Nouveau-Brunswick (Ministre de la Santé et des Services communautaires) c. G. (J.), [1999] 3 R.C.S. 46 (10 septembre 1999)

Nouveau-Brunswick (Ministre de la Santé et des Services communautaires) c. G. (J.), [1999] 3 R.C.S. 46

J.G. Appelante

Le ministre de la Santé et des Services

communautaires, le Barreau du Nouveau-Brunswick,

l’Aide juridique du Nouveau-Brunswick,

le procureur général du Nouveau-Brunswick

et le ministre de la Justice Intimés

Le procureur général du Manitoba,

le procureur général de la Colombie-Britannique,

le procureur général de l’Alberta,

l’Association du Barreau canadien,

le Comité de la Charte et des questions de pauvreté,

le Fonds d’action et d’éducation juridiques pour les femmes,

l’Association nationale de la femme et du droit,

le Réseau d’action des femmes handicapées

et la Watch Tower Bible and Tract Society of Canada Intervenants

Répertorié: Nouveau-Brunswick (Ministre de la Santé et des Services communautaires) c. G. (J.)

No du greffe: 26005.

1998: 9 novembre; 1999: 10 septembre.

Présents: Le juge en chef Lamer et les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier, Cory, McLachlin, Major et Binnie.

en appel de la cour d’appel du nouveau-brunswick

Droit constitutionnel -- Charte des droits -- Sécurité de la personne -- Demande présentée par le ministre de la Santé et des Services communautaires en vue d’obtenir la prorogation de l’ordonnance lui conférant la garde de trois enfants -- Le droit du parent à la sécurité de sa personne entre-t-il en jeu dans une instance concernant la garde d’enfants? -- Charte canadienne des droits et libertés, art. 7.

Droit constitutionnel -- Charte des droits -- Justice fondamentale -- Aide juridique -- Demande présentée par le ministre de la Santé et des Services communautaires en vue d’obtenir la prorogation de l’ordonnance lui conférant la garde de trois enfants -- Aide juridique refusée au parent désireux de contester la demande de prorogation de l’ordonnance de garde parce que les lignes de conduite de l’aide juridique ne couvraient pas les demandes de garde -- L’omission de fournir de l’aide juridique au parent à l’instance concernant la garde a-t-elle porté atteinte aux principes de justice fondamentale? -- Dans l’affirmative, l’atteinte était-elle justifiée? -- Réparation appropriée -- Charte canadienne des droits et libertés, art. 1, 7, 24(1).

Droit de la famille -- Enfants pris en charge -- Demande du ministre visant à obtenir la prorogation d’une ordonnance de garde -- Aide juridique -- Demande présentée par le ministre de la Santé et des Services communautaires en vue d’obtenir la prorogation de l’ordonnance lui conférant la garde de trois enfants -- Aide juridique refusée au parent désireux de contester la demande de prorogation de l’ordonnance de garde parce que les lignes de conduite de l’aide juridique ne couvraient pas les demandes de garde -- Le parent a-t-il le droit constitutionnel d’obtenir les services d’un avocat rémunéré par l’État dans les circonstances de l’espèce? -- Procédure à suivre lorsqu’un parent non représenté dans une demande de garde cherche à obtenir les services d’un avocat rémunéré par l’État -- Charte canadienne des droits et libertés, art. 7.

Appels -- Caractère théorique -- Questions juridiques soulevées dans une affaire devenue théorique -- La Cour suprême doit-elle exercer son pouvoir discrétionnaire pour statuer sur l’affaire?

Pratique -- Questions constitutionnelles -- Reformulation -- Questions constitutionnelles légèrement modifiées pour refléter la nature rétrospective plutôt que prospective de l’affaire -- Absence de préjudice causé aux parties ou aux intervenants potentiels.

Le ministre de la Santé et des Services communautaires du Nouveau-Brunswick s’était fait confier la garde des trois enfants de l’appelante pour une période de six mois. Il a par la suite sollicité une prorogation de l’ordonnance de garde pour une période d’au plus six mois. Lors de la première comparution de l’appelante, l’avocat désigné par le ministre de la Justice pour la représenter a informé la cour que l’appelante avait l’intention de contester la demande et qu’elle demandait une audition complète de l’affaire. L’appelante, qui était sans ressources et touchait des prestations d’aide sociale à l’époque, s’est adressée au programme d’aide juridique de la province pour obtenir qu’un avocat la représente à l’audience relative à la garde. Sa demande a été rejetée, car à l’époque, les lignes de conduite de l’aide juridique ne couvraient pas les demandes de garde. L’appelante a alors demandé par requête une ordonnance enjoignant au ministre de lui accorder les fonds suffisants pour couvrir les honoraires et débours raisonnables d’un avocat pour la représenter dans l’instance concernant la garde, ou, subsidiairement, prescrivant que le programme d’aide juridique ou le procureur général du Nouveau‑Brunswick lui fournisse un avocat. Elle a également demandé à la cour de déclarer que les règles et les lignes de conduite régissant le programme d’aide juridique en matière de droit de la famille violent l’art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés. Le juge des requêtes n’était pas en mesure de statuer sur la question avant la date fixée pour l’audition de la demande de garde. Les parties ont convenu qu’il était dans l’intérêt supérieur des enfants que la demande soit entendue à la date initialement fixée, et l’avocat de service a consenti à représenter bénévolement l’appelante à l’audience relative à la garde. À l’audience, toutes les parties, y compris l’appelante, ont été représentées par des avocats. Pendant trois jours, le ministre a présenté, sous forme de dépositions orales ou d’affidavits, 15 témoignages, comprenant des rapports psychologiques. Le ministre a obtenu une prorogation de l’ordonnance de garde. Presque un an plus tard, la requête de l’appelante en vue d’obtenir les services d’un avocat rémunéré par l’État a été rejetée. Le juge des requêtes a conclu que le défaut d’octroyer de l’aide juridique à l’appelante ne violait pas l’art. 7 de la Charte. Les juges majoritaires de la Cour d’appel ont confirmé la décision. Le présent pourvoi vise à déterminer si des parents sans ressources visés par une demande d’ordonnance judiciaire présentée par le gouvernement pour leur retirer la garde de leurs enfants ont le droit constitutionnel d’être représentés par un avocat rémunéré par l’État.

Arrêt: Le pourvoi est accueilli. Le gouvernement du Nouveau‑Brunswick avait, dans les circonstances particulières de l’espèce, l’obligation constitutionnelle de fournir à l’appelante des services d’avocats rémunérés par l’État.

Le juge en chef Lamer et les juges Gonthier, Cory, McLachlin, Major et Binnie: Bien que les questions juridiques que soulève le présent pourvoi aient un caractère théorique, la Cour doit exercer son pouvoir discrétionnaire pour statuer sur l’affaire. D’abord, il y a eu un débat contradictoire suffisant, et les deux parties ainsi que les intervenants ont débattu à fond et avec vigueur les questions soulevées. Ensuite, la question de savoir si le père ou la mère a droit aux services d’avocats rémunérés par l’État dans une instance relative à la garde d’enfants est d’une importance nationale et, bien que des affaires semblables puissent survenir à nouveau, elles échappent par nature à l’examen des tribunaux. Finalement, la Cour n’outrepasse pas son rôle institutionnel en entendant le présent pourvoi. Si les questions soulevées en l’espèce sont théoriques, elles ne sont pas abstraites. La présente espèce, cependant, doit être abordée comme si elle portait sur une violation éventuelle de l’art. 7 de la Charte. Il convient de procéder à l’analyse comme si l’audience relative à la garde n’avait pas encore eu lieu et en présumant que l’appelante n’y aurait pas été représentée par avocat. Vu cette façon d’aborder l’analyse, les questions constitutionnelles, qui sont de nature rétrospective plutôt que prospective, doivent être légèrement modifiées. La reformulation des questions ne cause de préjudice à aucune partie, et aucun intervenant potentiel n’aurait pris non plus de décision différente quant à l’exercice du droit d’intervention.

La demande du ministre visant la prorogation de l’ordonnance de garde initiale menaçait de restreindre le droit de l’appelante à la sécurité de sa personne que garantit l’art. 7 de la Charte. Ce droit protège à la fois l’intégrité physique et intégrité psychologique de la personne, et la protection qu’il accorde déborde le cadre du droit criminel et peut jouer dans les instances concernant la protection des enfants. Pour qu’une restriction de la sécurité de la personne soit établie, il faut que l’acte de l’État faisant l’objet de la contestation ait des répercussions graves et profondes sur l’intégrité psychologique d’une personne. On doit procéder à l’évaluation objective des répercussions de l’ingérence de l’État, en particulier de son incidence sur l’intégrité psychologique d’une personne ayant une sensibilité raisonnable. Il n’est pas nécessaire que l’ingérence de l’État ait entraîné un choc nerveux ou un trouble psychiatrique, mais ses répercussions doivent être plus importantes qu’une tension ou une angoisse ordinaires. Le retrait de la garde d’un enfant par l’État conformément à la compétence parens patriae de celui-ci porte gravement atteinte à l’intégrité psychologique du parent. Outre l’affliction évidente causée par la perte de la compagnie de l’enfant, l’ingérence directe de l’État dans le lien parent-enfant, par le biais d’une procédure dans laquelle le lien est examiné et contrôlé par l’État, est une intrusion flagrante dans un domaine privé et intime. De plus, les parents sont souvent marqués comme étant «inaptes» quand on leur retire la garde de leurs enfants. Comme la qualité de parent est souvent fondamentale à l’identité personnelle, la honte et l’affliction résultant de la perte de cette qualité est une conséquence particulièrement grave de la conduite de l’État. La stigmatisation et l’atteinte à la vie privée combinées aux perturbations de la vie familiale suffisent pour constituer une restriction de la sécurité de la personne.

Cette restriction n’aurait pas été conforme aux principes de justice fondamentale si l’appelante n’avait pas été représentée par un avocat à l’audience relative à la garde. L’article 7 garantit aux parents le droit à une audience équitable lorsque l’État demande la garde de leurs enfants. Pour que l’audience soit équitable, il faut que le parent ait la possibilité de présenter efficacement sa cause. Lorsque le père ou la mère cherche à conserver la garde, la détermination de l’intérêt supérieur de l’enfant exige une participation parentale efficace à l’audience. Bien qu’il ne soit pas toujours nécessaire qu’un parent soit représenté par avocat pour garantir l’équité de l’audience relative à la garde, dans certaines circonstances, selon la gravité des intérêts en jeu, la complexité de l’instance et les capacités du parent, il se peut que le gouvernement soit obligé de fournir à un parent sans ressources des services d’avocats rémunérés par l’État. L’examen de ces facteurs mène à la conclusion que, dans les circonstances de l’espèce, le droit de l’appelante à une audience équitable exigeait qu’elle soit représentée par un avocat. Sans avocat, l’appelante n’aurait pu participer efficacement à l’audience, ce qui aurait fait naître un risque inacceptable d’erreur dans la détermination de l’intérêt supérieur des enfants et, en conséquence, aurait menacé de violer le droit à la sécurité de la personne de l’appelante et de ses enfants que garantit l’art. 7. Bien que toutes les audiences en matière de garde d’enfants fassent entrer en jeu des intérêts importants, leur importance varie en fonction de la durée prévue de la séparation et de la durée de toute séparation antérieure. En l’espèce, l’État cherchait à prolonger de six mois la durée d’une ordonnance de garde et l’appelante avait déjà été séparée de ses enfants pendant plus d’un an. L’audience relative à la garde était suffisamment complexe. Les instances relatives à la garde d’enfants sont de nature contradictoire et les parties sont responsables de la préparation et de la présentation de leur cause. Bien que les règles de preuve soient quelque peu assouplies, des questions de preuve compliquées sont fréquemment formulées. Les parents, en proie à une tension émotive considérable, doivent soumettre des éléments de preuve, contre-interroger des témoins, formuler des objections et présenter des moyens de défense prévus par la loi dans un contexte qui, la plupart du temps, leur est inconnu. Dans la présente affaire, toutes les autres parties étaient représentées par avocat. L’audience devait durer trois jours, et l’avocat du ministre projetait de présenter 15 affidavits, incluant deux rapports d’experts. Enfin, dans des instances aussi importantes et complexes, le parent non représenté devra, en général, être très intelligent ou très instruit, posséder d’excellentes capacités de communication ainsi que beaucoup de sang-froid et bien connaître le système judiciaire pour pouvoir présenter efficacement sa cause. En l’espèce, aucun élément de preuve n’indique que l’appelante possédait de tels attributs. La contravention potentielle à l’art. 7, en l’espèce, aurait été attribuable à l’omission du gouvernement du Nouveau‑Brunswick de fournir à l’appelante l’assistance d’un avocat rémunéré par l’État en vertu du programme d’aide juridique en matière de droit de la famille, après avoir entamé des procédures sous le régime de la partie IV de la Loi sur les services à la famille.

En supposant, sans toutefois statuer sur la question, que la ligne de conduite consistant à ne pas fournir des services d’avocats rémunérés par l’État aux intimés visés par des demandes de garde est une restriction prévue par une règle de droit, que son objectif -- la réduction des dépenses afférentes à l’aide juridique -- constitue une préoccupation urgente et réelle, que la ligne de conduite est rationnellement liée à l’objectif et qu’elle porte le moins possible atteinte au droit garanti par l’art. 7, les effets nocifs de la ligne de conduite excèdent de beaucoup les effets bénéfiques pouvant résulter d’éventuelles économies budgétaires. Les économies budgétaires projetées sont minimales et les coûts supplémentaires qui résulteraient de la prestation de services d’avocats rémunérés par l’État dans ces circonstances ne sont pas suffisants pour constituer une justification au sens de l’article premier de la Charte. En outre, le gouvernement n’est tenu d’octroyer de l’aide juridique au parent qui n’a pas les moyens de retenir les services d’un avocat que si la représentation par avocat est essentielle à l’équité de l’audience, lorsque le droit du parent à la vie, à la liberté ou à la sécurité de sa personne est en cause.

Lorsque l’absence d’un avocat pour le père ou la mère donnerait lieu à une audience inéquitable, la réparation qu’il convient d’accorder sous le régime du par. 24(1) est une ordonnance enjoignant au gouvernement de fournir au parent les services d’un avocat rémunéré par l’État.

Dorénavant, lorsqu’un parent non représenté dans une demande de garde souhaite être représenté par avocat mais n’en a pas les moyens, le juge doit d’abord vérifier si le parent a présenté une demande d’aide juridique ou a demandé une autre forme d’assistance juridique rémunérée par l’État. Si le parent n’a pas épuisé toutes les possibilités en vue d’obtenir une aide juridique rémunérée par l’État, l’instance doit être ajournée pour lui donner suffisamment de temps pour présenter les demandes appropriées, pourvu que l’intérêt supérieur de l’enfant n’en souffre pas. Le juge doit ensuite déterminer si le parent peut faire l’objet d’une audience équitable s’il n’est pas représenté, compte tenu des facteurs suivants: la gravité des intérêts en jeu, la complexité de l’instance et les capacités du parent. Le juge doit également garder à l’esprit que, dans les limites de sa fonction juridictionnelle, il peut aider le parent. S’il estime, après l’examen de ces facteurs, que le parent n’aura pas une audience équitable et qu’il n’existe pas d’autres moyens de lui fournir un avocat, il doit ordonner au gouvernement, sous le régime du par. 24(1) de la Charte, de fournir au parent un avocat rémunéré par l’État.

Les juges L’Heureux-Dubé, Gonthier et McLachlin: En plus de questions relatives à l’art. 7, la présente affaire soulève des questions relatives à l’égalité des sexes, car les femmes, notamment les mères célibataires, sont touchées, de façon disproportionnée et particulière, par les procédures relatives à la protection des enfants. Lorsqu’on examine les questions relatives à l’art. 7, il est donc important de s’assurer que l’analyse tienne compte des principes et des objets de la garantie d’égalité en favorisant le bénéfice égal de la protection de la loi et en s’assurant que la loi réponde aux besoins des personnes et des groupes défavorisés que l’art. 15 de la Charte vise à protéger. Les principes d’égalité, garantis tant par l’art. 15 que par l’art. 28, influencent grandement l’interprétation de l’étendue de la protection offerte par l’art. 7.

