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§ Sauvé c. Canada (Directeur général des élections), 2002 CSC 68 (31 octobre 2002)

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Sens de l'arrêt : Le pourvoi est accueilli

Numérotation :

Référence neutre : 2002 CSC 68 ?
Numéro d'affaire : 27677
Identifiant URN:LEX : urn:lex;ca;cour.supreme;arret;2002-10-31;2002.csc.68 ?

Analyses :

Droit constitutionnel - Charte des droits - Droit de vote - Prisonniers - Disposition de la Loi électorale du Canada rendant inhabiles à voter à une élection fédérale les personnes détenues dans un établissement correctionnel et y purgeant une peine de deux ans ou plus - Ministère public reconnaissant que la disposition porte atteinte au droit de vote - L’atteinte est‑elle justifiée? - Charte canadienne des droits et libertés, art. 1, 3 - Loi électorale du Canada, L.R.C. 1985, ch. E‑2, art. 51e).

Droit constitutionnel - Charte des droits - Droits à l’égalité - Prisonniers - Disposition de la Loi électorale du Canada rendant inhabiles à voter à une élection fédérale les personnes détenues dans un établissement correctionnel et y purgeant une peine de deux ans ou plus - La disposition porte‑t‑elle atteinte aux droits à l’égalité? - Charte canadienne des droits et libertés, art. 15(1) - Loi électorale du Canada, L.R.C. 1985, ch. E‑2, art. 51e).

Élections - Personnes inhabiles à voter - Prisonniers - Disposition de la Loi électorale du Canada rendant inhabiles à voter à une élection fédérale les personnes détenues dans un établissement correctionnel et y purgeant une peine de deux ans ou plus - La disposition est‑elle constitutionnelle? - Charte canadienne des droits et libertés, art. 1, 3, 15(1) - Loi électorale du Canada, L.R.C. 1985, ch. E‑2, art. 51e).

L’alinéa 51e) de la Loi électorale du Canada interdit à « toute personne détenue dans un établissement correctionnel et y purgeant une peine de deux ans ou plus » de voter. La constitutionnalité de l’al. 51e) est contestée au motif qu’il va à l’encontre de l’art. 3 et du par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés et que sa justification ne peut se démontrer au regard de l’article premier. Devant la Cour fédérale, Section de première instance, le ministère public reconnaît que l’al. 51e) porte atteinte au droit de vote garanti par l’art. 3 de la Charte et le juge de première instance statue que l’atteinte n’est pas justifiée en vertu de l’article premier de la Charte. La Cour fédérale, à la majorité, annule la décision et confirme la constitutionnalité de l’al. 51e). Elle conclut que la violation de l’art. 3 peut se justifier dans une société libre et démocratique et que l’al. 51e) ne porte pas atteinte aux droits à l’égalité garantis par le par. 15(1) de la Charte.

Arrêt (les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier, Major et Bastarache sont dissidents) : Le pourvoi est accueilli.

Le juge en chef McLachlin et les juges Iacobucci, Binnie, Arbour et LeBel : Pour justifier l’atteinte portée à un droit garanti par la Charte au regard de l’article premier, le gouvernement doit démontrer qu’elle vise un but ou objectif valide du point de vue constitutionnel, et que les mesures choisies sont raisonnables et leur justification peut se démontrer. L’argument du gouvernement selon lequel le fait de priver les détenus du droit de vote appelle la retenue parce que c’est une question de philosophie sociale et politique est rejeté. La retenue peut se révéler appropriée à l’égard d’une décision impliquant des principes opposés en matière politique et sociale. Elle ne l’est pas, cependant, à l’égard d’une décision ayant pour effet de limiter des droits fondamentaux. Le droit de vote est un droit fondamental pour notre démocratie et la primauté du droit, et il ne peut être écarté à la légère. Les restrictions au droit de vote exigent non pas une retenue judiciaire, mais un examen approfondi. Les rédacteurs de la Charte ont souligné l’importance privilégiée que revêt ce droit non seulement en employant des termes généraux et absolus, mais aussi en le soustrayant à l’application de l’art. 33, la clause de dérogation. L’argument portant que la nature philosophique ou symbolique des objectifs du gouvernement commande en soi la retenue est également rejeté. Le législateur ne peut s’appuyer sur de nobles objectifs pour soustraire la législation à un examen fondé sur la Charte. En l’espèce, l’al. 51e) n’est pas justifié selon l’article premier de la Charte.

