Banque d’Amérique du Canada c. Société de Fiducie Mutuelle, [2002] 2 R.C.S. 601, 2002 CSC 43
Banque d’Amérique du Canada Appelante
c.
Société de Fiducie Clarica Intimée
Répertorié : Banque d’Amérique du Canada c. Société de Fiducie Mutuelle
Référence neutre : 2002 CSC 43.
No du greffe : 27898.
2001 : 11 décembre; 2002 : 26 avril.
Présents : Le juge en chef McLachlin et les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier, Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie, Arbour et LeBel.
en appel de la cour d’appel de l’ontario
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario (2000), 184 D.L.R. (4th) 1, 130 O.A.C. 149, 30 R.P.R. (3d) 167, [2000] O.J. No. 704 (QL), confirmant en partie une décision de la Cour de l’Ontario (Division générale) (1998), 18 R.P.R. (3d) 213, [1998] O.J. No. 1525 (QL). Pourvoi accueilli.
Frank J. C. Newbould, c.r., Benjamin T. Glustein et Aaron A. Blumenfeld, pour l’appelante.
Earl A. Cherniak, c.r., et Kirk F. Stevens, pour l’intimée.
Version française du jugement de la Cour rendu par
Le juge Major —
I. Introduction
1 La question de savoir si une cour de justice a compétence pour accorder l’intérêt à taux composé sur les dommages‑intérêts est controversée. Elle se pose à nouveau dans le cadre du présent pourvoi, dans les termes suivants : la cour peut‑elle ordonner le paiement d’intérêts composés antérieurs et postérieurs au jugement? Le juge de première instance de la Cour de l’Ontario (Division générale) a répondu par l’affirmative, mais la Cour d’appel de l’Ontario a infirmé cette décision.
2 Les articles 128 et 129 de la Loi sur les tribunaux judiciaires de l’Ontario, L.S.O. 1990, ch. C.43 (la « LTJ »), prescrivent les taux et les méthodes de calcul des intérêts antérieurs et postérieurs au jugement. Ils autorisent également le tribunal à utiliser d’autres taux et méthodes de calcul conformément à leurs dispositions.
3 L’appelante, qui invoque l’inexécution d’un contrat, a‑t‑elle droit à des intérêts composés antérieurs et postérieurs au jugement? J’estime qu’elle y a droit et, par conséquent, l’appel est accueilli.
II. Les faits
4 En 1987, Reemark Sterling I Ltd. (« Reemark ») projetait la construction à Scarborough, en Ontario, d’un immeuble en copropriété comprenant 300 unités résidentielles qu’elle comptait vendre à des investisseurs. Le 12 novembre 1987, Reemark a conclu, avec la Société de fiducie Mutuelle intimée (maintenant la Société de fiducie Clarica), une convention suivant laquelle la société de fiducie intimée s’engageait à consentir aux investisseurs le financement hypothécaire nécessaire pour acheter les unités de Reemark. Cette convention prenait la forme d’un Engagement de prêt hypothécaire postconstruction (l’« EPP »). Selon les stipulations de l’engagement, l’intérêt payable à la société de fiducie intimée sur les prêts hypothécaires était composé semestriellement. Le montant global du financement offert dans l’engagement s’élevait à 36,5 millions de dollars.
5 Reemark ne devait toucher les fonds qu’une fois les unités vendues et les hypothèques constituées. Dans l’intervalle, elle avait besoin de fonds pour entreprendre la construction de l’immeuble. Le 1er décembre 1988, la banque appelante et Reemark ont passé une convention de prêt à la construction (la « Convention de prêt »), dans laquelle la banque acceptait de consentir un prêt de 33 millions de dollars à Reemark. Selon la Convention de prêt, l’emprunt que Reemark devait rembourser portait intérêt au taux préférentiel de la banque appelante majoré de un pour cent et composé mensuellement.
6 Le 16 décembre 1988, la banque appelante, Reemark et la société de fiducie intimée ont signé un acte de cession de l’EPP (la « cession de l’EPP ») par lequel la société de fiducie intimée convenait de verser le produit de l’EPP à la banque appelante plutôt qu’à Reemark, jusqu’au remboursement du prêt à la construction.
7 Le 31 juillet 1991, dans le contexte de l’effondrement du marché immobilier du début des années quatre‑vingt‑dix, la société de fiducie intimée a refusé d’avancer les fonds prévus par l’EPP et a déclaré qu’elle ne les verserait qu’une fois de nouvelles conditions remplies. Le 18 décembre 1991, à l’issue de négociations, la société de fiducie intimée, la banque appelante et Reemark ont signé une nouvelle convention, l’Engagement de prêt hypothécaire postconstruction modifié (l’« EPPM »). L’EPPM stipulait les nouvelles conditions auxquelles la société de fiducie intimée devait verser à l’appelante le produit du financement hypothécaire à long terme. L’intimée a de nouveau refusé d’avancer des fonds à l’appelante. Après avoir nommé un séquestre à l’égard de l’immeuble, l’appelante l’a vendu au prix de 22,5 millions de dollars, somme bien inférieure au capital et aux intérêts composés courus.
8 L’appelante a poursuivi l’intimée pour inexécution de contrat. En première instance, le juge Farley a conclu que l’intimée avait manqué aux obligations que lui imposaient l’EPP, la cession de l’EPP et l’EPPM. Il a accordé à l’appelante des dommages‑intérêts avec intérêt composé pour les périodes antérieure et postérieure au jugement au taux prévu dans la Convention de prêt intégrée par renvoi à la cession de l’EPP. La Cour d’appel de l’Ontario a confirmé le jugement, sauf en ce qui concerne l’intérêt composé, qu’elle a remplacé par l’intérêt simple prévu à l’art. 128 LTJ. La différence entre l’intérêt composé et l’intérêt simple sur les dommages‑intérêts accordés s’élève à environ 5 millions de dollars, voire davantage.
