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§ R. c. Marshall, [1999] 3 R.C.S. 456 (17 septembre 1999)

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Numérotation :

Référence neutre : [1999] 3 R.C.S. 456 ?
Identifiant URN:LEX : urn:lex;ca;cour.supreme;arret;1999-09-17;.1999..3.r.c.s..456 ?

Parties :

Demandeurs : Sa Majesté la Reine
Défendeurs : Marshall

Texte :

R. c. Marshall, [1999] 3 R.C.S. 456

Donald John Marshall, Jr. Appelant

c.

Sa Majesté la Reine Intimée

et

Le procureur général du Nouveau‑Brunswick,

la West Nova Fishermen’s Coalition,

le Native Council of Nova Scotia

et l’Union of New Brunswick Indians Intervenants

Répertorié: R. c. Marshall

No du greffe: 26014.

1998: 5 novembre; 1999: 17 septembre.

Présents: Le juge en chef Lamer et les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Binnie.

en appel de la cour d’appel de la nouvelle‑écosse

Indiens — Droits issus de traités -- Droits de pêche — Indien mi’kmaq accusé d’avoir pêché pendant la période de fermeture à l’aide d’un filet prohibé et d’avoir vendu du poisson pêché sans permis en contravention de la réglementation fédérale sur les pêches — L’accusé possédait‑il un droit issu de traité l’autorisant à prendre et à vendre du poisson sans être tenu de se conformer à la réglementation? — Traités conclus par les Mi’kmaq en 1760 et en 1761 — Règlement de pêche des provinces maritimes, DORS/93‑55, art. 4(1)a), 20 — Règlement de pêche (dispositions générales), DORS/93‑53, art. 35(2).

L’accusé, un Indien mi’kmaq, a été inculpé de trois infractions énoncées dans la réglementation fédérale sur les pêches: avoir vendu des anguilles sans permis, avoir pêché sans permis et avoir pêché pendant la période de fermeture au moyen de filets illégaux. Il a admis avoir vendu 463 livres d’anguilles qu’il avait pêchées sans permis à l’aide d’un filet prohibé, pendant la période de fermeture. La seule question en litige au procès était celle de savoir s’il possédait un droit issu des traités conclus en 1760 et 1761 qui l’autorisait à prendre et à vendre du poisson sans être tenu de se conformer à la réglementation. Pendant les négociations qui ont abouti à la signature de ces traités, en réponse au gouverneur, qui leur demandait «s’ils avaient été mandatés par leurs tribus pour proposer autre chose à ce moment», les chefs indiens ont demandé l’établissement de maisons de troc (postes de traite) «afin de leur fournir des biens nécessaires, en échange de leurs pelleteries». Toutefois, le document écrit contenait seulement la promesse par les Mi’kmaq qu’ils «ne trafiquer[aient], ne troquer[aient] et n’échanger[aient] aucune marchandise, de quelque manière que ce soit, si ce n’est avec les personnes ou les gérants des maisons de troc qui seront désignées ou établies par le gouverneur de Sa Majesté». Bien que cette «clause relative au commerce» soit formulée de façon négative sous forme de restriction de la capacité des Mi’kmaq de commercer avec d’autres personnes que les représentants du gouvernement, le juge du procès a conclu qu’elle avait pour effet d’accorder aux Mi’kmaq le droit positif d’apporter le produit de leurs activités de chasse, de pêche et de cueillette aux postes de traite pour en faire le commerce. Il a également conclu que, lorsque l’obligation de commerce exclusif et le système des maisons de troc et des commerçants patentés sont tombés en désuétude, le «droit d’apporter» des marchandises a disparu. L’accusé a été déclaré coupable des trois chefs d’accusation qui pesaient contre lui. La Cour d’appel a confirmé les déclarations de culpabilité. Elle a conclu que la clause relative au commerce ne conférait aucun droit aux Mi’kmaq, mais constituait plutôt un mécanisme qui leur avait été imposé en vue d’aider à l’établissement d’une paix durable entre eux et les Britanniques, en éliminant le besoin des Mi’kmaq de commercer avec les ennemis des Britanniques ou avec des commerçants sans scrupules.

Arrêt (les juges Gonthier et McLachlin sont dissidents): Le pourvoi est accueilli et l’acquittement est ordonné relativement à toutes les accusations.

Le juge en chef Lamer et les juges L’Heureux‑Dubé, Cory, Iacobucci et Binnie: Lorsqu’elle a interprété les traités, la Cour d’appel a commis une erreur en rejetant l’utilisation de la preuve extrinsèque en l’absence d’ambiguïté. Premièrement, même dans le contexte commercial moderne, il est possible de faire appel à des éléments de preuve extrinsèques pour démontrer qu’un document donné ne renferme pas toutes les conditions d’une entente. Deuxièmement, même dans le cas d’un document censé contenir toutes les conditions d’un traité, des éléments de preuve extrinsèques relatifs au contexte historique et culturel d’un traité peuvent être admis, même en l’absence d’ambiguïté ressortant à la lecture du traité. Troisièmement, lorsqu’un traité a été conclu oralement et subséquemment couché par écrit par des représentants de la Couronne, il serait inacceptable que cette dernière fasse fi des conditions dont les parties ont convenu oralement, alors qu’elle se fonde sur celles qui ont été consignées par écrit.

Le traité conférait davantage que le simple droit d’apporter les produits de la chasse et de la pêche aux maisons de troc. Bien que les traités établissent un covenant (engagement) restrictif et ne parlent aucunement d’un droit positif des Mi’kmaq de commercer, ils ne contiennent pas l’ensemble des promesses qui ont été faites et des conditions dont les parties ont convenu mutuellement. Bien que le juge du procès ait inféré certaines conséquences positives de l’existence de la clause relative au commerce libellée négativement, une réparation aussi limitée est insuffisante lorsque le traité rédigé par les Britanniques ne concorde pas avec le procès‑verbal des séances de négociation qu’ils ont eux‑mêmes rédigé, et lorsque l’existence de conditions plus favorables ressort clairement des autres documents et éléments de preuve que le juge du procès a considérés fiables. Une attitude de retenue aussi excessive envers le document constatant le traité ne tient pas compte comme il se doit des problèmes de preuve auxquels font face les peuples autochtones. L’interprétation étroite du juge du procès de ce qui constituait «le traité» a conduit à la conclusion de droit tout aussi étroite selon laquelle le droit des Mi’kmaq de commercer, tel qu’il existait, s’est éteint dans les années 1780. C’est à l’intention commune des parties en 1760 qu’il faut donner effet. La clause relative au commerce n’aurait pas favorisé les objectifs des Britanniques (des relations harmonieuses avec un peuple mi’kmaq autosuffisant) ni ceux des Mi’kmaq (l’accès aux «biens nécessaires» européens, sur lesquels ils étaient venus à compter) si les Mi’kmaq n’avaient pas été assurés, implicitement ou explicitement, d’avoir un accès continu aux ressources de la faune pour en faire le commerce.

Le présent pourvoi doit être accueilli parce que rien de moins ne saurait protéger l’honneur et l’intégrité de la Couronne dans ses rapports avec les Mi’kmaq en vue d’établir la paix avec eux et de s’assurer leur amitié, autant qu’il soit possible de dégager aujourd’hui la teneur des promesses faites par traité. Si le droit est disposé à suppléer aux lacunes de contrats écrits — préparés par des parties bien informées et leurs conseillers juridiques — afin d’en dégager un résultat sensé et conforme à l’intention des deux parties, quoiqu’elle ne soit pas exprimée, il ne saurait demander moins de l’honneur et de la dignité de la Couronne dans ses rapports avec les Premières nations. Est incompatible avec l’honneur et l’intégrité de la Couronne une interprétation des événements qui a pour effet de transformer une demande positive des Mi’kmaq pour que soit prise une mesure commerciale en un engagement par ces derniers de ne pas faire quelque chose. Il n’est pas non plus logique de conclure que le gouverneur, qui cherchait de bonne foi à satisfaire aux demandes commerciales des Mi’kmaq, a accepté la proposition de ces derniers de mettre sur pied un établissement commercial mais refusé de protéger dans le traité l’accès des Mi’kmaq aux choses qui devaient faire l’objet du commerce, même si l’identité et le prix de ces choses avaient été déterminés lors de la négociation du traité. L’arrangement commercial doit être interprété de manière à donner sens et substance aux promesses orales faites par la Couronne pendant la négociation du traité. La promesse d’accès aux «biens nécessaires» au moyen du commerce des ressources de la faune était l’élément fondamental, et, lorsqu’un droit a été accordé, il faut plus que la simple disparition du mécanisme créé en vue d’en faciliter l’exercice pour justifier la conclusion que le droit lui‑même est caduc ou éteint.

Il faut faire une distinction entre une liberté dont jouissent tous les citoyens et un droit de participer à la même activité qui est conféré par un texte juridique particulier, tel un traité. Un droit général dont jouissent tous les citoyens peut faire l’objet d’une promesse exécutoire dans le cadre d’un traité. Par conséquent, l’accusé n’a pas besoin de démontrer l’existence de droits commerciaux préférentiels, mais seulement l’existence de droits commerciaux issus de traités. Depuis l’édiction de la Loi constitutionnelle de 1982, le fait que le contenu des droits de chasse, de pêche et de commerce conférés par traité aux Mi’kmaq n’était pas plus large que les droits dont jouissaient les autres citoyens n’affecte en rien la protection plus grande qu’ils accordent actuellement aux Mi’kmaq, à moins que les droits des Mi’kmaq n’aient été éteints avant le 17 avril 1982.

Les droits issus du traité de l’accusé se limitent au fait de pouvoir se procurer les «biens nécessaires» (expression qui s’entend aujourd’hui d’une subsistance convenable), et ne s’étendent pas à l’accumulation de richesses illimitées. Ainsi interprétés, toutefois, ils constituent des droits issus de traité au sens de l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. L’élément du traité qui survit n’est pas la promesse littérale d’établir des maisons de troc, mais un droit issu de traité qui permet de continuer à pouvoir se procurer les biens nécessaires en pratiquant la chasse et la pêche et en échangeant le produit de ces activités traditionnelles, sous réserve des restrictions qui peuvent être justifiées suivant le critère établi dans Badger. Ce qui est envisagé, ce n’est pas un droit de commercer de façon générale pour réaliser des gains financiers, mais plutôt un droit de commercer pour pouvoir se procurer des biens nécessaires. Le droit issu du traité est un droit réglementé qui peut, par règlement, être circonscrit à ses limites appropriées. Des limites de prises, dont il serait raisonnable de s’attendre à ce qu’elles permettent aux familles mi’kmaq de s’assurer une subsistance convenable selon les normes d’aujourd’hui, peuvent être établies par règlement et appliquées sans porter atteinte au droit issu du traité. Un tel règlement respecterait le droit issu du traité et ne constituerait pas une atteinte qui devrait être justifiée suivant la norme établie dans l’arrêt Badger.

L’accusé a pris et vendu les anguilles pour subvenir à ses besoins et à ceux de sa conjointe. Il ne pouvait exercer le droit que lui confère le traité de pêcher et de commercer à des fins de subsistance qu’à l’entière discrétion du ministre. En conséquence, si la période de fermeture et le régime discrétionnaire de délivrance de permis étaient appliqués, ils porteraient atteinte au droit de pêcher à des fins commerciales conféré par le traité à l’accusé, et l’interdiction de vendre le produit de sa pêche porterait atteinte à son droit de commercer à des fins de subsistance. En l’absence de justification des prohibitions réglementaires, l’accusé a droit à l’acquittement.

Les juges Gonthier et McLachlin (dissidents): Chaque traité doit être examiné à la lumière de son contexte historique et culturel particulier et, en l’absence d’ambiguïté, il est possible recourir à la preuve extrinsèque pour interpréter des traités conclus avec des Autochtones. Il peut être utile d’interpréter un traité en deux étapes. Dans un premier temps, il convient d’examiner le texte de la clause litigieuse pour en déterminer le sens apparent, dans la mesure où il peut être dégagé, en soulignant toute ambiguïté et tout malentendu manifestes pouvant résulter de différences linguistiques et culturelles. Cet examen conduira à une ou à plusieurs interprétations possibles de la clause. Dans un deuxième temps, le ou les sens dégagés du texte du droit issu de traité doivent être examinés sur la toile de fond historique et culturelle du traité. Il est possible que l’examen de l’arrière‑plan historique fasse ressortir des ambiguïtés latentes ou d’autres interprétations que la première lecture n’a pas permis de déceler.

Les traités de 1760 et 1761 ne confèrent pas un droit général de commercer. L’élément central de la clause relative au commerce est l’obligation faite aux Mi’kmaq de ne commercer qu’avec les Britanniques. Constitue un aspect accessoire de cette obligation la promesse implicite que les Britanniques établiront des postes de traite où les Mi’kmaq pourront commercer. Ces mots ne confèrent pas, à première vue, un droit général de commercer. Le contexte historique et culturel de la signature des traités n’établit pas non plus l’existence d’un tel droit. Le juge du procès était amplement justifié de conclure que les Mi’kmaq avaient compris le processus de négociation ainsi que les conditions particulières des traités qu’ils signaient. De plus, suivant la preuve historique, ni les Mi’kmaq ni les Britanniques n’entendaient créer par cette clause un droit général de commercer ou ne considéraient qu’elle avait cet effet. Pour réaliser leur objectif mutuel, en l’occurrence la paix, les deux parties ont donc convenu de certaines concessions. Les Mi’kmaq ont renoncé à leur autonomie commerciale et aux droits généraux de commercer qu’ils possédaient en tant que sujets britanniques, et ils ont accepté d’être liés par le régime commercial établi par les traités. En contrepartie, les Britanniques se sont engagés à établir des postes de traite stables où il était possible de se procurer des marchandises européennes à des conditions favorables, tant que durerait le régime de commerce exclusif. Il était entendu, tant par les Mi’kmaq que par les Britanniques, que le «droit d’apporter» des marchandises pour en faire le commerce était un droit limité, subordonné à l’existence du régime de commerce exclusif et de maisons de troc. La conclusion que les deux parties comprenaient que les traités accordaient un droit précis et limité — savoir celui d’apporter des marchandises aux maisons de troc pour en faire le commerce — est confirmée par la conduite des Mi’kmaq et des Britanniques après la signature des traités. Peu après la conclusion des traités, les Britanniques ont cessé d’exiger que les Mi’kmaq commercent uniquement avec eux et, en 1762, ils ont remplacé les coûteuses maisons de troc par des commerçants patentés. Le régime des commerçants patentés a à son tour disparu au cours des années 1780. Le régime de commerce exclusif et de maisons de troc était une mesure temporaire, qui visait à instaurer la paix dans une région perturbée et qui avait été convenue par des parties ayant depuis longtemps des rapports hostiles. Lorsque la restriction aux activités commerciales des Mi’kmaq a cessé d’exister, la nécessité de compenser le retrait de leur autonomie commerciale a elle aussi disparu. Les Mi’kmaq ont dès lors acquis le droit général — non issu de traité — de chasser, de pêcher et de commercer que possédaient tous les sujets britanniques de la région. Les conditions justifiant le droit d’apporter des marchandises aux postes de traite pour en faire le commerce dont avaient convenu les parties avaient cessé d’exister.

Compte tenu de la conclusion du juge du procès que le «droit d’apporter» des marchandises aux maisons de troc pour en faire le commerce a cessé d’exister en même temps que l’obligation de commerce exclusif sur laquelle il reposait, il s’ensuit que les traités n’ont pas accordé un droit indépendant à des maisons de troc qui aurait survécu à la disparition du régime de commerce exclusif. Par conséquent, ce droit ne peut être invoqué au soutien de l’argument voulant qu’il existe, aujourd’hui, un droit de commercer qui exempterait l’appelant de l’application de la réglementation sur les pêches.

Jurisprudence

Citée par le juge Binnie

Arrêts mentionnés: R. c. Denny (1990), 55 C.C.C. (3d) 322; R. c. Badger, [1996] 1 R.C.S. 771; International Casualty Co. c. Thomson (1913), 48 R.C.S. 167; R. c. Taylor and Williams (1981), 62 C.C.C. (2d) 227, autorisation de pourvoi rejetée, [1981] 2 R.C.S. xi; Delgamuukw c. Colombie‑Britannique, [1997] 3 R.C.S. 1010; R. c. Sioui, [1990] 1 R.C.S. 1025; Guerin c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 335; R. c. Horse, [1988] 1 R.C.S. 187; Simon c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 387; R. c. Sundown, [1999] 1 R.C.S. 393; R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507, conf. (1993), 80 B.C.L.R. (2d) 75; Jack c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 294; R. c. Horseman, [1990] 1 R.C.S. 901; R. c. Isaac (1975), 13 N.S.R. (2d) 460; R. c. Cope (1981), 132 D.L.R. (3d) 36; M.J.B. Enterprises Ltd. c. Construction de Défense (1951) Ltée, [1999] 1 R.C.S. 619; The «Moorcock» (1889), 14 P.D. 64; Société hôtelière Canadien Pacifique Ltée c. Banque de Montréal, [1987] 1 R.C.S. 711; The Case of The Churchwardens of St. Saviour in Southwark (1613), 10 Co. Rep. 66b, 77 E.R. 1025; Roger Earl of Rutland’s Case (1608), 8 Co. Rep. 55a, 77 E.R. 555; Sikyea c. The Queen, [1964] R.C.S. 642; R. c. George, [1966] R.C.S. 267; R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075; R. c. Bombay, [1993] 1 C.N.L.R. 92; Province of Ontario c. Dominion of Canada and Province of Quebec; In re Indian Claims (1895), 25 R.C.S. 434; Ontario Mining Co. c. Seybold (1901), 32 R.C.S. 1; R. c. Gladstone, [1996] 2 R.C.S. 723; R. c. N.T.C. Smokehouse Ltd., [1996] 2 R.C.S. 672; R. c. Nikal, [1996] 1 R.C.S. 1013; R. c. Adams, [1996] 3 R.C.S. 101; R. c. Côté, [1996] 3 R.C.S. 139.

Citée par le juge McLachlin (dissidente)

R. c. Sundown, [1999] 1 R.C.S. 393; R. c. Badger, [1996] 1 R.C.S. 771; R. c. Sioui, [1990] 1 R.C.S. 1025; Simon c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 387; R. c. Horseman, [1990] 1 R.C.S. 901; Nowegijick c. La Reine, [1983] 1 R.C.S. 29; R. c. Horse, [1988] 1 R.C.S. 187.

Lois et règlements cités

Act to prevent any private Trade or Commerce with the Indians, S.N.S. 1760, 34 Geo. II, ch. 11.

Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, art. 830 [abr. & rempl. ch. 27 (1er suppl.), art. 182; mod. 1991, ch. 43, art. 9 (ann., art. 15)].

Loi constitutionnelle de 1982, art. 35(1), 52.

Loi sur les pêches, L.R.C. (1985), ch. F‑14, art. 7(1).

Règlement de pêche des provinces maritimes, DORS/93‑55, art. 4(1)a), 5, 20.

Règlement de pêche (dispositions générales), DORS/93‑53, art. 35(2).

Règlement sur les permis de pêche communautaires des Autochtones, DORS/93‑332, art. 4.

Traités conclus avec les Mi’kmaq en 1760 et en 1761.

Doctrine citée

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POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Nouvelle‑Écosse (1997), 159 N.S.R. (2d) 186, 468 A.P.R. 186, 146 D.L.R. (4th) 257, [1997] 3 C.N.L.R. 209, [1997] N.S.J. No. 131 (QL), qui a confirmé une décision de la Cour provinciale, [1996] N.S.J. No. 246 (QL), qui avait déclaré l’accusé coupable de trois infractions visées à la Loi sur les pêches. Pourvoi accueilli, les juges Gonthier et McLachlin sont dissidents.

Bruce H. Wildsmith, c.r., et Eric A. Zscheile, pour l’appelant.

Michael A. Paré, Ian MacRae et Gordon Campbell, pour l’intimée.

Bruce Judah, c.r., pour l’intervenant le procureur général du Nouveau‑Brunswick.

A. William Moreira, c.r., et Daniel R. Pust, pour l’intervenante West Nova Fishermen’s Coalition.

D. Bruce Clarke, pour l’intervenant Native Council of Nova Scotia.

Henry J. Bear, pour l’intervenant Union of New Brunswick Indians.

Version française du jugement du juge en chef Lamer et des juges L’Heureux-Dubé, Cory, Iacobucci et Binnie rendu par

1 Le juge Binnie -- Par un matin d’août, il y a six ans, l’appelant et un ami, tous deux des Indiens mi’kmaq, sont allés pêcher l’anguille avec leur petit hors‑bord dans les eaux côtières de Pomquet Harbour, dans le comté d’Antigonish en Nouvelle‑Écosse. Ils en ont pris 463 livres, qu’ils ont vendues pour 787,10 $, activités pour lesquelles l’appelant a été arrêté et accusé.