Pour les motifs exposés par le Juge en chef, la sécurité de l’appelante a été mise en cause lorsque le gouvernement a institué des procédures visant la prolongation de l’ordonnance de garde existante. Cependant, les procédures font également entrer en jeu le droit à la liberté de l’appelante. L’instance peut entraîner la perte du droit du parent de prendre des décisions au nom des enfants et de guider leur éducation. Le processus de prise de décisions des parents ainsi que les autres attributs de la garde sont protégés au nom du droit à la liberté que garantit l’art. 7 de la Charte.

L’appelante ne peut être privée de son droit à la liberté et à la sécurité de sa personne qu’en conformité avec les principes de justice fondamentale. Ces principes exigent qu’un parent soit capable de participer de façon adéquate et efficace à l’audience, et le juge de première instance est tenu d’exercer son pouvoir discrétionnaire pour déterminer quand l’absence d’avocat empêche le parent de présenter sa cause. Lorsqu’il détermine si un parent est capable de participer de façon efficace à l’audience, le juge de première instance doit examiner l’importance des intérêts, la complexité des procédures et les caractéristiques du parent qui est touché. Les instances concernant la protection des enfants n’ont pas toutes le même degré de gravité. Bien que la sévérité de l’ordonnance demandée jouera un rôle lorsque les intérêts en jeu seront soupesés, le fait que la demande vise une ordonnance temporaire ou permanente ne doit pas avoir d’effet important sur la question de savoir si le droit à un avocat sera accordé au parent, vu que les demandes d’ordonnances temporaires font souvent partie d’un processus qui mène à des ordonnances permanentes. En examinant le facteur de la gravité, le juge de première instance doit tenir compte du contexte global et des effets lourds de conséquences, pour une personne, de la perte de la possibilité de prendre soin de ses propres enfants et de guider leur développement. En ce qui concerne le facteur de la complexité, plus les procédures sont complexes, plus il sera difficile pour le parent de participer à l’audience de façon efficace sans aide. La durée de l’instance, le genre de preuve présentée, le nombre de témoins ainsi que la complexité et le caractère technique des procédures doivent constituer des considérations importantes dans le cadre de l’évaluation de ce facteur. En examinant les caractéristiques du parent qui est touché, les tribunaux doivent éviter d’inclure dans le critère appliqué pour déterminer si le parent a droit à un avocat rémunéré par l’État des considérations susceptibles de rendre plus ardue pour le parent la tâche de présenter sa cause au fond. Il faut mettre l’accent sur le niveau d’instruction du parent, ses aptitudes linguistiques, sa facilité de communication, son âge ainsi que d’autres indicateurs du même genre. Si on tient compte des trois facteurs, il est probable que les cas où la présence d’un avocat rémunéré par l’État sera requise ne seront pas nécessairement rares. En l’espèce, le juge de première instance n’a pas correctement exercé son pouvoir discrétionnaire. Elle a commis une erreur en ne tenant pas suffisamment compte des valeurs relatives à la participation valable à l’audience touchant les droits de l’enfant ni de la complexité de la présente affaire et des problèmes que rencontrerait l’appelante dans la présentation de sa cause.

Jurisprudence

Citée par le juge en chef Lamer

Arrêt appliqué: Borowski c. Canada (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 342; distinction d’avec l’arrêt: R. c. Prosper, [1994] 3 R.C.S. 236; arrêts mentionnés: B. (R.) c. Children’s Aid Society of Metropolitan Toronto, [1995] 1 R.C.S. 315; Singh c. Ministre de l’Emploi et de l’Immigration, [1985] 1 R.C.S. 177; Duke c. La Reine, [1972] R.C.S. 917; R. c. Rowbotham (1988), 41 C.C.C. (3d) 1; Howard c. Établissement de Stony Mountain, [1984] 2 C.F. 642; Children’s Aid Society of Ottawa-Carleton c. M.T., [1995] O.J. No. 3879 (QL); International Brotherhood of Electrical Workers, Local Union 2085 c. Winnipeg Builders’ Exchange, [1967] R.C.S. 628; Renvoi relatif à l’opposition du Québec à une résolution pour modifier la Constitution, [1982] 2 R.C.S. 793; Operation Dismantle Inc. c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 441; R. c. Vermette, [1988] 1 R.C.S. 985; R. c. Harrer, [1995] 3 R.C.S. 562; Corbiere c. Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien), [1999] 2 R.C.S. 203; R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30; Renvoi relatif à l’art. 193 et à l’al. 195.1(1)c) du Code criminel, [1990] 1 R.C.S. 1123; Rodriguez c. Colombie-Britannique (Procureur général), [1993] 3 R.C.S. 519; Mills c. La Reine, [1986] 1 R.C.S. 863; Augustus c. Gosset, [1996] 3 R.C.S. 268; Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.-B., [1985] 2 R.C.S. 486; Hepton c. Maat, [1957] R.C.S. 606; R. c. Robinson (1989), 63 D.L.R. (4th) 289; R. c. Rain (1998), 130 C.C.C. (3d) 167; R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103; Egan c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 513; Eldridge c. Colombie-Britannique (Procureur général), [1997] 3 R.C.S. 624; Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038; Osborne c. Canada (Conseil du Trésor), [1991] 2 R.C.S. 69.

Citée par le juge L’Heureux-Dubé

Arrêts mentionnés: Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143; R. c. Lyons, [1987] 2 R.C.S. 309; R. c. Tran, [1994] 2 R.C.S. 951; Moge c. Moge, [1992] 3 R.C.S. 813; Santosky c. Kramer, 455 U.S. 745 (1982); B. (R.) c. Children’s Aid Society of Metropolitan Toronto, [1995] 1 R.C.S. 315; R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30; Godbout c. Longueuil (Ville), [1997] 3 R.C.S. 844.

Lois et règlements cités

Charte canadienne des droits et libertés, art. 1, 2, 7, 10, 11d),15(1), 24(1), 28.

Loi sur l’aide juridique, L.R.N.-B. 1973, ch. L-2, art. 12(1) [mod. 1979, ch. 41, art. 73(2); mod. 1983, ch. 46, art. 6; mod. 1987, ch. 6, art. 51(10)], 12(14) [abr. & rempl. 1983, ch. 46, art. 6; mod. 1987, ch. 6, art. 51(10)], 24(1) [aj. 1993, ch. 21, art. 20], Partie II [aj. 1993, ch. 21, art. 20].

Loi sur les services à la famille, L.N.-B. 1980, ch. F-2.2 [mod. 1983, ch. 16, art. 1], art. 1 «intérêt supérieur de l’enfant», 7b), 53(2), Partie IV.

Doctrine citée

Callahan, Marilyn. «Feminist Approaches: Women Recreate Child Welfare». In Brian Wharf, ed., Rethinking Child Welfare in Canada. Toronto: McClelland & Stewart, 1993, 172.

Cossman, Brenda, et Carol Rogerson. «Case Study in the Provision of Legal Aid: Family Law». Dans Rapport de l’examen du Régime d’aide juridique de l’Ontario: Plan d’action pour des services juridiques publics subventionnés. Toronto: Examen du Régime d’aide juridique de l’Ontario, 1997, 773.

Hughes, Patricia. «New Brunswick’s Domestic Legal Aid System: New Brunswick (Minister of Health and Community Services) v. J.G.» (1998), 16 Windsor Y.B. Access Just. 240.

Thompson, D. A. Rollie. «Taking Children and Facts Seriously: Evidence Law in Child Protection Proceedings — Part I» (1988), 7 Rev. can. d. fam. 11.

Thomson, George M. «Judging Judiciously in Child Protection Cases». In Rosalie S. Abella and Claire L’Heureux-Dubé, eds., Family Law: Dimensions of Justice. Toronto: Butterworths, 1983, 213.

POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel du Nouveau-Brunswick (1997), 187 R.N.-B. (2e) 81, 478 A.P.R. 81, 145 D.L.R. (4th) 349, [1997] A.N.-B. no 138 (QL), rejetant l’appel formé par l’appelante contre une décision du juge Athey (1995), 171 R.N.-B. (2e) 185, 437 A.P.R. 185, 131 D.L.R. (4th) 273, [1995] A.N.-B. no 560 (QL), qui a rejeté la requête de l’appelante revendiquant le droit à des services d’avocats rémunérés par l’État. Pourvoi accueilli.

E. Thomas Christie, pour l’appelante.

Bruce Judah, c.r., pour les intimés le ministre de la Santé et des Services communautaires, le procureur général du Nouveau-Brunswick et le ministre de la Justice.

Gary A. Miller, pour les intimés le Barreau du Nouveau-Brunswick et l’Aide juridique du Nouveau-Brunswick.

Heather Leonoff, c.r., pour l’intervenant le procureur général du Manitoba.

George H. Copley, c.r., pour l’intervenant le procureur général de la Colombie-Britannique.

Roderick Wiltshire, pour l’intervenant le procureur général de l’Alberta.

Barry L. Gorlick, c.r., et Greg Delbigio, pour l’intervenante l’Association du Barreau canadien.

Arne Peltz et Martha Jackman, pour l’intervenant le Comité de la Charte et des questions de pauvreté.

Carole Curtis et Anne Dugas-Horsman, pour les intervenants le Fonds d’action et d’éducation juridiques pour les femmes, l’Association nationale de la femme et du droit et le Réseau d’action des femmes handicapées.

W. Glenn How, c.r., et André Carbonneau, pour l’intervenante la Watch Tower Bible and Tract Society of Canada.

Version française du jugement du juge en chef Lamer et des juges Gonthier, Cory, McLachlin, Major et Binnie rendu par

//Le Juge en chef//

1 Le Juge en chef -- La présente affaire soulève pour la première fois la question de savoir si des parents sans ressources visés par une demande d’ordonnance judiciaire présentée par le gouvernement pour leur retirer la garde de leur enfant ont le droit constitutionnel d’être représentés par un avocat rémunéré par l’État. Notre Cour en est saisie par suite de la décision du programme d’aide juridique du Nouveau‑Brunswick de ne pas accorder d’aide à l’appelante en rapport avec une demande visant à prolonger de six mois la durée de l’ordonnance conférant la garde de ses trois enfants au ministre de la Santé et des Services communautaires. Cette décision a été prise en application d’une ligne de conduite en vigueur au moment où l’appelante a présenté sa demande d’aide, selon laquelle aucun certificat d’aide juridique n’était délivré aux intimés visés par des demandes de garde soumises par le ministre.

2 Dans les circonstances particulières de l’espèce, je conclus que le gouvernement du Nouveau‑Brunswick avait l’obligation constitutionnelle de fournir à l’appelante des services d’avocats rémunérés par l’État. Lorsque le gouvernement est à l’origine d’une audience visant les intérêts protégés par l’art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés, il a l’obligation de prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer l’équité de l’audience. Dans certaines circonstances, selon la gravité des intérêts en jeu, la complexité de l’instance et les capacités du parent, il se peut que le gouvernement soit obligé de fournir à un parent sans ressources des services d’avocats rémunérés par l’État. Lorsqu’il ne s’acquitte pas de son obligation constitutionnelle, le juge a, en vertu du par. 24(1) de la Charte, le pouvoir d’ordonner au gouvernement de fournir au parent des services d’avocats rémunérés par l’État, de la façon que ce dernier déterminera, que ce soit sur le budget du procureur général, sur le Trésor de la province ou sur le budget du régime d’aide juridique si un tel régime existe.

I. Les faits

3 Le 12 novembre 1993, les trois jeunes enfants de l’appelante ont été confiés au ministre de la Santé et des Services communautaires. Le 28 avril 1994, le ministre a obtenu une ordonnance rendue sous le régime de la partie IV de la Loi sur les services à la famille, L.N.-B. 1980, ch. F-2.2, lui accordant la garde des enfants pour une période maximale de six mois. L’appelante n’était pas représentée par avocat à l’audience; elle était assistée d’un ami qui n’avait aucune formation juridique.

4 Par avis de requête signifié à l’appelante le 24 octobre 1994, le ministre a sollicité une prorogation de l’ordonnance pour une période d’au plus six mois. Le 27 octobre 1994, lors de la première comparution de l’appelante, l’avocat désigné par le ministre de la Justice pour la représenter a informé la cour que l’appelante avait l’intention de contester la demande de garde temporaire et qu’elle demandait par conséquent une audition complète de l’affaire.

5 L’appelante, qui était sans ressources et touchait des prestations d’aide sociale à l’époque, s’est adressée au programme d’aide juridique du Nouveau‑Brunswick le 1er novembre 1994. L’organisme l’a informée le lendemain que sa demande d’aide juridique était rejetée parce qu’elle se rapportait à une demande de garde et non à une demande de tutelle présentée par le ministre. Les lignes de conduite de l’aide juridique ne couvraient pas, alors, les demandes de garde. Les certificats d’aide juridique n’étaient délivrés que pour des demandes de tutelle.

6 Le 2 novembre 1994, l’appelante a demandé par requête une ordonnance enjoignant au ministre de lui accorder les fonds suffisants pour couvrir les honoraires et débours raisonnables d’un avocat pour la représenter dans l’instance concernant la garde, ou, subsidiairement, prescrivant que le programme d’aide juridique ou le procureur général du Nouveau‑Brunswick lui fournisse un avocat. Elle a également demandé à la Cour de déclarer que les règles et les lignes de conduite régissant le programme d’aide juridique en matière de droit de la famille sont contraires au par. 15(1) de la Charte, en tant qu’elles établissent une distinction entre les demandes de tutelle et les demandes de garde (ou leur prorogation). Par la suite, la requête a été modifiée pour inclure une demande de réparation pour violation de l’art. 7 de la Charte.

7 L’audition de la requête a été fixée au 3 novembre 1994, mais la Cour a accordé une remise au 12 décembre 1994 à la demande du procureur général. Le juge Athey, juge des requêtes, a également demandé que les parties présentent leur argumentation par écrit.

8 Dans la semaine qui a précédé la nouvelle date d’audience, le juge Athey a informé les avocats qu’elle ne serait pas en mesure de statuer, avant la date fixée pour l’audition de la demande de garde, sur la question du droit à un avocat payé sur les deniers publics. Les avocats ont convenu qu’il était dans l’intérêt supérieur des enfants que la demande soit entendue à la date initialement fixée. L’avocat de service, Me Christie, qui avait été relevé de son mandat le 8 novembre 1994, a consenti à représenter bénévolement l’appelante à l’audience relative à la garde, selon les normes les plus élevées de la profession. Les parties ont également convenu que le fait que Me Christie représente l’appelante à l’audience ne rendrait pas théorique la requête de cette dernière.

9 L’audience en matière de garde s’est tenue les 19, 20 et 21 décembre 1994, et le juge Athey a accordé la prorogation le 3 janvier 1995. À l’audience, le ministre de la Santé et des Services communautaires a présenté, sous forme de dépositions orales ou d’affidavits, 15 témoignages, comprenant des rapports psychologiques. Le ministre de la Justice a fourni des services d’avocat au ministre de la Santé et des Services communautaires et, à la requête de la cour en vertu de l’al. 7b) de la Loi sur les services à la famille, le procureur général a fourni un avocat aux enfants de l’appelante. Le père de l’un des enfants, M. Danny Vezina, a retenu les services d’un avocat pour le représenter.

10 Au mois de juin 1995, les enfants ont été remis à l’appelante. Le 15 décembre 1995, plus d’un an après le dépôt de la requête de l’appelante, le juge Athey l’a rejetée. L’appelante a été autorisée à interjeter appel. La Cour d’appel du Nouveau‑Brunswick a rejeté son appel le 14 mars 1997.

II. Les dispositions législatives pertinentes

11 Les dispositions pertinentes de la Loi sur les services à la famille sont les suivantes:

1. . . .