III. Dispositions législatives applicables
9 Loi sur les tribunaux judiciaires, L.R.O. 1990, ch. C.43
128 (1) La personne qui a droit à une ordonnance de paiement d’une somme d’argent a le droit de demander que l’ordonnance lui accorde des intérêts sur cette somme, calculés au taux d’intérêt antérieur au jugement, depuis la date à laquelle la cause d’action a pris naissance jusqu’à la date de l’ordonnance.
. . .
(4) Il n’est pas accordé d’intérêts aux termes du paragraphe (1) :
. . .
b) sur les intérêts accumulés aux termes du présent article;
. . .
g) si le droit aux intérêts a sa source ailleurs que dans le présent article.
129 (1) La somme d’argent due aux termes d’une ordonnance, y compris les dépens devant être liquidés ou ceux fixés par le tribunal, porte intérêt au taux d’intérêt postérieur au jugement, à compter de la date de l’ordonnance.
. . .
(5) Il ne doit pas être accordé d’intérêts aux termes du présent article si un droit aux intérêts existe en vertu d’un autre article.
130 (1) Le tribunal peut, à l’égard de la totalité ou d’une partie de la somme qui porte intérêt aux termes de l’article 128 ou 129, s’il l’estime juste :
a) refuser les intérêts prévus à l’un ou l’autre article;
b) accorder des intérêts à un taux supérieur ou inférieur à celui qui est prévu à l’un ou l’autre article;
c) accorder des intérêts pour une période différente de celle qui est prévue à l’un ou l’autre article.
(2) Pour l’application du paragraphe (1), le tribunal tient compte :
a) de la fluctuation des taux d’intérêt du marché;
b) des circonstances de l’espèce;
c) du fait qu’un paiement anticipé a été effectué;
d) des faits relatifs à la divulgation de renseignements médicaux par le demandeur;
e) du montant demandé et du montant recouvré dans le cadre de l’instance;
f) du comportement de l’une ou l’autre partie, qui aurait eu pour effet d’abréger ou de prolonger indûment la durée de l’instance;
g) de tout autre facteur pertinent.
IV. Historique des procédures judiciaires
A. La Cour de l’Ontario (Division générale) (1998), 18 R.P.R. (3d) 213
10 Le juge de première instance a conclu qu’il y avait eu inexécution de contrat de la part de l’intimée pour plusieurs raisons : elle avait manqué à ses obligations de financement hypothécaire postconstruction et avait agi de mauvaise foi en refusant d’avancer les fonds prévus par l’EPP en 1991 et par l’EPPM en 1992, en retenant les services de nouveaux avocats et en causant ainsi un retard déraisonnable, en présentant des réquisitions qu’elle savait ou aurait dû savoir injustifiées et formulées uniquement à des [traduction] « fins de négociation » et, enfin, [traduction] « en prétendant, à la fin du mois de février 1992, être déchargée de l’obligation d’assurer le financement hypothécaire postconstruction à partir du 1er mars 1992 ».
11 Le juge de première instance a statué que, suivant l’EPP, l’appelante aurait touché 36,5 millions de dollars, représentant un montant net de 35 917 500 $ déduction faite d’un montant de 400 000 $ au titre des honoraires d’avocat et des débours et d’une commission d’engagement de 182 500 $ payable à la clôture des hypothèques individuelles. L’appelante a touché le produit de la vente de l’immeuble. Si l’on soustrait ce produit des sommes dues en application de la Convention de prêt à la fin du mois de mai 1993, un capital de 11 045 200,79 $ et des intérêts de 4 473 665,01 $ (calculés au taux préférentiel de la banque appelante majoré de un pour cent par année et composés mensuellement, conformément à la Convention de prêt) demeuraient impayés, soit un solde de 15 518 865,80 $ au total. De cette somme, le juge de première instance a déduit 600 000 $ pour tenir compte du taux d’inoccupation plus élevé que prévu, de sorte que l’intimée devait à l’appelante la somme de 14 918 865,80 $ le 1er juin 1993. Il a rajusté ce montant en y ajoutant l’intérêt composé mensuellement au taux préférentiel de la banque appelante majoré de un pour cent par année, soit le taux stipulé dans la Convention de prêt.
12 Pour déterminer le juste montant des intérêts antérieurs et postérieurs au jugement, le juge de première instance a convenu que l’appelante devait obtenir le taux d’intérêt prévu dans la Convention de prêt. Bien que l’appelante n’ait voulu fournir qu’un prêt‑relais, l’inexécution de l’intimée avait transformé ce prêt en prêt à long terme, de sorte qu’elle n’avait pu saisir d’autres occasions de placement, n’ayant pas reçu les sommes qui lui étaient dues et ne pouvant les utiliser pour consentir d’autres prêts. L’appelante a également soutenu que le paiement de l’intérêt simple serait indûment avantageux pour l’intimée, celle‑ci pouvant, dans l’intervalle, prêter les sommes impayées à ses taux d’intérêt composés habituels.
13 L’intimée s’est opposée au paiement de l’intérêt composé pour trois motifs. Premièrement, l’appelante n’avait pas formulé de demande en ce sens dans sa déclaration. Deuxièmement, le non‑paiement des sommes en cause ne l’a pas empêchée de saisir des occasions de placement, car elle aurait pu obtenir des fonds de sa société mère ou d’autres prêteurs. Enfin, le taux d’intérêt fixé dans la Convention de prêt ne devait pas s’appliquer à l’intimée, puisqu’elle n’était pas partie à ce contrat.
14 Le juge de première instance a écarté ces arguments. Il a confirmé que la déclaration pouvait être modifiée à toute étape de l’instance et que l’appelante, en soulevant à l’audience la question de l’intérêt composé, n’avait causé aucun préjudice à l’intimée, celle‑ci étant parfaitement au courant de la question. Selon lui, une institution financière ne pouvait emprunter des fonds sans engager de frais et l’intimée n’était pas étrangère à la Convention de prêt, mais devait en fait se substituer à l’appelante comme bailleur de fonds de Reemark.