2 Par un matin d’août également, mais il y a plus longtemps de cela, soit environ 235 ans, le révérend John Seycombe, de Chester en Nouvelle‑Écosse, missionnaire et, parfois, compagnon de table du gouverneur, a écrit avec satisfaction dans son journal, [traduction] «Deux Indiennes ont apporté des peaux de phoque et des anguilles pour les vendre». Cette transaction s’est apparemment déroulée sans arrestation ni autre incident. L’élément de continuité entre ces événements est, semble‑t‑il, que les Mi’kmaq subviennent en partie à leurs besoins en pêchant et en faisant le commerce du poisson (y compris l’anguille), et ce depuis que les Européens ont visité pour la première fois, au 16e siècle, les côtes du territoire qui est maintenant la Nouvelle‑Écosse. L’appelant affirme que les Mi’kmaq ont le droit de continuer à le faire en vertu d’un droit issu d’un traité conclu avec la Couronne britannique en 1760. Comme l’a souligné ma collègue le juge McLachlin, l’appelant est coupable des infractions reprochées sauf si ses activités étaient protégées par un droit existant -- ancestral ou issu de traité. Aucun droit ancestral n’a été invoqué; l’appelant a décidé de fonder sa cause entièrement sur les traités conclus par les Mi’kmaq en 1760 et en 1761.

3 Le juge du procès ([1996] N.S.J. No. 246 (QL) (C. prov.)) a considéré que les conditions du Traité de paix et d’amitié signé le 10 mars 1760 à Halifax étaient applicables. Les parties ne s’entendent pas quant à l’existence de conditions verbales ni quant aux effets de la «clause relative au commerce» figurant dans ce document. De cette distance, après plus de deux siècles, les événements sont nécessairement vus comme «dans un miroir, d’une manière obscure». En mars 1760, les parties négociaient dans l’ombre de la grande tourmente militaire et politique qui a suivi la chute des forteresses françaises de Louisbourg, du Cap Breton (en juin 1758) et de Québec (en septembre 1759). Les signataires mi’kmaq avaient été des alliés du roi français, et Montréal continuerait de faire partie de la Nouvelle‑France jusqu’à sa chute en juin 1760. Les Britanniques avaient presque complété l’expulsion des Acadiens du sud de la Nouvelle‑Écosse. Il s’écoulerait encore trois ans avant la signature du Traité de Paris, qui mettait fin aux hostilités, et l’édiction de la Proclamation royale de 1763. Six ans seulement avant la signature des traités, le gouverneur britannique de la Nouvelle‑Écosse avait pris une proclamation (le 14 mai 1756) offrant une récompense à qui prendrait, morts ou vifs, des Mi’kmaq en Nouvelle‑Écosse, territoire qui comprenait alors le Nouveau‑Brunswick. Les traités ont été conclus à un moment où les Britanniques tentaient d’étendre et de solidifier leur emprise sur leurs possessions du nord. L’objectif implicite des traités avec les Mi’kmaq était la réconciliation et la reconnaissance d’avantages mutuels.

4 Je suis d’avis d’accueillir le présent pourvoi parce que rien de moins ne saurait protéger l’honneur et l’intégrité de la Couronne dans ses rapports avec les Mi’kmaq en vue d’établir la paix avec eux et de s’assurer leur amitié, autant qu’il soit possible de dégager aujourd’hui la teneur des promesses faites par traité. En tirant cette conclusion, je reconnais que, si le présent litige découlait d’une transaction commerciale moderne entre deux parties jouissant d’un pouvoir de négociation relativement égal, ou si, comme ont conclu les juridictions inférieures, le court document rédigé à Halifax, sous la direction du gouverneur Charles Lawrence le 10 mars 1760, devait être considéré comme l’«entente intégrale» entre les parties, il faudrait conclure que les Mi’kmaq ont mal protégé leurs intérêts. Toutefois, les tribunaux n’appliquent pas des règles d’interprétation strictes aux rapports fondés sur les traités. Dans R. c. Denny (1990), 55 C.C.C. (3d) 322, et dans des décisions antérieures citées dans cet arrêt, la Cour d’appel de la Nouvelle‑Écosse a confirmé le droit ancestral des Mi’kmaq de pêcher pour se nourrir. L’appelant affirme que le traité lui permet de pêcher à des fins commerciales. À mon avis, le Traité de 1760 confirme le droit des Mi’kmaq de continuer à assurer leur subsistance en se servant du produit de leurs activités de chasse, de pêche et de cueillette pour se procurer ce qu’on appelait en 1760 les «biens nécessaires». Ce droit a toujours été assujetti à la réglementation. Le ministère public ne prétend pas que le règlement en cause tient compte du droit issu du traité. Il plaide plutôt qu’aucun droit de la sorte n’existe. De plus, le ministère public n’a ni prétendu que ce droit avait été éteint avant 1982, ni tenté de justifier les diverses prohibitions en litige dans la présente affaire. En conséquence, je suis d’avis que l’appelant a droit à l’acquittement.

L’analyse

5 Pour analyser le droit issu de traité invoqué, il faut d’abord examiner les termes précis qui ont été utilisés dans tout document en constatant les conditions. En l’espèce, cette tâche se complique du fait que, en 1760 et en 1761, les Britanniques ont signé avec diverses communautés mi’kmaq une série d’ententes qu’ils entendaient consolider en un traité global avec les Mi’kmaq, mais qui, dans les faits, n’a jamais vu le jour. Le juge qui a présidé le procès, le juge Embree de la Cour provinciale de la Nouvelle‑Écosse, a conclu que, à la fin de 1761, des traités similaires avaient été conclus avec tous les villages mi’kmaq de la Nouvelle‑Écosse. Certains de ces documents sont disparus. Malgré l’existence de différences entre certains documents, le juge Embree a conclu que les conditions écrites applicables au présent litige figurent dans le Traité de paix et d’amitié conclu par le gouverneur Charles Lawrence le 10 mars 1760, dont voici le texte intégral:

[traduction] Traité de paix et d’amitié conclu par [Son Excellence Charles Lawrence], Esq., Gouv. et Com. en chef dans et pour la province de Sa Majesté la Nouvelle‑Écosse ou l’Acadie, avec Paul Laurent, Chef de la tribu des Indiens de LaHave, à Halifax, dans la province de la N.‑É. ou d’Acadie.

Je soussigné, Paul Laurent, en mon nom et au nom de la tribu des Indiens de LaHave dont je suis le chef, reconnais la juridiction et la domination de Sa Majesté le Roi George II sur les territoires de la Nouvelle‑Écosse ou d’Acadie et nous faisons notre soumission à sa Majesté de la manière la plus complète et la plus solennelle.

Et je promets en mon nom et au nom de ma tribu, de ne molester aucun des sujets de Sa Majesté et des personnes à leur charge, dans leurs établissements actuels ou futurs, ou dans leur commerce ou dans quelque autre chose dans ladite province de Sa Majesté ou ailleurs; et s’il arrive que quelque insulte, vol ou outrage soit commis par un membre de ma tribu, il sera donné satisfaction et fait restitution à la ou aux personnes lésées.

Que ni moi, ni aucun membre de ma tribu, n’inciterons les troupes ou soldats de Sa Majesté à déserter, ni ne les aiderons à s’enfuir, mais au contraire que nous nous efforcerons de les ramener à leur compagnie, régiment, fort ou garnison.

Qu’en cas de querelle ou mésentente entre moi‑même et les Anglais ou entre ces derniers et un membre de ma tribu, ni eux ni moi n’exercerons aucune vengeance personnelle, mais que nous demanderons réparation selon les lois établies dans les Dominions de Sa Majesté.

Que tous les prisonniers anglais que ma tribu ou moi avons faits seront remis en liberté et que nous nous efforcerons de convaincre les autres tribus de faire de même si des prisonniers sont entre leurs mains.

Et je promets en outre, en mon nom et au nom de ma tribu, que nous n’assisterons, ni directement ni indirectement, aucun des ennemis de Sa Majesté très sacrée le Roi George II, de ses héritiers ou successeurs, ni ne ferons quelque forme de commerce, de trafic ou d’échanges avec eux; mais qu’au contraire nous ferons tout ce qui est en notre pouvoir pour découvrir et signaler au gouverneur de Sa Majesté tout complot formé ou ourdi contre les sujets de Sa Majesté. Et je prends en outre l’engagement que nous ne trafiquerons, ne troquerons et n’échangerons aucune marchandise, de quelque manière que ce soit, si ce n’est avec les personnes ou les gérants des maisons de troc qui seront désignées ou établies par le gouverneur de Sa Majesté à Lunenbourg ou ailleurs en Nouvelle‑Écosse ou Acadie.

Et pour garantir plus efficacement l’exécution du présent traité en entier je prends l’engagement que certains membres de ma tribu, dont le nombre ne sera pas inférieur à deux, iront au plus tard en septembre prochain résider en tant qu’otages à Lunenburg ou à tel autre endroit en Nouvelle‑Écosse ou Acadie désigné à cette fin par le gouverneur de Sa Majesté pour ladite province, lesquels otages seront échangés ou encore relevés par d’autres quand ils le souhaiteront.

Et je promets, en mon nom et au nom de ma tribu que nous respecterons et observerons de la manière la plus stricte et la plus solennelle tous et chacun des articles qui précèdent convenus avec Son Excellence C. L., gouverneur de Sa Majesté.

En foi de quoi, j’ai apposé ma marque et mon sceau à Halifax en Nouvelle‑Écosse, le jour de mars mille

Paul Laurent

J’accepte tous les articles du traité susdit, en foi et en témoignage de quoi j’ai signé les présentes et y ai fait apposer mon sceau ce jour du mois de mars de la 33e année du règne de Sa Majesté et de l’an de Notre Seigneur -- 1760

Chas Lawrence [Je souligne.]

6 La partie soulignée du document, qu’on appelle la «clause relative au commerce», est formulée de façon négative sous forme de restriction de la capacité des Mi’kmaq de commercer avec d’autres personnes que des représentants du gouvernement. Une «maison de troc» était un genre de poste de traite. La preuve a démontré que, quelques années plus tard, les maisons de troc promises par le gouvernement avaient cessé d’exister en Nouvelle‑Écosse et que, en 1780, le régime de commerçants patentés par le gouvernement qui avait remplacé ces établissements était lui aussi tombé en désuétude, pendant que la Couronne britannique était préoccupée par la Révolution américaine. Le juge Embree a rejeté l’argument du ministère public que la clause relative au commerce n’était rien de plus qu’un engagement de ne pas faire quelque chose. Il a conclu, au par. 116, qu’elle avait eu pour effet d’accorder aux Mi’kmaq le droit positif [traduction] «d’apporter le produit de leurs activités de chasse, de pêche et de cueillette aux maisons de troc pour en faire le commerce». La Cour d’appel ((1997), 159 N.S.R. (2d) 186) a conclu que le juge du procès s’était mal exprimé lorsqu’il avait utilisé le mot «droit». Elle a statué que la clause relative au commerce ne conférait aucun droit aux Mi’kmaq, mais qu’elle constituait plutôt un [traduction] «mécanisme qui leur avait été imposé en vue d’aider à l’établissement d’une paix durable, en éliminant leur besoin de commercer avec les ennemis des Britanniques» (p. 208). Lorsque les maisons de troc ont disparu, d’affirmer la Cour, il en a été de même pour tout vestige de la restriction ou du droit, et cela a mis fin à la question.

7 La position de l’appelant est que la clause relative aux maisons de troc n’a pas seulement incorporé le droit de commercer dont on allègue l’existence, mais aussi celui de poursuivre les activités traditionnelles de chasse, de pêche et de cueillette pratiquées au soutien de ce commerce. Il semble clair que, pris isolément, les termes du document du 10 mars 1760 n’appuient pas l’argument de l’appelant. La question est de savoir si les négociations ont produit une entente plus large entre les Britanniques et les Mi’kmaq, qui n’aurait été constatée qu’en partie par le Traité de paix et d’amitié et qui protégerait les activités de l’appelant visées par la poursuite. Je dois souligner, au départ, que l’appelant exagère ses droits. J’estime que les droits issus du traité se limitent au fait de pouvoir se procurer les «biens nécessaires» (expression qui, selon moi, s’entend aujourd’hui d’une subsistance convenable), et ne s’étendent pas à l’accumulation de richesses illimitées. Interprétés ainsi, toutefois, ces droits sont, à mon avis, des droits issus de traité au sens de l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 et ils sont assujettis aux règlements dont la justification peut se démontrer suivant le critère établi dans l’arrêt Badger (R. c. Badger, [1996] 1 R.C.S. 771).

8 Quoique l’exposé conjoint des faits n’indique pas expressément que l’appelant exerçait ses droits pour se procurer des biens nécessaires, notre Cour a été informée, au cours des plaidoiries, que l’appelant [traduction] «se livrait à des activités commerciales sur une petite échelle pour subvenir à ses besoins et à ceux de sa conjointe de fait». Le ministère public n’a pas contesté cette description de la situation, qui concorde avec l’ampleur des activités, la somme en cause et les autres faits pertinents. Si, à un moment donné, le commerce de l’appelant et les activités de pêche connexes devaient dépasser ce qui est raisonnablement requis pour pouvoir se procurer les biens nécessaires, suivant la définition donnée à ce terme plus loin dans les présents motifs, il cesserait de bénéficier de la protection du traité et il pourrait s’attendre à être traité en conséquence.

Les sources de la preuve

9 La Cour d’appel a appliqué une approche restrictive relativement à l’utilisation de la preuve extrinsèque dans l’interprétation des traités de 1760 et 1761. Les juges Roscoe et Bateman ont fait l’affirmation suivante, à la p. 194: [traduction] «Bien que les traités doivent être interprétés dans leur contexte historique, la preuve extrinsèque ne peut être utilisée pour aider à leur interprétation en l’absence d’ambiguïté». J’estime que cette approche doit être rejetée pour au moins trois raisons.

10 Premièrement, même dans le contexte commercial moderne, il est possible de faire appel à des éléments de preuve extrinsèques pour démontrer qu’un document donné ne renferme pas toutes les conditions d’une entente. Les règles d’interprétation applicables en droit des contrats sont généralement plus strictes que celles applicables aux traités. Pourtant, le professeur Waddams a dit ce qui suit, dans The Law of Contracts (3e éd. 1993), au par. 316:

[traduction] La règle d’exclusion de la preuve extrinsèque ne vise pas à écarter les éléments de preuve qui sont de nature à démontrer si l’entente a oui ou non été «couchée par écrit», ou si les parties avaient l’intention de faire de l’écrit le seul document constatant cette entente. La preuve de ces questions est un préalable à l’application de la règle, et tout élément de preuve pertinent à cet égard est admissible. C’est l’opinion qui a été exprimée par Corbin et par d’autres auteurs, et qui a été suivie dans le Second Restatement.

Voir également International Casualty Co. c. Thomson (1913), 48 R.C.S. 167, le juge Idington, à la p. 191, et G. H. Treitel, The Law of Contract (9e éd. 1995), à la p. 177. Pour un exemple de traité qui n’a été que partiellement couché par écrit, voir R. c. Taylor and Williams (1981), 62 C.C.C. (2d) 227 (C.A. Ont.) (autorisation de pourvoi refusée, [1981] 2 R.C.S. xi).

11 Deuxièmement, même dans le cas d’un document censé contenir toutes les conditions d’un traité, notre Cour a clairement indiqué dans des arrêts récents que des éléments de preuve extrinsèques relatifs au contexte historique et culturel d’un traité pouvaient être admis même en l’absence d’ambiguïté ressortant à la lecture même du traité. Le juge en chef adjoint MacKinnon de la Cour d’appel de l’Ontario a énoncé le principe suivant dans Taylor and Williams, précité, à la p. 236:

[traduction] . . . si la conduite des parties ou d’autres faits apportent des éléments de preuve concernant la manière dont celles‑ci comprenaient les conditions du traité, cette façon de comprendre et d’agir est utile pour donner corps aux conditions visées.

Cette proposition est mentionnée avec approbation dans les arrêts Delgamuukw c. Colombie‑Britannique, [1997] 3 R.C.S. 1010, au par. 87, et R. c. Sioui, [1990] 1 R.C.S. 1025, à la p. 1045.

12 Troisièmement, lorsqu’un traité a été conclu oralement et subséquemment couché par écrit par des représentants de la Couronne, il serait inacceptable que cette dernière fasse fi des conditions dont les parties ont convenu oralement, alors qu’elle se fonde sur celles qui ont été consignées par écrit, le juge Dickson (plus tard Juge en chef) dans Guerin c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 335. S’exprimant pour la majorité, le juge Dickson a dit ceci, à la p. 388:

J’estime néanmoins que l’acte de cession n’autorisait pas Sa Majesté à ignorer les conditions verbales qui, selon ce que la bande avait cru comprendre, seraient incluses dans le bail. C’est en fonction de ces représentations verbales que doit être appréciée la conduite adoptée par Sa Majesté en s’acquittant de son obligation de fiduciaire. Elles définissent et limitent la latitude dont jouissait Sa Majesté dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire. Après que les mandataires de Sa Majesté eurent amené la bande à céder ses terres en lui laissant entendre qu’elles seraient louées à certaines conditions, il serait déraisonnable de permettre à Sa Majesté d’ignorer tout simplement ces conditions.

L’arrêt Guerin a une grande valeur comme précédent à cet égard, car la cession en cause dans cette affaire ne pouvait être acceptée que par le gouverneur en conseil, qui n’avait pas été informé de l’existence de quelque condition verbale que ce soit. La cession ne pouvait pas avoir été acceptée par les fonctionnaires du ministère qui étaient présents lorsque les Musqueams ont fait connaître leurs conditions. Néanmoins, il a été jugé que le gouverneur en conseil était lié par les conditions verbales qui, «selon ce que la bande avait cru comprendre, seraient incluses dans le bail» (p. 388). Dans le présent cas, contrairement à l’affaire Guerin, le gouverneur avait le pouvoir de lier la Couronne et était présent lorsque les chefs autochtones ont fait part de leurs conditions.

13 L’approche restrictive appliquée par la Cour d’appel à l’égard du recours à la preuve extrinsèque découle apparemment des observations faites par le juge Estey dans l’arrêt R. c. Horse, [1988] 1 R.C.S. 187, où, à la p. 201, il a exprimé des doutes quant à l’utilisation, sauf en cas d’ambiguïté, de documents extrinsèques, telle la transcription des négociations entourant la signature du Traité no 6. (Le juge Estey a néanmoins examiné les éléments de preuve extrinsèques, à la p. 203.) Dans l’arrêt Sioui, précité, à la p. 1049, le juge Lamer, maintenant Juge en chef, a fait état de cet aspect de l’arrêt Horse, mais il a préconisé une approche plus souple aux fins de statuer sur l’existence de traités. Il a dit, à la p. 1068, que «[s]i le contexte historique a pu servir à démontrer l’existence du traité, il peut tout aussi bien nous aider à interpréter l’étendue des droits qui sont contenus dans ce traité».

14 Dans des arrêts ultérieurs, notre Cour s’est écartée d’une règle «stricte» d’interprétation des traités, comme l’a récemment mentionné le juge Cory dans Badger, précité, au par. 52:

. . . le tribunal qui examine un traité doit tenir compte du contexte dans lequel les traités ont été négociés, conclus et couchés par écrit. En tant qu’écrits, les traités constataient des accords déjà conclus verbalement, mais ils ne rapportaient pas toujours la pleine portée de ces ententes verbales: voir Alexander Morris, The Treaties of Canada with the Indians of Manitoba and the North‑West Territories (1880), aux pp. 338 à 342; Sioui, précité, à la p. 1068; Report of the Aboriginal Justice Inquiry of Manitoba (1991); Jean Friesen, Grant me Wherewith to Make my Living (1985). Les traités, qui ont été rédigés en anglais par des représentants du gouvernement canadien qui, on le présume, connaissaient les doctrines de common law, n’ont toutefois pas été traduits, par écrit, dans les diverses langues (en l’espèce le cri et le déné) des nations indiennes qui en étaient signataires. D’ailleurs, même s’ils l’avaient été, il est peu probable que les Indiens, qui communiquaient exclusivement oralement, les auraient interprétés différemment. Par conséquent, il est bien établi que le texte d’un traité ne doit pas être interprété suivant son sens strictement formaliste, ni se voir appliquer les règles rigides d’interprétation modernes. [Je souligne.]