«intérêt supérieur de l’enfant» désigne l’intérêt supérieur de l’enfant dans les circonstances, compte tenu

a) de l’état de santé mentale, affective et physique de l’enfant et du besoin qu’il a de soins ou de traitements convenables, ou des deux;

b) des vues et préférences de l’enfant lorsqu’il est raisonnablement possible de les connaître;

c) de l’effet sur l’enfant de toute atteinte à la stabilité dont un enfant éprouve le besoin;

d) de l’amour, de l’affection et des liens qui existent entre l’enfant et chaque personne à la garde de qui il a été confié, chaque personne qui a obtenu le droit de lui rendre visite et, le cas échéant, chaque frère ou sœur de l’enfant;

e) des avantages de tout projet de prise en charge de l’enfant par le Ministre comparés à l’avantage pour l’enfant de retourner ou de rester auprès de ses parents;

f) du besoin pour l’enfant d’être en sécurité, dans un milieu qui lui permette de réaliser pleinement son potentiel, selon ses aptitudes personnelles et, ce faisant, de devenir membre utile et productif de la société; et

g) du patrimoine culturel et religieux de l’enfant;

. . .

53(2) Lorsqu’elle statue sur une demande en application de la présente Partie, la cour doit à tout moment placer l’intérêt supérieur de l’enfant au-dessus de toute autre considération.

12 Les dispositions pertinentes de la Loi sur l’aide juridique, L.R.N.‑B. 1973, ch. L‑2, sont les suivantes:

12(1) Sous réserve des directives du directeur provincial et des lignes de conduite établies par le Barreau, un directeur régional peut délivrer un certificat d’aide juridique permettant que le bénéfice de l’aide juridique soit accordé pour des procédures et des questions préalables qu’il est question d’intenter

a) relativement à une infraction prévue par une loi du Parlement du Canada, ou relativement à la Loi sur l’extradition, chapitre E-21 des Statuts révisés du Canada de 1970, ou à la Loi sur les criminels fugitifs, chapitre F-32 des Statuts révisés du Canada de 1970,

b) relativement à une infraction prévue par une loi de la Législature,

c) devant un tribunal administratif institué par une loi de la Législature ou du Parlement du Canada,

d) en cas de faillite,

e) en application de la Loi sur le divorce, chapitre D-8 des Statuts révisés du Canada de 1970 ou de la Loi de 1985 sur le divorce, chapitre 4 des Statuts du Canada de 1986,

f) autres que celles visées aux alinéas a) à e), devant la Cour du Banc de la Reine du Nouveau‑Brunswick, la Cour des divorces et des causes matrimoniales, la Cour provinciale, la Cour des successions du Nouveau‑Brunswick, la Cour suprême du Canada ou la Cour fédérale du Canada, et

g) en cas d’appel concernant les questions et procédures décrites aux alinéas a) à f) qui sont en vigueur.

. . .

12(14) Lorsque le Barreau est d’avis que le Fonds d’aide juridique risque de s’épuiser, il peut, avec l’approbation du Ministre, émettre des directives au directeur provincial en vue de limiter la fourniture d’aide juridique à l’égard des questions prévues aux alinéas (1)c) à g) et au paragraphe (2).

. . .

24(1) Nonobstant toute autre disposition de la présente loi ou des règlements, le Ministre peut mettre sur pied et administrer un programme pour dispenser de l’aide juridique à des personnes pour les procédures et les questions préalables à des procédures qu’il est question d’intenter

a) en vertu de la Loi sur le divorce, (Canada),

b) autres que celles qui sont visées aux alinéas 12(1)a) à 12(1)e), devant la Cour du Banc de la Reine du Nouveau‑Brunswick, la Cour des divorces et des causes matrimoniales, la Cour suprême du Canada ou la Cour fédérale du Canada, et

c) en cas d’appel concernant les questions et procédures décrites aux alinéas a) et b).

13 Les dispositions pertinentes de la Charte sont les suivantes:

1. La Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits et libertés qui y sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique.

7. Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu’en conformité avec les principes de justice fondamentale.

24. (1) Toute personne, victime de violation ou de négation des droits ou libertés qui lui sont garantis par la présente charte, peut s’adresser à un tribunal compétent pour obtenir la réparation que le tribunal estime convenable et juste eu égard aux circonstances.

14 Afin de mieux comprendre aussi bien les faits du présent pourvoi que les questions qu’il soulève, il est utile de décrire brièvement le programme d’aide juridique en matière de droit de la famille au Nouveau‑Brunswick. Le juge Athey, dans ses motifs, et les parties ont bien décrit l’encadrement législatif de ce programme ainsi que son évolution. J’ai puisé dans leur texte pour ce qui suit.

A. Le régime législatif

15 La Loi sur l’aide juridique autorise le Barreau à établir un programme appelé Aide juridique du Nouveau‑Brunswick, financé à la fois par le gouvernement et par la Fondation pour l’avancement du droit au Nouveau‑Brunswick. Le Barreau administre le programme par l’intermédiaire du directeur provincial qui est nommé par le Barreau et soumis à ses directives pour ce qui concerne les lignes de conduite et l’administration. Le Barreau établit les règlements et les lignes de conduite régissant l’administration du programme. Le directeur provincial, quant à lui, administre le programme conformément à ces règles et donne des directives aux directeurs régionaux concernant l’exercice de leurs fonctions.

16 Le paragraphe 12(1) de la Loi sur l’aide juridique énumère les diverses instances judiciaires et administratives, civiles et criminelles, pour lesquelles des certificats d’aide juridique peuvent être délivrés en vertu de la Loi, sous réserve des lignes de conduite établies par le Barreau et des directives du directeur provincial. Aux termes du par. 12(14), lorsque le Barreau est d’avis que le Fonds d’aide juridique risque de s’épuiser, il est autorisé, avec l’approbation du ministre, à formuler des directives à l’intention du directeur provincial en vue de limiter la fourniture d’aide juridique à l’égard de certaines questions, parmi lesquelles figurent les demandes de garde.

17 En 1993, la Loi sur l’aide juridique a été modifiée, par l’ajout de la partie II, de façon à permettre au ministre de la Justice d’établir et d’administrer un programme d’aide juridique en matière de droit de la famille. Auparavant, le Barreau et le programme d’aide juridique du Nouveau‑Brunswick exerçaient une compétence exclusive quant à l’aide juridique en cette matière, et appliquaient des restrictions en vertu du pouvoir conféré à l’art. 12. Le paragraphe 24(1) a conféré au ministre de la Justice le pouvoir d’établir un programme d’aide juridique, nonobstant toute autre disposition de la Loi ou des règlements; le programme est toutefois limité à des affaires civiles. Il en résulte une compétence concurrente en vertu de la Loi sur l’aide juridique sur la fourniture de services d’aide juridique en matière de droit de la famille. En pratique, toutefois, c’est presque exclusivement le ministre de la Justice qui fournit ces services, à l’importante exception près des demandes de tutelle qui sont uniquement visées par le programme d’aide juridique du Nouveau‑Brunswick. À l’opposé de ce dernier programme, qui délivre des certificats, le ministre de la Justice procède en fournissant les services, c’est‑à‑dire qu’il emploie directement ou engage des avocats sur une base contractuelle pour fournir l’aide juridique.

B. L’établissement du programme d’aide juridique en matière de droit de la famille

18 En juin 1988, la Fondation pour l’avancement du droit au Nouveau‑Brunswick a accordé au Barreau une subvention pour mettre en œuvre un régime d’aide juridique en matière de droit de la famille et un service limité d’avocats de service plaidant devant la Division de la famille. Seuls les demandeurs qui alléguaient la violence conjugale du conjoint, l’agression sexuelle de leurs enfants par le conjoint ou l’enlèvement d’enfants confiés à leur garde pouvaient obtenir un certificat. Aucun certificat n’était délivré à la partie intimée dans de tels cas.

19 En décembre 1988, la Fondation a acquiescé à la demande du Barreau d’étendre le programme aux parents visés par des demandes de tutelle -- mais non aux parents visés par des demandes de garde -- présentées par le ministre de la Santé et des Services communautaires. En avril 1989, le programme a été à nouveau élargi lorsque la province du Nouveau‑Brunswick a consenti à égaler la subvention de la Fondation et à doubler le budget du programme d’aide juridique en matière de droit de la famille, le portant à 500 000 $.

20 En décembre 1991, à la suite de restrictions budgétaires, il a fallu réduire les services d’aide juridique en matière de droit de la famille. Le 9 décembre 1991, le conseil du Barreau, après avoir pris connaissance de la situation financière du programme, a décidé qu’à compter du 16 décembre 1991 et jusqu’à nouvel ordre, des certificats ne seraient délivrés que pour les demandes concernant des affaires de violence familiale et les demandes de tutelle. Le Barreau a fondé sa décision sur le par. 12(14).

21 En avril 1993, une réforme en profondeur du programme d’aide juridique en matière de droit de la famille a considérablement réduit le rôle du Barreau dans la fourniture des services. Par suite de l’ajout de la partie II à la Loi, le gros des services d’aide juridique en matière de droit de la famille est passé au ministre de la Justice, lequel a élargi le programme du Tribunal unifié de la famille pour offrir un ensemble plus complet de services socio-juridiques.

22 En vertu du programme offert par le ministre de la Justice, quiconque a besoin d’un avocat relativement à une ordonnance alimentaire a accès aux services d’un avocat plaidant en matière familiale, rémunéré par le ministre pour fournir les services juridiques prévus par le programme. Lorsqu’il y a allégation de violence, une partie peut avoir recours aux services de l’avocat plaidant en matière familiale pour toutes les questions juridiques survenant entre les parties, dont les questions de garde d’enfants, d’aliments et de divorce. Le ministre offre également un service limité d’avocats de service, dont peuvent se prévaloir les intimés le jour de leur première comparution devant le tribunal de la famille dans des instances introduites par l’État. C’est en application de cet aspect du régime que Me Christie a été désigné pour représenter l’appelante.

23 Le programme du ministre de la Justice ne couvre ni les demandes de tutelle ni les demandes de garde présentées par le ministre de la Santé et des Services communautaires. Cette décision a été prise pour éviter toute possibilité de conflits d’intérêts chez les avocats plaidant en matière familiale qui seraient obligés d’agir contre le gouvernement tout en étant rémunérés par le ministre de la Justice. Lorsque le ministre de la Santé et des Services communautaires présente une demande de tutelle permanente, la prestation des services d’aide juridique passe au programme d’aide juridique du Nouveau‑Brunswick qui délivre au demandeur d’aide satisfaisant aux conditions un certificat couvrant les frais de la représentation par avocat jusqu’à concurrence de 1 000 $. Jusqu’au 22 septembre 1997, et donc au moment où la présente affaire a commencé, ni le programme d’aide juridique du Nouveau Brunswick ni le ministre de la Justice ne fournissaient des services d’aide juridique aux parties intimées dans les demandes de garde, exception faite des conseils de l’avocat de service le jour de la première comparution. Depuis, le programme d’aide juridique du Nouveau‑Brunswick a adopté une nouvelle ligne de conduite autorisant la délivrance d’un certificat couvrant la première audition de la demande de garde. Les audiences ultérieures relatives à la prorogation de l’ordonnance initiale, comme celle qui fait l’objet du présent pourvoi, ne donnent toujours pas droit à un certificat, pas plus qu’elles ne sont couvertes par le programme du ministre de la Justice.

III. Les jugements antérieurs

A. Cour du Banc de la Reine du Nouveau‑Brunswick (1995), 171 R.N.-B. (2e) 185

24 Quoique la demande de garde présentée par le ministre ait été entendue et tranchée, les avocats avaient auparavant convenu que la requête de l’appelante en vue d’obtenir les services d’un avocat rémunéré par l’État ne serait pas considérée théorique si le juge Athey était incapable de trancher la question avant la date fixée pour l’audition de la demande de garde. Le juge a donc exercé son pouvoir discrétionnaire de statuer sur la requête.

25 Le juge Athey a rejeté la prétention de l’appelante fondée sur l’art. 15. Bien qu’elle ait constaté que le régime d’aide juridique du Nouveau‑Brunswick n’accordait pas aux parties intimées dans les demandes de garde ou de prorogation de garde présentées par le ministre les mêmes avantages qu’aux parties intimées dans les demandes de tutelle, elle a conclu que la distinction créée entre ces deux groupes ne reposait pas sur les caractéristiques personnelles non pertinentes énoncées à l’art. 15 ni sur des caractéristiques analogues.

26 Relativement à l’art. 7, elle a jugé que le droit de l’appelante à la liberté était entré en jeu lorsque l’État lui avait retiré la garde de ses enfants. Elle a fondé sa conclusion sur les motifs du juge La Forest dans l’arrêt B. (R.) c. Children’s Aid Society of Metropolitan Toronto, [1995] 1 R.C.S. 315, qui disait, avec l’appui de trois autres juges, que «les droits d’éduquer un enfant, de prendre soin de son développement et de prendre des décisions pour lui dans des domaines fondamentaux comme les soins médicaux, font partie du droit à la liberté d’un parent» (par. 83).

27 Le juge Athey s’est ensuite demandé si l’appelante aurait été privée de son droit à la liberté conformément aux principes de justice fondamentale si elle n’avait pas été représentée par avocat à l’audition de la demande de garde. Elle a cité de nouveau le juge La Forest dans l’arrêt B. (R.) qui déclare, au par. 88:

La protection du droit de l’enfant à la vie et à la santé, lorsqu’il devient nécessaire de le faire, est un précepte fondamental de notre système juridique, et toute mesure législative adoptée à cette fin est conforme aux principes de justice fondamentale, dans la mesure, évidemment, où elle satisfait également aux exigences de la procédure équitable.

Elle a cité également les motifs du juge Wilson dans l’arrêt Singh c. Ministre de l’Emploi et de l’Immigration, [1985] 1 R.C.S. 177, selon laquelle les principes de justice fondamentale englobaient la notion d’équité procédurale énoncée par le juge en chef Fauteux dans l’arrêt Duke c. La Reine, [1972] R.C.S. 917.

28 En appliquant ces principes aux faits de la présente affaire, le juge Athey a conclu qu’il n’existait pas de droit général à des services d’avocats rémunérés par l’État pour les instances concernant la garde parce qu’on ne pouvait affirmer que, sans les services d’un avocat, les parents étaient toujours dans l’impossibilité de présenter adéquatement leur cause, qu’il y avait lieu d’appliquer une présomption à cet effet ni que la représentation par avocat des parents était toujours essentielle à un procès équitable. Concernant plus particulièrement la présente affaire, le juge Athey a estimé que rien n’indiquait que l’appelante n’était pas en mesure de comprendre les allégations faites par le ministre ou d’exposer sa position à la Cour. Estimant qu’il n’était pas essentiel que l’appelante soit représentée par avocat pour que l’audience soit équitable, le juge a conclu que l’absence de services d’avocats rémunérés par l’État ne portait pas atteinte au droit de l’appelante à la liberté.

B. Cour d’appel du Nouveau‑Brunswick (1997), 187 R.N.-B. (2e) 81

(1) Le juge en chef Hoyt et les juges Ayles et Turnbull pour la majorité

29 Les juges majoritaires de la Cour d’appel ont noté d’emblée que, vu le jugement rendu sur la garde, l’affaire était devenue théorique. Toutefois, appliquant l’arrêt Borowski c. Canada (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 342, ils ont décidé d’exercer leur pouvoir discrétionnaire de l’entendre, compte tenu de l’importance de la question soulevée.

30 Ils ont conclu que l’audition de la demande de garde sans que l’appelante soit représentée ne peut avoir enfreint l’art. 7, car la liberté parentale n’est pas protégée par cette disposition de la Charte. Pour parvenir à cette conclusion, ils se sont appuyés sur les motifs que j’ai rédigés dans l’arrêt B. (R.), selon lesquels «l’art. 7 n’est pas conçu pour protéger les libertés individuelles, même fondamentales, si celles-ci n’ont aucun lien avec la dimension physique du concept de “liberté”» (par. 22). Faisant état des opinions divergentes exprimées par les juges de la Cour suprême dans cette affaire, au sujet de la portée du droit à la liberté protégé par l’art. 7, ils ont noté que seulement quatre juges de notre Cour avaient conclu à l’existence d’un droit à la liberté parentale, et qu’il convenait de s’en remettre à mes motifs, du moins jusqu’à ce que la majorité de notre Cour rende une décision contraire.

31 Les juges majoritaires ont également souligné que la Loi sur les services à la famille n’interdit pas aux parents d’avoir recours à l’assistance d’un avocat. Les parents ont le droit (1) d’assister à l’audience et d’y prendre part, avec ou sans avocat, (2) d’entendre la totalité de la preuve et de contre-interroger les témoins et (3) de soumettre des éléments de preuve et de présenter des observations au tribunal. Ils ont conclu que les dispositions de la Loi, si elles sont observées, sont raisonnablement conformes aux normes constitutionnelles.