Le gouvernement n’a pas réussi à cerner les problèmes spécifiques qui nécessitent la privation du droit de vote; il est donc difficile de conclure qu’elle vise un but urgent et réel. Vu l’absence de problème spécifique, le gouvernement invoque deux objectifs généraux pour justifier l’al. 51e) : (1) accroître la responsabilité civique et le respect de la règle de droit; et (2) infliger une sanction supplémentaire, ou « faire ressortir les objets généraux de la sanction pénale ». Cependant, les objectifs généraux et symboliques rendent l’analyse de la question de la justification plus difficile. Le premier objectif pourrait être invoqué à l’égard de presque toutes les lois criminelles et de nombreuses mesures non criminelles. Pour ce qui est du deuxième objectif, le dossier n’indique pas précisément pourquoi le législateur a estimé qu’il fallait infliger une sanction supplémentaire à cette catégorie de prisonniers en particulier, ni quels objectifs, autres que ceux réalisés par les peines déjà prévues, le législateur espérait ainsi atteindre. Toutefois, la prudence nous conseille de procéder à l’analyse de la proportionnalité au lieu de rejeter catégoriquement ces objectifs.

L’alinéa 51e) ne répond pas au critère de la proportionnalité. En particulier, le gouvernement n’a pas réussi à établir un lien rationnel entre la privation du droit de vote prévue à l’al. 51e) et les objectifs qu’il poursuit. En ce qui concerne le premier objectif, à savoir accroître la responsabilité civique et le respect de la règle de droit, le fait de priver les détenus du droit de vote risque plus de transmettre des messages qui compromettent le respect de la règle de droit et de la démocratie que des messages qui prônent ces valeurs. La légitimité de la loi et l’obligation de la respecter découlent directement du droit de vote de chaque citoyen. Priver les prisonniers du droit de vote équivaut à abandonner un important moyen de leur inculquer des valeurs démocratiques et le sens des responsabilités sociales. La nouvelle théorie politique du gouvernement qui permettrait aux représentants élus de priver du droit de vote une partie de la population n’a pas sa place dans une démocratie fondée sur des principes d’inclusion, d’égalité et de participation du citoyen. Que les démocraties autoproclamées n’adhèrent pas toutes à cette conclusion renseigne peu sur ce que permet la vision canadienne de la démocratie consacrée dans la Charte. De plus, l’argument portant que seuls ceux qui respectent la loi devraient participer au processus politique est inacceptable. Le retrait du droit de vote fondé sur une supposée absence de valeur morale est incompatible avec le respect de la dignité humaine qui se trouve au cœur de la démocratie canadienne et de la Charte. Il va également à l’encontre du libellé même de l’art. 3 de la Charte, du fait qu’il ne peut faire l’objet d’une dérogation par application de l’art. 33, et de l’idée que les lois commandent l’obéissance parce qu’elles émanent de ceux dont elles régissent le comportement.

Pour ce qui est du deuxième objectif, à savoir infliger une sanction appropriée, le gouvernement ne présente aucune théorie convaincante pour expliquer pourquoi on devrait lui permettre de retirer ce droit démocratique fondamental à titre de peine infligée par l’État. Le retrait du droit de vote n’est pas conforme aux exigences en matière de peine appropriée, à savoir que la peine ne doit pas être arbitraire et qu’elle doit viser un objectif valide en droit criminel. Pour ne pas être arbitraire, la peine doit être ajustée aux actions et à la situation particulière du contrevenant. L’alinéa 51e) en tant que peine a peu à voir avec le crime particulier commis par le contrevenant. Quant à l’objectif pénal légitime, ni le dossier ni le bon sens n’appuient la prétention que la privation du droit de vote a pour effet de dissuader les criminels ou de les réadapter. En imposant une sanction qui s’applique indistinctement à tous les détenus, indépendamment du crime commis, du préjudice causé ou du caractère normatif de leur comportement, l’al. 51e) ne satisfait pas aux exigences d’une sanction ayant un effet réprobateur et infligeant un châtiment et n’a donc pas de lien rationnel avec l’objectif invoqué par le gouvernement.