Il ne faut pas confondre les règles «généreuses» d’interprétation avec un vague sentiment de largesse a posteriori. L’application de règles spéciales est dictée par les difficultés particulières que pose la détermination de ce qui a été convenu dans les faits. Les parties indiennes n’ont à toutes fins pratiques pas eu la possibilité de créer leurs propres compte‑rendus écrits des négociations. Certaines présomptions sont donc appliquées relativement à l’approche suivie par la Couronne dans la conclusion des traités (conduite honorable), présomptions dont notre Cour tient compte dans son approche en matière d’interprétation des traités (souplesse) pour statuer sur l’existence d’un traité (Sioui, précité, à la p. 1049), le caractère exhaustif de tout écrit (par exemple l’utilisation du contexte et des conditions implicites pour donner un sens honorable à ce qui a été convenu par traité: Simon c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 387, et R. c. Sundown, [1999] 1 R.C.S. 393), et l’interprétation des conditions du traité, une fois qu’il a été conclu à leur existence (Badger). En bout de ligne, la Cour a l’obligation «de choisir, parmi les interprétations de l’intention commune [au moment de la conclusion du traité] qui s’offrent à [elle], celle qui concilie le mieux» les intérêts des Mi’kmaq et ceux de la Couronne britannique (Sioui, le juge Lamer, à la p. 1069 (je souligne)). Dans Taylor and Williams, précité, le ministère public a concédé que des conditions qui avaient été convenues verbalement et constatées dans des procès‑verbaux de l’époque faisaient partie du traité (p. 230), et la cour a conclu qu’elles avaient pour effet de [traduction] «protéger le droit historique de ces Indiens de chasser et de pêcher sur les terres de la Couronne» (p. 236). La preuve historique est, il faut le reconnaître, moins claire en l’espèce, et le ministère public n’a fait aucune concession de la sorte.

Le Traité de 1752 avec les Mi’kmaq

15 En 1749, par suite de l’une des guerres continuelles entre la Grande‑Bretagne et la France, le gouverneur britannique à Halifax avait pris ce qui était apparemment la première des Proclamations [traduction] «autorisant les militaires et tous les sujets britanniques à tuer ou capturer tout Mi’kmaq et offrant une récompense à cet égard». Cette décision a provoqué ce que le témoin‑expert du ministère public au procès a appelé une [traduction] «guerre anglo‑mi’kmaq». En 1751, les relations étaient devenues moins tendues, de sorte que la Proclamation de 1749 a été révoquée, et, en novembre 1752, les Mi’kmaq de Shubenacadie ont conclu le Traité de 1752, qui a fait l’objet de l’arrêt Simon de notre Cour. L’article 4 de ce traité prévoyait ce qui suit:

[traduction] On est plus Convenu que la susditte Tribu des Sauvages, ne sera aucunement empêchée mais au contraire, aura une entière Liberté de chasser et de pêcher comme de coutume. Et qu’au cas que les dits Sauvages demandassent quil leur fut alloué un Magazin d’Echange sur la rivière Chubenaccadie, ou dans toute autre Place de leurs Habitations, ils en aurront un de batis remplis des Marchandizes convenables pour être échangées avec celles des Sauvages, et qu’au même tems les dits Sauvages auront un entière Liberté d’apporter vendre à Halifax ou dans quelqu’autre Plantation que ce soit dans cette Province, les Pelletries, Vollailles Poissons, et toute autre Chose quils auront à vendre et le tout a tel Avantage quils en pourront tirer. [Je souligne.]

16 Il convient de souligner que, contrairement au document du 10 mars 1760, le Traité de 1752 comporte le droit de chasser et de pêcher «comme de coutume» ainsi qu’une clause relative au commerce plus élaborée. En l’espèce, l’appelant a d’abord invoqué le Traité de 1752 comme source de son droit issu de traité. Dans l’arrêt Simon, à la p. 404, le juge en chef Dickson a conclu, à la lumière de la preuve présentée dans cette affaire, que «[l]e ministère public n’a[vait] pas réussi à démontrer que, à cause des hostilités subséquentes au Traité de 1752, celui‑ci avait pris fin», et il ne s’est pas prononcé sur la question de l’extinction (aux pp. 406 et 407). Dans la présente affaire, le ministère public a présenté une preuve plus détaillée concernant les hostilités. Il semble que, bien que les Britanniques aient espéré que la conclusion du Traité de 1752 amènerait d’autres communautés mi’kmaq à faire des démarches de paix, de nouveaux accrochages avec les Mi’kmaq se soient produits en 1753. La France et la Grande‑Bretagne elles‑mêmes sont entrées en guerre en 1754 en Amérique du Nord. Comme je l’ai mentionné plus tôt, une autre Proclamation, prise en 1756 par les Britanniques, autorisait la prise, morts ou vifs, des Mi’kmaq en Nouvelle‑Écosse. Selon le juge du procès, au par. 63 de ses motifs, pendant les années 1750, [traduction] «les Français comptaient sur l’assistance des Mi’kmaq dans presque tous les aspects de leur stratégie militaire, y compris le dépistage, la reconnaissance et la surveillance des côtes du Cap Breton». Cette preuve a apparemment convaincu l’appelant au procès de cesser de se fonder sur le Traité de paix et d’amitié de 1752. Notre Cour n’a donc pas à examiner ce Traité dans le présent pourvoi.

17 Il faut souligner que les Mi’kmaq constituaient une puissance militaire considérable au 18e siècle. Non seulement leurs raids étaient‑ils efficaces sur terre, mais les Mi’kmaq étaient des marins accomplis. Le Dr William Wicken, qui a témoigné pour la défense, a parlé de [traduction] «l’adaptation des Micmacs à la vie côtière»:

[traduction] Il s’agit d’un peuple de pêcheurs qui vit le long des côtes et y rencontre de façon régulière une multitude de pêcheurs et de commerçants.

D’après la preuve, les Mi’kmaq s’étaient emparés d’environ 100 navires européens avant 1760. Il existe des écrits faisant état de voyages maritimes des Mi’kmaq au 18e siècle entre la Nouvelle‑Écosse, Saint‑Pierre‑et‑Miquelon et Terre‑Neuve. Ce n’était pas des gens qu’il fallait prendre à la légère. En 1760, toutefois, les Britanniques et les Mi’kmaq avaient un intérêt mutuel à mettre fin aux hostilités et à jeter les fondements d’une paix durable.

Les conclusions de fait tirées par le juge du procès

18 L’appelant a admis avoir commis les actes qu’on lui reproche d’avoir accomplis le 24 août 1993. Les seules questions litigieuses portaient sur le dossier historique et sur les conclusions et les inférences que le juge Embree a tirées des documents, à la lumière des explications des témoins‑experts. La portée de l’examen que peut faire un tribunal d’appel dans de telles circonstances a été exposée par le juge en chef Lamer dans l’arrêt R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507, au par. 82:

Dans le cas qui nous occupe, le juge Scarlett de la Cour provinciale, juge du procès, a tiré des conclusions de fait fondées sur les témoignages et les autres éléments de preuve qui lui ont été présentés, puis il s’est demandé si ces conclusions de fait étayaient l’existence du droit ancestral revendiqué par l’appelante. Dans la deuxième étape de son analyse — la détermination de la portée des droits ancestraux de l’appelante à la lumière de ses conclusions de fait — le juge Scarlett tranche une question de droit qui, en tant que telle, ne commande aucune retenue de la part de notre Cour. Toutefois, la première étape de son analyse — savoir les conclusions de fait à partir desquelles cette inférence juridique est tirée — commande une telle retenue, et ces conclusions ne doivent pas être modifiées, sauf si elles résultent d’une «erreur manifeste et dominante».

19 Dans la présente affaire, après un examen soigné et détaillé de la preuve, le juge du procès a tiré la conclusion suivante, au par. 116:

[traduction] Je considère qu’il ressort intrinsèquement de ces traités que les Britanniques reconnaissaient et acceptaient le mode de vie des Mi’kmaq. En outre, j’en viens à la conclusion que les Britanniques voulaient que les Mi’kmaq conservent leur mode de vie fondée sur la chasse, la pêche et la cueillette. Les Britanniques ne voulaient pas que les Mi’kmaq deviennent un fardeau à long terme pour le trésor public même s’ils semblaient prêts à tolérer certaines pertes dans leur commerce avec les Mi’kmaq afin de gagner et de conserver leur amitié et de les décourager de commercer dans le futur avec les Français. Je suis convaincu que cette clause relative au commerce figurant dans les traités de 1760 et 1761 a conféré aux Mi’kmaq le droit d’apporter le produit de leurs activités de chasse, de pêche et de cueillette aux maisons de troc pour en faire le commerce. [Je souligne.]

Le Traité du 10 mars 1760 comporte un covenant (engagement) restrictif et ne parle aucunement d’un droit positif des Mi’kmaq de commercer. En fait, le document ne confère absolument aucun droit aux Mi’kmaq; il ne fait état que de «promesses» faites par ces derniers et de l’acceptation des clauses du traité par le gouverneur. Je ne peux pas concilier la conclusion du juge du procès, au par. 116, que les traités ont «conféré aux Mi’kmaq le droit d’apporter le produit de leurs activités de chasse, de pêche et de cueillette aux maisons de troc pour en faire le commerce», avec la conclusion qu’il tire, au par. 112:

[traduction] Les traités écrits qui ont été conclus avec les Mi’kmaq en 1760 et en 1761 et qui sont devant moi contiennent et reflètent fidèlement toutes les promesses qui ont été faites et les conditions dont les parties ont convenu mutuellement.

Après tout, ce sont les chefs indiens qui ont demandé l’établissement de maisons de troc [traduction] «afin de leur fournir des biens nécessaires, en échange de leurs pelleteries», en réponse à la question du gouverneur, qui leur demandait [traduction] «s’ils avaient été mandatés par leurs tribus pour proposer autre chose à ce moment». On ne peut supposer que les Mi’kmaq ont soulevé la question des concessions commerciales dans le seul but de se soumettre à une restriction en la matière. Comme le reconnaît le ministère public dans son mémoire, [traduction] «les Britanniques étaient à l’origine de la nature restrictive de la clause relative aux maisons de troc». En concluant que toutes les obligations prévues par le traité étaient circonscrites dans le document du 10 mars 1760, quoiqu’il s’agisse d’une interprétation généreuse, le juge du procès a commis une erreur de droit en n’accordant pas suffisamment d’importance aux préoccupations et au point de vue des Mi’kmaq, en dépit des écrits constatant l’historique des négociations, et en accordant une importance excessive aux préoccupations et au point de vue des Britanniques, qui tenaient le crayon. (Voir Badger, au par. 41, et Sioui, à la p. 1036.) La nécessité d’accorder une importance égale au point de vue des Autochtones s’applique de la même façon dans les affaires de droits ancestraux: Van der Peet, aux par. 49 et 50; Delgamuukw, au par. 81.

20 Bien que le juge du procès ait inféré certaines conséquences positives de l’existence de la clause relative au commerce libellée négativement (conclusion toutefois infirmée par la Cour d’appel), une réparation aussi limitée est insuffisante lorsque le traité rédigé par les Britanniques ne concorde pas avec le procès‑verbal des séances de négociation qu’ils ont eux‑mêmes rédigé, et lorsque l’existence de conditions plus favorables ressort clairement des autres documents et éléments de preuve que le juge du procès a considérés fiables. Une attitude de retenue aussi excessive envers le document du 10 mars 1760 ne tient pas compte comme il se doit des problèmes de preuve auxquels font face les peuples autochtones, principe qui a été mis en évidence, en matière de traités, dans les arrêts Simon, à la p. 408, et Badger, au par. 4, et en matière de droits ancestraux dans les arrêts Van der Peet, au par. 68, et Delgamuukw, aux par. 80 à 82. Le juge du procès s’est interrogé sur la portée du texte du 10 mars 1760. Il s’est donc posé la mauvaise question. Son interprétation étroite de ce qui constituait «le traité» a conduit à sa conclusion de droit tout aussi étroite selon laquelle le droit des Mi’kmaq de commercer, tel qu’il existait, s’était éteint dans les années 1780. Si le juge du procès n’avait pas accordé une importance indue au document du 10 mars 1760, ses conclusions auraient pu être très différentes.

21 Avec égards, la Cour d’appel a ajouté aux erreurs de droit. Elle a non seulement interprété le «droit» conféré aux Mi’kmaq, tel qu’il existait, à partir du jugement de première instance, mais, à la p. 204, elle a également dit être d’avis que les principes d’interprétation des traités conclus avec les Indiens qui ont été élaborés dans le contexte de cessions de territoire sont d’un [traduction] «secours limité et précis» dans le cas des traités de paix et d’amitié, où «le «bien» important qui était échangé était des promesses réciproques de paix». Bien qu’il soit vrai qu’il n’y a aucun traité de cession de territoire applicable en Nouvelle‑Écosse, il est également vrai que les Mi’kmaq ont de toute manière été largement dépossédés de leurs terres et que (comme ailleurs) on les a assignés à des réserves pour faire place à la vague de colons européens dont le Traité de 1760 visait à faciliter l’établissement. Il apparaît sévère de placer les Autochtones dans une situation juridique plus mauvaise lorsque des terres ont été prises sans qu’ils les aient cédées formellement que lorsqu’ils ont accepté les conditions de la cession. Un marché est un marché. Les mêmes règles d’interprétation devraient s’appliquer. Si, comme je le crois, les juridictions inférieures ont commis des erreurs de droit sur ces questions, il est loisible au tribunal d’appel de corriger ces erreurs dans le cadre d’un appel interjeté en vertu de l’art. 830 du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46.

Les négociations de 1760

22 Je me propose de passer brièvement en revue la preuve documentaire pour bien faire ressortir certains aspects des conclusions du juge du procès. Il a accepté de façon générale la déposition du seul témoin‑expert du ministère public, le Dr Stephen Patterson, professeur d’histoire à l’Université du Nouveau‑Brunswick. Ce dernier a longuement témoigné à propos de ce que le juge du procès a qualifié (au par. 116) d’encouragement des Britanniques à la poursuite par les Mi’kmaq de leur [traduction] «mode de vie fondée sur la chasse, la pêche et la cueillette». Ce témoignage situe dans son contexte la clause relative au commerce et répond à la question de savoir si le traité conférait davantage que le simple droit d’apporter du gibier et du poisson aux maisons de troc.

(i) La preuve documentaire

23 Je tire les éléments suivants des points que le juge du procès a fait ressortir de façon particulière au par. 90 de ses motifs, après un examen approfondi de la toile de fond historique:

[traduction]

1. Les traités de 1760 et 1761 ont été le point culminant de plus d’une décennie d’hostilités intermittentes entre les Britanniques et les Mi’kmaq. Les accrochages avec les Français étaient également monnaie courante en Nouvelle‑Écosse au cours des années 1750, et les Mi’kmaq s’alliaient constamment avec les Français contre les Britanniques.

2. L’utilisation des armes à feu pour chasser a eu une incidence importante sur la société mi’kmaq. Les Mi’kmaq ont continué à dépendre d’autrui pour la poudre à fusil, et leurs sources premières de ce produit étaient les Français, les Acadiens et les Britanniques.

3. Les Français fournissaient fréquemment aux Mi’kmaq de la nourriture et de biens commerciaux européens. Au milieu du 18e siècle, les Mi’kmaq étaient habitués à recevoir, et dans certains cas s’attendaient à recevoir, divers produits européens, [notamment des plombs, de la poudre à fusil, des outils en métal, du vêtement, des couvertures et bien d’autres choses].

. . .

6. Les Britanniques voulaient la paix et un environnement sécuritaire pour leurs colons actuels et futurs. Malgré leurs récentes victoires, ils ne se sentaient pas complètement en sécurité en Nouvelle‑Écosse.

24 Peu de temps après la chute de Louisbourg en juin 1758, le commandant britannique a envoyé des émissaires aux Mi’kmaq, en faisant appel aux services du père Maillard, missionnaire français (qui a fait office de traducteur lors des négociations subséquentes), pour leur faire une offre de paix leur garantissant la liberté, la jouissance de leurs biens et l’exercice de leur religion:

[traduction] . . . mon Reverend pere, Il faut que je vous faites scavoir que votre capitale Quebec s’en rendu aux armes du Roy mon maitre, vos armées sont mises dans la route, ainsi que si vous Et vos gens sont si temeraires de continuer [cette guerre] contre la bonne Raison, Il faut absolument que vous périssies par la famine puisque vous ne scaurés avoir de secours.

Si vous Mon Reverend Pere, vous voules bien accepter Les branches d’holive que je vous envoye et me mettre En possession des Vaisseaux que vos Gens m’ont prier et vous Rendre tout à moy, Je suis commandé de vous assurer par Sa majesté que vous jouirés de tous vos biens, votre Liberté, proprieté avec une Exercise Libre de votre Religion comme vous verré par Le manifest que Jay l’honneur de vous Envoye. [Je souligne.]

25 Au cours du rigoureux hiver de 1759‑1760, tant de Mi’kmaq se sont rendus à Louisbourg en quête de nourriture que le commandant britannique a exprimé la crainte qu’à moins qu’il ne soit satisfait à leur demande de biens nécessaires, ils créeraient [traduction] «beaucoup de problèmes» et «interrompraient complètement toute colonisation et toute activité de pêche le long de la côte», voire même «la colonisation de la Nouvelle‑Écosse» de façon générale. C’est ce que dit la dépêche envoyée par le commandant de Louisbourg, le brigadier‑général Edward Whitmore, au général Jeffrey Amherst, qui était basé à New York et commandait les forces britanniques en Amérique du Nord:

[traduction] Je vous ai informé dans certaines de mes lettres, soit en décembre [1759] et en janvier [1760] dernier, que les Indiens étaient venus et qu’ils avaient accepté de vivre avec nous dans un climat d’amitié. Par conséquent, plusieurs de leurs chefs sont venus ici et eux et moi avons convenu d’arrangements que nous avons signés en bonne et due forme. À cette occasion, ils ont dit n’avoir rien à se mettre sur le dos ni à manger, et je les ai vêtus et je leur ai fait cadeau de quelques provisions etc. Par la suite, plusieurs autres sont venus, pour qui j’ai été obligé de faire de même. Et maintenant, le chef de l’île est ici et, en plus de vêtements, il demande de la poudre, des plombs et des armes pour quatre hommes, ce que je dois leur donner si je veux continuer à être en paix avec eux. Ils disent que les Français leur fournissaient ces choses et qu’ils s’attendent à ce que nous fassions de même. Je peux prévoir que cela deviendra une dépense annuelle constante, de sorte que je serais heureux d’avoir vos directives pour mon propre bénéfice et en tant que règle pour la personne qui assumera le commandement ici lorsque je serai affecté ailleurs. Il est certain qu’à moins qu’ils soient apaisés, ils pourraient créer beaucoup de problèmes à cette ville, qui n’abrite qu’une petite garnison; ils interrompraient complètement toute colonisation et toute activité de pêche le long de la côte; et, ce qui est plus grave encore, ils pourraient nuire à la colonisation de la Nouvelle‑Écosse puisqu’ils sont si près des colonies de l’arrière‑pays dans cette province.

(Dépêche datée du 14 novembre 1760.)

Il est apparent que les Britanniques considéraient que la question du commerce avec les Mi’kmaq était liée à la paix, comme a affirmé l’expert du ministère public, le Dr Stephen Patterson, [traduction] «les gens qui commercent ensemble ne se font pas la guerre, voilà quelle était la théorie». La paix était liée à la capacité des Mi’kmaq de subvenir à leurs besoins sur le plan économique. La famine engendre le mécontentement. Les Britanniques ne voulaient certes pas que les Mi’kmaq deviennent une ponction inutile sur les deniers publics de la colonie de la Nouvelle‑Écosse ou sur le trésor impérial à Londres, comme a conclu le juge du procès. Pour éviter un tel résultat, il est devenu nécessaire de protéger l’économie mi’kmaq traditionnelle, y compris leurs activités de la chasse, de cueillette et de pêche. Une politique comparable a été appliquée plus tard sur la côte ouest, à propos de laquelle le juge Dickson a fait le commentaire suivant dans Jack c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 294, à la p. 311:

Il est manifeste que durant les années qui ont précédé la Confédération, les pêcheurs indiens ont été encouragés à poursuivre leur activité non seulement pour se nourrir mais aussi pour le troc.

La même stratégie d’auto‑suffisance économique des Autochtones a été appliquée dans les Prairies en ce qui a trait à la chasse: voir R. c. Horseman, [1990] 1 R.C.S. 901, le juge Wilson, à la p. 919, et le juge Cory, à la p. 928.