32 Finalement, les juges majoritaires ont statué que s’ils accueillaient l’appel, la cour exercerait une fonction législative car une telle décision constituerait une ingérence des tribunaux dans la définition de la portée du régime d’aide juridique et dans son application ponctuelle. Ils ont déclaré que les tribunaux ont refusé jusqu’à présent de reconnaître l’existence d’un droit à des services d’avocats rémunérés par l’État, citant en particulier la décision de notre Cour dans l’arrêt R. c. Prosper, [1994] 3 R.C.S. 236.

33 Les juges majoritaires ont souscrit à la conclusion du juge Bastarache (maintenant juge de notre Cour) selon laquelle l’art. 15 n’a pas été enfreint en l’espèce.

(2) Le juge Bastarache (dissident) avec l’appui du juge Ryan

34 Le juge Bastarache a rejeté l’argumentation de l’appelante fondée sur l’art. 15. Il est clair, selon lui, que la distinction faite entre les personnes sans ressources visées par une demande de garde et les personnes sans ressources visées par une demande de tutelle ne repose pas sur des caractéristiques personnelles particulières et que, par conséquent, l’appelante n’a pas établi l’existence de la discrimination interdite par l’art. 15.

35 Relativement à l’art. 7, le juge Bastarache a signalé que la Cour suprême n’a pas adopté de position majoritaire claire sur la question de savoir si le droit à la liberté énoncé à l’art. 7 comprend les droits des parents. Il a toutefois souscrit aux motifs du juge La Forest dans l’arrêt B. (R.), selon lesquels le contexte historique et social applicable à l’interprétation constitutionnelle appuie la reconnaissance d’un droit à la liberté parentale.

36 L’examen de la jurisprudence portant sur les exigences de la justice fondamentale a amené le juge Bastarache à conclure que la question du droit à des services d’avocats rémunérés par l’État avait été analysée uniquement dans le contexte plus large du droit à un procès équitable en droit criminel. Après avoir examiné certaines décisions, dont R. c. Rowbotham (1988), 41 C.C.C. (3d) 1 (C.A. Ont.), il a exprimé l’opinion que l’art. 7 ne garantit pas un droit général aux services d’avocats rémunérés par l’État, mais exige, lorsqu’un accusé sans ressources à qui l’aide juridique a été refusée est visé par une poursuite sérieuse et complexe, que celui-ci ait accès à un avocat payé sur les deniers publics pour garantir l’équité du procès.

37 Hors du domaine du droit criminel, le juge Bastarache a examiné l’arrêt Howard c. Établissement de Stony Mountain, [1984] 2 C.F. 642 (C.A.), une décision en matière de libération conditionnelle, sur laquelle il s’est appuyé pour conclure que lorsque les circonstances font en sorte qu’il ne pourrait y avoir de procès équitable sans représentation, la fourniture des services d’un avocat ne relève pas de l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire mais constitue un droit. Il a ensuite examiné la décision Children’s Aid Society of Ottawa-Carleton c. M.T., [1995] O.J. No. 3879 (QL) (Div. gén.), une affaire de garde d’enfants dans laquelle le juge Desmarais a appliqué l’arrêt Howard pour statuer que le procès avait été privé d’effets en raison de l’absence d’avocat parce qu’un parent avait de la difficulté à faire valoir ses prétentions, ne comprenait pas les règles de preuve et avait soumis des éléments de preuve auto-incriminants.

38 Après cette recension de la jurisprudence, le juge Bastarache a exprimé l’opinion que le juge de première instance [traduction] «a commis une erreur lorsqu’elle a conclu que Mme G. pouvait se charger de sa propre défense en l’instance sans sacrifier son droit à un procès équitable» (p. 139). À l’appui de cette conclusion, il a indiqué que l’instance était de nature contradictoire, que le tribunal avait examiné la conduite de l’appelante et que les conclusions qu’il prononcerait auraient des conséquences stigmatisantes analogues à celles d’un verdict de culpabilité dans certaines poursuites criminelles. L’appelante était dans le dénuement, elle recevait des prestations d’aide sociale et [traduction] «ne pass[ait] pas pour très rationnelle» (p. 139). Toutes les autres parties étaient représentées par avocat. L’instance était longue et complexe, et les questions en jeu touchaient une corde très sensible. De plus, il importait que le tribunal comprenne bien les points de vue et les explications de l’appelante pour déterminer l’intérêt supérieur des enfants.

39 Le juge Bastarache a conclu que le défaut d’octroyer l’aide juridique à l’appelante ne pouvait être sauvé par application de l’article premier. Il aurait accueilli l’appel et aurait adjugé à l’appelante les frais et débours, taxés par le registraire conformément au tarif de l’aide juridique et payables par le ministre de la Justice.

IV. Les questions en litige

40 Le 9 avril 1998, les questions constitutionnelles suivantes ont été formulées:

Question 1: Dans les circonstances de l’espèce, est-ce qu’a constitué une atteinte à l’art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés le fait que ni la Loi sur l’aide juridique, L.R.N.-B. 1973, ch. L-2, ni le gouvernement du Nouveau‑Brunswick, par son programme d’aide juridique en matière de droit de la famille, ne pourvoient au versement d’aide juridique aux intimés dans le cadre des demandes de garde présentées par le ministre de la Santé et des Services communautaires en vertu de la partie IV de la Loi sur les services à la famille, L.N.-B. 1980, ch. F-2.2?

Question 2: Si la réponse à la question 1 est oui, s’agit-il d’une atteinte dont la justification est démontrée dans le cadre d’une société libre et démocratique au sens de l’article premier de la Charte canadienne des droits et libertés?

V. Analyse

A. Le caractère théorique

41 Je traite d’abord de la question préliminaire du caractère théorique. Une affaire devient théorique lorsque la décision du tribunal «n’aura pas pour effet de résoudre un litige qui a, ou peut avoir, des conséquences sur les droits des parties» (voir Borowski, précité, à la p. 353). En règle générale, la Cour ne statue pas sur des questions théoriques, mais elle a le pouvoir discrétionnaire de le faire et elle peut l’exercer dans certaines circonstances. Dans l’arrêt Borowski, le juge Sopinka a formulé le critère suivant, à la p. 353:

La démarche suivie dans des affaires récentes comporte une analyse en deux temps. En premier, il faut se demander si le différend concret et tangible a disparu et si la question est devenue purement théorique. En deuxième lieu, si la réponse à la première question est affirmative, le tribunal décide s’il doit exercer son pouvoir discrétionnaire et entendre l’affaire.

42 Il fait peu de doute que le présent pourvoi a perdu tout caractère pratique et que la réponse à la première question est affirmative. La question est de savoir si le gouvernement du Nouveau‑Brunswick était tenu, dans les circonstances de l’espèce, de fournir à l’appelante des services d’avocats rémunérés par l’État. Or, à l’audition de la demande de garde, l’appelante était effectivement représentée par un avocat, l’ordonnance de garde a pris fin depuis et l’appelante a recouvré la garde de ses enfants. Par conséquent, le pourvoi ne porte pas sur un «litige actuel». Le différend concret et tangible a disparu, et la question est devenue théorique.

43 La Cour a toutefois résolu d’exercer son pouvoir discrétionnaire de statuer sur l’affaire. Dans l’arrêt Borowski, précité, le juge Sopinka a énoncé trois critères applicables à l’exercice de ce pouvoir discrétionnaire: l’existence d’un débat contradictoire, le souci d’économie des ressources judiciaires et la nécessité pour la Cour de se montrer sensible à sa fonction juridictionnelle dans notre structure politique.

44 Si j’applique ces critères au présent pourvoi, je suis convaincu qu’il existe un débat contradictoire. Les deux parties ainsi que les intervenants ont débattu à fond et avec vigueur les questions soulevées.

45 Relativement au deuxième facteur, la Cour a statué à plusieurs reprises qu’il était justifié de consacrer des ressources judiciaires dans des cas où d’importantes questions pouvaient échapper à l’examen judiciaire: voir Borowski, précité, à la p. 360, International Brotherhood of Electrical Workers, Local Union 2085 c. Winnipeg Builders’ Exchange, [1967] R.C.S. 628, et Renvoi relatif à l’opposition du Québec à une résolution pour modifier la Constitution, [1982] 2 R.C.S. 793, à la p. 806.

46 Le présent pourvoi illustre bien cette situation. Le droit du père ou de la mère aux services d’avocats rémunérés par l’État dans une instance relative à la garde des enfants est incontestablement une question d’importance nationale. Des affaires semblables peuvent survenir à nouveau, et la Cour a l’occasion de préciser le droit applicable et de guider les tribunaux. C’est un facteur particulièrement important, comme le démontrent les faits de la présente espèce. Bien que l’appelante ait présenté sa requête visant l’obtention des services d’un avocat rémunéré par l’État plus d’un mois avant l’audition de la demande de garde, le juge Athey n’a pas été en mesure de statuer avant la date fixée pour l’audience, en raison des épineuses questions constitutionnelles soulevées et de la nécessité de trancher rapidement la demande de garde qui concernait l’intérêt supérieur des enfants. Il est essentiel qu’une telle requête soit tranchée avant l’audience, car autrement c’est comme si elle n’avait jamais été présentée, et la partie requérante devra presque invariablement procéder sans l’aide d’un avocat.

47 Bien que de telles situations puissent se présenter à l’avenir, elles échappent par nature à l’examen des tribunaux. Il y a deux raisons à cela. Premièrement, l’ordonnance de garde aura habituellement pris fin au moment où notre Cour sera saisie de l’affaire, rendant la question théorique. Il faudra donc vraisemblablement que notre Cour se prononce sur une affaire théorique si elle veut statuer un jour sur cette question. On peut faire une analogie avec l’affaire Winnipeg Builders’ Exchange, précitée, où se posait la question de la validité d’une injonction interlocutoire interdisant certains actes de grève. Quand l’affaire est parvenue devant notre Cour, la grève avait été réglée. Deuxièmement, il est peu probable que les personnes qui n’ont pas les moyens de retenir les services d’un avocat pour l’audience initiale puissent le faire en appel. Il y aura donc très peu d’affaires qui pourront parvenir jusqu’à notre Cour étant donné que le processus d’appel exige presque toujours le concours d’un avocat.

48 Finalement, la Cour n’outrepasse pas son rôle institutionnel en entendant ce pourvoi. Contrairement à l’affaire Borowski, l’appelante ne demande pas une opinion juridique sur l’interprétation de la Charte en l’absence de loi ou d’acte gouvernemental qui donnerait lieu à l’application de la Charte. Si la question en l’espèce est théorique, elle n’est pas abstraite (voir Borowski, précité, à la p. 365).

49 Ayant conclu que la Cour doit examiner les questions juridiques posées même si le pourvoi est devenu théorique, je procède à l’analyse comme si l’audience relative à la garde n’avait pas encore eu lieu et en présumant que l’appelante n’y aurait pas été représentée par avocat. C’est de cette façon que le juge des requêtes et la Cour d’appel ont abordé l’affaire, et je fais de même pour examiner leurs décisions et déterminer si, dans les circonstances de l’espèce, l’appelante avait droit à des services d’avocats rémunérés par l’État.

50 Par sa requête, l’appelante demande réparation d’une violation éventuelle de l’art. 7. Elle soutient que l’audience relative à la garde aurait été inéquitable si elle n’avait pas été représentée par avocat et donc contraire à l’art. 7. Par conséquent, elle demande à la cour d’ordonner au gouvernement, sous le régime du par. 24(1) de la Charte, de lui fournir des services d’avocats rémunérés par l’État.

51 Notre Cour a statué à quelques reprises qu’il est possible d’ordonner des mesures de réparation en prévision de violations à venir de la Charte, malgré la formulation rétrospective du par. 24(1): Operation Dismantle Inc. c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 441; R. c. Vermette, [1988] 1 R.C.S. 985; R. c. Harrer, [1995] 3 R.C.S. 562. Dans l’arrêt Harrer, le juge McLachlin, qui souscrit au dispositif, statue, au par. 42, que: «[l]e paragraphe 24(1) s’applique aux violations éventuelles, même si son texte parle au passé de "violation" et de "négation"». Dans l’arrêt Operation Dismantle, le juge Dickson (plus tard Juge en chef) affirme, à la p. 450, que ceux qui demandent réparation d’une violation éventuelle «doivent à tout le moins être à même de démontrer qu’il y a menace de violation, sinon violation réelle, de leurs droits garantis par la Charte», ajoutant plus loin que les tribunaux exigent la preuve de la «probabilité du dommage à venir» (p. 458) avant d’accorder une telle réparation.

52 Pour statuer sur le présent pourvoi, la Cour doit déterminer si la tenue de l’audience relative à la garde sans que l’appelante soit représentée par avocat aurait probablement eu pour effet d’enfreindre l’art. 7 et, le cas échéant, quelle aurait été la réparation appropriée. Ma façon d’aborder l’analyse m’oblige à modifier légèrement les questions constitutionnelles. En effet, leur libellé actuel, dans la version anglaise, leur confère une nature rétrospective plutôt que prospective. La première question demande si, dans les circonstances de l’espèce, l’omission de fournir de l’aide juridique à l’appelante a constitué une atteinte à l’art. 7. Pour le cas où cette question appellerait une réponse affirmative, la seconde question demande si l’atteinte peut se justifier au sens de l’article premier.

53 Comme l’appelante soutient que l’art. 7 aurait été enfreint, non qu’il l’a été, les questions doivent être reformulées de la façon suivante:

Question 1: Dans les circonstances de l’espèce, est-ce qu’aurait constitué une atteinte à l’art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés le fait que ni la Loi sur l’aide juridique, L.R.N.-B. 1973, ch. L-2, ni le gouvernement du Nouveau‑Brunswick, par son programme d’aide juridique en matière de droit de la famille, ne pourvoient au versement d’aide juridique aux intimés dans le cadre des demandes de garde présentées par le ministre de la Santé et des Services communautaires en vertu de la partie IV de la Loi sur les services à la famille, L.N.-B. 1980, ch. F-2.2?

Question 2: Si la réponse à la question 1 est oui, se serait-il agi d’une atteinte dont la justification est démontrée dans le cadre d’une société libre et démocratique au sens de l’article premier de la Charte canadienne des droits et libertés?

54 Notre Cour a récemment statué dans l’arrêt Corbiere c. Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien), [1999] 2 R.C.S. 203, au par. 50, qu’il est possible de reformuler des questions constitutionnelles pourvu que: «les procureurs généraux ou quelque autre intéressé [n’]aient subi [aucun] préjudice concret en raison du texte de la question, ou qu’ils [n’]auraient raisonnablement [pas] pris une décision différente en ce qui concerne leur droit d’intervenir». À mon avis, la reformulation ne cause de préjudice à aucune partie, et aucun intervenant potentiel n’aurait pris non plus de décision différente quant à l’exercice du droit d’intervention. Ainsi que je l’ai déjà mentionné, le juge des requêtes et la Cour d’appel ont l’une et l’autre abordé la présente espèce comme si elle portait sur une violation éventuelle de l’art. 7. Par conséquent, l’argumentation écrite et orale des parties s’applique aux questions reformulées tout autant qu’aux questions originales.

55 Ayant expliqué dans quelle optique j’entreprends l’examen du présent pourvoi, j’expose tout de suite ma conclusion. La demande du ministre visant la prorogation de l’ordonnance de garde initiale rendue sous le régime de la partie IV de la Loi sur les services à la famille menaçait de restreindre le droit de l’appelante à la sécurité de sa personne. Cette restriction n’aurait pas été conforme aux principes de justice fondamentale si l’appelante n’avait pas été représentée par un avocat à l’audience relative à la garde. L’article 7 garantit aux parents le droit à une audience équitable lorsque l’État demande la garde de leurs enfants. Dans certaines circonstances, que l’on retrouve dans la présente affaire, le droit des parents à une audience équitable exige que le gouvernement leur fournisse les services d’un avocat rémunéré par l’État. Pour éviter une violation éventuelle de l’art. 7, le juge des requêtes, qui avait l’obligation de veiller à ce que l’audience soit équitable, aurait dû ordonner au gouvernement, sous le régime du par. 24(1), de fournir à l’appelante les services d’un avocat rémunéré par l’État. Il ne sera pas question de l’art. 15 de la Charte, puisque ni l’appelante ni les intimés n’ont abordé ce point devant notre Cour.