La disposition contestée ne porte pas atteinte au droit de vote de façon minimale. L’alinéa 51e) a une portée trop large, touchant de nombreuses personnes qui, de l’avis même du gouvernement, ne devraient pas être visées. Il ne peut être justifié du seul fait qu’il est moins restrictif qu’une exclusion générale de tous les détenus du droit de vote.

Enfin, les effets négatifs de la privation du droit de vote l’emporteraient facilement sur les minces effets bénéfiques pouvant en découler. Priver les prisonniers du droit de vote a des effets négatifs sur les intéressés et sur le système pénal. Cela fait disparaître un moyen de susciter le développement social et sape les lois et politiques correctionnelles visant la réadaptation et la réinsertion sociale. Compte tenu du nombre disproportionné d’Autochtones dans les pénitenciers, les effets négatifs de l’al. 51e) sur les prisonniers sont disproportionnés à l’égard de la population autochtone déjà désavantagée du Canada.

Étant donné que l’al. 51e) porte atteinte de manière injustifiée à l’art. 3 de la Charte, il n’est pas nécessaire d’examiner l’argument subsidiaire selon lequel il viole le droit à l’égalité garanti par le par. 15(1) de la Charte.

Les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier, Major et Bastarache (dissidents) : La présente affaire repose sur des considérations philosophiques, politiques et sociales dont la « preuve scientifique » ne peut être faite. Elle comporte des justifications soit favorables soit défavorables à la restriction du droit de vote fondées sur des arguments de principe ou énoncés de valeurs de nature axiomatique. Devant de telles justifications, la Cour doit s’en remettre au libellé de l’article premier de la Charte, ainsi qu’aux principes fondamentaux qui sous‑tendent tant l’article premier que le lien entre cette disposition et les droits et libertés garantis par la Charte. En particulier, l’article premier exige de la Cour qu’elle tienne compte du fait que différentes philosophies sociales ou politiques peuvent étayer les justifications favorables ou défavorables à la restriction d’un droit. Dans un tel contexte, lorsque la Cour est appelée à arbitrer des philosophies sociales ou politiques opposées touchant à la question du droit de vote, ce n’est pas simplement parce qu’elle approuve ou préfère l’une d’elles que nécessairement elle désapprouve l’autre ou montre que celle‑ci ne résistera pas à un examen fondé sur la Charte. Si celle avancée par le législateur justifie raisonnablement la restriction du droit dans le cadre d’une société libre et démocratique, elle doit être tenue pour constitutionnelle. Devant des philosophies sociales ou politiques opposées, le principal facteur à prendre en considération pour ce qui est de la justification en vertu de l’article premier est le caractère raisonnable. L’article premier de la Charte n’oblige pas le législateur ni n’autorise la Cour à établir un ordre de priorité parmi différentes philosophies sociales ou politiques raisonnables, mais permet seulement à la Cour d’annuler une restriction qui n’est pas raisonnable et qui ne peut être justifiée dans le cadre d’une société libre et démocratique. La Cour n'a donc pas à déterminer si le législateur a pris ou non une bonne décision de politique générale, mais plutôt si, parmi les positions de principe qu'autorise la Charte, celle qu'il a adoptée est acceptable.