26 Le juge du procès a conclu que, en 1760, la Couronne britannique avait entamé des négociations avec diverses communautés autochtones habitant le territoire qui constitue maintenant la Nouvelle‑Écosse et le Nouveau‑Brunswick. Ces traités constataient essentiellement l’«adhésion» de diverses communautés mi’kmaq à des conditions identiques parce que, comme il a été mentionné plus tôt, on envisageait de consolider ces traités en un document plus exhaustif et plus global à une date ultérieure, ce qui n’est jamais arrivé. Le juge du procès a considéré que les négociations les plus importantes n’avaient pas eu lieu directement avec les Mi’kmaq, mais avec les Indiens de la rivière Saint‑Jean, une partie de la Première nation de Maliseet, et avec les Passamaquody, premières nations qui habitaient le territoire qui est aujourd’hui le Nouveau‑Brunswick.

27 Le juge du procès, au par. 108 de ses motifs, a tiré la conclusion de fait que le traité mi’kmaq pertinent avait effectivement [traduction] «scellé la paix aux mêmes conditions» (je souligne) que celles convenues avec les Maliseet et les Passamaquody. Des rencontres ont eu lieu entre la Couronne et les Maliseet et les Passamaquody le 11 février 1760, soit douze jours avant que ces bandes ne signent leur traité avec les Britanniques et dix‑huit jours avant la rencontre entre le gouverneur et les représentants mi’kmaq, Paul Laurent, de LaHave, et Michel Augustine, de la région Richibucto, au cours de laquelle les conditions des traités conclus avec les Maliseet et les Passamaquody ont été «communiquées» et acceptées.

28 Le juge du procès a conclu (au par. 101) que l’échange suivant avait eu lieu le 29 février 1760, à l’occasion d’une rencontre entre le gouverneur en conseil et les chefs mi’kmaq:

[traduction] Son Excellence a alors ordonné que plusieurs articles du traité conclu avec les Indiens de la rivière Saint‑Jean et avec les Passamaquody soient communiqués aux dénommés Paul Laurent et Michel Augustine, qui s’en sont déclarés satisfaits et ont déclaré que toute la tribu des Mickmacks serait heureuse de sceller la paix aux mêmes conditions. [Italiques et soulignements ajoutés.]

Le gouverneur Lawrence a par la suite confirmé, dans son rapport du 11 mai 1760 au Board of Trade (ministère du Commerce), qu’il avait fait un traité avec les Mi’kmaq aux «mêmes conditions».

29 La clause relative au commerce des Mi’kmaq tire donc son origine des négociations antérieures du gouverneur avec les Premières nations Maliseet et Passamaquody. À cet égard, l’appelant accorde une grande importance à une rencontre qui a eu lieu entre le gouverneur et les chefs de ces Premières nations le 11 février 1760 aux fins d’examiner divers aspects du traité proposé. L’échange suivant est consigné au procès‑verbal de cette rencontre, qui a été préparé à l’époque par le secrétaire du gouverneur britannique:

[traduction] Son Excellence leur a ensuite demandé s’ils avaient été mandatés par leurs tribus pour proposer autre chose à ce moment. Ce à quoi ils ont répondu que leurs tribus ne les avaient pas mandatés pour proposer autre chose que l’établissement d’une maison de troc afin de leur fournir des biens nécessaires, en échange de leurs pelleteries, ce poste pouvant, dans l’immédiat, être situé à Fort Frederick.

Son Excellence les a assurés que s’ils signaient maintenant un traité en la manière proposée et s’ils en obtenaient la ratification à la prochaine assemblée générale de leurs tribus au printemps suivant, une maison de troc serait établie à Fort Frederick, selon leur souhait, ainsi qu’à d’autres endroits, si cela était jugé nécessaire pour leur fournir les biens dont ils pourraient avoir besoin, en échange de leurs pelleteries, et qu’il serait fait en sorte que le commerce aux maisons de troc relève de personnes dont ils puissent toujours attendre un traitement juste et équitable; en outre, lesdites tribus devraient s’abstenir de trafiquer, de troquer ou d’échanger quelque marchandise que ce soit à tout autre endroit ou avec toute autre personne. Ce à quoi les chefs ont donné leur assentiment sans réserve. [Je souligne.]

30 Il est vrai, comme le souligne ma collègue au par. 97, que les Britanniques ont clairement indiqué dès le départ que les Mi’kmaq devaient s’abstenir de commercer avec les [traduction] «ennemis de Sa Majesté». Il ne saurait en être autrement dans le cadre d’un traité de paix et d’amitié. Toutefois, la question du commerce avec le gouvernement britannique, par opposition au commerce avec les colons britanniques, ne s’est soulevée qu’après que les Indiens aient demandé pour la première fois l’établissement de maisons de troc. La limitation du commerce aux échanges avec le gouvernement a résulté de la demande d’établissement de maisons de troc, ce n’est pas l’inverse qui s’est produit.

31 À la réunion du Conseil du gouverneur le 16 février 1760 (moins d’une semaine plus tard), le Conseil et les représentants des Indiens ont fixé les prix de divers articles, notamment le castor, la martre, la loutre, le vison, le renard, l’original, le cerf, la belette et les plumes d’oiseau. Les prix des «biens nécessaires» disponibles à la maison de troc ont également été convenus, par exemple, une livre de peaux de castor gras permettait d’acheter 30 livres de farine ou 14 livres de porc. Les Britanniques interprétaient de façon libérale la notion de «biens nécessaires». Deux gallons de rhum coûtaient une livre de peaux de castor gras. L’entente verbale établissant une liste de prix s’est reflétée dans un décret daté du 23 février 1760, qui précisait [traduction] «[q]ue les prix de tout autre type de marchandises non mentionnées dans le présent décret sont fixés selon les taux prévus pour les articles précédemment». Au procès, l’expert du ministère public et les experts de la défense ont convenu que le poisson a pu faire partie des articles dont les Mi’kmaq faisaient le commerce.

32 Pour l’application de cet arrangement commercial, les Britanniques ont établi six maisons de troc après la signature des traités de 1760 et de 1761, soit à Chignecto, Lunenburg, St. John, Windsor, Annapolis et à l’«Eastern Battery», le long de la côte non loin d’Halifax. L’offre de conditions avantageuses aux maisons de troc faisait partie d’une stratégie de paix impériale. Comme l’a écrit le gouverneur Lawrence au Board of Trade le 11 mai 1760, [traduction] «Le bénéfice le plus important de cette clause [commerciale] [. . .] est l’amitié de ces Indiens». Les Britanniques craignaient que «des problèmes» puissent resurgir si les Mi’kmaq étaient victimes des [traduction] «pratiques pernicieuses» de «commerçants sans scrupules». Les coûts assumés par le trésor public de la Nouvelle‑Écosse pour soutenir le commerce avec les Mi’kmaq constituaient un investissement dans la paix et dans la promotion de l’établissement continu de colonies de l’empire. La stratégie ne pouvait être efficace que si les Mi’kmaq pouvaient à la fois commercer et avoir accès aux ressources fauniques et halieutiques nécessaires pour leur procurer des biens à échanger.

33 En conséquence, le 21 mars 1760, la Chambre d’assemblée de la Nouvelle‑Écosse a adopté An Act to prevent any private Trade or Commerce with the Indians, 34 Geo. II, ch. 11. En juillet 1761, toutefois, les «Lords of Trade and Plantation» (Lords du commerce et des plantations) (le Board of Trade) à Londres se sont opposés et le Roi a désavoué la loi parce qu’elle constituait une restriction au commerce qui désavantageait les marchands britanniques. Cela a coïncidé avec la mise à jour du comportement vénal des exploitants des maisons de troc locales. Selon le témoignage du Dr Patterson:

[traduction] . . . le premier commissaire aux affaires indiennes, le marchand d’Halifax, Benjamin Garrish, a géré le système de telle manière que le gouvernement perdait de l’argent pendant que lui en tirait des profits usuraires.

34 En 1762, Garrish a été démis de ses fonctions et le nombre de maisons de troc a été réduit à trois. En 1764, le système lui‑même a été remplacé par un régime impartial de délivrance de permis à des commerçants privés approuvé par le Board of Trade de Londres dans son «Plan for the Future Management of Indian Affairs». Toutefois, comme il a été mentionné précédemment, ce régime a lui aussi été abandonné.

35 Je suis d’avis que, en isolant de façon sélective la clause commerciale restrictive, tous ces éléments de preuve, qui se reflètent dans le jugement de première instance, démontrent le caractère insuffisant et incomplet du texte constatant les conditions du traité. De fait, le système des maisons de troc offrait des conditions si avantageuses qu’il semble très peu probable que l’on ait eu à contraindre les commerçants mi’kmaq d’acheter à bas prix et de vendre à des prix plus élevés. D’ailleurs, ils se sont opposés par la suite à l’abandon des maisons de troc. La clause relative au commerce n’aurait pas favorisé les objectifs des Britanniques (des relations harmonieuses avec un peuple mi’kmaq auto‑suffisant) ni ceux des Mi’kmaq (l’accès aux «biens nécessaires» européens, sur lesquels ils étaient venus à compter) si les Mi’kmaq n’avaient pas été assurés, implicitement ou explicitement, d’avoir un accès continu aux ressources de la faune pour en faire le commerce. Cela a été confirmé par l’historien que le ministère public a fait entendre à titre de témoin‑expert, comme il est indiqué ci‑après.

(ii) La preuve d’expert

36 Les tribunaux ont fait l’objet de certaines critiques par des historiens professionnels qui leur reprochent une tendance occasionnelle à assembler une version de l’histoire de type «coupé‑collé»: G. M. Dickinson et R. D. Gidney, «History and Advocacy: Some Reflections on the Historian’s Role in Litigation», Canadian Historical Review, LXVIII (1987), 576; D. J. Bourgeois, «The Role of the Historian in the Litigation Process», Canadian Historical Review, LXVII (1986), 195; R. Fisher, «Judging History: Reflections on the Reasons for Judgment in Delgamuukw v. B.C.», B.C. Studies, XCV (1992), 43; A. J. Ray, «Creating the Image of the Savage in Defence of the Crown: The Ethnohistorian in Court», Native Studies Review, VI (1990), 13.

37 Bien que le ton de certaines de ces critiques paraisse immodérées aux yeux de l’historien non professionnel, la critique fondamentale, si je comprends bien, est que le choix des faits et des citations de la part des juges ne respecte pas toujours la norme exigée de l’historien professionnel, que l’ont dit plus nuancée. Les experts, prétend‑on, sont formés pour interpréter les divers documents historiques avec l’avantage d’une étude approfondie de l’époque et d’une appréciation des lacunes des diverses sources. Le droit donne à l’interprétation des événements historiques un caractère définitif, alors que, selon l’historien professionnel, cela n’est pas possible. Évidemment, la réalité est que les tribunaux sont saisis de litiges dont la résolution requiert qu’ils tirent des conclusions sur certains faits historiques. Les parties à ces litiges ne peuvent pas attendre qu’il se dégage éventuellement un consensus stable parmi les chercheurs. Le processus judiciaire doit faire de son mieux. Dans la présente affaire, toutefois, il existait un degré d’accord inhabituel entre tous les historiens professionnels qui ont témoigné à propos des attentes sous‑jacentes des participants relativement aux obligations issues du traité conclu par la Couronne avec les Mi’kmaq. Je réfère notamment à la déposition de l’expert du ministère public, le Dr Stephen Patterson, qui a consacré plusieurs jours de témoignage à examiner par le détail les documents historiques. Quoiqu’il ait de façon générale appuyé l’approche étroite que préconisait la Couronne à l’égard de l’interprétation du traité et que j’ai rejetée sur le fondement de points de droit, il a néanmoins fait un certain nombre de concessions importantes à la défense dans un exposé réfléchi et relativement long, qu’il convient de reproduire en entier:

[traduction]

Q. Je suppose qu’il est exact de dire que les Britanniques avaient compris que les Micmacs vivaient de la chasse, de la pêche et de la cueillette.

R. Oui, évidemment.

Q. Et qu’à cette époque, en 1760 et en 1761, le poisson faisait partie des articles qu’ils échangeraient. Et qu’ils auraient le droit, en vertu de ce traité, d’apporter du poisson, des plumes et des fourrures à une maison de troc pour les y échanger contre les produits disponibles.

R. Bien, ce n’est pas mentionné, mais ce n’est pas exclu. Par conséquent, j’estime qu’il est juste de supposer que c’était permis.

Q. D’accord. Il est juste de dire que c’est une hypothèse sur laquelle la clause relative aux maisons de troc est fondée.

R. Que la clause relative aux maisons de troc est fondée sur l’hypothèse que les Autochtones auront diverses choses à échanger, certaines étant mentionnées et d’autres non. Oui, je pense que c’est juste.

Q. Oui. Et il ne serait pas exagéré d’appeler cela un droit de pêche et un droit d’apporter le poisson, les fourrures ou les plumes, le gibier à plume ou la venaison ou toute autre chose qu’ils pouvaient avoir aux maisons de troc pour les échanger.

R. Ah, un droit. Je pense qu’en l’espèce cela implique l’existence d’un droit de commercer assujetti à une certaine forme de réglementation —

Q. Oui.

R. -- qui est fixée. Et si vous parlez de droit de pêche, j’ai tenu pour acquis que, en reconnaissant les Micmacs par traité, les Britanniques les reconnaissaient comme les gens qu’ils étaient. Ils comprenaient comment ils vivaient et le fait que cela voulait dire que ces gens avaient le droit de vivre en Nouvelle‑Écosse selon leur mode de vie traditionnel. Et, à mon avis, cela implique que les Britanniques acceptaient le fait que les Micmacs continueraient d’être un peuple de chasseurs et de cueilleurs, et qu’ils pêcheraient et chasseraient pour subvenir à leurs besoins. Je ne vois aucun problème à cela.

Il me semble que c’est implicite dans la chose. Même si cela n’est pas précisé, et je sais que, au 20e siècle, il semble y avoir certaines réticences à reconnaître la valeur des traités de 1760 et 1761 parce qu’ils ne sont pas très explicites sur ces questions, mais personnellement je ne comprends pas cette inhibition. Car je constate qu’on reconnaît que les Micmacs sont un peuple et qu’ils ont le droit d’exister. Et cela a -- emporte certaines implications.

En outre, le fait même qu’il y ait une maison de troc et qu’on y énumère certaines des choses que l’on s’attend à ce que les Autochtones échangent implique que les Britanniques reconnaissent que c’est ainsi que vivent les Autochtones. Ils vivent de la chasse, et, par conséquent, c’est le produit de leur chasse. Ils ont le droit de l’échanger.

Q. Et c’est en fait ce que vous avez dit dans votre projet d’article du 17 mai 1994.

R. C’est exact.

Q. Oui. Et vous avez témoigné en ce sens dans l’affaire Pelletier également.

R. Bien, ma compréhension de cette question, M. Wildsmith, s’est développée et s’est accrue au fil de mon examen attentif des documents. C’est la position que je considère comme étant une interprétation raisonnable du contenu de ces documents. [Italiques et soulignements ajoutés.]

38 Le juge du procès a tenu compte de ce témoignage en ce qu’il a conclu à l’existence d’un droit d’apporter du poisson aux maisons de troc pour en faire le commerce, mais il a refusé de conclure à l’existence d’un droit -- issu de traité -- de pêcher et de chasser pour obtenir les biens à échanger, et il a conclu que le droit de commercer avait cessé d’exister en même temps que les maisons de troc et les mesures spéciales qui ont suivi. La Cour d’appel a conclu, à la p. 207, que le Dr Patterson avait utilisé le mot «droit» et le mot «permis» de façon interchangeable, et que la clause relative au commerce ne donnait naissance à aucun «droit» que ce soit. Je pense que la position adoptée par les juridictions inférieures sous‑estime le Dr Patterson. On ne donne aucune raison justifiant le fait de douter que le Dr Patterson pensait ce qu’il disait au sujet de la compréhension commune des parties, qu’il a considéré à tout le moins implicite dans ce traité en particulier. Il utilise d’abord les mots «permis» et «hypothèse», mais, lorsqu’il est interrogé de façon précise par l’avocat au sujet d’un «droit» de pêcher et de faire le commerce du poisson, il dit, «Ah, un droit» (italiques ajoutés), et, ensuite, pesant ses mots avec soin, il mentionne un «droit de pêche» et conclut que, «par traité», les Britanniques ont reconnu que les Mi’kmaq «avaient le droit de vivre en Nouvelle‑Écosse selon leur mode de vie traditionnel» (je souligne), qui incluait la chasse, la pêche ainsi que l’échange du produit de ces activités pour se procurer des biens nécessaires. (Le commerce était une activité traditionnelle. Le juge du procès a conclu, au par. 93, que les Mi’kmaq faisaient déjà du commerce avec les Européens, notamment avec les pêcheurs français et portugais, environ 250 ans avant la conclusion de ce traité.) Le Dr Patterson a dit que son opinion était fondée sur les documents historiques déposés en preuve. Il a affirmé que c’était «la position qu[’il] consid[érait] comme étant une interprétation raisonnable du contenu de ces documents» (je souligne). Le Dr Patterson a ensuite souligné que les Mi’kmaq comprenaient que ces droits issus du traité étaient réglementés, ce à quoi je souscris.

39 Le témoignage du Dr Patterson au sujet des hypothèses sous‑jacentes et «implicites» du traité a, de façon générale, été accepté par les experts de la défense, le Dr John Reid et le Dr William Wicken. Quoique le juge du procès ne fût pas tenu d’accepter en tout ou en partie le témoignage du Dr Patterson, même s’il avait l’appui d’autres experts, je ne pense pas qu’il y avait quoi que ce soit dans la preuve qui justifiait le juge du procès de conclure (au par. 129) que la prétention de l’appelant, dans la mesure où elle était conforme au témoignage du Dr Patterson, [traduction] «ne figurait même pas «parmi les interprétations possibles de l’intention commune»» des parties lorsqu’elles ont conclu le Traité de 1760. On se rappellera que, dans l’arrêt Sioui, précité, à la p. 1069, le juge Lamer a dit que notre Cour avait l’obligation de rechercher, parmi les interprétations raisonnables, celle qui conciliait le mieux les intérêts des parties à l’époque de la signature du traité. Le juge du procès a fait erreur, je pense, parce qu’il a cru être prisonnier du document du 10 mars 1760.

40 À mon avis, les tribunaux de la Nouvelle‑Écosse ont fait erreur en concluant que les seules obligations issues du traité qui étaient exécutoires étaient celles énoncées dans le document du 10 mars 1760, interprété soit de façon souple (comme l’a fait le juge du procès) soit de façon étroite (comme l’a fait la Cour d’appel de la Nouvelle‑Écosse). Considérées globalement, les conclusions de fait du juge du procès démontrent que l’idée qu’un droit issu d’un traité se serait éteint ne rend justice ni à l’honneur de la Couronne ni aux attentes raisonnables des Mi’kmaq. C’est à l’intention commune des parties en 1760 -- et non seulement aux conditions du document du 10 mars 1760 -- qu’il faut donner effet.

La détermination des conditions du traité

41 Ayant conclu que le texte est incomplet, il est nécessaire de déterminer quelles sont les conditions du traité, non seulement à partir du dossier historique fragmentaire, tel que l’interprètent les experts historiens, mais aussi à la lumière des objectifs déclarés des Britanniques et des Mi’kmaq en 1760 et du contexte politique et économique dans lequel ces objectifs ont été conciliés.

42 J’ai mentionné précédemment que la Cour d’appel de la Nouvelle‑Écosse avait à plusieurs occasions statué que les traités «de paix et d’amitié» conclus avec les Mi’kmaq n’avaient pas éteint les droits ancestraux de chasse et de pêche en Nouvelle‑Écosse: R. c. Isaac (1975), 13 N.S.R. (2d) 460, R. c. Cope (1981), 132 D.L.R. (3d) 36, Denny, précité. Il n’est pas question, en l’espèce, de l’exercice d’un tel droit. L’appelant invoque le droit des Mi’kmaq de prendre du poisson et des animaux sauvages à des fins commerciales en tant que méthode alternative ou complémentaire de se procurer des biens nécessaires. Le droit de pêcher n’est pas mentionné dans le document du 10 mars 1760, ni indiqué explicitement ailleurs dans les documents relatifs aux négociations qui ont été déposés en preuve. Cela n’est pas surprenant. Comme l’a mentionné le juge Dickson relativement à la situation sur la côte ouest dans l’arrêt Jack, précité, à la p. 311, au temps des colonies, le poisson était perçu comme une «ressource inépuisable».

