer les organismes sans but lucratif de la responsabilité en droit qui leur serait par ailleurs imputée.
52 Le deuxième argument veut que les organismes de bienfaisance sans but lucratif recourent souvent aux services de bénévoles et qu’ils soient donc moins en mesure que les entreprises commerciales de surveiller ce que font leurs mandataires. Cela, dit‑on, fait en sorte qu’il est moins juste de tenir ces organismes responsables du fait d’autrui, et atténue l’effet dissuasif que cette responsabilité est susceptible d’avoir. Ce point de vue repose sur la prémisse selon laquelle la responsabilité qu’un organisme assume à l’égard de ses activités et le contrôle qu’il exerce sur celles-ci diminuent quand il emploie des bénévoles, une prémisse que je ne puis accepter. En fait, on ne laisse pas entendre que les organismes sans but lucratif n’ont pas le devoir de sélectionner ou de surveiller ceux à qui ils confient l’exécution de leur travail important. Par conséquent, les mêmes considérations d’équité et de dissuasion s’appliquent, peu importe que l’organisme soit sans but lucratif ou commercial.
53 Selon le troisième argument, qui est essentiellement une variante du premier, si on leur impute la responsabilité du fait d’autrui, de nombreux organismes sans but lucratif devront cesser leurs activités ou pourront difficilement poursuivre leur bon travail. On soutient que, contrairement aux organismes commerciaux, les organismes sans but lucratif ont peu de moyens de répartir toute perte qu’on leur fait assumer, du fait qu’ils ne peuvent pas obliger le public à payer davantage pour leurs services et qu’il leur est difficile d’obtenir une assurance responsabilité pour agression sexuelle. Bien que, dans la présente affaire, il soit possible de répercuter la perte sur le public (vu que la province paie la Fondation pour prendre soin d’enfants comme l’intimé), de nombreux organismes sans but lucratif n’ont pas les moyens d’obtenir des contributions d’autres sources pour payer le montant des jugements prononcés contre eux. Somme toute, l’imputation d’une responsabilité à des organismes de bienfaisance comme la Fondation aura pour effet à long terme de désavantager la société.
54 Je ne puis retenir cet argument. Il repose sur l’idée que des enfants comme l’intimé doivent assumer le coût du préjudice qu’ils ont subi, afin de permettre à d’autres membres de la société de bénéficier du bon travail des organismes sans but lucratif. L’idée que la victime doit demeurer sans recours pour le plus grand bien de tous fleure l’utilitarisme grossier et non fondé. En réalité, il est loin d’être évident pour moi que le bien «net» que font les organismes sans but lucratif justifie le prix que l’on fait payer à la victime elle‑même, ou qu’il s’agit d’un moyen juste pour la société d’organiser ses ressources. Si, en dernière analyse, il s’agit de décider laquelle des deux parties qui n’a commis aucune faute doit assumer la perte __ la partie qui a créé le risque à l’origine de l’acte fautif ou la victime de cet acte fautif __ je réponds sans hésitation. Aucune de ces solutions n’est intéressante. Cependant, comme un choix doit être fait, il est plus juste de faire assumer la perte par la partie qui a créé le risque et qui était mieux placée pour le contrôler.
55 Enfin, il me semble factice de laisser entendre que Bazley aurait pu intenter une action contre le gouvernement parce que c’est lui qui, en rendant l’ordonnance initiale de placement, a été la cause réelle des délits de Curry. Le lien entre l’ordonnance initiale du gouvernement et l’agression sexuelle est trop ténu pour justifier l’imputation de responsabilité.