La Cour étant appelée à se prononcer sur des choix en matière de philosophies sociales ou politiques et à façonner des valeurs —- dont certaines sont susceptibles d'être étrangères à la Charte, mais de revêtir une importance fondamentale pour les Canadiens —-, à les formuler et à leur donner une application pratique, le « dialogue » entre les tribunaux et le Parlement s'impose tout particulièrement. La métaphore du dialogue ne signifie pas un affaiblissement de la norme de justification en application de l’article premier. Elle signifie simplement que, lorsque le législateur, après une analyse complète et rigoureuse fondée sur l’article premier, a convaincu le tribunal qu’il a apporté à un droit une restriction raisonnable dont la justification peut se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique, le dialogue prend fin. En l’espèce, il y a eu « dialogue » dans la mesure où, bien avant la décision de la Cour d’appel fédérale, le législateur a examiné la nature du droit de vote et, plus particulièrement, la question de l’inhabilité des prisonniers à voter. Cet examen faisait manifestement suite aux nombreuses décisions judiciaires rendues à ce sujet. L’adoption de l’al. 51e) de la Loi électorale du Canada et sa justification devant les tribunaux indiquent que le législateur a tracé une ligne.

En l’espèce, bien qu’il ait été reconnu que l’al. 51e) de la Loi électorale du Canada porte atteinte à l’art. 3 de la Charte, cette atteinte constitue une restriction raisonnable dont la justification peut se démontrer dans une société libre et démocratique. Les objectifs de l’al. 51e) sont urgents et réels. Les deux objectifs se fondent sur une philosophie sociale ou politique, à la fois raisonnable et rationnelle. Le premier objectif, à savoir accroître la responsabilité civique et le respect de la règle de droit, est lié à la promotion du sens civique. La réprobation sociale des actes criminels graves reflète un point de vue moral garantissant le respect du contrat social et de la règle de droit et affirmant l’importance du lien entre l’individu et la collectivité. La « promotion de la responsabilité civique » peut avoir un caractère abstrait ou symbolique, mais des objectifs symboliques ou abstraits peuvent être valables en soi et ne doivent pas être minimisés du simple fait qu’ils sont symboliques. Le deuxième objectif est l’accroissement de la réalisation des objectifs généraux de la sanction pénale. L’alinéa 51e) a clairement un aspect punitif et inflige un châtiment. Le législateur peut légitimement concevoir les sanctions et les peines qu’il convient d’infliger aux auteurs d’actes criminels graves. L’inhabilité à voter est une incapacité civile découlant de la déclaration de culpabilité.

L’alinéa 51e) satisfait au critère de la proportionnalité. Premièrement, il existe un lien rationnel entre la disposition contestée et les objectifs. Bien que l’existence d’un lien causal entre l’inhabilité des détenus à voter et les objectifs ne puisse être démontrée de façon empirique, la raison, la logique et le bon sens, ainsi que d’abondants témoignages d’experts, permettent de conclure qu’il y a un lien rationnel entre l’inhabilité à voter des personnes incarcérées pour avoir commis des actes criminels graves et les objectifs de promouvoir la responsabilité civique et le respect de la règle de droit et de favoriser la réalisation des objectifs généraux de la sanction pénale. En ce qui concerne le premier objectif, le retrait du droit de vote aux personnes incarcérées pour avoir commis des actes criminels graves ne porte pas atteinte à leur dignité, mais la reconnaît. De plus, le retrait du droit de vote aux auteurs d’actes criminels graves sert à transmettre à la collectivité et aux contrevenants eux‑mêmes le message que la collectivité ne tolérera pas la perpétration d’infractions graves. La société peut donc suspendre temporairement le droit de vote des auteurs d’actes criminels graves pour affirmer que la responsabilité civique et le respect de la règle de droit, en tant qu’objectifs légitimes, sont des conditions préalables à la participation démocratique. Pour ce qui est du deuxième objectif, la privation du droit de vote a été soigneusement adaptée de manière à ne viser que les personnes qui ont commis un acte criminel grave, et il ressort du dossier que la privation du droit de vote est perçue comme significative par les prisonniers eux‑mêmes et peut donc contribuer à leur réadaptation. Enfin, de nombreuses autres démocraties, en optant pour une forme ou une autre d’inhabilité des prisonniers à voter, ont également conclu à l’existence d’un lien entre des objectifs semblables à ceux avancés en l’espèce et les moyens retenus pour exclure les détenus de l’électorat.