43 Le droit reconnaît depuis longtemps que, lorsque des parties concluent une entente, elles présument certaines choses qui lui donnent plein effet. Les tribunaux tiennent pour avérée l’existence d’une condition contractuelle à la lumière de l’intention présumée des parties lorsque cela est nécessaire pour donner plein effet au contrat, par exemple lorsque cela respecte le «critère de l’observateur objectif»: M.J.B. Enterprises Ltd. c. Construction de Défense (1951) Ltée, [1999] 1 R.C.S. 619, au par. 30. (Voir également: The «Moorcock» (1889), 14 P.D. 64; Société hôtelière Canadien Pacifique Ltée c. Banque de Montréal, [1987] 1 R.C.S. 711; et, sur un plan général, voir: Waddams, op. cit., au par. 490; Treitel, op. cit., aux pp. 190 à 194.) En l’espèce, si l’observateur objectif doué d’ubiquité avait dit, «Tous ces propos concernant les maisons de troc c’est très bien, mais si les Mi’kmaq doivent faire ces promesses, auront‑ils le droit de chasser et de pêcher pour prendre quelque chose à échanger à ces maisons de troc?», compte tenu de l’honneur de la Couronne, il aurait fallu répondre: «évidemment». Si le droit est disposé à suppléer aux lacunes de contrats écrits -- préparés par des parties bien informées et par leurs conseillers juridiques -- afin d’en dégager un résultat sensé et conforme à l’intention des deux parties, quoiqu’elle ne soit pas exprimée, il ne saurait demander moins de l’honneur et de la dignité de la Couronne dans ses rapports avec les Premières nations. De fait, l’honneur de la Couronne a été invoquée de façon expresse par les tribunaux au début du 17e siècle pour faire en sorte qu’une concession de la Couronne atteigne le but qu’elle visait: The Case of The Churchwardens of St. Saviour in Southwark (1613), 10 Co. Rep. 66b, 77 E.R. 1025, à la p. 67b et la p. 1026, et Roger Earl of Rutland’s Case (1608), 8 Co. Rep. 55a, 77 E.R. 555, à la p. 56b et les pp. 557 et 558.

44 Un exemple de la reconnaissance par notre Cour de la nécessité de suppléer aux lacunes des traités conclus par les Autochtones est l’arrêt Sioui, précité, où le juge Lamer a examiné le texte d’un traité qui indiquait seulement (à la p. 1031) que les Hurons [traduction] «sont reçus aux mêmes conditions que les Canadiens, il leur sera permis d’exercer librement leur religion, leurs coutumes et la liberté de commerce avec les Anglais». Le juge Lamer a conclu que, pour donner à ces mots une valeur réelle et un sens, il était nécessaire d’y ajouter une composante territoriale, et il s’est exprimé ainsi, à la p. 1067:

Le traité accorde aux Hurons la liberté d’exercer leurs coutumes et leur religion. Aucune mention n’est faite dans le traité lui‑même du territoire sur lequel ces droits peuvent s’exercer. Rien n’y indique non plus que le territoire de ce qui constitue aujourd’hui le Parc de la Jacques‑Cartier soit visé. Toutefois, pour qu’une liberté ait une valeur réelle et ait un sens, il faut pouvoir l’exercer quelque part. [Je souligne.]

De même, dans l’arrêt Sundown, précité, notre Cour a conclu que le droit explicite de chasser comportait le droit implicite de construire les abris requis pour pouvoir chasser. Voir également Simon, précité, où notre Cour a reconnu le droit implicite de porter une arme et des munitions dans l’exercice du droit de chasser. Dans ces arrêts, la notion de droits implicites a été utilisée pour appuyer l’exercice concret des droits explicites conférés aux Premières nations dans des cas où une telle inférence n’aurait pas nécessairement été faite n’eût été la nature sui generis des rapports de la Couronne avec les Autochtones. Bien que je ne croie pas que, dans les situations commerciales ordinaires, un droit de commercer emporte un droit d’accès aux biens faisant l’objet du commerce, j’estime que l’honneur de la Couronne n’exige rien de moins en vue de donner un sens au résultat des négociations de 1760.

Les droits des autres habitants

45 Ma collègue le juge McLachlin adopte le point de vue que, sous réserve de la restriction figurant au traité, les Mi’kmaq possédaient uniquement la liberté de chasser, de pêcher, de faire de la cueillette et de commercer «dont jouissaient les autres sujets britanniques de la région» (par. 103). Les Mi’kmaq étaient dans les faits «des citoyens de deuxième ordre», qui ne jouissaient pas de libertés plus grandes, mais étaient assujettis à davantage de restrictions. J’accepte que, pour ce qui est du contenu des activités de chasse, de pêche et de cueillette, cela puisse être vrai. Il faut évidemment faire une distinction entre une liberté dont jouissent tous les citoyens et un droit de participer à la même activité qui est conféré par un texte juridique particulier, tel un traité. Même si on ne tient pas compte de cette distinction, il demeure vrai qu’un droit général dont jouissent tous les citoyens peut néanmoins faire l’objet d’une promesse exécutoire dans le cadre d’un traité. Dans l’arrêt Taylor and Williams, précité, à la p. 235, il a été jugé que le traité était assorti d’une condition portant que [traduction] «[l]es rivières sont accessibles à tous, et vous avez un droit égal d’y pêcher et d’y chasser», et pourtant, malgré que l’on ait mentionné qu’il était question de droits égaux plutôt que de droit préférentiels, il a été jugé que «le droit historique de ces Indiens de chasser et de pêcher» était incorporé au traité (le juge en chef adjoint MacKinnon, à la p. 236).

46 De même, comme il a été indiqué précédemment, le traité en cause dans Sioui, à la p. 1031, précisait que les Hurons seraient «reçus aux mêmes conditions que les Canadiens» (italiques ajoutés), et pourtant cela n’a pas empêché que leur liberté de religion qui, du point de vue du contenu, n’était pas plus large que celle des non‑autochtones en 1760, s’est vu reconnaître en 1990 la protection qu’accorde un traité.

47 Le ministère public s’oppose énergiquement à toute suggestion voulant que le traité ait conféré «des droits commerciaux préférentiels». Je ne pense pas que l’appelant ait besoin d’établir l’existence de droits commerciaux préférentiels. Il n’a qu’à démontrer l’existence de droits commerciaux issus de traités. Il ne fait aucun doute que les colons et les militaires chassaient et pêchaient pour le sport ainsi que pour se procurer des biens nécessaires, et qu’ils faisaient le commerce de biens entre eux. La question en litige en l’espèce n’est pas tant le contenu des droits ou des libertés que le degré de protection que leur accorde la loi. Pour prendre un exemple un peu fantaisiste, un traité pourrait accorder aux Mi’kmaq le droit de se promener dans la rue Barrington, à Halifax, à chaque anniversaire du traité. La rue Barrington est une artère connue qui est fréquentée par tous. Il n’y aurait rien de «spécial» dans l’utilisation par les Mi’kmaq d’un droit de passage public. Le point est que le titulaire de droits issus d’un traité a non seulement le droit ou la liberté «dont jouiss[ent] les autres sujets britanniques», mais il peut jouir de la protection spéciale qu’accorde le traité contre toute atteinte à l’exercice du droit ou de la liberté en question. Il en va de même pour l’arrangement commercial. Le 25 juin 1761, après la signature des traités de 1760 et de 1761 par le dernier groupe de villages mi’kmaq, une cérémonie a eu lieu à la ferme du lieutenant gouverneur Jonathan Belcher, qui fut le premier juge en chef de la Nouvelle‑Écosse et qui remplaçait alors à titre intérimaire le gouverneur Charles Lawrence, qui s’était noyé peu de temps auparavant en se rendant à Boston. Relativement aux traités, y compris la clause relative au commerce, le lieutenant gouverneur Belcher a proclamé que:

[traduction] Les lois formeront comme une grande haie autour de vos droits et de vos biens; si quelqu’un brise cette haie pour vous causer du tort, le poids écrasant des lois s’abattra sur cette personne et la punira de sa désobéissance.

48 Jusqu’à l’édiction de la Loi constitutionnelle de 1982, les droits issus de traités des peuples autochtones pouvaient être écartés par des dispositions législatives valides aussi facilement que pouvaient l’être les droits et libertés des autres habitants. La haie n’offrait aucune protection spéciale, comme l’ont appris les peuples autochtones dans des affaires antérieures portant sur des droits de chasse, tels les arrêts Sikyea c. The Queen, [1964] R.C.S. 642, et R. c. George, [1966] R.C.S. 267. Le 17 avril 1982, toutefois, ce type particulier de «haie» a été transformée par le par. 35(1) en un rempart plus solide, qui ne peut être déplacé que dans les cas où cela est justifié suivant le critère qui a été établi dans l’arrêt R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075, aux pp. 1112 et suiv., et qui a été adapté à l’application des traités dans Badger, précité, le juge Cory, aux par. 75 et suiv. Voir également l’arrêt R. c. Bombay, [1993] 1 C.N.L.R. 92 (C.A. Ont.). Le fait que le contenu des droits de chasse, de pêche et de commerce conférés aux Mi’kmaq par le traité n’était pas plus large que les droits dont jouissaient les autres habitants n’affecte en rien la protection plus grande qu’ils offrent actuellement aux Mi’kmaq, à moins que ces droits n’aient été éteints avant le 17 avril 1982.

L’honneur de la Couronne

49 Le présent pourvoi met en évidence le principe qu’a souligné notre Cour à plusieurs reprises et selon lequel l’honneur de la Couronne est toujours en jeu dans le cadre de ses rapport avec les peuples autochtones. Il s’agit de l’un des principes d’interprétation énoncés dans l’arrêt Badger, précité, par le juge Cory, au par. 41:

. . . l’honneur de la Couronne est toujours en jeu lorsqu’elle transige avec les Indiens. Les traités et les dispositions législatives qui ont une incidence sur les droits ancestraux ou issus de traités doivent être interprétés de manière à préserver l’intégrité de la Couronne. Il faut toujours présumer que cette dernière entend respecter ses promesses. Aucune apparence de «manœuvres malhonnêtes» ne doit être tolérée.

50 Ce principe que l’honneur de la Couronne est en jeu lorsqu’elle conclut des traités avec les Premières nations remonte au moins à la décision qu’a rendue notre Cour, en 1895, dans Province of Ontario c. Dominion of Canada and Province of Quebec; In re Indian Claims (1895), 25 R.C.S. 434. Dans cet arrêt, le juge Gwynne (dissident) a dit ceci, aux pp. 511 et 512:

[traduction] . . . ce qu’on affirme et ce qu’il ne faut pas perdre de vue est le fait qu’il a plu aux souverains britanniques, depuis l’acquisition du Canada, d’adopter la règle ou la pratique de conclure des accords avec les nations ou tribus indiennes dans leur province du Canada, de façon à ce qu’elles cèdent ce qu’il a plu aux souverains d’appeler le titre indien, au moyen de textes semblables à celui qui fait l’objet de la présente affaire et qu’il leur a plu de désigner sous le nom de «traités» avec les Indiens qui sont en possession des terres, sur lesquelles ils affirment avoir un titre et qui sont cédés par ces instruments; et, de plus, le fait que les obligations prévues par ces textes qui doivent être remplies par la Couronne ou en son nom ont toujours été considérées comme comportant une fiducie que la Couronne s’engage gracieusement envers les Indiens à exécuter sur sa foi et son honneur, et qui a toujours été fidèlement exécutée en tant qu’obligation de la Couronne issue d’un traité. [Je souligne.]

Voir également Ontario Mining Co. c. Seybold (1901), 32 R.C.S. 1, à la p. 2.

51 Plus récemment, comme il a été mentionné plus tôt, le principe que l’honneur de la Couronne est toujours en jeu a été invoqué par la Cour d’appel de l’Ontario dans l’arrêt Taylor and Williams, précité. Dans cette affaire, tout comme en l’espèce, il s’agissait de déterminer les conditions véritables d’un traité, lesquelles étaient en partie orales et en partie écrites. Le juge en chef adjoint de l’Ontario MacKinnon, s’exprimant au nom de la cour, a dit ceci, aux pp. 235 et 236:

[traduction] Les principes applicables à l’interprétation de traités visant les Indiens ont fait l’objet de nombreuses discussions au fil des ans. Lorsqu’il s’agit d’interpréter les conditions d’un traité, tout à fait indépendamment des autres considérations déjà évoquées, il y va toujours de l’honneur de la Couronne et aucune apparence de «manœuvres malhonnêtes» ne doit être tolérée. Le juge Cartwright a souligné ce point dans ses motifs de dissidence dans R. c. George, [. . .] [1966] R.C.S. 267, à la p. 279, où il a dit:

Je pense que nous devons nous efforcer d’interpréter le Traité de 1827 et les lois fédérales qui portent sur la question dont nous sommes saisis de manière à protéger l’honneur du Souverain et à éviter qu’on puisse reprocher au Parlement d’avoir retiré unilatéralement et sans contrepartie les droits solennellement garantis aux Indiens et à leurs descendants par traité.

De plus, s’il y a des ambiguïtés dans les mots ou les expressions qui sont utilisés, non seulement faut‑il leur donner une interprétation défavorable aux rédacteurs des traités, mais ils ne doivent pas être interprétés au désavantage des Indiens si une autre interprétation est raisonnablement possible: R. c. White and Bob (1964), 50 D.L.R. (2d) 613 à la p. 652 [. . .] (C.A.C.‑B.); confirmé [. . .] à [1965] R.C.S. vi. . . .

Cet énoncé du juge en chef adjoint MacKinnon (qui avait agi comme avocat pour l’Autochtone déclaré coupable d’infractions relatives à la chasse dans George, précité) a été adopté par la suite dans de nombreuses affaires, dont les arrêts de notre Cour Badger, précité, au par. 41, et Sparrow, précité, aux pp. 1107 et 1108.

52 Est à mon sens incompatible avec l’honneur et l’intégrité de la Couronne, une interprétation des événements qui a pour effet de transformer une demande positive des Mi’kmaq pour que soit prise une mesure commerciale en un engagement par ces derniers de ne pas faire quelque chose. Il n’est pas non plus logique de conclure que le lieutenant gouverneur, qui cherchait de bonne foi à satisfaire aux demandes commerciales des Mi’kmaq, a accepté la proposition de ces derniers de mettre sur pied un établissement commercial mais refusé de protéger dans le traité l’accès des Mi’kmaq aux choses qui devaient faire l’objet du commerce, même si l’identité et le prix de ces choses avaient été déterminés lors de la négociation du traité. Il ne s’agissait pas d’un contrat commercial. L’arrangement commercial doit être interprété de manière à donner sens et substance aux promesses faites par la Couronne. Avec égards, je suis d’avis que l’interprétation adoptée par les juridictions inférieures ne laisse aux Mi’kmaq qu’une promesse -- issue de traité -- vide de contenu.

Les interprétations contradictoires de la clause relative aux maisons de troc

53 L’appelant prétend que la Couronne contrevient au traité depuis 1762, date où l’on a mis fin au régime des maisons de troc, ou à tout le moins depuis les années 1780, lorsqu’on a abandonné le système des commerçants patentés qui avait remplacé celui des maisons de troc. Cet argument souffre du même caractère déraisonnable que l’argument de la Couronne qui veut que, suivant le traité, il ne restait aux Mi’kmaq rien d’autre qu’un covenant négatif, leur engagement de ne pas faire quelque chose. Dans Simon, précité, à la p. 402, il a été établi que les clauses des traités doivent être interprétées «d’une manière souple qui puisse évoluer avec les pratiques normales», et dans Sundown, précité, au par. 32, on a confirmé que les tribunaux ne doivent pas employer une approche «figée dans le temps» à l’égard des droits issus de traités. L’appelant ne peut logiquement prétendre à l’exercice des droits que lui accorde le traité au moyen d’un hors‑bord, et du même souffle insister pour que soit rétablie l’institution particulière connue sous le nom de maisons de troc qui existait au 18e siècle.

54 De son côté, le ministère public affirme que les maisons de troc constituaient une solution limitée dans le temps à un problème temporaire. Comme le précise ma collègue le juge McLachlin au par. 96, «essentiellement», par le traité, «[l]es Mi’kmaq ont renoncé à leur autonomie commerciale et aux droits généraux de commercer qu’ils possédaient en tant que sujets britanniques, et ils ont accepté d’être liés par le régime commercial établi par les traités. En contrepartie, les Britanniques se sont engagés à établir des maisons de troc stables où il était possible de se procurer des marchandises européennes à des conditions favorables, tant que durerait le régime de commerce exclusif». Avec égards, mon désaccord avec cette opinion vient du fait que, comme a conclu le juge du procès, les Autochtones comptaient sur la poudre, les plombs et les autres produits européens et voulaient commercer avec les Britanniques parce que leurs autres sources d’approvisionnement n’existaient plus; le véritable empêchement au commerce avec les Français n’était pas le traité, mais l’absence de Français, puisque les soldats français avaient retraité en amont sur le Saint‑Laurent et que les colons français avaient été expulsés; rien dans les documents relatifs aux négociations ne tend à indiquer que le système de maisons de troc était une sorte de mesure transitoire devant être temporaire; ce système n’a été temporaire que parce que le Roi a, de façon inattendue, désavoué la loi habilitante adoptée par la Chambre d’assemblée de la Nouvelle‑Écosse; et l’argument que les maisons de troc n’étaient qu’une réponse à une restriction commerciale ne tient pas compte du fait que le système des maisons de troc avait pour les Mi’kmaq des avantages financiers considérables dont ils auraient voulu profiter, restriction ou pas. La promesse d’accès aux «biens nécessaires» au moyen du commerce des ressources de la faune était l’élément fondamental, et, lorsqu’un droit a été accordé, il faut plus que la simple disparition du mécanisme créé en vue d’en faciliter l’exercice pour justifier la conclusion que le droit lui‑même est caduc ou éteint.

55 Le ministère public soutient également que, dans la mesure où ils existent, les droits issus du traité étaient [traduction] «dès le départ assujettis à la réglementation». Il s’ensuit, prétend‑on, qu’il n’est pas nécessaire d’apporter la justification requise par Badger. La distinction d’avec l’arrêt Badger proposée par le ministère public n’est pas convaincante. Cet arrêt portait sur des droits issus d’un traité qui les déclarait expressément [traduction] «subordonné[s] à tels règlements qui pourront être faits de temps à autre par le gouvernement du pays» (par. 31). Malgré cela, notre Cour a néanmoins conclu qu’une justification analogue à celle requise par l’arrêt Sparrow devait être fournie.

56 J’estime que l’aspect du traité qui survit n’est pas la promesse littérale d’établir des maisons de troc, mais un droit -- issu de ce traité -- qui permet de continuer à pouvoir se procurer les biens nécessaires en pratiquant la chasse et la pêche et en échangeant le produit de ces activités traditionnelles, sous réserve des restrictions qui peuvent être justifiées suivant le critère établi dans Badger.

La portée limitée du droit issu du traité

57 Le ministère public dit craindre que le fait de reconnaître l’existence d’un droit constitutionnalisé comportant un aspect commercial, comme celui en litige dans la présente affaire, donnerait lieu à une exploitation incontrôlable et excessive des ressources naturelles. Alors que, dans le cas de la chasse et de la pêche à des fins de subsistance, les quantités prélevées sont naturellement restreintes aux besoins et à l’appétit de ceux qui ont droit à une part des prises, on plaide qu’un droit de commercer ne comporte aucune restriction interne comparable, si ce n’est le besoin primordial de conserver la ressource. Notre Cour s’est déjà penchée sur cette question dans les arrêts R. c. Gladstone, [1996] 2 R.C.S. 723, le juge en chef Lamer, aux par. 57 à 63, le juge L’Heureux‑Dubé, au par. 137, et le juge McLachlin, au par. 164; Van der Peet, précité, le juge L’Heureux‑Dubé, au par. 192, et le juge McLachlin, au par. 279; R. c. N.T.C. Smokehouse Ltd., [1996] 2 R.C.S. 672, le juge L’Heureux‑Dubé, au par. 47; et Horseman, précité, le juge Wilson, à la p. 908, et le juge Cory, aux pp. 928 et 929. Ce qu’on craint le plus, c’est que l’appelant, qui en l’espèce pêchait l’anguille à bord d’un petit bateau au moyen d’un filet appelé verveux, pourrait élargir l’étendue du droit issu du traité à l’utilisation d’un chalutier usine dans Pomquet Harbour pour récolter la ressource disponible, au détriment de tous les pêcheurs non‑autochtones et sportifs. (De fait, c’est la position préconisée par l’intervenante Union of New Brunswick Indians.) Cette crainte (ou cet espoir, selon le point de vue) est fondée sur une mauvaise compréhension de la portée étroite du droit issu du traité.