15 Après avoir examiné les art. 128 et 129 LTJ, le juge Farley a exercé le pouvoir discrétionnaire que lui conférait l’art. 130 de recourir à une autre méthode de calcul. Il a cité le juge en chef Mason et le juge Wilson dans Hungerfords c. Walker (1989), 171 C.L.R. 125 (H.C. Austr.), p. 145‑146 et 149‑150, puis il a conclu qu’il s’agissait en l’espèce de l’inexécution d’un contrat de financement qui avait empêché la demanderesse de toucher des fonds au moment prévu conformément au contrat et permis par la même occasion à la défenderesse de conserver et de placer les sommes qu’elle aurait dû verser. Il est donc arrivé à la conclusion que les intérêts antérieurs et postérieurs au jugement devaient être composés, d’autant plus que la demanderesse et les défenderesses étaient, comme en l’espèce, des institutions financières dont les activités consistent à prêter régulièrement de l’argent à des taux d’intérêt composés.
16 Le dossier révèle que le taux d’intérêt stipulé dans chacune des conventions en cause, soit la Convention de prêt, l’EPP et la cession de l’EPP, était composé. L’intimée en a convenu, mais elle a opposé que l’intérêt composé avait cessé d’être exigible dès l’inexécution du contrat.
17 En résumé, le juge de première instance a déterminé que, en 1987, Reemark avait commencé à établir des plans en vue de la construction de l’immeuble en copropriété. Le 12 novembre 1987, Reemark et la société de fiducie intimée avaient conclu l’EPP suivant lequel l’intimée devait verser à Reemark la quasi‑totalité du prix d’une unité et toucher de la part des investisseurs les versements hypothécaires portant intérêt à un taux composé. Le 1er décembre 1988, Reemark et la banque appelante ont conclu la Convention de prêt par laquelle l’appelante prêtait à Reemark 33 millions de dollars à un taux d’intérêt composé. Le 16 décembre 1988, Reemark, l’appelante et l’intimée ont conclu la cession de l’EPP, Reemark cédant à l’appelante son droit aux sommes que devait lui verser l’intimée en exécution de l’EPP, jusqu’au remboursement du prêt à la construction. Ayant appris que l’intimée ne s’acquitterait pas des obligations contractées dans la cession de l’EPP ou dans une convention subséquente conclue par les parties, l’appelante a mis l’immeuble sous séquestre et l’a vendu pour la somme de 22,5 millions de dollars, bien inférieure au montant qui lui était dû suivant la Convention de prêt et la cession de l’EPP. Le juge de première instance a accordé à l’appelante des dommages‑intérêts équivalant à la perte subie plus l’intérêt au taux composé prévu dans la Convention de prêt.
B. La Cour d’appel de l’Ontario (2000), 184 D.L.R. (4th) 1
18 La Cour d’appel de l’Ontario a confirmé le jugement de première instance, sauf en ce qui a trait à l’intérêt composé. Le juge Goudge a dit que la cour ne pouvait présumer que l’appelante, du seul fait que son activité consistait à consentir des prêts, avait subi une perte de profits équivalant au taux d’intérêt auquel elle avait droit suivant la Convention de prêt. Selon lui, l’appelante devait prouver sa perte de profits.
19 De même, le juge Goudge a statué que l’art. 130 LTJ, qui confère à la cour le pouvoir discrétionnaire d’accorder des intérêts différents de ceux prescrits aux art. 128 et 129, ne permettait pas d’ordonner le paiement d’intérêts composés. À son avis, le pouvoir d’accorder des intérêts composés découle de la compétence générale de la cour en equity. Si les principes de l’equity justifient le versement d’intérêts composés, le droit à ces intérêts, suivant l’al. 128(4)g) et le par. 129(5), « a sa source ailleurs que dans le présent article » ou « existe en vertu d’un autre article ». Or, selon lui, il s’agissait en l’espèce d’une simple inexécution de contrat, de sorte que les principes de l’equity ne justifiaient pas que les dommages‑intérêts accordés portent intérêt à un taux composé.
V. La question en litige
20 Le juge de première instance avait‑il compétence pour accorder des intérêts composés pour les périodes antérieure et postérieure au jugement et, dans l’affirmative, a‑t‑il eu raison de le faire?
VI. Analyse
A. Compétence
(1) La valeur temporelle de l’argent
21 La valeur de l’argent diminue avec le temps. Un dollar vaut davantage aujourd’hui que demain. La dépréciation de l’argent est imputable à trois facteurs : (i) le coût de renonciation, (ii) le risque et (iii) l’inflation.
22 Le premier facteur, le coût de renonciation, correspond aux occasions manquées d’utiliser la somme dont on attend le versement. La valeur de la somme diminue à cause de l’impossibilité de l’utiliser. Le deuxième facteur, le risque, traduit l’incertitude inhérente au report de la possession de la somme. La possession d’une somme aujourd’hui est certaine, mais son versement ultérieur ne l’est pas. La somme dont on prévoit le versement ultérieur pourrait ne jamais être touchée. Le troisième facteur, l’inflation, reflète la fluctuation des prix. À cause de l’inflation, un dollar permet d’acheter plus de biens ou de services aujourd’hui que demain (G. H. Sorter, M. J. Ingberman et H. M. Maximon, Financial Accounting : An Events and Cash Flow Approach (1990), p. 14). La valeur temporelle de l’argent est un fait notoire et constitue l’une des pierres angulaires de tous les systèmes bancaires et financiers.
23 L’intérêt simple et l’intérêt composé traduisent chacun la valeur temporelle de la somme d’argent initiale, le capital. La différence entre les deux réside dans le fait que, contrairement à l’intérêt simple, l’intérêt composé tient compte de la valeur temporelle des versements d’intérêts. Comme dans l’exemple du dollar cité aux par. 21 et 22, l’intérêt exigible aujourd’hui, mais payé plus tard, voit sa valeur diminuer dans l’intervalle. L’intérêt composé indemnise le prêteur de la dépréciation de tout l’argent qui lui est dû et qui demeure impayé, l’intérêt en souffrance étant assimilé au capital dû.