Deuxièmement, l’atteinte au droit garanti par la Charte est minimale. Il s’agit d’examiner la limite qui a été tracée. L’État n’est pas tenu d’adopter le moyen le moins attentatoire qui soit pour favoriser la réalisation des objectifs. Cependant, à efficacité égale, il doit privilégier le moyen sensiblement moins attentatoire. En l’espèce, aucune mesure moins attentatoire ne serait tout aussi efficace. Seuls les « auteurs d’actes criminels graves », définis par le législateur, sont inhabiles à voter. Comme le législateur a fixé la limite de deux ans pour déterminer quels contrevenants incarcérés ont commis des actes criminels suffisamment graves pour justifier la perte du droit de vote, aucune autre ligne de démarcation ne pourrait avoir la même efficacité. L’égalité sur le plan de l’efficacité est une dimension de l’analyse qui ne doit pas être sous‑estimée, en ce qu’elle se rattache directement au pouvoir du législateur de poursuivre efficacement ses objectifs légitimes. Toute autre ligne de démarcation préconisée équivaut à évaluer après coup le choix du législateur quant à savoir ce qu’est un acte criminel « grave ». La disposition est raisonnablement bien adaptée en ce que l’inhabilité reflète la durée de la peine et de l’incarcération réelle, qui elle reflète la gravité du crime commis et la progression prévisible vers la réalisation des objectifs ultimes que sont la réadaptation et la réinsertion sociale. L’alinéa 51e) n’est pas arbitraire : il se rattache directement à des catégories de comportement en particulier. La limite de deux ans s’appuie également sur des considérations d’ordre pratique. Par ailleurs, étant donné que la Cour a donné l’impression qu’il appartenait au législateur de précisément tracer la limite, après l’audition de la première affaire Sauvé en 1993, il est nécessaire de respecter la limite qu’il a fixée. L’analyse de philosophies sociales ou politiques et la conciliation de valeurs dans le contexte de l’application de la Charte doivent tenir compte du fait que de nombreux dosages raisonnables et rationnels sont possibles. C’est au législateur de choisir une limite parmi différentes alternatives acceptables, surtout qu’en l’espèce toute autre limite ne serait pas aussi efficace, étant donné que celle fixée par le législateur correspond à ce qui, selon lui, constitue une activité criminelle grave.

Troisièmement, considérés dans leur contexte global, les objectifs et les effets bénéfiques l’emportent sur l’inhabilité temporaire à voter de l’auteur d’un acte criminel grave. L’adoption de cette mesure est bénéfique en soi. La loi, intrinsèquement, exprime des valeurs sociales à l’égard du comportement criminel grave et du droit de vote dans la société. Une valeur se dégage du message : ceux qui commettent des actes criminels graves seront temporairement privés d’une facette de l'égalité politique des citoyens. De plus, l’inhabilité temporaire à voter est perçue comme significative par les contrevenants eux‑mêmes et pourrait avoir un effet positif permanent sur le plan de la réadaptation. L’effet le plus clairement préjudiciable de l’al. 51e) est la perte temporaire possible du droit de vote. Ce préjudice doit cependant être apprécié d’après les objectifs du législateur et le contexte dans son ensemble. Selon les données statistiques mentionnées par la Cour d’appel fédérale, cette disposition ne vise que les auteurs d’infractions graves et les récidivistes et la plupart des détenus ne seront privés du droit de vote qu’à un seul scrutin. Étant donné que la durée de l’inhabilité est directement liée à celle de l’incarcération, il est en fait possible qu’un détenu ayant perpétré un acte criminel grave ne soit jamais privé du droit de vote dans la mesure où il pourrait ne pas y avoir d’élections au cours de cette période. Vu le contexte particulier de la présente espèce, où la justification avancée par le législateur trouve sa source dans une philosophie sociale ou politique non susceptible d’être étayée par une preuve au sens où on l’entend habituellement, il convient de faire preuve de retenue parce que la disposition contestée soulève des questions de philosophie et de politique pénales.