B. La sécurité de la personne

56 L’appelante soutient que la demande du ministre de la Santé et des Services communautaires visant la prorogation de l’ordonnance lui conférant la garde de ses trois enfants menaçait de la priver de son droit à la liberté et à la sécurité de la personne garanti à l’art. 7. Je crois qu’un examen centré sur le droit de l’appelante à la sécurité de sa personne permet de statuer sur le présent pourvoi. Étant donné que le pourvoi peut être tranché sur ce fondement et que des avis différents ont été émis en ce qui concerne la portée du droit à la liberté dans nos jugements, je n’aborde pas la question de savoir si le droit de l’appelante à la liberté entre également en jeu dans la présente affaire.

57 Si la demande du ministre avait été accueillie, l’appelante aurait été séparée de ses enfants pour une période additionnelle pouvant aller jusqu’à six mois. De plus, il n’y aurait eu aucune garantie de recouvrer la garde des enfants à l’expiration de l’ordonnance. La séparation du parent d’avec son enfant que visait la demande du ministre aurait sans aucun doute eu des répercussions profondes sur l’enfant comme sur le parent. Toutefois, aux fins du présent pourvoi, ce qu’il faut déterminer c’est si le fait de retirer au parent la garde de son enfant restreint le droit du parent à la sécurité de sa personne.

58 Notre Cour a conclu à plusieurs reprises que le droit à la sécurité de la personne protège «à la fois l’intégrité physique et psychologique de la personne»: voir R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30, à la p. 173, (le juge Wilson); Renvoi relatif à l’art. 193 et à l’al. 195.1(1)c) du Code criminel, [1990] 1 R.C.S. 1123, à la p. 1177; Rodriguez c. Colombie-Britannique (Procureur général), [1993] 3 R.C.S. 519, aux pp. 587 et 588. Bien que ces arrêts examinent le droit à la sécurité de la personne dans le contexte du droit criminel, je crois que la protection accordée par ce droit déborde le cadre du droit criminel et peut jouer dans les instances concernant la protection des enfants. Avant d’aborder la question, je formule quelques commentaires généraux sur la nature de la protection de «l’intégrité psychologique» faisant partie du droit à la sécurité de la personne.

59 Tracer les limites de la protection de l’intégrité psychologique de l’individu contre l’ingérence de l’État n’est pas une science exacte. Le juge en chef Dickson dans l’arrêt Morgentaler, précité, à la p. 56, explique que la sécurité de la personne serait restreinte par une «tension psychologique grave causée par l’État» (je souligne). Le juge en chef Dickson tentait d’exprimer en termes qualitatifs le type d’ingérence de l’État susceptible de constituer une atteinte à ce droit. Il est manifeste que le droit à la sécurité de la personne ne protège pas l’individu contre les tensions et les angoisses ordinaires qu’une personne ayant une sensibilité raisonnable éprouverait par suite d’un acte gouvernemental. Si le droit était interprété de manière aussi large, d’innombrables initiatives gouvernementales pourraient être contestées au motif qu’elles violent le droit à la sécurité de la personne, ce qui élargirait considérablement l’étendue du contrôle judiciaire, et partant, banaliserait la protection constitutionnelle des droits. Les atteintes portées à une liberté fondamentale garantie par l’art. 2 de la Charte ne donneront pas non plus toutes lieu à une restriction de la sécurité de la personne. Je ne crois pas qu’il soit possible de soutenir sérieusement qu’une loi interdisant un certain genre d’expression commerciale en contravention de l’al. 2b), par exemple, entraînera inévitablement une violation de l’intégrité psychologique de la personne. Ce qui ne signifie pas pour autant qu’il n’arrivera jamais qu’une violation de l’art. 2 porte également atteinte à la sécurité de la personne.

60 Pour qu’une restriction de la sécurité de la personne soit établie, il faut donc que l’acte de l’État faisant l’objet de la contestation ait des répercussions graves et profondes sur l’intégrité psychologique d’une personne. On doit procéder à l’évaluation objective des répercussions de l’ingérence de l’État, en particulier de son incidence sur l’intégrité psychologique d’une personne ayant une sensibilité raisonnable. Il n’est pas nécessaire que l’ingérence de l’État ait entraîné un choc nerveux ou un trouble psychiatrique, mais ses répercussions doivent être plus importantes qu’une tension ou une angoisse ordinaires.

61 Je ne doute aucunement que le retrait de la garde par l’État conformément à la compétence parens patriae de celui-ci ne porte gravement atteinte à l’intégrité psychologique du parent. Le droit des parents d’élever l’enfant et d’en prendre soin est, comme le juge La Forest l’a conclu dans B. (R.), précité, au par. 83, «un droit individuel d’importance fondamentale dans notre société». Outre l’affliction évidente causée par la perte de la compagnie de l’enfant, l’ingérence directe de l’État dans le lien parent-enfant, par le biais d’une procédure dans laquelle le lien est examiné et contrôlé par l’État, est une intrusion flagrante dans un domaine privé et intime. De plus, les parents sont souvent marqués comme étant «inaptes» quand on leur retire la garde de leurs enfants. Comme la qualité de parent est souvent fondamentale à l’identité personnelle, la honte et l’affliction résultant de la perte de cette qualité est une conséquence particulièrement grave de la conduite de l’État.

62 Dans Mills c. La Reine, [1986] 1 R.C.S. 863, aux pp. 919 et 920, qui porte sur le droit garanti à l’al. 11b) d’être jugé dans un délai raisonnable, je conclus que la stigmatisation et l’atteinte à la vie privée combinée aux perturbations de la vie familiale suffisent pour constituer une restriction de la sécurité de la personne:

. . . la notion de sécurité de la personne ne se limite pas à l’intégrité physique; elle englobe aussi celle de protection contre [traduction] «un assujettissement trop long aux vexations et aux vicissitudes d’une accusation criminelle pendante» [. . .] Celles-ci comprennent la stigmatisation de l’accusé, l’atteinte à la vie privée, la tension et l’angoisse résultant d’une multitude de facteurs, y compris éventuellement les perturbations de la vie familiale, sociale et professionnelle, les frais de justice et l’incertitude face à l’issue et face à la peine.

Comme je l’ai signalé, il s’agit précisément des conséquences qu’entraîne la conduite de l’État dans la présente affaire.

63 Les actes par lesquels l’État s’ingère dans le lien parent-enfant ne restreignent pas tous le droit d’un parent à la sécurité de sa personne. Par exemple, ce droit n’est pas restreint du seul fait que l’enfant est condamné à la prison ou enrôlé dans l’armée par conscription. Pas plus qu’il ne l’est lorsque l’enfant est abattu par négligence par un agent de police: Augustus c. Gosset, [1996] 3 R.C.S. 268.

64 Bien que l’ingérence de l’État puisse constituer une source de tension et d’angoisse importantes pour le parent, la nature du «préjudice» causé au parent par ces actes peut être distinguée de celle qui est visée dans la présente affaire. Dans les exemples susmentionnés, l’État ne se prononce pas sur l’aptitude du père ou de la mère ni sur sa qualité de parent, il n’usurpe pas non plus sur le rôle parental ni ne cherche à s’ingérer dans l’intimité du lien parent‑enfant. En résumé, l’État ne porte pas directement atteinte à l’intégrité psychologique du parent en tant que parent. La répercussion différente sur l’intégrité psychologique des parents dans les exemples susmentionnés m’amène à conclure que les droits constitutionnels des parents n’entrent pas en jeu.

65 Je passe maintenant à la question de savoir si le droit à la sécurité de la personne peut s’appliquer hors du contexte du droit criminel. Tant dans le Renvoi relatif à l’art. 193 et à l’al. 195.1(1)c) du Code criminel que dans l’arrêt B. (R.), précités, j’ai statué que les restrictions à la liberté et à la sécurité de la personne qui font jouer l’art. 7 sont celles qui résultent d’une interaction de l’individu avec le système judiciaire et l’administration de la justice. Autrement dit, l’objet de l’art. 7 est le comportement de l’État en tant qu’il fait observer et appliquer la loi, lorsque ce comportement prive un individu de son droit à la vie, à la liberté ou à la sécurité de la personne. Je m’empresse d’ajouter toutefois, que l’art. 7 n’est pas limité aux affaires purement criminelles ou pénales. Dans le cours de l’administration de la justice, il existe d’autres façons par lesquelles l’État peut priver un individu du droit à la liberté et à la sécurité de la personne garanti à l’art. 7, par exemple l’internement dans un établissement psychiatrique: voir B. (R.), précité, au par. 22.

66 Les demandes de garde d’enfants sont un exemple d’acte gouvernemental intéressant directement le système judiciaire et l’administration de la justice. La Loi sur les services à la famille prévoit qu’une audience doit être tenue afin de décider s’il faut retirer à un parent la garde de son enfant.

67 Par conséquent, je conclus que la demande du ministre de la Santé et des Services communautaires visant la prorogation de l’ordonnance de garde initiale menaçait de restreindre le droit de l’appelante à la sécurité de sa personne. Je fais remarquer que cette conclusion n’est pas incompatible avec le point de vue que j’ai adopté dans l’arrêt B. (R.), dans lequel j’ai limité mes commentaires à la question de la portée du droit à la liberté garanti à l’art. 7 et notamment, à la question de savoir si le droit à la liberté englobait le droit des parents de choisir un traitement médical pour leur enfant.

C. Les principes de justice fondamentale

68 J’aborde à présent la question de savoir si la restriction potentielle du droit de l’appelante à la sécurité de sa personne aurait été conforme aux principes de justice fondamentale si elle n’avait pas été représentée par un avocat à l’audience relative à la garde.

69 Même si le fait de retirer au père ou à la mère la garde de son enfant restreint le droit du parent à la sécurité de sa personne, cette restriction peut néanmoins être conforme aux principes de justice fondamentale. Les principes de justice fondamentale «se trouvent dans les préceptes fondamentaux de notre système juridique»: Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.‑B., [1985] 2 R.C.S. 486, à la p. 503. Le principe que l’État peut retirer à un parent la garde lorsque cela s’avère nécessaire pour protéger la santé et la sécurité d’un enfant est consacré. Dans l’arrêt Hepton c. Maat, [1957] R.C.S. 606, le juge Rand fait l’exposé classique de ce principe en droit canadien, aux pp. 607 et 608:

[traduction] J’estime primordial d’aborder les questions relatives à la garde des jeunes enfants en ayant clairement à l’esprit les principes applicables. Il faut minimalement tenir compte de ce qui suit: à première vue, les parents naturels ont droit à la garde de leurs enfants à moins que des agissements, des conditions ou des circonstances auxquelles ils sont assujettis ne démontrent clairement que le bien-être de l’enfant exige la rupture de ce lien naturel fondamental . . .

Selon ce point de vue, le bien‑être de l’enfant repose d’abord dans la chaleur et la sécurité du foyer que lui fournissent ses parents; si, en raison de l’omission de fournir cette protection, avec ou sans faute de la part des parents, ce bien‑être est menacé, la collectivité, représentée par le Souverain, est, pour les motifs sociaux et nationaux les plus généraux, justifiée d’évincer les parents et d’assumer leurs obligations.

C’est en substance la règle de droit établie depuis des siècles que les tribunaux de common law et les tribunaux d’equity ont appliquée, suivant leurs règles distinctes, en matière de garde.

70 Plus récemment dans l’arrêt B. (R.), le juge La Forest, avec l’appui de trois autres juges, conclut, au par. 88:

[L]a common law reconnaît depuis longtemps le pouvoir de l’État d’intervenir pour protéger l’enfant dont la vie est en danger et pour promouvoir son bien-être, en fondant cette intervention sur sa compétence parens patriae; voir, par exemple, Hepton c. Maat, précité, et E. (Mme ) c. Eve, [1986] 2 R.C.S. 388. La protection du droit de l’enfant à la vie et à la santé, lorsqu’il devient nécessaire de le faire, est un précepte fondamental de notre système juridique, et toute mesure législative adoptée à cette fin est conforme aux principes de justice fondamentale, dans la mesure, évidemment, où elle satisfait également aux exigences de la procédure équitable.

En conséquence, les principes de justice fondamentale dans les instances concernant la protection des enfants intéressent autant le fond que la procédure. L’État ne peut retirer au parent la garde de son enfant que si cela s’avère nécessaire pour protéger l’intérêt supérieur de l’enfant, pourvu que cette décision soit prise selon une procédure équitable.

71 L’appelante n’a pas mis en doute la légitimité du principe voulant que l’État puisse retirer la garde au père ou à la mère en vue de protéger la santé et la sécurité de l’enfant. Elle a plutôt contesté le caractère équitable de la procédure en l’espèce.

72 Lorsqu’il s’agit d’une demande de prorogation d’une ordonnance de garde, l’équité procédurale exige une audience équitable devant un arbitre neutre et impartial. À l’audience, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être la considération primordiale. La Loi sur les services à la famille reconnaît ce principe au par. 53(2):

Lorsqu’elle statue sur une demande en application de la présente Partie, la cour doit à tout moment placer l’intérêt supérieur de l’enfant au-dessus de toute autre considération.

73 Pour que l’audience soit équitable, il faut que le parent ait la possibilité de présenter efficacement sa cause. Lorsque le père ou la mère cherche à conserver la garde, la détermination de l’intérêt supérieur de l’enfant exige une participation parentale efficace à l’audience. L’intérêt supérieur de l’enfant est réputé avoir pour site le foyer parental. Toutefois, lorsque l’État demande la garde, il le fait parce qu’il a des motifs de croire que ce n’est pas le cas. Le juge doit alors décider si le parent devrait conserver la garde. Pour statuer, il doit disposer d’éléments de preuve relatifs à la vie que l’enfant mène au foyer ainsi qu’à la qualité de l’attention parentale qu’il reçoit et qu’il est en droit de recevoir. Or, le parent est le mieux placé pour fournir ces renseignements au tribunal. Si on refuse au parent la possibilité de participer efficacement à l’audience, le juge peut se trouver dans l’impossibilité de déterminer avec précision l’intérêt supérieur de l’enfant. Le parent risque de perdre la garde de l’enfant alors qu’en réalité il aurait peut-être mieux valu pour l’enfant qu’il continue à s’en occuper.

74 La Loi sur les services à la famille permet aux parents d’être présents à l’audience, d’y participer, avec ou sans avocat, d’entendre toute la preuve, de contre-interroger les témoins, de présenter des éléments de preuve et de soumettre toute autre observation à la cour. Toutefois, elle ne pourvoit pas au paiement des frais de justice que la demande du ministre occasionne aux parents. Les parents sans ressources doivent avoir recours au régime d’aide juridique, s’il en existe un, comme c’est le cas au Nouveau-Brunswick. Si aucune forme d’aide juridique n’est offerte, comme en l’espèce, ils sont forcés de prendre part à l’instance sans l’assistance d’un avocat. La Cour d’appel, à la majorité, a néanmoins conclu que les droits procéduraux prévus par la Loi sur les services à la famille, pour peu qu’on les respecte, seraient suffisants pour [traduction] «se conforme[r] raisonnablement aux normes constitutionnelles» (p. 98).

75 En toute déférence, je ne puis partager cette opinion. Dans les circonstances de l’espèce, le droit de l’appelante à une audience équitable exigeait qu’elle soit représentée par un avocat. Les facteurs suivants m’ont amené à une telle conclusion: l’importance des intérêts en jeu, la complexité de l’instance et les capacités de l’appelante. Je les examine tour à tour.

76 Les droits en jeu à l’audience relative à la garde sont sans aucun doute de la plus haute importance. Peu d’actes gouvernementaux peuvent avoir des répercussions plus profondes sur la vie des parents et de l’enfant. Il n’y a pas que le droit du parent à la sécurité de sa personne qui soit en jeu, il y a aussi celui de l’enfant. Comme l’intérêt supérieur de l’enfant est censé reposer sur les parents, l’intégrité psychologique et le bien-être de l’enfant peuvent être gravement compromis par une ingérence dans le lien parent-enfant.