24 L’intérêt simple crée une distinction artificielle entre la somme exigible à titre de capital et celle payable à titre d’intérêt. Dans le calcul de l’intérêt composé, chaque dollar est considéré comme un dollar; ce type d’intérêt traduit donc plus précisément la valeur de la possession d’une somme pendant une période donnée. L’intérêt composé est la norme dans les systèmes bancaires et financiers au Canada et dans le monde occidental, et tant l’appelante que l’intimée en exigent couramment le paiement.
(2) Dommages‑intérêts contractuels
25 Il existe deux méthodes pour fixer le montant des dommages‑intérêts contractuels. La première, ordinairement utilisée, est l’indemnisation de la perte du profit escompté, calculée en fonction de la valeur que le demandeur aurait reçue si le contrat avait été exécuté. La deuxième, utilisée plus rarement, est la restitution de l’avantage obtenu, calculée en fonction de l’avantage que le défendeur tire de l’inexécution du contrat.
(a) L’indemnisation de la perte du profit escompté
26 En général, les tribunaux fixent le montant des dommages‑intérêts en fonction de la perte du profit escompté lorsque la preuve de l’inexécution donne au demandeur le droit de recevoir la valeur de l’exécution promise (S. M. Waddams, The Law of Damages (3e éd. 1997), p. 267).
27 Dans l’arrêt Haack c. Martin, [1927] R.C.S. 413, le juge Rinfret dit ceci, à la p. 416 :
[traduction] La règle générale applicable à toute inexécution de contrat, énoncée comme suit par le baron Parke dans Robinson c. Harman, (1848) [1 Ex. 850, p. 855], s’applique en l’espèce :
Suivant la common law, lorsqu’une partie subit une perte par suite de l’inexécution d’un contrat, les dommages‑intérêts doivent, dans la mesure où une indemnité financière le permet, la placer dans la situation où elle se serait trouvée si le contrat avait été exécuté.
28 Comme la valeur de l’argent diminue avec le temps, l’octroi au demandeur, lors du procès, de la somme qu’il s’attendait à toucher si le contrat avait été exécuté au moment prévu ne le place pas dans la situation où il se serait trouvé si le contrat avait été dûment exécuté. Le demandeur obtient une somme inférieure à la perte du profit escompté, en raison (i) du coût de renonciation, (ii) du risque et (iii) de l’inflation. Il est privé de l’avantage que devait lui conférer le marché.
29 Pour accorder au demandeur des dommages‑intérêts équivalant à la valeur qu’aurait eue le contrat s’il avait été exécuté dans le délai prévu, la cour doit tout d’abord déterminer la valeur financière de la promesse faite au demandeur au moment où l’obligation aurait dû être exécutée, puis appliquer le taux d’intérêt et le mode de calcul appropriés pour tenir compte de la période pendant laquelle le demandeur a été privé de son dû.
(b) La restitution de l’avantage obtenu du fait de l’inexécution
30 L’autre façon de considérer la question est d’examiner l’effet de l’inexécution sur le défendeur. En matière contractuelle, il peut y avoir restitution lorsque le défendeur a réalisé, du fait de sa propre inexécution, un gain supérieur à celui qu’il pouvait escompter si le contrat avait été exécuté, et que la perte du demandeur est inférieure au gain du défendeur. Ainsi, le défendeur peut réaliser un gain même après avoir indemnisé pleinement le demandeur de son préjudice. L’inexécution contractuelle est alors qualifiée de rentable. Dans certains cas seulement, le tribunal peut ordonner au défendeur de restituer ce profit au demandeur (Waddams, op. cit., p. 474).
31 Les tribunaux évitent généralement de recourir à cette méthode de calcul des dommages‑intérêts afin de ne pas décourager l’inexécution rentable (c.‑à‑d. lorsque le demandeur est entièrement dédommagé et que la situation du défendeur est plus avantageuse que s’il avait respecté le contrat) (Waddams, op. cit., p. 473). L’inexécution rentable correspond à ce que les économistes décrivent comme l’optimum de Pareto : une partie peut être avantagée sans qu’aucune autre ne soit désavantagée; en d’autres termes, personne n’y perd. Les tribunaux ne devraient pas décourager l’inexécution rentable. Cette absence de désapprobation rappelle que les dommages‑intérêts pour inexécution contractuelle accordés par les tribunaux équivalent habituellement à la valeur du marché pour le demandeur.
32 Cependant, toutes choses étant égales par ailleurs, lorsqu’une somme doit être payée à une date déterminée, l’avantage que le défendeur tire de la possession de cette somme entre le moment de son exigibilité et celui de son paiement correspond exactement au préjudice que subit le demandeur du fait qu’il est privé de cette somme pendant le même intervalle. Ce résultat ne peut être assimilé à l’optimum de Pareto. Il s’agit plutôt d’une situation gagnant‑perdant. Le gain du défendeur correspond à la perte du demandeur, dont la valeur, n’eût été l’inexécution du défendeur, aurait échu au demandeur.
33 Afin d’éviter qu’un défendeur n’exploite à son avantage la valeur temporelle de l’argent en différant le paiement des dommages‑intérêts et en capitalisant la valeur temporelle de cette somme dans l’intervalle, les tribunaux doivent pouvoir inclure, dans les dommages‑intérêts accordés, des intérêts qui permettent au demandeur de récupérer la valeur acquise par le défendeur entre l’inexécution et le paiement des dommages‑intérêts.