58 Le document du 11 février 1760 faisait état de «l’établissement d’une maison de troc afin de leur fournir des biens nécessaires» (je souligne). Par conséquent, ce qui est envisagé ce n’est pas un droit de commercer de façon générale pour réaliser des gains financiers, mais plutôt un droit de commercer pour pouvoir se procurer des biens nécessaires. Le droit issu du traité est un droit réglementé qui peut, par règlement, être circonscrit à ses limites appropriées.

59 Le concept de «biens nécessaires» est l’équivalent moderne du concept que le juge Lambert de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a qualifié de [traduction] «subsistance convenable» dans R. c. Van der Peet (1993), 80 B.C.L.R. (2d) 75, à la p. 126. Fort heureusement, le strict nécessaire a cessé, au cours des derniers siècles, d’être considéré comme le niveau de vie approprié, autant pour les Autochtones que pour les non‑autochtones. La notion de «subsistance convenable» s’entend des choses essentielles comme «la nourriture, le vêtement et le logement, complétées par quelques commodités de la vie», mais non de l’accumulation de richesses (Gladstone, précité, au par. 165). Elle vise les besoins courants. C’était là l’intention commune des parties en 1760. Il est juste de suivre cette interprétation aujourd’hui.

60 La distinction entre le droit de commercer et le droit de commercer pour se procurer les biens nécessaires ou à des fins de subsistance a été examinée dans l’arrêt Gladstone, précité, où le juge en chef Lamer, s’exprimant au nom des juges majoritaires, a conclu que les Heiltsuk de la Colombie‑Britannique ont “un droit ancestral de vendre de la rogue de hareng sur varech sur une échelle qu’il convient de qualifier de commerciale” (par. 28). Cette conclusion était fondée sur la preuve que des «tonnes» de rogue de hareng sur varech étaient échangées et que ce commerce constituait une caractéristique fondamentale et importante de la société Heiltsuk. Le juge McLachlin a toutefois interprété la preuve différemment, concluant qu’elle étayait la conclusion que les Heiltsuk ne faisaient que tirer leur subsistance du commerce de la rogue de hareng sur varech. La notion de «subsistance» a constitué un moyen pratique de limiter ce qui serait autrement un droit autonome de commercer. Le juge McLachlin a écrit ce qui suit, au par. 165:

En dépit des grandes quantités de rogue de hareng sur varech échangées traditionnellement, il ne ressort pas de la preuve que ces échanges rapportaient aux Heiltsuk plus que ce qui est nécessaire pour satisfaire les besoins essentiels. Il n’y a en l’espèce aucun élément de preuve indiquant que les Heiltsuk auraient tiré de la récolte de la rogue de hareng sur varech des richesses incompatibles avec une économie de subsistance. [Je souligne.]

Dans la présente affaire, on n’a pas non plus prétendu que le commerce pratiqué par les Mi’kmaq avait historiquement produit «des richesses incompatibles avec une économie de subsistance». Les parties n’auraient pas visé davantage en 1760.

61 Des limites de prises, dont il serait raisonnable de s’attendre à ce qu’elles permettent aux familles mi’kmaq de s’assurer une subsistance convenable selon les normes d’aujourd’hui, peuvent être établies par règlement et appliquées sans porter atteinte au droit issu du traité. Un tel règlement respecterait ce droit et ne constituerait pas une atteinte qui devrait être justifiée suivant la norme établie dans l’arrêt Badger.

L’application aux faits de l’espèce

62 L’appelant est accusé de trois infractions: avoir vendu des anguilles sans permis, avoir pêché sans permis et avoir pêché pendant la période de fermeture au moyen de filets illégaux. Ces actes ont eu lieu à Pomquet Harbour, dans le comté d’Antigonish. Pour se conformer aux règlements, Marshall était tenu de se procurer un permis en application du Règlement de pêche (dispositions générales), DORS/93‑53, du Règlement de pêche des provinces maritimes, DORS/93‑55, ou du Règlement sur les permis de pêche communautaires des Autochtones, DORS/93‑332.

63 Dans tous ces règlements, la délivrance des permis est à l’entière discrétion du ministre. C’est ce que précise le par. 7(1) de la Loi sur les pêches, L.R.C. (1985), ch. F‑14:

7. (1) En l’absence d’exclusivité du droit de pêche conférée par la loi, le ministre peut, à discrétion, octroyer des baux et permis de pêche ainsi que des licences d’exploitation de pêcheries — ou en permettre l’octroi — , indépendamment du lieu de l’exploitation ou de l’activité de pêche. [Je souligne.]

Le Règlement de pêche des provinces maritimes précise que le ministre «peut délivrer» un permis de pêche commerciale (art. 5). Le Règlement sur les permis de pêche communautaires des Autochtones indique lui aussi que le ministre «peut délivrer» un permis de pêche communautaire à une organisation autochtone en vue de l’autoriser à pratiquer la pêche et toute autre activité connexe (art. 4). La délivrance de tous les permis décrits dans le Règlement de pêche (dispositions générales) relève également de l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire, quoiqu’aucun de ces permis n’aurait aidé l’appelant dans la situation actuelle.

64 De plus, rien dans ces règlements n’indique au ministre comment il doit exercer ce pouvoir discrétionnaire de façon à respecter les droits issus du traité de l’appelant. Notre Cour a eu la possibilité d’examiner l’effet des régimes discrétionnaires de délivrance de permis sur les droits ancestraux et sur les droits issus de traités: Badger, précité, R. c. Nikal, [1996] 1 R.C.S. 1013, R. c. Adams, [1996] 3 R.C.S. 101, et R. c. Côté, [1996] 3 R.C.S. 139. Le critère pour déterminer s’il y a eu atteinte a un droit visé au par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 a été établi dans l’arrêt Sparrow, précité, à la p. 1112:

Pour déterminer si les droits de pêche ont subi une atteinte constituant une violation à première vue du par. 35(1), on doit poser certaines questions. Premièrement, la restriction est‑elle déraisonnable? Deuxièmement, le règlement est‑il indûment rigoureux? Troisièmement, le règlement refuse‑t‑il aux titulaires du droit le recours à leur moyen préféré de l’exercer? C’est au particulier ou au groupe qui conteste la mesure législative qu’il incombe de prouver qu’il y a eu violation à première vue.

Dans l’arrêt Adams, précité, le juge en chef Lamer a appliqué ce critère aux régimes de délivrance de permis et a dit ce qui suit, au par. 54:

Compte tenu des obligations uniques de fiduciaire qu’a la Couronne envers les peuples autochtones, le Parlement ne peut pas se contenter d’établir un régime administratif fondé sur l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire non structuré et qui, en l’absence d’indications explicites, risque de porter atteinte aux droits ancestraux dans un nombre considérable de cas. Si une loi confère un pouvoir discrétionnaire administratif susceptible d’entraîner d’importantes conséquences pour l’exercice d’un droit ancestral, cette loi ou son règlement d’application doit énoncer des critères précis, balisant l’exercice du pouvoir discrétionnaire d’accueillir ou de refuser les demandes et tenant compte de l’existence des droits ancestraux. En l’absence de telles indications précises, la loi ne donne pas aux représentants de l’État des directives suffisantes pour leur permettre de s’acquitter de leurs obligations de fiduciaire, et, suivant le critère établi dans Sparrow, on jugera que la loi porte atteinte aux droits ancestraux. [Je souligne.]

Dans l’arrêt Badger, précité, au par. 79, le juge Cory a conclu que le critère applicable pour déterminer s’il y a atteinte à un droit visé au par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 était le même et pour les droits ancestraux et pour les droits issus de traités, de sorte que, même si les propos du juge en chef Lamer dans l’arrêt Adams portaient sur une atteinte à des droits ancestraux, ils s’appliquent également en l’espèce. À l’époque, les fonctionnaires de la Couronne ne disposaient pas des «directives suffisantes» nécessaires pour être en mesure d’assurer le respect des droits issus de traité de l’appelant. Pour paraphraser les propos tenus dans l’arrêt Adams, au par. 51, dans le cadre du régime de réglementation applicable, l’appelant ne pouvait exercer son droit issu de traité de pêcher et de commercer à des fins de subsistance qu’à l’entière discrétion du ministre. Les règlements ne tiennent pas compte des droits issus de traités des Mi’kmaq parce que, peut‑on présumer, la position de la Couronne a été et continue d’être que de tels droits n’existent pas. Par conséquent, les prohibitions censément établies par les règlements, c’est‑à‑dire l’interdiction de pêcher sans permis (Règlement de pêche des provinces maritimes, al. 4(1)a)) et l’interdiction de vendre des anguilles sans permis (Règlement de pêche (dispositions générales), par. 35(2)), portent à première vue atteinte aux droits conférés à l’appelant par les traités de 1760 et 1761 et sont inopérantes à son égard sauf si elles sont justifiées suivant le critère établi dans l’arrêt Badger.

65 En outre, l’appelant a été accusé d’avoir pêché pendant la période de fermeture au moyen de filets illégaux, contrairement à l’art. 20 du Règlement de pêche des provinces maritimes. Une telle disposition constitue également une atteinte à première vue, comme l’a souligné le juge Cory dans l’arrêt Badger, précité, au par. 90: «Notre Cour a statué, en de nombreuses occasions, qu’on ne peut limiter l’ampleur des activités de chasse exercées par les Indiens en vertu d’un traité, ni les méthodes qu’ils utilisent à cette fin ou les périodes durant lesquelles ils s’y adonnent», sauf si, ajouterais‑je, le traité comporte une restriction de cette nature.

66 L’appelant a pris et vendu les anguilles pour subvenir à ses besoins et à ceux de sa conjointe. En conséquence, si la période de fermeture et le régime discrétionnaire de délivrance de permis étaient appliqués, ils porteraient atteinte au droit de pêcher à des fins commerciales conféré par le traité à l’appelant, et l’interdiction de vendre le produit de sa pêche porterait atteinte à son droit de commercer à des fins de subsistance. En l’absence de justification des prohibitions réglementaires, l’appelant a droit à l’acquittement.

Dispositif

67 La question constitutionnelle suivante, énoncée par le Juge en chef le 9 février 1998:

L’interdiction de prendre et de garder du poisson sans permis, ainsi que celles de pêcher pendant la période de fermeture et de vendre du poisson sans permis, prévues respectivement par l’al. 4(1)a) et l’art. 20 du Règlement de pêche des provinces maritimes ainsi que par le par. 35(2) du Règlement de pêche (dispositions générales), sont‑elles incompatibles avec les droits conférés à l’appelant par les traités conclus par les Micmacs en 1760 et 1761 et, par conséquent, inopérantes à son endroit, par l’effet du par. 35(1) et de l’art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982?

doit recevoir une réponse affirmative. Je suis donc d’avis d’accueillir le pourvoi et d’ordonner l’acquittement relativement à toutes les accusations.

Version française des motifs des juges Gonthier et McLachlin rendus par

Le juge McLachlin (dissidente) --

I. Introduction

68 La question en litige dans le présent pourvoi est de savoir si l’appelant Marshall, Indien mi’kmaq, possède un droit issu de traité qui l’exempte de l’application de la législation fédérale sur les pêches en vertu de laquelle il a été accusé d’avoir pêché sans permis, d’avoir pêché en utilisant un filet prohibé pendant la période de fermeture et d’avoir vendu du poisson pris sans permis.

69 Au procès, Marshall a avoué avoir vendu 463 livres d’anguilles qu’il avait pêchées sans permis à l’aide d’un filet prohibé, pendant la période de fermeture. La seule question en litige au procès était celle de savoir si Marshall possédait un droit issu de traité qui l’autorisait à prendre et à vendre du poisson sans être tenu de se conformer à la législation fédérale sur les pêches et qui commandait son acquittement. Le juge du procès a statué qu’il ne possédait pas un tel droit. La Cour d’appel de la Nouvelle-Écosse a rejeté l’appel de Marshall, qui se pourvoit maintenant devant notre Cour.

70 Je conclus que les traités de 1760 et 1761 ont créé un régime de commerce exclusif et de maisons de troc (postes de traite) qui a tacitement donné naissance, en faveur des Mi’kmaq, à un droit limité d’apporter des biens à ces établissements britanniques tant et aussi longtemps que ce régime a existé. Les traités de 1760 et 1761 n’ont accordé ni droit autonome d’accès aux magasins de troc ni droit général sous-jacent de commercer hors du régime de commerce exclusif et de maisons de troc. Ce régime de commerce exclusif, et les maisons de troc britanniques en découlant, a pris fin dans les années 1780 et, avec lui, le droit correspondant d’apporter des marchandises à ces établissements pour en faire le commerce. Il n’y a donc pas, dans les traités de 1760 et 1761, de droit existant ayant pour effet d’exempter l’appelant de l’application de la législation fédérale sur les pêches. Les accusations portées contre lui demeurent.

II. Les dispositions pertinentes des traités et de la Constitution

71 La clause relative au commerce des traités de 1760 et 1761

[traduction] Et je prends en outre l’engagement que nous ne trafiquerons, ne troquerons et n’échangerons aucune marchandise, de quelque manière que ce soit, si ce n’est avec les personnes ou les gérants des maisons de troc qui seront désignées ou établies par le gouverneur de Sa Majesté à [indiquer l’endroit où se trouve la maison de troc la plus proche] ou ailleurs en Nouvelle-Écosse ou en Acadie.

Loi constitutionnelle de 1982

35. (1) Les droits existants -- ancestraux ou issus de traités -- des peuples autochtones du Canada sont reconnus et confirmés.

III. L’historique des procédures judiciaires

72 Le juge Embree de la Cour provinciale, qui a présidé le procès, a conclu ([1996] N.S.J. No. 246 (QL)) que la clause relative au commerce des traités de 1760 et 1761 imposait aux Mi’kmaq l’obligation de commercer uniquement aux maisons de troc anglaises ou avec les commerçants patentés. Cette clause conférait aux Mi’kmaq un «droit [limité] d’apporter» leurs marchandises (les produits de leur mode de vie basé sur la chasse, la pêche et la cueillette) à ces maisons ou à des commerçants pour en faire le commerce. Le juge du procès a estimé que lorsque l’obligation de commerce exclusif et le système des maisons de troc et des commerçants patentés sont tombés en désuétude, le «droit d’apporter» des marchandises a disparu. Il a conclu en ces termes, au par. 125:

[traduction] La capacité des Mi’kmaq de commercer conformément à la clause relative au commerce était subordonnée à l’établissement par les Britanniques de maisons de troc ou à la désignation par eux de personnes avec lesquelles commercer. Lorsque les Britanniques ont cessé de le faire, l’obligation (ou si j’avais retenu la thèse de la défense, la faculté) de commercer à ces établissements ou avec ces personnes a disparu. La clause relative au commerce ne dit rien à l’égard de cette éventualité et, à mon avis, aucun autre droit de commercer ne découle de cette clause.

73 Le juge du procès a parlé en termes non équivoques du caractère limité de ce «droit [issu du traité] d’apporter» des marchandises aux maisons de troc et aux commerçants patentés pour en faire le commerce. Il a conclu que les Britanniques n’avaient pas entendu conférer et n’auraient pas conféré un droit de commercer supérieur au droit limité de commercer aux maisons de troc et avec les commerçants patentés dans le cadre du régime de commerce exclusif, et que les Mi’kmaq connaissaient et comprenaient la position et les objectifs des Britanniques. Vu ces conclusions, il a rejeté la prétention de l’appelant voulant que les traités lui aient conféré un droit issu de traité de prendre du poisson et de le vendre. Il a estimé, au par. 129, qu’une telle interprétation ne figurait même pas [traduction] «parmi les interprétations possibles de l’intention commune» des Mi’kmaq et des Britanniques.

74 La Cour d’appel ((1997), 159 N.S.R. (2d) 186), sous la plume des juges Roscoe et Bateman, a confirmé la décision du juge du procès que les traités de 1760 et 1761 n’avaient pas conféré de droit -- issu de traité -- de prendre du poisson et de le vendre. La cour a conclu, à la p. 200, que [traduction] «la nature mercantile de l’économie britannique, le fait que le gouverneur avait reçu ordre de n’accorder aucun traitement commercial préférentiel et le fait que, en vertu du Traité, les Mi’kmaq étaient assujettis au droit britannique» étaient autant de facteurs étayant la conclusion du juge du procès. À la différence de ce dernier, toutefois, la Cour d’appel a conclu que les traités ne conféraient aucun droit de commercer, pas même un «droit [limité] d’apporter» des marchandises aux maisons de troc. La cour a estimé que la simple mention des échanges à ces établissements dans la clause relative au commerce des traités de 1760 et 1761 ne pouvait, à elle seule, constituer l’octroi d’un droit de commercer. Les traités de 1760 et 1761 étaient des traités de paix, non pas des traités de cession territoriale, on ne saurait donc présumer qu’on y concédait des droits. De plus, la formulation négative de la clause différait de celle figurant traditionnellement dans les traités concédant des droits. La Cour d’appel a conclu, à la p. 200, que les traités de 1760 et 1761 avaient été négociés à la suite d’une longue période d’hostilités entre les Britanniques et les Mi’kmaq et que le [traduction] «[c]ommerce n’était pas un aspect central des Traités, mais plutôt un moyen pour les Britanniques d’encourager le maintien de relations amicales avec les Mi’kmaq». L’obligation faite aux Mi’kmaq de commercer uniquement aux maisons de troc a été qualifiée de mécanisme destiné à favoriser le maintien de la paix. Par conséquent, bien que les traités aient fait en sorte que le commerce aux maisons de troc soit «permis», ils n’ont pas conféré aux Mi’kmaq le droit légal de s’adonner à cette activité. La Cour d’appel a confirmé la décision du juge du procès et a rejeté l’appel.

IV. Les questions en litige

75 La question ultime que la Cour doit trancher dans le présent pourvoi est de savoir si l’appelant possède un droit issu de traité qui l’exempte de l’application de la législation fédérale sur les pêches en vertu de laquelle on l’accuse. Les arguments présentés au soutien de cette thèse sont toutefois plus difficiles à exprimer. Considérées globalement, les observations orales et écrites de l’appelant suggèrent que ce dernier prétend que les traités de 1760 et 1761 lui ont conféré soit deux droits distincts, soit l’un ou l’autre de ces deux droits, l’un illimité, l’autre plus restreint. Les arguments de l’appelant peuvent être résumés ainsi:

A. Les droits revendiqués

1. Les traités ont conféré aux Mi’kmaq un droit général de commercer.

2. À titre subsidiaire ou supplétif, les traités ont conféré aux Mi’kmaq un droit à l’établissement de magasins de troc ou à la désignation de commerçants patentés.

B. Arguments justificatifs

1. Dans l’hypothèse où l’existence d’un droit général de commercer est établie, la législation fédérale régissant la pêche et le commerce du poisson ne tient pas compte de ce droit de commercer issu de traité.

2. Le gouvernement n’a pas démontré que ce manquement est justifié, comme l’exige l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982.

3. Par conséquent, la législation fédérale sur les pêches ne s’applique pas à l’appelant et celui-ci doit être acquitté.

À titre subsidiaire ou supplétif:

1. Dans l’hypothèse où l’existence d’un droit à l’établissement de maisons de troc ou à la désignation de commerçants patentés est démontrée, le gouvernement manque aux obligations qui lui incombent aux termes des traités depuis les années 1780.

2. Le gouvernement n’a pas démontré que ce manquement est justifié, comme l’exige l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982.

3. Par conséquent, la législation fédérale sur les pêches ne s’applique pas à l’appelant et celui-ci doit être acquitté.

76 Je vais d’abord examiner les principes d’interprétation pertinents dans le cadre du présent pourvoi. Puis, j’analyserai séparément les arguments de l’appelant relatifs au «droit général de commercer» et au «droit à l’établissement de maisons de troc».

77 Il convient de souligner que, dans le présent pourvoi, l’appelant n’invoque pas l’existence d’un droit ancestral (par opposition à issu de traité) de commercer.

V. L’analyse

A. Quelles sont les principes applicables à l’interprétation de la clause relative au commerce figurant dans les traités?

78 Notre Cour a, à maintes reprises, énoncé les principes qui régissent l’interprétation des traités, notamment les principes suivants:

1. Les traités conclus avec les Autochtones constituent un type d’accord unique, qui demandent l’application de principes d’interprétation spéciaux: R. c. Sundown, [1999] 1 R.C.S. 393, au par. 24; R. c. Badger, [1996] 1 R.C.S. 771, au par. 78; R. c. Sioui, [1990] 1 R.C.S. 1025, à la p. 1043; Simon c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 387, à la p. 404. Voir également: J. [Sákéj] Youngblood Henderson, «Interpreting Sui Generis Treaties» (1997), 36 Alta. L. Rev. 46; L. I. Rotman, «Defining Parameters: Aboriginal Rights, Treaty Rights, and the Sparrow Justificatory Test» (1997), 36 Alta. L. Rev. 149.