77 Le fait que l’État cherchait à prolonger de six mois la durée d’une ordonnance de garde revêt une importance particulière. Pour un parent et ses trois jeunes enfants, une séparation de six mois, c’est très long. Ça l’est encore plus si l’on tient compte du fait que l’appelante avait déjà été séparée de ses enfants pendant plus d’un an et qu’en général, plus la séparation est longue, moins il est probable que le parent recouvrera la garde un jour.

78 Les parties ne s’entendent pas sur la question de savoir s’il faut qualifier de contradictoires ou d’administratives les instances concernant la garde engagées en vertu de la Loi sur les services à la famille. À mon avis, il n’est pas utile de ranger l’instance dans une catégorie formaliste pour trancher le litige en l’espèce. Les instances en matière de protection des enfants ne sont pas faciles à classer. Comme le professeur Thompson le souligne, [TRADUCTION] «l’amalgame unique d’éléments — criminels, civils, familiaux, administratifs — rend les instances en matière de protection des enfants très difficiles à qualifier»: D. A. Rollie Thompson, «Taking Children and Facts Seriously: Evidence Law in Child Protection Proceedings -- Part I» (1988), 7 Rev. can. d. fam. 11, à la p. 12.

79 Le présent pourvoi soulève la question de savoir si l’audience relative à la garde aurait été suffisamment complexe, compte tenu des deux autres facteurs, pour nécessiter l’assistance d’un avocat afin d’assurer le respect du droit de l’appelante à une audience équitable. Je crois que oui. Bien qu’elles soient peut-être de nature plus administrative que les instances criminelles, les instances relatives à la garde des enfants sont réellement des instances contradictoires ayant lieu devant un tribunal. Les parties sont responsables de la préparation et de la présentation de leur cause. Bien que les règles de preuve soient quelque peu assouplies, des questions de preuve compliquées sont fréquemment soulevées. Les parents, en proie à une tension émotive considérable, doivent soumettre des éléments de preuve, contre-interroger des témoins, formuler des objections et présenter des moyens de défense prévus par la loi dans un contexte qui, la plupart du temps, leur est inconnu. Dans la présente affaire, toutes les autres parties étaient représentées par avocat. L’audience devait durer trois jours, et l’avocat du ministre projetait de présenter 15 affidavits, incluant deux rapports d’experts.

80 Dans des instances aussi importantes et complexes, le parent non représenté devra, en général, être très intelligent ou très instruit, posséder d’excellentes capacités de communication ainsi que beaucoup de sang-froid et bien connaître le système judiciaire pour pouvoir présenter efficacement sa cause. Ni la décision du juge Athey ni le dossier ne font état d’éléments de preuve indiquant que l’appelante possédait ces attributs.

81 Compte tenu de ces facteurs, j’estime que la représentation de l’appelante était nécessaire à la détermination équitable de l’intérêt supérieur des enfants. Sans avocat, l’appelante n’aurait pu participer efficacement à l’audience, ce qui aurait fait naître un risque inacceptable d’erreur dans la détermination de l’intérêt supérieur des enfants et, en conséquence, aurait menacé de violer le droit à la sécurité de la personne de l’appelante et de ses enfants que garantit l’art. 7, quoi qu’en ait conclu le juge des requêtes.

82 Le juge Athey a conclu, à la p. 205, qu’il n’était pas essentiel à l’équité de l’audience que l’appelante soit représentée par avocat car

[traduction] [p]ersonne n’a laissé entendre que [Mme G.] n’avait pas la capacité de comprendre les allégations faites par le Ministre ou qu’elle était incapable de communiquer son point de vue à la cour. Dans les présentes circonstances, je ne suis pas convaincue qu’elle soit incapable d’exposer adéquatement sa cause ou que sa représentation par un avocat soit essentielle à la tenue d’un procès équitable.

Le tribunal qui examine la conclusion d’un juge de première instance selon laquelle il n’est pas nécessaire à la tenue d’une audience équitable en matière de garde d’enfants qu’un parent sans ressources soit représenté par avocat, doit normalement faire preuve de retenue s’il est saisi de la question avant le début de l’audience, dans le cadre d’un appel interlocutoire. En effet, la question de savoir s’il faut que le parent ait l’assistance d’un avocat pour que l’audience soit équitable dépend des facteurs que j’ai énumérés plus haut, et le juge de première instance est généralement mieux placé que le tribunal siégeant en révision pour trancher cette question car il est plus à même d’évaluer précisément la complexité de l’instance et, en particulier, les capacités du parent. En outre, le juge de première instance a l’obligation de veiller à l’équité de l’audience de même que la capacité d’aider le parent pendant le déroulement de l’instance, dans la limite de sa fonction juridictionnelle. Même si le parent a besoin d’assistance, le juge peut estimer qu’il est en mesure d’intervenir suffisamment pour préserver le caractère équitable de l’audience. C’est pourquoi le tribunal d’appel doit exercer une grande prudence avant d’infirmer la décision d’un juge de première instance, si les facteurs appropriés ont été pris en considération.

83 Dans les circonstances inhabituelles de la présente espèce, toutefois, j’estime que la conclusion du juge des requêtes selon laquelle l’appelante était capable de bien se représenter seule n’appelle pas une grande retenue. Premièrement, le juge Athey, qui n’a pas eu l’avantage de pouvoir s’appuyer sur les présents motifs, a mentionné la capacité de l’appelante [traduction] «de comprendre les allégations» et [traduction] «de communiquer son point de vue à la cour» (p. 205). Ces mots suggèrent que le juge Athey a pu évaluer la nécessité de la représentation par avocat pour une audience équitable en fonction des normes appliquées pour déterminer si, en matière criminelle, un accusé est apte à subir son procès. Cette aptitude est un élément nécessaire mais non suffisant pour juger de l’équité d’une audience en matière de garde lorsque le parent n’est pas représenté par avocat. Son aptitude reconnue, le parent doit être en mesure de participer efficacement à l’audience, une exigence qui dépasse la simple capacité de comprendre et de communiquer.

84 Deuxièmement, même en supposant que le juge Athey a appliqué les critères appropriés et tenu compte des bons facteurs, elle a statué sur la requête concernant le droit de l’appelante à un avocat presque un an après l’audition de la demande de garde et, ce qui est encore plus important, alors que l’appelante avait en fait été représentée par avocat. Ordinairement, c’est avant le commencement de l’audience que le juge détermine s’il est essentiel à l’équité de l’audience qu’une partie soit représentée par avocat. Le fait que le juge des requêtes a rendu sa décision après une audience où l’appelante était représentée par avocat a pu influer indûment sur la conclusion tirée. Par exemple, il est fort possible que le déroulement sans incident de l’instance ait occulté sa complexité aux yeux du juge de même que les limites de la capacité de communication de l’appelante devant une cour de justice.

85 Par conséquent, si je me mets à la place du juge des requêtes avant l’audience et que je prends en considération l’importance et la complexité de l’instance ainsi que les capacités de l’appelante, je ne puis faire mienne sa conclusion selon laquelle l’appelante disposait de capacités de communication suffisantes pour que l’audience soit équitable sans l’assistance d’un avocat. Je crois que notre Cour est justifiée d’infirmer sa décision.

86 Je tiens à souligner que le droit à une audience équitable ne nécessitera pas toujours qu’une personne soit représentée par un avocat lorsque la décision porte sur son droit à la vie, à la liberté ou à la sécurité de la personne. En particulier, il n’est pas toujours nécessaire qu’un parent soit représenté par avocat pour garantir l’équité d’une audience relative à la garde. L’importance et la complexité de l’audience ainsi que les capacités du parent varient d’une affaire à l’autre. La nécessité de la représentation du parent par avocat est directement proportionnelle à l’importance et à la complexité de l’instance et inversement proportionnelle aux capacités du parent.

87 Bien qu’une audience en matière de garde d’enfants fasse toujours entrer en jeu des intérêts importants, leur importance varie en fonction de la durée prévue de la séparation. Par exemple, les demandes de tutelle permanente sont plus importantes que les demandes de garde temporaire. Vraisemblablement, la nécessité de l’assistance d’un avocat se fera donc davantage sentir à l’égard des demandes de tutelle que des demandes de garde. Le programme d’aide juridique du Nouveau‑Brunswick reconnaît actuellement la différence de gravité entre les deux types de demandes puisque des certificats d’aide juridique sont délivrés aux personnes satisfaisant aux conditions financières d’admissibilité à l’égard de toutes les demandes de tutelle, alors que ce n’est pas le cas pour toutes les demandes de garde. La durée de toute séparation antérieure influe également sur le degré de gravité des intérêts en jeu dans une audience en matière de garde.

88 Selon les affaires, la complexité des audiences peut varier énormément. Certaines audiences peuvent être très courtes, soulever des questions de fait ou de crédibilité relativement simples et ne pas comporter de rapports d’experts, tandis que d’autres peuvent s’étirer sur plusieurs jours et mettre en cause des questions de preuve compliquées, des points de droit épineux et faire intervenir de nombreux experts. Dans le premier cas, l’assistance d’un avocat comptera pour peu dans la capacité du parent de faire valoir son point de vue concernant l’intérêt supérieur de l’enfant, alors que dans le second, il pourra être essentiel que le parent soit représenté par avocat pour que l’audience soit équitable.

89 Les capacités des parents diffèrent également. Certains auront une solide instruction, connaîtront bien le système judiciaire et posséderont des capacités de communication supérieures ainsi que le sang-froid nécessaire pour faire valoir leurs arguments dans un contexte émotivement chargé, tandis que d’autres pourront être très peu instruits et éprouver des difficultés de communication, en particulier devant une cour de justice. Malheureusement, la deuxième hypothèse se vérifie à l’égard d’un nombre disproportionné de parents parties à des instances en matière de garde d’enfants, lesquels appartiennent souvent aux groupes les plus défavorisés de notre société. Plus une instance est importante et complexe, plus il est probable que le parent devra être doué de capacités exceptionnelles pour que l’audience soit équitable s’il n’est pas représenté par avocat.

90 Je remarque, sans me prononcer sur le bien-fondé de telles conclusions, que plusieurs cours d’appel au Canada ont conclu qu’il pouvait être nécessaire qu’un accusé soit représenté par avocat pour que le procès soit équitable aux termes de l’art. 7 et de l’al. 11d) de la Charte. Ces décisions sont dignes de mention car les critères appliqués par les cours d’appel pour déterminer si la représentation par avocat s’impose comprennent la gravité des intérêts en jeu et la complexité de l’instance: voir Rowbotham, précité; R. c. Robinson (1989), 63 D.L.R. (4th) 289 (C.A. Alb.); R. c. Rain (1998), 130 C.C.C. (3d) 167 (C.A. Alb.).

91 Je conclus donc que si l’audience en matière de garde s’était tenue sans que l’appelante soit représentée par avocat, la restriction potentielle du droit de l’appelante à la sécurité de sa personne n’aurait pas été conforme aux principes de justice fondamentale. La contravention potentielle à l’art. 7, en l’espèce, aurait été attribuable à l’omission du gouvernement du Nouveau‑Brunswick de fournir à l’appelante l’assistance d’un avocat rémunéré par l’État en vertu du programme d’aide juridique en matière de droit de la famille, après avoir entamé des procédures sous le régime de la partie IV de la Loi sur les services à la famille.

92 J’ai attribué l’omission de fournir un avocat rémunéré par l’État à l’administration gouvernementale du programme d’aide juridique en matière de droit de la famille, mais cela ne signifie pas que c’est uniquement au moyen de ce programme, dans son état actuel, que le gouvernement aurait pu s’acquitter de son obligation constitutionnelle en l’espèce. Le gouvernement jouit d’une très grande latitude pour ce qui est de s’acquitter de son obligation constitutionnelle de fournir un avocat rémunéré par l’État dans les instances où cette obligation prend naissance, et il aurait pu le faire de plusieurs façons -- en vertu de la Loi sur l’aide juridique, de la Loi sur les services à la famille ou d’une multitude d’autres lois ou programmes. Notre Cour n’a pas besoin de dicter au gouvernement du Nouveau‑Brunswick le mécanisme de prestation de services auquel il aurait fallu recourir, et elle ne doit pas le faire.

93 En dépit de l’arsenal des mécanismes de prestation possibles, le gouvernement a choisi d’établir un régime général d’aide juridique dont le champ d’application englobe l’instance visée par le présent pourvoi. Il a également adopté une ligne de conduite particulière prescrivant de ne pas fournir d’aide juridique aux intimés visés par des demandes de garde. De façon plus importante, les arguments que le procureur général de même que le ministre de la Justice et le ministre de la Santé et des Services communautaires ont avancés pour justifier, en vertu de l’article premier, l’atteinte (si atteinte il y a) aux garanties prévues à l’art. 7 l’attribuent à l’administration du régime d’aide juridique. Il n’est donc pas déraisonnable de conclure que la violation constitutionnelle en l’espèce réside dans le programme d’aide juridique en matière de droit de la famille.

D. L’article premier

94 Même si le présent pourvoi porte sur une violation éventuelle de l’art. 7, il demeure nécessaire de procéder à une analyse fondée sur l’article premier, car si cette violation peut se justifier sous le régime de l’article premier, il ne sera pas nécessaire de statuer sur la réparation.

95 L’article premier de la Charte est ainsi conçu:

Dans l’arrêt R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, notre Cour établit le cadre analytique permettant de déterminer si une loi constitue une limite raisonnable à un droit garanti par la Charte. Le juge Iacobucci présente ce cadre sous forme résumée dans l’arrêt Egan c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 513, au par. 182:

L’atteinte à une garantie constitutionnelle sera validée à deux conditions. Dans un premier temps, l’objectif de la loi doit se rapporter à des préoccupations urgentes et réelles. Dans un deuxième temps, le moyen utilisé pour atteindre l’objectif législatif doit être raisonnable et doit pouvoir se justifier dans une société libre et démocratique. Cette seconde condition appelle trois critères: (1) la violation des droits doit avoir un lien rationnel avec l’objectif législatif; (2) la disposition contestée doit porter le moins possible atteinte au droit garanti par la Charte, et (3) il doit y avoir proportionnalité entre l’effet de la mesure et son objectif de sorte que l’atteinte au droit garanti ne l’emporte pas sur la réalisation de l’objectif législatif.

96 L’appelante, à juste titre, ne conteste pas directement la Loi sur l’aide juridique, mais plutôt les décisions administratives prises sous son régime. Cette loi ne refuse pas expressément ni par implication nécessaire les services d’un avocat rémunéré par l’État aux intimés visés par des demandes de garde. Au contraire, tant le programme d’aide juridique du Nouveau-Brunswick, en application de l’art. 12 de la Loi sur l’aide juridique, que le ministre de la Justice, en application de l’art. 24, peuvent fournir un avocat rémunéré par l’État dans un tel cas.

97 Même si les art. 12 et 24 permettaient d’accorder de l’aide juridique sur les deniers publics à l’égard des demandes d’ordonnance de garde, cette aide n’a pas été fournie. Le programme appliqué par le ministre de la Justice ne couvrait ni les demandes de garde ni les demandes de tutelle présentées par le ministre de la Santé et des Services communautaires. Cette décision a été prise pour éviter toute possibilité de conflits d’intérêts chez les avocats plaidant en matière familiale car, sinon, ces avocats seraient obligés d’agir contre le gouvernement tout en étant rémunérés par le ministre de la Justice. Le programme d’aide juridique du Nouveau-Brunswick a donc accepté de continuer à délivrer des certificats d’aide juridique pour les demandes de tutelle, mais a expressément refusé de le faire pour les demandes de garde. C’était la ligne de conduite appliquée avant 1993, année où le programme du ministre de la Justice a été introduit. En décembre 1991, le conseil du Barreau a adopté une ligne directrice limitant la délivrance des certificats d’aide juridique aux victimes de violence familiale parties à une instance en matière familiale concernant des particuliers et aux intimés visés par des demandes de tutelle présentées par le ministre de la Santé et des Services communautaires. Cette ligne de conduite avait été adoptée initialement sous le régime du par. 12(14) de la Loi sur l’aide juridique, lequel prévoit que lorsque le Fonds d’aide juridique risque de s’épuiser, le Barreau peut limiter la fourniture d’aide juridique à l’égard de certaines questions. Par conséquent, la contravention à la Charte, en l’espèce, ne découle pas de «la loi elle-même, mais [des] actes d’un décideur à qui on a délégué son application»: voir Eldridge c. Colombie-Britannique (Procureur général), [1997] 3 R.C.S. 624, au par. 20. Voir également Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038, à la p. 1078.