(3) L’intérêt sur les jugements au Canada
34 Dans Costello c. Calgary (City) (1997), 152 D.L.R. (4th) 453 (C.A. Alb.), le juge Picard a tracé l’historique de l’intérêt en common law (aux p. 492-493) :
[traduction] Il a fallu attendre longtemps pour que soit reconnu, parcimonieusement, le droit aux intérêts en common law. Traditionnellement, les tribunaux refusaient d’accorder de façon générale les intérêts antérieurs au jugement parce qu’ils les estimaient usuraires, et les arguments en défaveur des intérêts composés leur paraissaient particulièrement convaincants à cause des (prétendues) difficultés de calcul : M.A. Waldron, The Law of Interest in Canada (Scarborough, Ont. : Carswell, 1992), p. 1 à 10 et 142. Avec le temps, on a abandonné à tout le moins le premier motif de refus et admis la sévérité de la common law. Les mesures législatives prises en conséquence avaient toutefois une portée limitée, à l’origine. L’article 28 de la Civil Procedure Act, 1833 (R.‑U.), 3 & 4 Will. 4, ch. 42 (mesure législative attribuée à lord Tenterden) ne permettait d’ordonner le paiement des intérêts que sur les créances ou sommes déterminées . . .
Cela ne signifie évidemment pas que la common law ignorait totalement les intérêts antérieurs au jugement non prévus par une disposition législative. Il y a toujours eu des exceptions. De toute évidence, des intérêts sont depuis longtemps accordés lorsque les parties l’ont prévu dans leur contrat ou que tel est l’usage du commerce : Page c. Newman (1829), 9 B. & C. 378, 109 E.R. 140.
35 Au Canada, les intérêts sur le montant d’un jugement peuvent être accordés depuis l’adoption, en 1837, de la loi intitulée An Act for the further amendment of the Law, and the better advancement of Justice, 7 Wm. 4, ch. 3 (H.‑C.). Voir Rowan c. Toronto R.W. Co. (1918), 43 O.L.R. 164 (C.A.), p. 173. La première loi prévoyant l’octroi par jugement des intérêts sur le montant d’une créance ou d’une somme certaine au Haut‑Canada est la loi intitulée Acte pour amender l’acte concernant la procédure du droit commun du Haut Canada, S. Prov. C. 1866, 29 & 30 Vict., ch. 42. La loi intitulée The Administration of Justice Act, 1884, S.O. 1884, ch. 10, prévoyait le versement des intérêts postérieurs au jugement dans certaines affaires de responsabilité délictuelle. La loi intitulée The Judicature Act, R.S.O. 1887, ch. 44, art. 88, a été la première loi à renfermer une disposition autorisant les intérêts postérieurs au jugement de façon générale. De nos jours, en Ontario, les intérêts antérieurs et postérieurs au jugement sont régis par les art. 128 à 130 LTJ.
(4) Les intérêts compensatoires
36 Dans son ouvrage intitulé The Law of Interest in Canada (1992), p. 127-128, M. A. Waldron explique que la théorie justifiant l’octroi des intérêts sur le montant du jugement était, initialement, que le comportement du défendeur était tel qu’une sanction supplémentaire s’imposait. De nos jours, les intérêts sur le montant d’un jugement jouent, à plus juste titre, un rôle compensatoire plutôt que punitif. Voici ce qu’elle écrit aux p. 127-128 :
[traduction] L’indemnisation est l’un des principaux objectifs du droit en matière de dommages‑intérêts. Or le demandeur qui a gain de cause et qui obtient à titre de dommages‑intérêts une somme établie il y a peut‑être plusieurs années, payable aujourd’hui en dollars dépréciés, est convaincu de se faire rouler. Il est en outre évident que l’un des moyens de remédier à cette situation consiste à ordonner le paiement des intérêts sur le montant des dommages‑intérêts accordés à partir d’une date pertinente donnée.
De nos jours, l’opinion largement prédominante parmi les commissions de réforme du droit et les théoriciens est que les intérêts antérieurs au jugement font à bon droit partie du processus d’indemnisation. [Citations omises.]
37 Après avoir reconnu que, historiquement, la common law ne permettait pas d’octroyer des intérêts composés, Waddams, op. cit., conclut, à la p. 437, que les tribunaux devraient pouvoir ordonner le versement d’intérêts composés pour assurer l’indemnisation complète du demandeur.
[traduction] [A]ucun principe ne paraît justifier qu’un tribunal ne puisse accorder des intérêts composés. S’il avait été indemnisé le jour où il a subi le préjudice, le demandeur aurait disposé d’un capital à placer; il aurait périodiquement touché de l’intérêt sur ce capital, qu’il aurait également placé. Le défendeur a quant à lui bénéficié des intérêts composés.
38 Malgré l’impossibilité historique d’octroyer des intérêts composés, il s’agit d’un bon moyen d’indemniser le demandeur du délai écoulé entre le moment où le droit aux dommages‑intérêts a pris naissance et le moment où ils sont enfin payés.
(5) Les articles 128 à 130 de la Loi sur les tribunaux judiciaires
39 Suivant les art. 128 à 130 LTJ, la personne qui se voit octroyer une somme à titre de dommages‑intérêts a le droit de toucher les intérêts sur cette somme entre le moment où la cause d’action prend naissance et celui où le jugement est rendu (les « intérêts antérieurs au jugement »), de même que pour la période comprise entre la date du jugement et celle du paiement intégral de la somme accordée (les « intérêts postérieurs au jugement »). La loi reconnaît qu’il est injuste que le demandeur obtienne au procès des dommages‑intérêts équivalant à ce qu’il aurait dû toucher le jour où la cause d’action a pris naissance, mais n’obtienne rien de plus pour le temps écoulé depuis, qui représente souvent plusieurs années. Les articles 128 et 129 LTJ prescrivent donc des taux d’intérêt et des méthodes de calcul applicables respectivement aux intérêts antérieurs au jugement et aux intérêts postérieurs au jugement, en l’absence de preuve de l’opportunité de recourir à autre méthode de calcul ou à un taux d’intérêt différent.