2. Les traités doivent recevoir une interprétation libérale, et toute ambiguïté doit profiter aux signataires autochtones: Simon, précité, à la p. 402; Sioui, précité, à la p. 1035; Badger, précité, au par. 52.

3. L’interprétation des traités a pour objet de choisir, parmi les interprétations possibles de l’intention commune, celle qui concilie le mieux les intérêts des deux parties à l’époque de la signature: Sioui, précité, aux pp. 1068 et 1069.

4. Dans la recherche de l’intention commune des parties, l’intégrité et l’honneur de la Couronne sont présumées: Badger, précité, au par. 41.

5. Dans l’appréciation de la compréhension et de l’intention respectives des signataires, le tribunal doit être attentif aux différences particulières d’ordre culturel et linguistique qui existaient entre les parties: Badger, précité, aux par. 52 à 54; R. c. Horseman, [1990] 1 R.C.S. 901, à la p. 907.

6. Il faut donner au texte du traité le sens que lui auraient naturellement donné les parties à l’époque: Badger, précité, aux par. 53 et suiv.; Nowegijick c. La Reine, [1983] 1 R.C.S. 29, à la p. 36.

7. Il faut éviter de donner aux traités une interprétation formaliste ou inspirée du droit contractuel: Badger, précité, Horseman, précité, et Nowegijick, précité.

8. Tout en donnant une interprétation généreuse du texte du traité, les tribunaux ne peuvent en modifier les conditions en allant au-delà de ce qui est réaliste ou de ce que «le language utilisé [. . .] permet»: Badger, précité, au par. 76; Sioui, précité, à la p. 1069; Horseman, précité, à la p. 908.

9. Les droits issus de traités des peuples autochtones ne doivent pas être interprétés de façon statique ou rigide. Ils ne sont pas figés à la date de la signature. Les tribunaux doivent les interpréter de manière à permettre leur exercice dans le monde moderne. Il faut pour cela déterminer quelles sont les pratiques modernes qui sont raisonnablement accessoires à l’exercice du droit fondamental issu de traité dans son contexte moderne: Sundown, précité, au par. 32; Simon, précité, à la p. 402.

79 Deux questions d’interprétation précises se posent dans le présent pourvoi. La réponse à chacune d’elles se trouve dans l’exposé sommaire des principes qui précède.

80 La première question d’interprétation découle de la suggestion apparente de la Cour d’appel que, aux fins d’interprétation, les traités de paix et les traités de cession territoriale appartiennent à des catégories différentes, de sorte qu’il n’y a, dans l’interprétation des traités de paix, aucune «présomption» que des droits ont été conférés aux signataires autochtones en échange de leur adhésion au traité. Cette question soulève à son tour celle de savoir s’il est utile de classer les traités en diverses catégories, dont chacune aurait ses propres règles d’interprétation. Le principe selon lequel chaque traité doit être examiné à la lumière de son contexte historique et culturel particulier tend à indiquer que cette pratique devrait être évitée.

81 La deuxième question d’interprétation soulevée par le présent pourvoi est celle de savoir si l’on peut, en l’absence d’ambiguïté, recourir à la preuve extrinsèque pour interpréter des traités conclus avec des Autochtones. Encore une fois, le principe selon lequel chaque traité doit être examiné à la lumière de son contexte historique et culturel suggère une réponse affirmative. Il est vrai que, dans l’arrêt R. c. Horse, [1988] 1 R.C.S. 187, à la p. 201, notre Cour a mentionné en l’approuvant la règle stricte du droit contractuel qui écarte le recours à la preuve extrinsèque pour interpréter un contrat en l’absence d’ambiguïté. Toutefois, il ressort clairement de décisions subséquentes que des éléments de preuve extrinsèques du contexte historique et culturel d’un traité peuvent être reçus en preuve en l’absence d’ambiguïté: Sundown, précité, au par. 25; Badger, précité, au par. 52. Comme a écrit le juge Cory dans Badger, au par. 52, les tribunaux qui interprètent des traités «doi[vent] tenir compte du contexte dans lequel les traités ont été négociés, conclus et couchés par écrit».

82 Le fait qu’il faille examiner tant le texte du traité que son contexte historique et culturel tend à indiquer qu’il peut être utile d’interpréter un traité en deux étapes. Dans un premier temps, il convient d’examiner le texte de la clause litigieuse pour en déterminer le sens apparent, dans la mesure où il peut être dégagé, en soulignant toute ambiguïté et tout malentendu manifestes pouvant résulter de différences linguistiques et culturelles. Cet examen conduira à une ou à plusieurs interprétations possibles de la clause. Comme il a été souligné dans Badger, précité, au par. 76, «la portée des droits issus de traités est fonction de leur libellé». À cette étape, l’objectif est d’élaborer, pour l’analyse du contexte historique, un cadre préliminaire -- mais pas nécessairement définitif -- qui tienne compte d’un double impératif, celui d’éviter une interprétation trop restrictive et celui de donner effet aux principes d’interprétation.

83 Dans un deuxième temps, le ou les sens dégagés du texte du droit issu de traité doivent être examinés sur la toile de fond historique et culturelle du traité. Il est possible que l’examen de l’arrière-plan historique fasse ressortir des ambiguïtés latentes ou d’autres interprétations que la première lecture n’a pas permis de déceler. Confronté à une éventuelle gamme d’interprétations, le tribunal doit s’appuyer sur le contexte historique pour déterminer laquelle traduit le mieux l’intention commune des parties. Pour faire cette détermination, le tribunal doit choisir, «parmi les interprétations de l’intention commune qui s’offrent à [lui], celle qui concilie le mieux» les intérêts des parties: Sioui, précité, à la p. 1069. Enfin, si le tribunal conclut à l’existence d’un droit particulier qui était censé se transmettre de génération en génération, le contexte historique peut l’aider à déterminer l’équivalent moderne de ce droit: Simon, précité, aux pp. 402 et 403; Sundown, précité, aux par. 30 et 33.

84 En l’espèce, le juge du procès a présidé 40 jours d’audience, il a entendu trois témoins experts et on lui a présenté plus de 400 documents. Après avoir examiné méticuleusement cette preuve, il a déclaré ce qui suit, au par. 92:

[traduction] Maintenant que je dispose du contexte culturel et historique, je dois maintenant examiner les questions suivantes. De quoi les Mi’kmaq et les Britanniques ont-ils convenu et entendaient-ils convenir dans les traités de 1760 et 1761? Se rattachent directement à cette question certaines questions concernant la compréhension qu’avaient les Mi’kmaq du contenu de ces traités. Ont‑ils compris et accepté toutes les clauses écrites des traités qui sont devant moi? Existe‑t‑il d’autres déclarations ou promesses faites de vive voix qui étaient considérées par les Mi’kmaq comme faisant partie de ces traités et qui ont une incidence sur le sens de ces derniers? Les Mi’kmaq considéraient‑ils que les traités de 1760 et 1761 reconduisaient des traités antérieurs et se combinaient à ceux‑ci? Existe‑t‑il d’autres facteurs historiques, qui m’auraient été signalés par l’avocat du défendeur ou autrement, et qui ont une incidence sur le contenu de ces traités ou sur l’interprétation qu’il convient de donner à leur contenu?

L’examen qu’a fait le juge du procès du contexte historique, des différences culturelles entre les parties, de leurs différentes méthodes de communication et des négociations qui ont précédé la signature des traités l’a amené à conclure qu’il n’y avait eu ni malentendu ni absence d’accord entre les Britanniques et les Mi’kmaq sur le fait que les activités commerciales prévues par les traités devaient être exercées conformément aux conditions de la clause relative au commerce. Après avoir tiré cette conclusion, le juge du procès a repris l’examen du contexte historique pour interpréter le contenu de ces conditions, conformément à l’intention commune des parties. À mon avis, l’approche suivie par le juge du procès pour interpréter les traités de 1760 et 1761 est conforme aux principes qui régissent l’interprétation des traités. Avec les plus grands égards pour l’opinion contraire exprimée par mon collègue le juge Binnie, je ne crois pas que le juge du procès a commis une erreur.

B. Les traités de 1760 et 1761 confèrent-ils un droit général de commercer?

85 Au procès, l’appelant a plaidé que la clause des traités relative au commerce conférait aux Mi’kmaq un droit général de commercer. Le juge du procès a rejeté cet argument, concluant que les traités n’avait accordé qu’un «droit [limité] d’apporter» des marchandises aux maisons de troc et aux commerçants patentés pour en faire le commerce. La Cour d’appel est allée encore plus loin, jugeant que les traités ne conféraient aucun droit de commercer que ce soit. Devant notre Cour, l’appelant a une fois de plus avancé l’argument que les traités de 1760 et 1761 conféraient aux Mi’kmaq un droit général de commercer.

86 Avant d’aborder la question de savoir si le texte des traités, considérés dans leur contexte historique et culturel, étaye l’existence d’un droit général de commercer, il est nécessaire de distinguer entre le droit de commercer fondé sur les lois applicables à l’ensemble des citoyens et un droit de commercer issu d’un traité. Tous les habitants des colonies de Nouvelle-Écosse et d’Acadie jouissaient d’un droit général de commercer. Aucun traité n’était nécessaire pour conférer ce droit qui était reconnu à tous les sujets britanniques. En signant les traités de 1760 et 1761 et, ce faisant, en reconnaissant la souveraineté du roi britannique en Nouvelle-Écosse, les Mi’kmaq ont automatiquement hérité de ce droit général. Ce droit public de commercer doit être distingué du droit de commercer issu de traité qui est invoqué. Les droits issus de traité sont, par définition, des droits spéciaux conférés par traité. On leur accorde une protection supérieure à celle reconnue aux droits dont jouit la population en général. Seuls les droits conférés par traité sont protégés par l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. Je signale que, bien que des droits dont jouit la population en général puissent être inclus dans un traité, lorsque cela se produit, ils deviennent alors des droits distincts, issus de traité et jouissant d’une protection accrue. Pour avoir gain de cause en l’espèce, l’appelant doit établir l’existence d’un droit issu de traité particulier.

(1) Le texte de la clause relative au commerce

87 Cela nous amène à la clause du traité relative au commerce, qui est libellée ainsi:

[traduction] Et je prends en outre l’engagement que nous ne trafiquerons, ne troquerons et n’échangerons aucune marchandise, de quelque manière que ce soit, si ce n’est avec les personnes ou les gérants des maisons de troc qui seront désignées ou établies par le gouverneur de Sa Majesté à [indiquer l’endroit où se trouve la maison de troc la plus proche] ou ailleurs en Nouvelle-Écosse ou en Acadie.

Cette clause est brève et rédigée en termes simples. Les Mi’kmaq conviennent qu’ils «ne trafiquer[ont], ne troquer[ont] et n’échanger[ont] aucune marchandise, de quelque manière que ce soit, si ce n’est avec [les agents anglais]» (je souligne). L’élément central de cette clause est l’obligation faite aux Mi’kmaq de ne commercer qu’avec les Britanniques. Constitue un aspect accessoire à cette obligation la promesse implicite que les Britanniques établiront des maisons de troc où les Mi’kmaq pourront commercer. Ces mots ne confèrent pas, à première vue, un droit général de commercer.

88 La question suivante consiste à déterminer si le contexte historique et culturel de la signature des traités établit l’existence d’un droit général de commercer, eu égard, comme il se doit, à la nécessité d’interpréter généreusement les droits issus de traités. Je vais d’abord examiner les différences linguistiques et culturelles qui existent entre les parties, puis la preuve de nature historique en général.

(2) Les considérations culturelles et linguistiques

89 Le juge du procès a estimé qu’il n’y avait pas de malentendu ou d’absence d’accord entre les Britanniques et les Mi’kmaq sur le fait que les échanges commerciaux envisagés par les traités devaient se faire conformément aux conditions de la clause relative au commerce de chaque document, et que les Mi’kmaq avaient compris ces conditions. Il a examiné et rejeté la possibilité que les Mi’kmaq, qui parlaient le français, n’aient pas compris les conditions des traités, qui étaient rédigés en anglais. Le dossier étaye amplement cette conclusion. Des missionnaires français, longtemps alliés des Mi’kmaq, ont été engagés par les Britanniques comme interprètes durant la négociation des traités. Dans le cours de ces négociations, on a renvoyé les Mi’kmaq à un traité antérieur conclu par les Maliseet et les Passamaquody et comportant une clause analogue en français. Il semble que certains Mi’kmaq avaient appris l’anglais; des documents d’archives font état d’un certain Paul Laurent de LaHave, Mi’kmaq Sakamow et un des premiers signataires, qui aurait parlé l’anglais. De façon plus générale, la preuve tend à indiquer que, à l’époque de la conclusion des traités de 1760 et 1761, les Mi’kmaq comprenaient l’importance de l’écrit pour les Britanniques dans la négociation et la conclusion des traités, et qu’ils avaient une connaissance suffisamment poussée de ce processus pour être en mesure de comparer les traités et de saisir les différences. Le juge du procès était amplement justifié de conclure que les Mi’kmaq avaient compris le processus de négociation ainsi que les conditions particulières des traités qu’ils signaient. Rien dans les différences linguistiques ou culturelles entre les parties ne tend à indiquer que les Mi’kmaq n’ont pas bien compris le texte de la clause relative au commerce ou saisi pleinement sa portée.

(3) Le contexte historique et la portée de la clause relative au commerce

90 Après avoir analysé méticuleusement la preuve historique, le juge du procès a tiré les conclusions suivantes: (1) les traités de 1760 et 1761 étaient essentiellement des traités de paix, ayant pour toile de fond la longue lutte ayant opposé les Britanniques et les Français, dont les Mi’kmaq étaient les alliés, et plus d’une décennie d’hostilités intermittentes entre les Britanniques et les Mi’kmaq; (2) la défaite des Français et leur retrait de la Nouvelle-Écosse ont fait en sorte que les Mi’kmaq ont coexisté avec les Britanniques, sans la présence de leurs anciens alliés et fournisseurs; (3) les Mi’kmaq avaient l’habitude de commercer -- et dans certains cas dépendaient de ce commerce -- pour se procurer des armes à feu, de la poudre, de la nourriture et des marchandises européennes; (4) les Britanniques désiraient assurer la paix et un environnement sûr pour les colons et, malgré leurs récentes victoires, ils ne se sentaient pas totalement en sécurité en Nouvelle-Écosse.

91 Considérant le texte de la clause relative au commerce dans ce contexte historique, le juge du procès a conclu que l’intention commune des parties n’était pas de conférer un droit général de commercer par les traités. Il a estimé que, au moment de la signature, les Mi’kmaq voulaient la paix et un accès continu aux marchandises européennes. Selon lui, les Mi’kmaq avaient alors des préoccupations très précises et immédiates. Pour leur part, les Britanniques voulaient instaurer la paix dans la région pour assurer la sécurité de leurs colons. Même s’ils étaient disposés à supporter le coût élevé du régime des maisons de troc pour obtenir la paix, les Britanniques ne souhaitaient pas que les Mi’kmaq grèvent à long terme le Trésor public. Voilà pourquoi le juge du procès a conclu que les Britanniques souhaitaient que les Mi’kmaq conservent leur mode de vie traditionnel. Il a jugé que l’interprétation du traité qui conciliait le mieux les intentions des deux parties était que la clause relative au commerce imposait aux Mi’kmaq, d’une part, l’obligation de commercer uniquement aux maisons de troc britanniques ou avec des commerçants patentés, et aux Britanniques, d’autre part, l’obligation corrélative de mettre des maisons de troc à la disposition des Mi’kmaq tant qu’existerait cette restriction aux activités commerciales des Mi’kmaq. Cette obligation corrélative des Britanniques a conféré aux Mi’kmaq un «droit [limité] d’apporter» des marchandises à ces maisons pour en faire le commerce. Lorsque les Britanniques ont cessé de mettre des maisons de troc à la disposition des Mi’kmaq, la restriction à leurs activités commerciales a disparu, tout comme le «droit [limité] d’apporter» des marchandises auquel avait donné naissance le régime d’obligations mutuelles.

92 Même si la question du commerce était au cœur des traités de 1760 et 1761, il ne fait aucun doute que l’objectif principal des deux parties en signant les traités était d’instaurer une paix durable. Voir: «As Long as the Sun and Moon Shall Endure»: A Brief History of the Maritime First Nations Treaties, 1675 to 1783 (1986), aux pp. 101 et 102; The MAWIW District Council and Indian and Northern Affairs Canada, «We Should Walk in the Tract Mr. Dummer Made»: A Written Joint Assessment of Historical Materials . . . Relative to Dummer’s Treaty of 1725 and All Other Related or Relevant Maritime Treaties and Treaty Negotiations (1992), aux pp. 23 et 24, 31 à 34 et 90; et L. F. S. Upton, Micmacs and Colonists: Indian‑White Relations in the Maritimes, 1713‑1867 (1979), à la p. 63.

93 Le désir des parties d’instaurer une paix durable et fructueuse les a amenées à faire d’importantes concessions. Les Mi’kmaq ont reconnu qu’il leur était essentiel de nouer des relations pacifiques avec les Britanniques pour s’assurer un accès continu aux marchandises européennes et garantir leur sécurité dans la région. À cette fin, ils ont accepté de limiter leur autonomie en ne commerçant qu’avec les Britanniques et en cessant toutes relations commerciales avec les Français. L’existence des maisons de troc rendait la restriction de leurs activités commerciales plus acceptable pour les Mi’kmaq puisque ces établissements étaient considérés comme un moyen d’assurer la stabilité du commerce et de garantir des conditions favorables; voir O. P. Dickason, «Amerindians Between French and English in Nova Scotia, 1713-1763», American Indian Culture and Research Journal, X (1986), 31, à la p. 46; et MAWIW District Council and Indian and Northern Affairs Canada, op. cit., aux pp. 23, 31 et 32.

94 Pour leur part, les Britanniques considéraient la poursuite des rapports entre les Mi’kmaq et les Français comme une menace à leur suprématie dans la région et à leurs relations avec les Mi’kmaq. Même si la défaite des Français en 1760 avait permis aux Britanniques d’asseoir leur pouvoir dans la région, le juge du procès a conclu, au par. 90, que les Britanniques [traduction] «ne se sentaient pas totalement en sécurité en Nouvelle-Écosse». La preuve présentée au procès indique que, même en 1793, les Britanniques craignaient le renouvellement éventuel de l’alliance militaire entre Mi’kmaq et Français. Ces inquiétudes se reflètent dans les traités de 1760 et 1761 qui non seulement restreignent les activités commerciales des Mi’kmaq, mais prévoient également que ceux‑ci devront s’abstenir d’attaquer les colons britanniques et de collaborer avec les ennemis de Sa Majesté. Les Britanniques savaient aussi très bien que le commerce entre les Mi’kmaq et des commerçants privés échappant à toute réglementation était souvent à l’origine de situations inéquitables et de nombreux troubles de la paix. Mettre fin à ces pratiques nuisibles était au cœur des préoccupations des gouverneurs de la Nouvelle-Écosse et du ministère du commerce (Board of Trade) britannique, qui souhaitaient consolider la paix encore fragile dans la région.

95 Pour assurer la paix, les Britanniques ont donc exigé des Mi’kmaq qu’ils commercent uniquement aux maisons de troc, même si l’existence de tels établissements allait à l’encontre de leur politique qui était de ne pas placer la Couronne en position de monopole, et grevait en outre considérablement le Trésor britannique. Dans ses «Remarks on the Indian Commerce Carried on by the Government of Nova Scotia 1760, 1761 and part of 1762», le gouvernement de la Nouvelle Écosse a exprimé l’opinion que les avantages qu’apportaient la [traduction] «colonisation [de] la province et le fait d’assurer la paix pour les nouveaux colons» avaient pour effet de «plus que compenser tout dépassement» des dépenses (voir: R. O. MacFarlane, «Indian Trade in Nova Scotia to 1764», Report of the Annual Meeting of the Canadian Historical Association with Historical Papers (1935), 57, aux pp. 59 et 60; Upton, op. cit., à la p. 63; J. Stagg, Anglo‑Indian Relations in North America to 1763 and an Analysis of the Royal Proclamation of 7 October 1763 (1981), à la p. 278; W. E. Daugherty, Historique des traités avec les Indiens des Maritimes (1983); et «We Should Walk in the Tract Mr. Dummer Made . . .», op. cit., à la p. 90. Relativement à la politique britannique, voir: Lettre du ministère du Commerce britannique au lieutenant‑gouverneur Belcher, 3 mars 1761, et 23 juin 1761; Procès-verbal du ministère du Commerce et du Conseil privé, 23 juin et 2 juillet 1761).