98 En supposant, sans toutefois statuer sur la question, que la ligne de conduite consistant à ne pas fournir des services d’avocats rémunérés par l’État aux intimés visés par des demandes de garde est une restriction prévue par une règle de droit, que son objectif -- la réduction des dépenses afférentes à l’aide juridique -- constitue une préoccupation urgente et réelle, que la ligne de conduite est rationnellement liée à l’objectif et qu’elle porte le moins possible atteinte au droit garanti par l’art. 7, je conclus que les effets nocifs de la ligne de conduite excèdent de beaucoup les effets bénéfiques pouvant résulter d’éventuelles économies budgétaires.

99 Il n’est pas facile de sauver une atteinte à l’art. 7 par application de l’article premier. Dans le Renvoi sur la Motor Vehicle Act (C.-B.), précité, j’écris à la p. 518:

L’article premier peut, pour des motifs de commodité administrative, venir sauver ce qui constituerait par ailleurs une violation de l’art. 7, mais seulement dans les circonstances qui résultent de conditions exceptionnelles comme les désastres naturels, le déclenchement d’hostilités, les épidémies et ainsi de suite.

Deux raisons expliquent ceci. D’abord, les intérêts protégés par l’art. 7 — la vie, la liberté et la sécurité de la personne — revêtent une grande importance et généralement, des exigences sociales concurrentes ne pourront prendre le pas sur eux. Ensuite, le non-respect des principes de justice fondamentale -- et, en particulier, du droit à une audience équitable -- sera rarement reconnu comme une limite raisonnable dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique.

100 En l’espèce, le gouvernement du Nouveau-Brunswick soutient que l’objectif de réduction des dépenses relatives à l’aide juridique est suffisamment important pour priver l’appelante d’une audience équitable. Les économies budgétaires projetées, toutefois, sont minimales. Dans leur mémoire, le programme d’aide juridique et le Barreau du Nouveau-Brunswick déclarent que le coût annuel prévu pour la nouvelle ligne de conduite entrée en vigueur le 22 septembre 1997 et consistant à délivrer des certificats d’aide juridique aux intimés visés par des demandes de garde, à l’égard de la première instruction de la demande, est inférieur à 100 000 $. Bien que le présent pourvoi porte sur le droit à des services d’avocats rémunérés par l’État pour une audience relative à la prorogation d’une ordonnance de garde, les coûts supplémentaires qui résulteraient de la prestation de tels services dans ces circonstances ne sont pas suffisants pour constituer une justification au sens de l’article premier. En outre, le gouvernement n’est nullement tenu d’octroyer de l’aide juridique à tout parent qui n’a pas les moyens de retenir les services d’un avocat. L’obligation ne prend naissance que pour les affaires où la représentation du parent par avocat est essentielle à l’équité de l’audience, lorsque le droit de ce dernier à la vie, à la liberté ou à la sécurité de la personne est en cause. À mon avis, lorsque l’État cherche à retirer un parent la garde de son enfant, le droit du parent à une audience équitable l’emporte sur les sommes, relativement modestes en comparaison du budget total du gouvernement, qui sont en jeu en l’espèce.

E. La réparation

101 Pour éviter une violation éventuelle de l’art. 7 lorsque l’absence d’un avocat pour l’une des parties donnerait lieu à une audience inéquitable, seules deux formes de réparation sont possibles sous le régime du par. 24(1): une ordonnance enjoignant au gouvernement de fournir à la partie non représentée les services d’un avocat rémunéré par l’État ou la suspension de l’instance. La suspension ne convient manifestement pas en l’espèce puisqu’elle entraînerait le retour des enfants à la garde de l’appelante. Or, lorsqu’il y a des raisons de croire que les enfants ont besoin de protection, il ne faut pas les retourner à la garde de leur parent. Cela irait en fait à l’encontre des objectifs poursuivis par la partie IV de la Loi sur les services à la famille. Le gouvernement doit donc fournir à l’appelante les services d’un avocat rémunéré par l’État.

102 Il n’est pas nécessaire, toutefois, d’enjoindre au gouvernement du Nouveau‑Brunswick d’adopter une nouvelle ligne de conduite pour corriger les lacunes constitutionnelles de celle qu’il applique actuellement. Si la Cour ordonnait au gouvernement d’élaborer une nouvelle ligne de conduite, elle irait à l’encontre de l’admonestation du juge Sopinka, dans l’arrêt Osborne c. Canada (Conseil du Trésor), [1991] 2 R.C.S. 69, de «ne pas empiéter sur le domaine législatif plus qu’il n’est nécessaire» (à la p. 104) dans l’élaboration des mesures de réparation par suite de contravention à la Charte. On ne sait pas si l’application de la ligne de conduite entraînera souvent des audiences inconstitutionnelles. Il est possible que cela n’arrive que rarement. La réparation qui empiète le moins consisterait donc à ne pas modifier la ligne de conduite, sous réserve du pouvoir discrétionnaire dévolu au juge de première instance d’ordonner de façon ponctuelle la fourniture des services d’un avocat rémunéré par l’État lorsque cette mesure est nécessaire pour assurer l’équité d’une audience en matière de garde d’enfants. Cela dit, rien n’empêche le gouvernement de modifier la ligne de conduite -- en y intégrant, par exemple, un pouvoir discrétionnaire -- ou de fournir aux intimés visés par une demande de garde un avocat rémunéré par l’État par d’autres moyens que le programme d’aide juridique en matière de droit de la famille.

103 Des affaires semblables pouvant survenir à l’avenir, je souligne brièvement la procédure à suivre lorsqu’un parent non représenté dans une demande de garde cherche à obtenir les services d’un avocat rémunéré par l’État. À l’audience, le juge doit d’abord vérifier si le parent a présenté une demande d’aide juridique ou a demandé une autre forme d’assistance juridique payée par l’État et offerte par la province. Si le parent n’a pas épuisé toutes les possibilités en vue d’obtenir une aide juridique rémunérée par l’État, l’instance devrait être ajournée pour donner au parent suffisamment de temps pour présenter les demandes appropriées, pourvu que l’intérêt supérieur de l’enfant n’en souffre pas. Il va sans dire que si le parent décide de ne pas être représenté par avocat, il n’aura pas droit à l’aide juridique rémunérée par l’État, qu’il ait ou non les moyens de retenir un avocat: voir Rowbotham, précité, à la p. 64. En effet, il assume alors volontairement le risque de ne pas être bien représenté et le gouvernement ne peut en être tenu responsable.

104 Lorsque le parent souhaite être représenté par avocat, mais n’en a pas les moyens, le juge doit ensuite déterminer si le parent peut faire l’objet d’une audience équitable, compte tenu des facteurs suivants: la gravité des intérêts en jeu, la complexité de l’instance et les capacités du parent. Le juge doit également garder à l’esprit qu’il peut aider le parent, dans les limites de sa fonction juridictionnelle. S’il estime, après l’examen de ces facteurs, que le parent n’aura pas une audience équitable et qu’il n’existe pas d’autres moyens de lui fournir un avocat (c’est-à-dire en application d’un pouvoir prévu par la loi), il doit ordonner au gouvernement, sous le régime du par. 24(1) de la Charte, de fournir au parent un avocat rémunéré par l’État. Je m’empresse d’ajouter que je limite mes commentaires ici aux instances concernant la protection des enfants, et qu’il n’est pas nécessaire ni souhaitable que j’aborde d’autres types d’instance.

105 Ayant maintenant conclu que le gouvernement avait l’obligation constitutionnelle de fournir un avocat rémunéré par l’État à l’appelante pour assurer, en l’espèce, une audience équitable en matière de garde, je passe à l’examen d’un extrait des motifs que j’ai rédigés dans l’arrêt Prosper, précité, qui peut paraître contradictoire avec la présente conclusion.

106 L’affaire Prosper porte sur la question de savoir si l’al. 10b) de la Charte impose aux gouvernements l’obligation constitutionnelle positive de s’assurer qu’en cas d’arrestation ou de détention, un avocat commis d’office peut fournir, immédiatement et sans frais, des conseils juridiques préliminaires sur demande. La Cour conclut unanimement que non. J’exprime l’opinion suivante dans mes motifs (aux pp. 266 et 267):

[D]es éléments de preuve montrent que les rédacteurs de la Charte ont intentionnellement choisi de ne pas constitutionnaliser un droit à des services d’avocats rémunérés par l’État sous le régime de l’art. 10 de la Charte: Procès‑verbaux et témoignages du Comité mixte spécial du Sénat et de la Chambre des communes sur la Constitution du Canada (27 janvier 1981). Plus précisément, le Comité a examiné puis rejeté un projet de modification qui aurait ajouté la disposition suivante à ce qui est maintenant l’art. 10 de la Charte (p. 46:127):

d) d’avoir l’assistance d’un avocat s’il n’a pas de moyens suffisants et si l’intérêt de la justice l’exige;

. . .

À mon avis, il serait imprudent de n’accorder aucune importance au fait que cette disposition n’a pas été adoptée. Compte tenu de la formulation de l’art. 10 de la Charte, qui à première vue ne garantit aucun droit substantiel à des conseils juridiques, et de l’historique législatif de l’art. 10, qui révèle que les rédacteurs de la Charte ont choisi de ne pas y incorporer un droit substantiel à l’assistance d’un avocat même relativement limité (c’est‑à‑dire pour ceux qui n’ont «pas de moyens suffisants et si l’intérêt de la justice l’exige»), notre Cour franchirait un grand pas si elle interprétait la Charte d’une façon qui impose une obligation constitutionnelle positive aux gouvernements. Le fait qu’une telle obligation risque presque certainement d’entrer en conflit avec la répartition des ressources limitées des gouvernements en obligeant ces derniers à affecter des fonds publics à la prestation d’un service constitue, devrais‑je ajouter, une considération supplémentaire à l’encontre de cette interprétation. [Souligné dans l’original.]

107 L’absence de mention d’un droit positif à des services d’avocats rémunérés par l’État à l’art. 10, à laquelle il convient d’accorder une certaine importance ainsi que je l’ai dit dans l’arrêt Prosper, n’écarte pas la possibilité d’interpréter l’art. 7 comme imposant aux gouvernements l’obligation constitutionnelle positive de fournir des services d’avocats dans les cas où cela est nécessaire à l’équité de l’audience. Autrement, on se trouverait à affirmer que les principes de justice fondamentale ne garantissent pas le droit à une audience équitable ou bien qu’en aucun cas, ce droit n’oblige les gouvernements à puiser dans leurs fonds pour qu’une personne soit représentée par avocat. Ces positions sont toutes deux indéfendables. À mon avis, l’omission d’inclure un droit positif à des services d’avocats rémunérés par l’État, à l’art. 10, signifie qu’il ne faut pas interpréter l’art. 7 comme prévoyant un droit absolu à ces services dans toutes les audiences où la vie, la liberté et la sécurité d’une personne sont en jeu et que la personne n’a pas les moyens de se payer un avocat. Par conséquent, même si on ne peut conclure à l’existence d’un droit général à des services d’avocats rémunérés par l’État en vertu de l’art. 10, l’art. 7 comprend un droit limité à de tels services pour assurer l’équité de l’audience dans les circonstances décrites plus haut.

108 Relativement à la préoccupation soulevée dans l’affaire Prosper selon laquelle l’obligation constitutionnelle positive de fournir les services d’un avocat rémunéré par l’État risque de faire obstacle à la répartition des ressources limitées des gouvernements, je rappelle que ces préoccupations d’ordre fiscal ont été examinées au regard de l’article premier.

VI. Dispositif

109 Le pourvoi est accueilli. Le gouvernement du Nouveau‑Brunswick paiera les dépens de l’appelante, établis par le registraire sur la base procureur-client, devant toutes les cours suivant le tarif de l’aide juridique au Nouveau‑Brunswick ou le tarif applicable aux avocats qui ne font pas partie de la fonction publique et dont le gouvernement du Nouveau‑Brunswick retient les services pour s’occuper de certaines affaires comme la présente instance.

110 Je suis d’avis de répondre de la façon suivante aux questions constitutionnelles reformulées:

Réponse: Oui, dans les circonstances de la présente espèce.

Réponse: Non.

Version française des motifs des juges L’Heureux-Dubé, Gonthier et McLachlin rendus par

//Le juge L’Heureux-Dubé//

111 Le juge L’Heureux‑Dubé — L’appelante est mère de trois enfants. Au moment de l’audience qui fait l’objet du présent pourvoi, le ministre de la Santé et des Services communautaires s’était fait confier leur garde pour une période de six mois et il demandait la prolongation de l’ordonnance de garde pour une période supplémentaire de six mois. Les programmes d’aide juridique en place à l’époque dans la province du Nouveau‑Brunswick ne prévoyaient aucun soutien financier pour les demandes de garde temporaire ni pour la prolongation des ordonnances existantes, mais seulement pour les demandes de garde permanente. Madame G. n’a donc pas pu bénéficier des services d’un avocat rémunéré par l’État lors de l’audition de la demande de prolongation de l’ordonnance de garde présentée par le ministre, et elle ne pouvait se permettre d’engager son propre avocat. L’audience a duré trois jours, et le ministre, comme toutes les autres parties intéressées, était représenté par avocat. Quinze témoins ont été appelés à la barre, notamment des témoins‑experts, et plusieurs rapports d’experts ont été déposés. Bien que Mme G. ait reçu l’aide bénévole d’un avocat, le présent pourvoi oblige notre Cour à décider si les droits garantis à l’appelante par l’art. 7 de la Charte canadienne des droits et des libertés entraient en jeu et, dans l’affirmative, si les procédures adoptées pouvaient alors être conformes aux principes de justice fondamentale si Mme G. ne bénéficiait pas des services d’un avocat. J’ai lu les motifs du Juge en chef et je partage son avis que cette audition en matière de protection des enfants mettait en cause le droit de l’appelante à la sécurité de sa personne et, qu’en l’espèce, la procédure qui menaçait de la priver de ce droit n’aurait pas été conforme aux principes de justice fondamentale vu l’absence d’un avocat rémunéré par l’État. Je souhaite, toutefois, exposer mon point de vue quant aux droits constitutionnels en cause et au test approprié pour déterminer quand l’omission de procurer un avocat à un parent peut donner lieu à une procédure non conforme à la justice fondamentale.

I. Les droits garantis par la Charte mis en cause

A. L’égalité

112 Avant d’aborder l’analyse des droits garantis par l’art. 7 mis en cause ainsi que les principes de justice fondamentale, j’aimerais souligner que la présente affaire comporte également des questions relatives à l’égalité garantie par l’art. 15 de la Charte. Il faut tenir compte de ces droits en matière d’égalité dans le cadre de l’interprétation de la portée et du contenu des droits garantis par l’art. 7. Notre Cour a reconnu la grande influence de la garantie d’égalité sur les autres droits visés par la Charte. Comme le juge McIntyre l’a écrit dans l’arrêt Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143, à la p. 185:

La garantie offerte par le par. 15(1) est la plus générale de toutes. Elle s’applique et sert d’appui à tous les autres droits garantis par la Charte.

Tous les droits garantis par la Charte se renforcent et s’appuient mutuellement (voir, par exemple, R. c. Lyons, [1987] 2 R.C.S. 309, à la p. 326; R. c. Tran, [1994] 2 R.C.S. 951, à la p. 976), et l’art. 15 joue un rôle particulièrement important dans ce processus. Le prisme interprétatif que constitue la garantie d’égalité doit donc guider l’interprétation des autres droits garantis par la Constitution, s’il y a lieu, et j’estime que les principes d’égalité, garantis tant par l’art. 15 que par l’art. 28, influencent l’interprétation de la portée de la protection offerte par l’art. 7.