40 Il ressort clairement de l’al. 128(4)g), du par. 129(5) et de l’art. 130 LTJ, qui permettent tous au tribunal d’accorder d’autres intérêts que ceux expressément prévus aux art. 128 et 129, que les taux et les méthodes de calcul prescrits par ces articles s’appliquent en l’absence de taux et de méthodes de calcul plus appropriés. L’article 130 permet au tribunal, s’il l’estime juste, de modifier le taux d’intérêt ou la période pour laquelle l’intérêt est accordé. L’alinéa 128(4)g) lui permet d’accorder des intérêts antérieurs au jugement, et le par. 129(5) des intérêts postérieurs au jugement, lorsque le droit aux intérêts a sa source ailleurs que dans ces dispositions.
(6) Le droit aux intérêts qui a sa source ailleurs
41 Les tribunaux ont reconnu que l’equity pouvait conférer un autre droit aux intérêts, y compris à l’intérêt composé, que celui expressément prévu aux art. 128 et 129 LTJ. (Voir Brock c. Cole (1983), 142 D.L.R. (3d) 461 (C.A. Ont.); Claiborne Industries Ltd. c. National Bank of Canada (1989), 59 D.L.R. (4th) 533 (C.A. Ont.); Confederation Life Insurance Co. c. Shepherd (1996), 88 O.A.C. 398 (C.A.); Oceanic Exploration Co. c. Denison Mines Ltd., C. Ont. (Div. gén.), 8 mai 1998.) Il convient de signaler que dans Air Canada c. Ontario (Régie des alcools), [1997] 2 R.C.S. 581, par. 85, où notre Cour approuve Brock, précité, le juge Iacobucci insiste sur le fait que, selon l’equity, l’attribution d’intérêts composés est discrétionnaire. La simple inexécution de contrat n’exige pas de réprobation morale et elle ressortit habituellement à la common law, et non à l’equity.
42 En l’espèce, la Cour d’appel a reconnu que le tribunal pouvait accorder de l’intérêt composé dans l’exercice de sa compétence générale en equity et que, pour reprendre le libellé de l’al. 128(4)g) et du par. 129(5), le droit à l’intérêt composé fondé sur l’equity « a sa source ailleurs que dans le présent article » ou « existe en vertu d’un autre article ». Elle a conclu que l’equity ne s’appliquait pas et que le tribunal n’avait donc pas le pouvoir d’accorder de l’intérêt composé. Cette conclusion signifiait implicitement que le seul droit aux intérêts qui « a sa source ailleurs » est le droit à l’intérêt composé conféré par l’equity. Or tel n’est pas le cas, car un droit aux intérêts conféré par la common law peut constituer un droit aux intérêts qui « a sa source ailleurs ».
43 Le droit contractuel à l’indemnisation de la perte du profit escompté, reconnu en common law, constitue également une autre source du droit aux intérêts. Dans Westdeutsche Landesbank Girozentrale c. Islington London Borough Council, [1996] 2 All E.R. 961 (H.L.), p. 969, la cour a signalé que, par le passé, la common law ne permettait pas aux tribunaux d’accorder des intérêts composés, mais qu’elle les y autorise désormais. Comme le montre la jurisprudence de notre Cour, il en est ainsi parce que la common law a pu évoluer et s’adapter à la société. Dans Friedmann Equity Developments Inc. c. Final Note Ltd., [2000] 1 R.C.S. 842, 2000 CSC 34, par. 42, notre Cour a statué que la common law pouvait être modifiée au besoin :
(1) pour lui permettre de suivre l’évolution de la société,
(2) pour préciser un principe de droit ou
(3) pour éliminer une contradiction.
Notre Cour a précisé que la modification devait être graduelle et que ses conséquences devaient pouvoir être évaluées.
44 Pour reprendre la terminologie employée dans Costello, précité, p. 492‑493, on ne considère généralement plus que l’intérêt composé est usuraire et exige des calculs trop complexes. Il est désormais courant. Il s’applique aux prêts hypothécaires, comme à la plupart des autres prêts, y compris aux initiatives aussi méritoires que les prêts étudiants. La croissance d’une entreprise ou du produit intérieur brut d’un pays pendant un certain nombre d’années est souvent exprimée sous forme de taux composé annuellement. Le taux bancaire, que bon nombre de gens voient comme un indicateur de la santé et de l’orientation de l’économie, est un taux d’intérêt composé. C’est pour de telles raisons que la common law s’est adaptée à la réalité économique et permet de nos jours l’octroi d’intérêts composés. Les restrictions du passé ne devraient pas servir aujourd’hui à isoler le système juridique du reste du monde.
45 Si un tribunal ne pouvait accorder de l’intérêt composé pour l’inexécution d’un contrat de prêt stipulant lui‑même un intérêt composé, il ne pourrait octroyer au demandeur un dédommagement convenable équivalant à ce qu’il aurait touché si le contrat avait été dûment exécuté. Afin que la common law suive l’évolution de la société et que disparaisse la discordance entre l’indemnisation de la perte du profit escompté et la réticence antérieure des tribunaux à accorder de l’intérêt composé, cette réticence doit céder le pas lorsqu’une telle mesure est nécessaire pour accorder au demandeur l’avantage que le contrat devait lui conférer.
46 Toute démarche contraire serait source d’injustice et encouragerait les parties à se soustraire à leurs obligations contractuelles. Si les tribunaux devaient s’en tenir à l’intérêt simple lorsqu’ils fixent le montant des dommages‑intérêts pour inexécution du contrat, il pourrait en résulter un abus manifeste. En effet, l’argent prêté à un taux d’intérêt composé porterait intérêt à ce taux jusqu’à l’inexécution du contrat par l’emprunteur. Le prêteur intenterait ensuite une action et n’aurait droit qu’à l’intérêt simple sur le montant du jugement. L’emprunteur serait encouragé à ne pas rembourser son emprunt. Le droit contractuel existe non pas pour contrecarrer la volonté des parties à une convention, mais pour servir leurs intérêts. Il ne doit pas faire échec à leur intention commune, mais permettre aux parties, en l’absence de considérations de principe supérieures, d’obtenir l’avantage que devait leur conférer l’entente intervenue.