56 Je conclus qu’il n’a pas été prouvé que les organismes sans but lucratif doivent être exonérés de la responsabilité du fait d’autrui par ailleurs imputée à juste titre en droit. Je ne vois aucune raison d’exonérer une catégorie particulière de défendeurs, à savoir les organismes sans but lucratif, de la responsabilité du fait d’autrui reconnue en common law. Le dossier dont nous sommes saisis ne justifie pas de créer une telle exonération de responsabilité fondée sur le statut de l’entité en cause et je ne suis pas convaincue de l’opportunité de le faire. La Cour a pour tâche de clarifier les principes juridiques généraux qui régissent la responsabilité du fait d’autrui. Dans ce contexte de common law, il appartient au législateur d’examiner si l’exonération devrait être accordée pour limiter le risque que des organismes sans but lucratif fassent l’objet de poursuites judiciaires pour agression sexuelle.
C. Application à la présente affaire
57 Dans une affaire comme celle dont nous sommes saisis, il convient d’examiner si l’acte fautif de l’employé était si étroitement lié à la relation employeur‑employé que l’imputation de la responsabilité du fait d’autrui est justifiée sur les plans de la politique générale et des principes. Sur le plan des principes, il est primordial de savoir si, en exerçant ses activités, l’employeur a créé ou sensiblement accru le risque à l’origine de la faute commise, de manière à faire intervenir les considérations de politique générale de la juste indemnisation et de la dissuasion. En répondant à cette question, le tribunal doit se demander comment l’entreprise de l’employeur a accru les chances de commettre la faute, et comment elle a favorisé le développement des rapports de force et de dépendance qui ont accru sensiblement le risque de préjudice. Aucune règle particulière ne s’applique aux organismes sans but lucratif.
58 Si on applique ces considérations aux faits de la présente affaire, la responsabilité du fait d’autrui de la Fondation est engagée en raison de l’inconduite sexuelle de Curry. L’occasion d’exercer un contrôle personnel intime ainsi que l’autorité et la relation parentales requises par les conditions de travail ont engendré le climat propice à la perpétration de l’agression sexuelle par Curry. L’entreprise de l’employeur a créé et favorisé le risque à l’origine du préjudice causé. L’agression était non pas simplement le fruit d’un malheureux concours de circonstances, mais le résultat de la relation particulière d’intimité et de respect dont l’employeur a favorisé le développement, ainsi que des occasions spéciales d’exploiter cette relation qu’il a fournies. En réalité, il est difficile d’imaginer un travail qui comporte un plus grand risque d’agression sexuelle pour les enfants. Cela ne revient pas à dire que les futures affaires devront se situer au même niveau pour que la responsabilité du fait d’autrui puisse être imputée. L’équité et le besoin de dissuasion dans ce domaine crucial du comportement humain, qu’est le soin d’enfants vulnérables, portent à croire que, entre la victime innocente et la Fondation qui a créé et géré le risque, c’est la Fondation qui devrait assumer la perte.
VI. Conclusion
59 Je suis d’avis de rejeter le pourvoi avec dépens et de renvoyer l’affaire à procès.
Pourvoi rejeté avec dépens.
Procureurs de l’appelante la Children’s Foundation: Alexander, Holburn, Beaudin & Lang, Vancouver.
Procureur de l’appelante Sa Majesté la Reine du chef de la Colombie‑Britannique: Le ministère du Procureur général, Victoria.
Procureur de l’intimé: D. Brent Adair, Trail (C.‑B.).
Procureur de l’intervenante Sa Majesté la Reine du chef de l’Alberta: Alberta Justice, Edmonton.
Procureurs de l’intervenante la Conférence des évêques catholiques du Canada: Barnes, Sammon, Ottawa.
Procureurs de l’intervenante l’Église unie du Canada: Harper Grey Easton, Vancouver.
Procureurs de l’intervenant le synode général de l’Église anglicane du Canada: Boughton Peterson Yang Anderson, Vancouver.
Procureurs de l’intervenante la Première Nation de Lac Wunnumin: Goodman & Carr, Toronto.
Procureurs des intervenants William Richard Blackwater et autres: Hutchins, Soroka & Grant, Vancouver.
Procureurs des intervenants Barrie Caldwell, Samuel McNab et Glen Pelletier: MacPherson Leslie & Tyerman, Regina.