96 Pour réaliser leur objectif mutuel, en l’occurrence la paix, les deux parties ont donc convenu de certaines concessions. Les Mi’kmaq ont renoncé à leur autonomie commerciale et aux droits généraux de commercer qu’ils possédaient en tant que sujets britanniques, et ils ont accepté d’être liés par le régime commercial établi par les traités. En contrepartie, les Britanniques se sont engagés à établir des maisons de troc stables où il était possible de se procurer des marchandises européennes à des conditions favorables, tant que durerait le régime de commerce exclusif. Voilà essentiellement quelle était l’intention des parties. Considéré dans son contexte linguistique, culturel et historique, le texte de la clause relative au commerce ne permet pas d’autre conclusion. Il était entendu, tant par les Mi’kmaq que par les Britanniques, que le «droit d’apporter» des marchandises pour en faire le commerce était un droit limité, subordonné à l’existence du régime de commerce exclusif et de maisons de troc. Suivant la preuve historique, ni les Mi’kmaq ni les Britanniques n’entendaient créer par cette clause un droit général de commercer ou ne considéraient qu’elle avait cet effet.

97 Les négociations qu’ont tenues les parties en vue de conclure les traités ainsi que leur conduite après leur signature tendent à la même conclusion. Examinons d’abord les négociations préalables aux traités. Les négociations entre les Britanniques et les Mi’kmaq ont eu comme toile de fond les négociations qui s’étaient déroulées plus tôt, le 11 février 1760, avec les Maliseet et les Passamaquody, et qui avaient débouché sur le premier des traités de 1760 et 1761, celui du 23 février 1760. Lorsque des représentants des Mi’kmaq sont venus négocier un accord de paix avec les Britanniques 18 jours plus tard, soit le 29 février 1760, ils ont été informés de l’existence du traité intervenu avec les Maliseet et les Passamaquody et ils ont accepté de faire la paix aux mêmes conditions. Le procès‑verbal de la rencontre du 11 février 1760 celle‑ci révèle qu’au tout début, les représentants des Maliseet et des Passamaquody ont été informés:

[traduction] . . . qu’on s’attend[ait] désormais à ce qu’ils s’engagent, au nom de leurs tribus, à n’apporter aucun secours ni assistance que ce soit aux ennemis de Sa Majesté et à s’abstenir de toute correspondance ou commerce avec ces derniers.

Les Maliseet et les Passamaquody ont accepté la condition d’exclusivité commerciale. Après une discussion sur la question des «otages», l’échange suivant a eu lieu:

[traduction] Son Excellence leur a ensuite demandé s’ils avaient été mandatés par leurs tribus pour proposer autre chose à ce moment. Ce à quoi ils ont répondu que leurs tribus ne les avaient pas mandatés pour proposer autre chose que l’établissement d’une maison de troc afin de leur fournir des biens nécessaires, en échange de leurs pelleteries, ce poste pouvant, dans l’immédiat, être situé à Fort Frederick.

Son Excellence les a assurés que s’ils signaient maintenant un traité en la manière proposée et s’ils en obtenaient la ratification à la prochaine assemblée générale de leurs tribus au printemps suivant, une maison de troc serait établie à Fort Frederick, selon leur souhait, ainsi qu’à d’autres endroits, si cela était jugé nécessaire pour leur fournir les biens dont ils pourraient avoir besoin, en échange de leurs pelleteries, et qu’il serait fait en sorte que le commerce aux maisons de troc relève de personnes dont ils puissent toujours attendre un traitement juste et équitable; en outre, lesdites tribus devraient s’abstenir de trafiquer, de troquer ou d’échanger quelque marchandise que ce soit à tout autre endroit ou avec toute autre personne. Ce à quoi les chefs ont donné leur assentiment sans réserve. [Procès-verbal du Conseil de la Nouvelle-Écosse, 11 février 1760.]

98 Les négociations qui ont précédé les traités intervenus entre les Britanniques, d’une part, et les Maliseet et les Passamaquody, d’autre part, révèlent que les chefs autochtones ont exigé l’établissement de maisons de troc en contrepartie de leur acquiescement à la limitation du commerce souhaitée par les Britanniques. Elles indiquent en outre que ces derniers ont accepté d’établir des maisons de troc là où ce serait nécessaire pour que Maliseet et Passamaquody puissent continuer de se procurer, par voie d’échange, des biens de première nécessité et d’autres marchandises. Elles font ressortir les concessions que les signataires autochtones et britanniques ont faites en vue de la réalisation de l’objectif commun des parties, l’instauration de la paix. Les négociations indiquent également que les parties comprenaient que les traités accordaient un droit précis et limité, celui d’apporter des marchandises aux maisons de troc pour en faire le commerce.

99 Cette conclusion est confirmée par la conduite des Mi’kmaq et des Britanniques après la signature des traités. En effet, aucune des parties ne s’est comportée d’une manière compatible avec une quelconque attente que le traité conférait aux Mi’kmaq un droit de commercer, si ce n’est le «droit d’apporter» des marchandises qui découle implicitement de leur obligation de commercer uniquement avec les Britanniques. Peu après la conclusion des traités, les Britanniques ont cessé d’exiger que les Mi’kmaq commercent uniquement avec eux. En 1762, soit un an après la signature des traités, ils ont remplacé les coûteuses maisons de troc par des commerçants patentés. Le régime des commerçants patentés a à son tour disparu au cours des années 1780. L’adhésion des Mi’kmaq au régime de commerce exclusif et de maisons de troc a été tout aussi ambivalente. Il existe des documents attestant que les Mi’kmaq ont commercé avec les Français aux îles Saint‑Pierre-et-Miquelon en 1763, puis à nouveau en 1767: Upton, op. cit., aux pp. 64 et 65.

100 La fin du système des commerçants patentés a marqué celle du régime commercial établi par les traités. Les Mi’kmaq étaient de ce fait libres de commercer avec qui ils voulaient, à l’instar de tous les autres habitants des colonies. Lors d’une rencontre entre deux Maliseet Sakamows et le lieutenant‑gouverneur de la Nouvelle-Écosse le 18 juillet 1768, les Britanniques ont expressément confirmé que l’obligation des signataires autochtones de commercer uniquement avec eux s’était éteinte avec la fin du système des maisons de troc et des commerçants patentés:

[traduction]

Chefs 9.

Nous aimerions que les prix des marchandises soient réglementés, comme auparavant, car les peaux de castor se vendaient à meilleur prix que ce qu’en offrent actuellement certaines personnes.

Réponse

Vous n’êtes soumis à aucune restriction du commerce, vous pouvez commercer avec ceux qui vendent aux prix les plus bas, ce qui est davantage dans votre intérêt que la limitation du prix du castor.

(Procès-verbal du Conseil exécutif de la Nouvelle-Écosse, 18 juillet 1768.)

101 Il ressort donc du dossier que, quelques années après la signature du traité, l’obligation des Mi’kmaq de ne commercer qu’avec les Britanniques est tombée en désuétude, tout comme l’obligation corrélative des Britanniques d’établir des postes de traite à l’intention des Mi’kmaq. Les deux parties ont contribué à l’extinction de l’obligation et, outre la doléance selon laquelle les prix étaient meilleurs lorsqu’ils étaient réglementés du temps des maisons de troc, ni l’une ni l’autre ne semblent avoir eu de regrets. Le régime de commerce exclusif et de maisons de troc était une mesure temporaire, qui visait à instaurer la paix dans une région perturbée et qui avait été convenue par des parties ayant depuis longtemps des rapports hostiles. Pour réaliser cette paix élusive, les parties ont convenu que les Mi’kmaq seraient privés de l’autonomie commerciale dont jouissent tous les sujets britanniques, mais que, en contrepartie de la perte de ce droit, on leur accorderait la possibilité de commercer à des maisons de troc sur une base stable et préférentielle. Lorsque la restriction aux activités commerciales des Mi’kmaq a cessé d’exister, la nécessité de compenser le retrait de leur autonomie commerciale a elle aussi disparu. Les Mi’kmaq ont dès lors acquis le droit général -- non issu de traité -- de chasser, de pêcher et de commercer que possédaient tous les sujets britanniques de la région. Les conditions justifiant le droit d’apporter des marchandises aux maisons de troc pour en faire le commerce, dont avaient convenu les parties, avaient cessé d’exister.

102 Comme le souligne le juge du procès, le contexte historique étaye l’opinion que les Britanniques voulaient que les Mi’kmaq conservent leur mode de vie traditionnel et que le commerce était important pour les Mi’kmaq. Partant, le juge Binnie estime que le régime commercial établi par les traités avait pour objet de favoriser l’autosuffisance des Mi’kmaq, et il conclut à l’existence d’un droit issu de traité de chasser, de pêcher et de commercer à des fins de subsistance. Toutefois, avec égards, le dossier historique n’étaye pas cette inférence. L’objet dominant des traités était d’empêcher les Mi’kmaq de maintenir des alliances avec les Français. À cette fin, les Britanniques ont exigé que les traités renferment une clause obligeant les Mi’kmaq à commercer exclusivement avec des agents britanniques, à des établissements britanniques -- les maisons de troc. Il en découle implicitement qu’on s’attendait à ce que les Mi’kmaq continuent de commercer. Mais cela n’étaye pas l’inférence que cette clause des traités a conféré un droit général de commercer à des fins de subsistance. La mention dans les traités du droit d’apporter des marchandises aux maisons de troc était nécessaire en raison de l’obligation faite aux Mi’kmaq de commercer avec les Britanniques et elle était accessoire à cette obligation, de plus elle ne saurait être considérée comme englobant un droit général de commercer issu de traité qui aurait survécu à la disparition du régime de commerce exclusif et de maisons de troc. Une telle interprétation aurait pour effet de transformer un droit précis dont les deux parties ont convenu en un droit non envisagé, de portée générale et indéfinie.

103 L’importance du commerce pour les Mi’kmaq a été reconnue de deux façons. Premièrement, comme nous l’avons vu précédemment, tant que les Mi’kmaq étaient tenus de commercer uniquement avec les Britanniques, ces derniers devaient mettre à leur disposition des maisons de troc où ils pouvaient commercer à des conditions favorables et se procurer les marchandises européennes qu’ils désiraient. Deuxièmement, comme je l’ai signalé, en signant un traité avec les Britanniques et en reconnaissant la souveraineté du roi britannique, les Mi’kmaq acquéraient d’office les droits dont jouissaient les autres sujets britanniques de la région. Même si, pendant qu’il a existé, le régime de commerce exclusif et de maisons de troc a primé ces droits, lorsqu’il a disparu, le droit des Mi’kmaq de commercer est demeuré protégé par les lois d’application générale de la province, de sorte que les Mi’kmaq étaient libres de commercer avec qui ils voulaient.

104 Je conclus que le juge du procès n’a pas commis d’erreur -- et, de fait, qu’il a manifestement eu raison -- en interprétant le dossier historique comme il l’a fait et en concluant au caractère limité du droit accordé par les traités.

(4) L’argument fondé sur le Traité de 1752

105 L’appelant fait valoir que, si on examine les traités de 1760 et 1761 en corrélation avec le Traité de 1752, l’inférence qui se dégage est que les parties considéraient que la clause relative au commerce conféraient aux Mi’kmaq un droit général de commercer. Aux termes du Traité de 1752, [traduction] «les dits Sauvages auront un entière Liberté d’apporter vendre à Halifax ou dans quelqu’autre Plantation que ce soit dans cette Province, les Pelletries, Vollailles Poissons, et toute autre Chose quils auront à vendre et le tout a tel Avantage quils en pourront tirer» (je souligne). Il est possible de prétendre que ces mots, contrairement à ceux utilisés dans les traités de 1760 et 1761, accordent un droit positif de commercer. L’appelant reconnaît que ce droit général, si c’est bien ce dont il s’agissait, a été supplanté par le libellé négatif et très différent des traités de 1760 et 1761. Toutefois, il suggère que la désuétude du régime de commerce exclusif et de maisons de troc établi par les traités de 1760 et 1761 a fait renaître le droit plus général de commercer prévu par le Traité de 1752. Toutefois, la difficulté que pose cet argument est que le Traité de 1752 a été entièrement remplacé par les nouveaux traités de 1760 et 1761, qui, fait significatif, ne font aucune mention d’un droit général de commercer. De plus, on ne peut supposer que les parties n’ont pas remarqué la différence de libellé entre les deux traités. La conclusion voulant que les parties auraient considéré qu’un droit général de commercer reprendrait effet si le régime de commerce exclusif et de maisons de troc tombait en désuétude n’est pas étayée par la preuve historique et, pour paraphraser Sioui, précité, revient à «aller plus loin que ce que permet le langage utilisé».

106 En résumé, l’examen du texte des traités, du dossier historique, des négociations qui ont précédé les traités entre les Britanniques d’une part et les Maliseet et les Passamaquody d’autre part, ainsi que de la conduite des Britanniques et des Mi’kmaq après la signature des traités appuient la conclusion du juge du procès que la clause du traité relative au commerce n’accordait qu’un «droit [limité] d’apporter» des marchandises à échanger aux maisons de troc, droit qui a cessé d’exister en même temps que l’obligation dont il découlait, savoir celle de commercer uniquement avec les Britanniques. La conclusion du juge du procès selon laquelle les traités n’accordaient aucun droit général de commercer doit être confirmée.

C. Les traités de 1760 et 1761 accordent‑ils le droit à des postes de traite gouvernementaux?

107 L’appelant soutient, tant à titre subsidiaire que supplétif, qu’il ressort clairement de la décision du juge du procès que les traités de 1760 et 1761 ont accordé le droit à l’établissement de maisons de troc ou à la désignation de commerçants patentés et que le gouvernement n’a pas respecté ce droit puisqu’il a cessé de fournir de tels mécanismes après les années 1780. Vu l’absence de postes de traite gouvernementaux et de toute justification de l’omission du gouvernement d’en établir, l’appelant fait valoir que la réglementation fédérale sur les pêches est incompatible avec son droit à un moyen de commercer en tant que Mi’kmaq et qu’elle est donc inapplicable à son égard ainsi qu’aux autres bénéficiaires des traités. Cet argument s’appuie sur un aspect de la conclusion du juge du procès tout en faisant abstraction de l’autre. Plus précisément, cet argument revendique le droit à des maisons de troc en tant que droit issu de traité autonome, sans tenir compte de la conclusion qu’il s’agissait d’un droit -- celui d’apporter des marchandises aux maisons de troc -- qui était tributaire de l’obligation de commercer exclusivement avec les Britanniques. Compte tenu de la conclusion du juge du procès que le «droit d’apporter» des marchandises aux maisons de troc pour en faire le commerce a cessé d’exister en même temps que l’obligation de commerce exclusif sur laquelle il reposait, il s’ensuit que les traités n’ont pas accordé un droit indépendant à des maisons de troc qui aurait survécu à la disparition du régime de commerce exclusif. Par conséquent, ce droit ne peut être invoqué au soutien de l’argument voulant qu’il existe, aujourd’hui, un droit de commercer qui exempterait l’appelant de l’application de la réglementation sur les pêches.

108 Même si l’appelant était en mesure de réfuter la conclusion du juge du procès que le «droit d’apporter» des marchandises a cessé d’exister en même temps que l’obligation de commerce exclusif dont il découlait, il n’a pas établi de quelle façon le manquement à l’obligation d’établir des maisons de troc l’exempte de l’application de la réglementation fédérale sur les pêches et, plus particulièrement, l’innocente des accusations d’avoir pris illégalement du poisson et de l’avoir vendu illégalement à un particulier. À mon avis, il est difficile de concevoir que l’obligation du gouvernement d’établir des maisons de troc aurait pu aller jusqu’à conférer un droit issu de traité de pêcher et un droit issu de traité de faire le commerce, avec des particuliers, du poisson pris en application du premier droit. Même une interprétation large du droit à des maisons de troc établies par le gouvernement ne nous permet pas de conclure à l’existence d’un droit général issu de traité de prélever les fruits de la terre et de la mer et de les vendre à n’importe qui.

109 Ce qui m’amène à une variante de l’argument de l’appelant concernant l’existence d’un droit à des maisons de troc. Lorsqu’on lui a demandé de préciser la nature et la portée du droit de commercer qu’il revendique, l’appelant a semblé, par moments, suggérer que cet aspect était sans importance. Il a prétendu que le fait de conclure que les traités avaient accordé le droit à un réseau de maisons de troc ou de commerçants patentés, aussi indéfinis que puissent être la portée de ce droit et son équivalent moderne, obligerait le gouvernement à justifier son omission d’établir des maisons de troc. En l’absence de justification, le gouvernement serait en défaut et ne pourrait faire appliquer sa réglementation contre l’appelant.

110 On en saurait dénier l’attrait de cet argument. Il implique, à première vue, plusieurs des préoccupations qui sous‑tendent les principes d’interprétation examinés au début des présents motifs. Les droits issus de traités des peuples autochtones doivent être interprétés de façon généreuse. L’honneur de la Couronne est présumé et doit être maintenu. Toute ambiguïté doit être tranchée en faveur des signataires autochtones. Malgré tout, cet argument ne saurait, à mon avis, être retenu.

111 La personne qui veut invoquer un droit issu de traité à l’encontre d’une accusation d’avoir contrevenu à une règle de droit canadienne doit tout d’abord établir l’existence d’un droit issu de traité qui protège, expressément ou par inférence, les activités en cause, voir: Sioui, précité, aux pp. 1066 et 1067. Ce n’est qu’ensuite qu’il incombe au gouvernement d’établir qu’il a tenu compte de ce droit ou que les limites dont il l’a assorti sont justifiées.

112 Examiner la question de la justification à partir d’un droit dont la portée ou l’équivalent moderne ne sont pas définis aurait pour effet de rendre virtuels les droits issus de traités et de rendre impossible la justification des limites dont ils sont assortis. Comment peut-on analyser utilement la question de la prise en compte d’un droit ou de la justification de ses limites sans avoir une idée de l’essence de ce droit et de sa portée actuelle? En l’absence d’une telle définition, comment le gouvernement peut‑il savoir dans quelle mesure il est justifié de porter atteinte au droit dans l’intérêt collectif des Canadiens? Comment les tribunaux peuvent-ils déterminer si le gouvernement qui tente de le faire a tracé la ligne au bon endroit? Renvoyer au «droit» dans l’abstrait comporte le risque d’aller à l’encontre de l’intention commune des parties au moment de la signature du traité et de créer de manière illégitime un droit non envisagé, de portée générale et indéfinie.

113 Dans toute action reprochant un manquement à un droit issu de traité, il faut non pas invoquer un droit indéfini et exiger la justification de toute atteinte à ce droit, mais plutôt définir l’essence de ce droit en recherchant son équivalent moderne. Ensuite, il est possible d’examiner utilement la question de savoir si la règle de droit en cause porte atteinte à ce droit et si cette atteinte est justifiée.

114 À partir du texte des traités et après une analyse approfondie de la preuve historique, le juge du procès a conclu que le seul droit de commercer conféré par les traités était le «droit d’apporter» des marchandises aux maisons de troc, qui a pris fin avec la disparition du régime de commerce exclusif et de maisons de troc. Cette constatation a mené à la conclusion qu’aucun manquement par la Couronne n’avait été établi et, par conséquent, qu’aucune prise en compte ou justification n’était nécessaire. Le dossier étaye amplement cette conclusion, et le juge du procès n’a commis aucune erreur de droit. Je ne vois aucun motif justifiant notre Cour d’intervenir.

VI. Justification

115 Comme j’ai conclu que les traités de 1760 et 1761 ne confèrent aucun droit général de commercer, il est inutile d’examiner les arguments portant précisément sur la question de la justification.

VII. Conclusion

116 Les traités de 1760 et 1761 ne comportent aucun droit existant de commercer qui exempte l’appelant de l’application de la réglementation fédérale sur les pêches. En conséquence, je rejetterais le pourvoi.

Pourvoi accueilli, les juges Gonthier et McLachlin sont dissidents.

Procureur de l’appelant: Bruce H. Wildsmith, Barss Corner, Nouvelle‑Écosse.

Procureur de l’intimée: Le procureur général du Canada, Halifax.

Procureur de l’intervenant le procureur général du Nouveau‑Brunswick: Le procureur général du Nouveau‑Brunswick, Fredericton.

Procureurs de l’intervenante West Nova Fishermen’s Coalition: Daley, Black & Moreira, Halifax.

Procureurs de l’intervenant Native Council of Nova Scotia: Burchell, Hayman, Barnes, Halifax.

Procureurs de l’intervenant Union of New Brunswick Indians: Getty, Bear, Fredericton.

Proposition de citation de la décision: R. c. Marshall, [1999] 3 R.C.S. 456 (17 septembre 1999)

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Origine de la décision

Date de la décision : 17/09/1999
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