47 Je m’appuie à cet égard sur la décision Hadley c. Baxendale (1854), 9 Ex. 341, 156 E.R. 145, où la Cour de l’Échiquier était appelée à déterminer le montant qu’il convenait d’accorder à titre de dommages‑intérêts par suite de l’inexécution d’un contrat. Dans cette affaire, les propriétaires d’une minoterie de Gloucester avaient fait parvenir au bureau de Gloucester des défendeurs, qui étaient des transporteurs publics, un arbre brisé sans lequel la minoterie ne pouvait fonctionner. L’arbre devait être acheminé à Greenwich afin d’y servir de modèle pour la fabrication d’un nouvel arbre. Les demandeurs ont poursuivi les défendeurs pour omission d’acheminer la pièce à Greenwich dans un délai raisonnable. Ils ont demandé un dédommagement pour le manque à gagner occasionné par le fait que la minoterie ne pouvait être exploitée. À la p. 151, le baron Alderson explique la règle générale régissant l’octroi de dommages‑intérêts en matière contractuelle :
[traduction] Dans Alder c. Keighley (15 M. & W. 117), la cour a dit « que le jury doit appliquer certaines règles établies pour se prononcer ». Elle a ajouté : « et en l’espèce, une règle claire veut que le montant des dommages‑intérêts pour inexécution contractuelle soit établi en fonction du montant qui aurait été touché si le contrat avait été exécuté ».
Nous pensons que la règle qu’il convient d’appliquer dans une affaire comme celle dont nous sommes saisis est la suivante. Lorsque deux parties ont conclu un contrat et que l’une d’elles manque à ses obligations, les dommages‑intérêts que l’autre partie devrait recevoir pour l’inexécution du contrat correspondent à ceux que l’on peut justement et raisonnablement considérer soit comme ceux découlant naturellement, c.‑à‑d. selon le cours normal des choses, de l’inexécution du contrat, soit comme ceux que les parties pouvaient raisonnablement envisager, lors de la conclusion du contrat, comme conséquence probable de son inexécution.
48 La cour a conclu qu’il n’était pas certain que le retard déraisonnable dans l’acheminement de la pièce au technicien entraînerait l’interruption des activités de la minoterie. Les demandeurs auraient pu disposer d’une pièce de remplacement et l’utiliser dans l’intervalle. La cour a tranché en faveur des défendeurs, estimant que l’interruption des activités de la minoterie n’avait pas résulté naturellement du retard d’acheminement et que, lors de la conclusion du contrat, les parties n’avaient envisagé ni ce résultat ni le coût concomitant pour les demandeurs.
49 Pour ce qui est de l’omission, en l’espèce, de rembourser l’emprunt à l’échéance, on ne saurait dire que les parties n’ont pas envisagé le coût de ce retard lors de la conclusion de la Convention, d’autant plus qu’elles évoluaient toutes deux dans le secteur du crédit. Une convention de prêt stipulant un taux d’intérêt précis constitue un accord entre les parties sur le coût de l’emprunt d’une somme pendant une période donnée. Sauf circonstances exceptionnelles, le taux d’intérêt applicable à l’emprunt avant l’inexécution devrait s’appliquer également après celle‑ci. La réduction de ce taux serait injuste envers le prêteur.
50 Ces principes valent aussi bien pour les intérêts antérieurs au jugement que pour les intérêts postérieurs au jugement. Les intérêts antérieurs au jugement indemnisent le demandeur pour la période comprise entre la date d’échéance initiale et celle du jugement. Le droit des contrats peut exiger que ces intérêts soit composés afin que le demandeur obtienne l’avantage que devait lui conférer le marché. Toutefois, les dommages‑intérêts accordés ne sont pas nécessairement versés le jour où le jugement est rendu. Suivant le droit des contrats, le demandeur a droit, lorsque la somme lui est enfin versée, à la pleine valeur de l’avantage prévu. Lorsque les parties ont déjà convenu d’un taux d’intérêt composé ou que les circonstances le justifient, il paraît équitable que le tribunal ait le pouvoir d’accorder des intérêts composés postérieurs au jugement, à titre de dommages‑intérêts, afin que le demandeur soit entièrement dédommagé le jour où il touchera enfin la somme qui lui est due.
51 De plus, il serait illogique et injuste pour le demandeur que la somme accordée ne porte plus intérêt qu’à un taux simple après le jugement. Cela ne ferait que reporter, sans la supprimer, la période pendant laquelle le défendeur, en ne payant pas d’intérêts composés, bénéficierait d’un avantage qui devrait échoir au demandeur. Le défendeur serait encouragé à différer le paiement du montant du jugement. Je le rappelle, pour l’application du par. 129(5) LTJ, l’equity constitue une autre source du pouvoir d’accorder de l’intérêt composé. Étant donné qu’il serait injuste et illogique de refuser d’accorder également l’intérêt composé pour la période postérieure au jugement, en sus des réparations prévues par la common law, le tribunal pourrait exercer à bon droit sa compétence en equity pour l’accorder lorsqu’il a déjà été déterminé que les dommages‑intérêts pour inexécution contractuelle incluent l’intérêt composé pour la période antérieure au jugement.
52 Le pouvoir que la common law confère au tribunal d’accorder des dommages‑intérêts découle de l’application du droit des contrats. De plus, l’al. 128(4)g) et le par. 129(5) LTJ lui confèrent le pouvoir légal d’accorder des intérêts antérieurs et postérieurs au jugement à taux composé conformément à ce pouvoir de common law. Les tribunaux peuvent également exercer le pouvoir que leur confère l’equity d’attribuer de l’intérêt composé comme ils le font habituellement dans les affaires, notamment, de rétention fautive de fonds, et c’est le par. 129(5) LTJ qui leur confère le pouvoir légal d’accorder des intérêts postérieurs au jugement à taux composé dans l’exercice de cette compétence en equity.