113 La présente affaire soulève des questions relatives à l’égalité des sexes, car les femmes, notamment les mères célibataires, sont touchées, de façon disproportionnée et particulière, par les procédures relatives à la protection des enfants: voir, par exemple, M. Callahan, «Feminist Approaches: Women Recreate Child Welfare», dans B. Wharf, éd., Rethinking Child Welfare in Canada (1993), 172. Le présent pourvoi traite de la question importante de la représentation par avocat dans le contexte familial pour ceux et celles qui n’ont pas les ressources financières suffisantes pour se permettre cette représentation. Comme je l’ai écrit dans l’arrêt Moge c. Moge, [1992] 3 R.C.S. 813, à la p. 853, «Au Canada, la féminisation de la pauvreté est un phénomène social bien établi.» La tendance des relations vécues dans le cadre des liens du mariage veut que les femmes assument, de façon disproportionnée, le soin des enfants, qu’elles renoncent à des possibilités d’avancement, sur le plan financier, dans le marché du travail et qu’elles souffrent de dénuement économique, par voie de conséquence: Moge, précité, à la p. 861. Les questions qui concernent les parents pauvres touchent nécessairement les femmes de façon disproportionnée, de sorte qu’elles soulèvent des soucis d’égalité et la nécessité d’examiner leur point de vue.

114 Outre le fait qu’elles touchent davantage les femmes, les questions relatives à l’équité dans le cadre des audiences en matière de protection des enfants revêtent également une importance particulière quant aux droits des femmes et des hommes qui sont membres d’autres groupes défavorisés et vulnérables, notamment les minorités visibles, les Autochtones et les personnes handicapées. Comme l’a souligné la Cour suprême des États‑Unis dans l’arrêt Santosky c. Kramer, 455 U.S. 745 (1982), à la p. 763:

[traduction] Parce que les parents qui font l’objet de procédures visant à leur retirer l’autorité parentale sont souvent pauvres, non instruits ou membres d’une minorité [. . .] ces procédures sont souvent susceptibles de donner lieu à des jugements fondés sur des préjugés culturels ou de classe.

De la même manière, les professeurs Cossman et Rogerson font remarquer que: [traduction] «Dans les affaires portant sur la protection des enfants, les parents sont, de façon générale, les plus défavorisés et les plus vulnérables dans le cadre du système de droit de la famille . . .»: «Case Study in the Provision of Legal Aid: Family Law», dans Rapport de l’examen du Régime d’aide juridique de l’Ontario: Plan d’action pour des services juridiques publics subventionnés (1997), 773, à la 787.

115 Par conséquent, lorsqu’on examine les droits garantis par l’art. 7 en cause ainsi que les principes de justice fondamentale qui s’appliquent dans ce cas, il est important de s’assurer que l’analyse tienne compte des principes et des objets de la garantie d’égalité en favorisant le bénéfice égal de la protection de la loi et en s’assurant que la loi réponde aux besoins des personnes et des groupes défavorisés que l’art. 15 vise à protéger. Les droits garantis par l’art. 7 doivent être interprétés à travers le prisme des art. 15 et 28 afin que l’importance d’une interprétation de la Constitution qui tienne compte des réalités et des besoins de tous les membres de la société soit reconnue.

B. La sécurité de la personne

116 Concernant l’application des droits garantis par l’art. 7, je partage l’avis du Juge en chef, pour les motifs qu’il expose, que la sécurité de l’appelante a été mise en cause lorsque le gouvernement a institué des procédures visant la prolongation de l’ordonnance de garde existante. Comme il le mentionne, l’importance de l’identité d’une personne en tant que parent et le stigmate ainsi que le stress psychologique grave causés par le retrait de l’enfant du domicile en raison de l’élimination du pouvoir du parent d’en prendre soin font qu’il sera porté atteinte à la sécurité du parent si l’enfant est retiré du domicile.

C. La liberté

117 Je suis également d’accord avec le juge Bastarache (maintenant juge de notre Cour), dissident en Cour d’appel, que le droit à la liberté garanti par l’art. 7 entre en jeu. Dans l’arrêt B. (R.) c. Children’s Aid Society of Metropolitan Toronto, [1995] 1 R.C.S. 315, le juge La Forest, au nom de quatre membres de notre Cour, a conclu que le droit à la liberté devait être interprété de façon large, conformément aux principes et aux valeurs que contient la Charte dans son ensemble. Il écrit, au par. 80:

D’une part, la liberté n’est pas synonyme d’absence totale de contrainte [. . .] La liberté de l’individu de faire ce qu’il entend doit, dans toute société organisée, être assujettie à de nombreuses contraintes au nom de l’intérêt commun. L’État a certes le droit d’imposer de nombreuses formes de restrictions au comportement individuel et ce ne sont pas toutes les restrictions qui feront l’objet d’un examen fondé sur la Charte. D’autre part, la liberté ne signifie pas simplement l’absence de toute contrainte physique. Dans une société libre et démocratique, l’individu doit avoir suffisamment d’autonomie personnelle pour vivre sa propre vie et prendre des décisions qui sont d’importance fondamentale pour sa personne. [Je souligne.]

Des principes semblables ont été formulés dans les arrêts R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30, à la p. 166, le juge Wilson; et Godbout c. Longueuil (Ville), [1997] 3 R.C.S. 844, au par. 66, le juge La Forest. Je suis toujours d’accord avec ces principes, et je souligne qu’ils n’ont pas été rejetés par notre Cour, à la majorité, dans les deux arrêts susmentionnés.

118 Appliquant ces principes au contexte de la famille dans l’arrêt B. (R.), le juge La Forest a conclu que le processus de prise de décisions des parents ainsi que les autres attributs de la garde étaient protégés au nom du droit à la liberté. Il écrit, aux par. 83 et 85:

. . . j’aurais cru qu’il serait évident que les droits d’éduquer un enfant, de prendre soin de son développement et de prendre des décisions pour lui dans des domaines fondamentaux comme les soins médicaux, font partie du droit à la liberté d’un parent.

. . .

Ce rôle [parental] se traduit par un champ protégé de prise de décision par les parents, fondé sur la présomption que ce sont eux qui devraient prendre les décisions importantes qui touchent leurs enfants parce qu’ils sont plus à même d’apprécier ce qui est dans leur intérêt et que l’État n’est pas qualifié pour prendre ces décisions lui‑même. En outre, les individus ont un intérêt personnel profond, en tant que parents, à favoriser la croissance de leurs propres enfants. Cela ne signifie pas que l’État ne peut intervenir lorsqu’il considère nécessaire de préserver l’autonomie ou la santé de l’enfant. Cette intervention doit cependant être justifiée. En d’autres termes, le pouvoir décisionnel des parents doit être protégé par la Charte afin que l’intervention de l’État soit bien contrôlée par les tribunaux et permise uniquement lorsqu’elle est conforme aux valeurs qui sous‑tendent la Charte. [Je souligne.]

J’estime que les procédures en matière de garde d’enfants mettent en cause ces libertés fondamentales des parents. L’instance peut entraîner la perte du droit de prendre des décisions au nom des enfants et de guider leur éducation, lequel est protégé par l’art. 7. Bien que l’État puisse intervenir lorsque c’est nécessaire, le droit à la liberté dont le parent ne peut être privé qu’en conformité avec les principes de justice fondamentale entre en jeu. Interpréter les droits visés en l’espèce comme étant protégés en vertu de l’art. 7 reflète également les valeurs d’égalité susmentionnées.

II. Les principes de justice fondamentale

119 Je suis d’accord avec le Juge en chef, pour les motifs qu’il expose, que les principes de justice fondamentale exigent qu’un parent soit capable de participer de façon adéquate et efficace à l’audience, et que le juge de première instance est tenu d’exercer son pouvoir discrétionnaire pour déterminer quand l’absence d’avocat empêche le parent de présenter sa cause. Je partage également son avis que ce pouvoir discrétionnaire n’a pas été exercé correctement en l’espèce. Le juge de première instance a commis une erreur en ne tenant pas suffisamment compte des valeurs relatives à la participation valable à l’audience touchant les droits de l’enfant ni de la complexité de la présente affaire et des problèmes que rencontrerait l’appelante dans la présentation de sa cause.

120 Relativement au test visant à déterminer dans quels cas il sera nécessaire de fournir un avocat à un parent pour assurer le caractère équitable de l’audience lorsque ce parent n’a pas les moyens d’en engager un, premièrement, je suis d’accord avec le Juge en chef que lorsqu’il détermine si un parent est capable de participer de façon efficace à l’audience, le juge de première instance doit examiner l’importance des droits, la complexité des procédures et les caractéristiques du parent qui est touché. J’interpréterais ces droits de façon large, et en conséquence, dans les cas où un parent ne peut pas se permettre d’engager un avocat et n’est pas couvert par le régime d’aide juridique, le droit à un avocat rémunéré par l’État lors d’auditions relatives à la protection des enfants ne sera pas que rarement invoqué.

121 En ce qui a trait à l’importance des intérêts en jeu, je partage l’avis de mon collègue que les instances en matière de garde n’ont pas toutes le même caractère de gravité. En vertu des lois des différentes provinces, divers types d’ordonnances peuvent être rendues, y compris des ordonnances prévoyant que l’enfant soit confié au parent sous supervision ainsi que des ordonnances temporaires ou permanentes retirant la garde au parent. La sévérité de l’ordonnance demandée jouera un rôle lorsque ces intérêts seront soupesés afin de déterminer si la présence d’un avocat est nécessaire pour assurer une participation efficace aux procédures. J’estime, cependant, que le fait que la demande vise une ordonnance temporaire ou permanente ne doit pas avoir d’effet important sur la question de savoir si le droit à un avocat sera accordé au parent. Lorsqu’il examine ce facteur, le juge de première instance doit tenir compte du fait que les demandes d’ordonnances temporaires font souvent partie d’un processus qui mène à des ordonnances permanentes, de sorte qu’il faut examiner l’importance de l’instance tant en ce qui a trait aux droits à court terme du parent touché qu’en ce qui a trait à ses droits à long terme. Comme l’a souligné George Thomson (alors juge de la Cour provinciale de l’Ontario (Division de la famille)):

[traduction] Cela n’empêche pas que [le juge] doive reconnaître qu’une ordonnance temporaire est souvent le premier pas d’une marche relativement inexorable vers la tutelle permanente, et qu’il existe un rapport relativement inégal entre l’organisme de protection et les parents visés par son action. [Je souligne.]

(G. M. Thomson, «Judging Judiciously in Child Protection Cases», dans R. S. Abella et C. L’Heureux‑Dubé, éd., Family Law: Dimensions of Justice (1983), 213, à la p. 233.)

Les juges doivent être au courant de cette réalité lorsqu’ils évaluent ce facteur au regard des faits de chaque affaire particulière. La détermination de la gravité de l’affaire doit être faite à la lumière du contexte global et des effets lourds de conséquences, pour une personne, de la perte de la possibilité de prendre soin de ses propres enfants et d’en guider le développement.

122 Deuxièmement, comme mon collègue le souligne, la complexité des procédures constitue également un facteur important pour les fins de la question de savoir si une audience en l’absence d’avocat a eu lieu conformément aux principes de justice fondamentale. Plus les procédures sont complexes, plus il sera difficile pour le parent de participer à l’audience de façon efficace sans aide. Comme l’a fait remarquer de façon éloquente le juge Bastarache, la complexité des procédures en l’espèce a mis l’appelante dans une situation fortement défavorisée:

[traduction] Toutes les autres parties sont représentées. Madame G. doit pouvoir introduire une preuve et contre‑interroger des témoins. Quinze témoins ont comparu. Les procédures ont pris trois jours entiers. Le litige appelait une interprétation de la loi et des pouvoirs du Ministre. Les règles de preuve entraient en jeu.

((1997), 187 R.N.-B. (2e) 81, à la p. 139)

La durée de l’instance, le genre de preuve présentée, le nombre de témoins ainsi que la complexité et le caractère technique des procédures doivent constituer des considérations importantes dans le cadre de l’évaluation de ce facteur.

123 Relativement au troisième facteur mentionné par le Juge en chef, les tribunaux doivent prendre un soin particulier, lorsqu’ils le formulent et l’interprètent afin d’éviter d’inclure dans le test des facteurs susceptibles de rendre plus ardue la tâche du parent de présenter sa cause au fond: voir P. Hughes, «New Brunswick’s Domestic Legal Aid System: New Brunswick (Minister of Health and Community Services) v. J.G.» (1998), 16 Windsor Y.B. Access Just. 240, à la p. 250. Le parent ne doit pas être mis dans la situation sans issue où, pour obtenir le droit à un avocat rémunéré par l’État, il doive se représenter lui‑même d’une manière qui rende plus probable la prise de décision défavorable à l’audience même. Le parent ne doit pas non plus se retrouver dans la position désavantageuse où, à l’étape de l’examen du droit à un avocat, le juge de première instance ait déjà tiré des conclusions de fait qui nuiront au parent lorsque viendra le temps de déterminer ce qui est dans le meilleur intérêt de l’enfant. Je suis d’accord avec le Juge en chef que: «Dans des instances aussi importantes et complexes, le parent non représenté devra, en général, être très intelligent ou très instruit, posséder d’excellentes capacités de communication ainsi que beaucoup de sang‑froid et bien connaître le système judiciaire pour pouvoir présenter efficacement sa cause» (par. 80).

124 Dans le cadre de l’examen de ce facteur, il faut mettre l’accent sur le niveau d’instruction du parent, ses aptitudes linguistiques, sa facilité de communication, son âge ainsi que d’autres indicateurs du même genre. Ces caractéristiques varieront selon les personnes dont le droit à la liberté et à la sécurité est touché par les procédures en matière de protection des enfants, mais aucune d’elles n’aura d’effets importants sur le résultat ultime de la demande du ministre.

125 Si on tient compte de tous ces facteurs, il est probable que les cas où la présence d’un avocat sera requise ne seront pas nécessairement rares. Les procédures sont complexes dans plusieurs cas, et, dans celles où l’enfant est susceptible d’être retiré du domicile, les conséquences sont généralement importantes. Il y aura lieu d’ordonner la présence d’un avocat rémunéré par l’État chaque fois qu’une audition équitable n’est pas possible sans représentation. Pour trancher cette question, il faut tenir compte de la grande valeur d’une participation valable à l’audience à la lumière des droits touchés et du sentiment d’impuissance que peut légitimement ressentir une personne raisonnable se trouvant dans la situation d’un demandeur et faisant face aux procédures et aux pratiques formelles du système judiciaire. L’obligation du juge de première instance d’assurer le caractère équitable du procès comporte donc, lorsque cela est nécessaire, le prononcé d’une ordonnance prévoyant que les services d’un avocat soient fournis au parent, et j’estime que le juge de première instance ne doit pas examiner cette question en tenant pour acquis, dès le départ, que la présence d’un avocat ne sera nécessaire pour assurer le caractère équitable du procès que dans de rares cas.

126 En conséquence, je suis d’avis de trancher le pourvoi de la façon proposée par le Juge en chef.

Pourvoi accueilli.

Procureurs de l’appelante: Christie & Associates, Fredericton.

Procureur des intimés le ministre de la Santé et des Services communautaires, le procureur général du Nouveau-Brunswick et le ministre de la Justice: Le ministère de la Justice, Fredericton.

Procureurs des intimés le Barreau du Nouveau-Brunswick et l’Aide juridique du Nouveau-Brunswick: Cox, Hanson, O’Reilly, Matheson, Fredericton.

Procureur de l’intervenant le procureur général du Manitoba: Le ministère de la Justice, Winnipeg.

Procureur de l’intervenant le procureur général de la Colombie-Britannique: Le ministère du Procureur général, Victoria.

Procureur de l’intervenant le procureur général de l’Alberta: Justice Alberta, Edmonton.

Procureurs de l’intervenante l’Association du Barreau canadien: Monk, Goodwin, Winnipeg.

Procureur de l’intervenant le Comité de la Charte et des questions de pauvreté: Le Public Interest Centre, Winnipeg.

Procureurs des intervenants le Fonds d’action et d’éducation juridiques pour les femmes, l’Association nationale de la femme et du droit et le Réseau d’action des femmes handicapées: Carole Curtis, Toronto; Fowler & Fowler, Moncton.

Procureurs de l’intervenante la Watch Tower Bible and Tract Society of Canada: W. Glen How & Associates, Georgetown, Ontario.

| Nouveau-Brunswick (Ministre de la Santé et des Services communautaires) c. G. (J.), [1999] 3 R.C.S. 46 (10 septembre 1999)

Synthèse

Parties

Origine de la décision