B. Le tribunal de première instance a‑t‑il eu raison d’accorder l’intérêt composé?
53 En première instance, le juge Farley a conclu à l’inexécution de l’EPP et de la cession de l’EPP par l’intimée. Dans la cession de l’EPP, les parties ont convenu que l’intimée verserait à l’appelante les sommes que l’intimée devait verser à Reemark en application de l’EPP, jusqu’au remboursement du prêt à la construction consenti par l’appelante à Reemark. La Convention de prêt, y compris le taux d’intérêt composé, a été incorporée par renvoi à la cession de l’EPP.
54 L’intimée a fait valoir que l’appelante n’avait pas allégué son droit à l’intérêt composé sur les dommages‑intérêts. Cette question a été soulevée à l’instruction, où le juge de première instance a conclu que l’intimé n’avait subi aucun préjudice de ce fait puisque, si l’intimée l’exigeait, l’appelante pouvait alors présenter des éléments de preuve relativement à la question de savoir quels devraient être les intérêts intégrés aux dommages‑intérêts. La façon de procéder à cet égard à l’instruction relève à juste titre du pouvoir discrétionnaire du juge de première instance et, sauf préjudice ou erreur, la cour d’appel ne doit pas intervenir à la légère.
55 Règle générale, le tribunal n’accordera des intérêts antérieurs et postérieurs au jugement à taux composé que dans les affaires d’inexécution contractuelle où il est prouvé que les parties ont convenu, savaient ou auraient dû savoir que la somme faisant l’objet du litige porterait intérêt à un taux composé à titre de dommages‑intérêts. Dans les autres affaires, des intérêts composés peuvent être accordés à titre de dommages‑intérêts indirects, mais il faut alors satisfaire à l’exigence habituelle de prouver cet élément du préjudice.
56 Les dommages‑intérêts accordés par le juge de première instance tenaient compte à la fois de l’indemnisation de la perte du profit escompté et de la restitution de l’avantage obtenu du fait de l’inexécution.
(1) L’indemnisation de la perte du profit escompté
57 Entre la date de la cession de l’EPP et le remboursement du prêt à la construction, les sommes payables par l’intimée portaient intérêt au taux prévu dans la Convention de prêt, c’est‑à‑dire au taux préférentiel de la banque appelante majoré de un pour cent et composé mensuellement. Ces modalités étaient intégrées par renvoi à la cession de l’EPP. Il s’agissait du coût de l’emprunt.
58 L’intimée a manqué aux obligations qui lui incombaient en vertu de la cession de l’EPP en omettant de rembourser le prêt à la construction. Cette inexécution a eu pour effet d’augmenter le solde impayé du prêt au taux composé stipulé dans la Convention de prêt. Si cet emprunt avait été remboursé conformément à la cession de l’EPP, l’appelante aurait touché le capital initial plus l’intérêt composé mensuellement au taux préférentiel de l’appelante majoré de un pour cent, pour toute la période comprise entre la date à laquelle les intérêts ont commencé à courir et la date du règlement intégral. Toute somme inférieure versée à l’appelante ne tiendrait pas compte de la valeur temporelle de l’argent dont les parties étaient convenues.
(2) La restitution de l’avantage obtenu du fait de l’inexécution
59 L’intimée est une institution financière dont les activités consistent à consentir des prêts à des taux composés. À l’audience, il est apparu clairement que les prêts consentis par l’intimée depuis l’inexécution du contrat auraient été consentis à des taux composés. Le juge de première instance a conclu que, par suite de l’effondrement du marché immobilier, l’intimée avait été l’objet de pressions de la part du Bureau du surintendant des institutions financières et du ministère des Institutions financières, au moment où elle devait obtenir l’approbation de ces organismes de réglementation pour augmenter son multiplicateur et éviter toute réduction de son capital de base résultant de la déduction du montant de prêts jugés « douteux ». Le ratio capital/prêts de l’intimée étant devenu inférieur à celui exigé, il est raisonnable de conclure qu’elle a utilisé les fonds qu’elle devait à l’appelante pour soutenir des prêts déjà consentis à des taux d’intérêt composés.
60 Si elle avait été tenue de payer seulement l’intérêt simple relativement aux dommages‑intérêts, l’intimée aurait touché l’intérêt composé sur les sommes dues à l’appelante tout en ne versant elle‑même que l’intérêt simple. En manquant à ses obligations contractuelles, l’intimée se serait approprié le profit qui, selon le contrat, devait revenir à l’appelante.
61 On ne peut parler en l’espèce d’inexécution rentable. Le gain de l’intimée est réalisé aux dépens de l’appelante. L’octroi d’intérêts composés empêchera l’intimée de tirer avantage de son inexécution aux dépens de l’appelante. Le jugement de première instance donne un résultat satisfaisant en ce qui concerne tant l’indemnisation de la perte du profit escompté que la restitution de l’avantage obtenu du fait de l’inexécution.
VII. Conclusion
62 Les tribunaux ont compétence pour accorder des intérêts antérieurs et postérieurs au jugement tant en common law qu’en equity. L’alinéa 128(4)g) et le par. 129(5) LTJ leur permettent d’exercer ces pouvoirs plutôt que d’accorder les intérêts prescrits par ces dispositions. Le tribunal s’est prévalu de cette possibilité en l’espèce. En conséquence, l’ordonnance de la Cour d’appel est annulée et le jugement de première instance est rétabli. En conséquence, le pourvoi est accueilli. L’appelante a droit aux dépens devant toutes les cours.
Pourvoi accueilli avec dépens.
Procureurs de l’appelante : Borden Ladner Gervais, Toronto.
Procureurs de l’intimée : Lerner & Associates, Toronto.