L’alinéa 51e) ne porte pas atteinte au par. 15(1) de la Charte. Même si l’on suppose que la loi établit une distinction d’après des caractéristiques personnelles, les prisonniers ne forment pas un groupe protégé par un motif analogue ou un motif énuméré au par. 15(1). L’incarcération ne résulte pas de l’application stéréotypée d’une présumée caractéristique de groupe. Le fait d’être détenu est imputable à la perpétration d'un acte criminel grave, acte que l’intéressé a perpétré lui‑même. La caractéristique commune aux membres du groupe est l’activité criminelle antérieure. L’argument voulant que l’emprisonnement devrait être reconnu à titre de motif analogue en raison de son effet préjudiciable ou de la discrimination qui en résulte indirectement du fait que les Autochtones constituent un pourcentage « disproportionné » des prisonniers doit être rejeté. Il n’est pas plausible de dire que la disposition sur l’inhabilité temporaire à voter vise de quelque manière les Autochtones. L’incarcération n’est pas nécessairement attribuable à une caractéristique personnelle, comme la race ou l’origine ethnique, ni liée nécessairement à la condition sociale. Elle découle strictement de la perpétration d’un acte criminel grave.


Parties :

Demandeurs : Sauvé
Défendeurs : Canada (Directeur général des élections)

Texte :

Sauvé c. Canada (Directeur général des élections), [2002] 3 R.C.S. 519, 2002 CSC 68

Richard Sauvé Appelant

c.

Le procureur général du Canada, le Directeur général des élections

du Canada et le Solliciteur général du Canada Intimés

et entre

Sheldon McCorrister, Président, Lloyd Knezacek, Vice‑président,

en leur propre nom et au nom du Comité chargé du bien‑être des

détenus de l’Établissement de Stony Mountain, et Clair Woodhouse,

Président, Aaron Spence, Vice‑président, en leur nom et au nom de

la Fraternité des autochtones de l’Établissement de Stony Mountain,

et Serge Bélanger, Emile A. Bear et Randy Opoonechaw Appelants

c.

Le procureur général du Canada Intimé

et

Le procureur général de l’Alberta, le procureur général

du Manitoba, l’Association canadienne des sociétés Elizabeth Fry,

la Société John Howard du Canada, la British Columbia Civil

Liberties Association, l’Aboriginal Legal Services of Toronto Inc.

et l’Association du Barreau canadien Intervenants

Répertorié : Sauvé c. Canada (Directeur général des élections)

Référence neutre : 2002 CSC 68.

No du greffe : 27677.

2001 : 10 décembre; 2002 : 31 octobre.

Présents : Le juge en chef McLachlin et les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier, Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie, Arbour et LeBel.

en appel de la cour d’appel fédérale

POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel fédérale, [2000] 2 C.F. 117, 180 D.L.R. (4th) 385, 248 N.R. 267, 29 C.R. (5th) 242, 69 C.R.R. (2d) 106, [1999] A.C.F. no 1577 (QL), qui a accueilli l’appel des intimés et rejeté l’appel incident des appelants contre une décision de la Section de première instance, [1996] 1 C.F. 857, 106 F.T.R. 241, 132 D.L.R. (4th) 136, [1995] A.C.F. no 1735 (QL). Pourvoi accueilli, les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier, Major et Bastarache sont dissidents.

Fergus J. O'Connor, pour l’appelant Richard Sauvé.

Arne Peltz, pour les appelants Sheldon McCorrister, Lloyd Knezacek, Clair Woodhouse, Aaron Spence, Serge Bélanger, Emile A. Bear et Randy Opoonechaw.

David G. Frayer, c.r., et Gérald L. Chartier, pour les intimés.

Thomas W. Wakeling et Gerald D. Chipeur, pour l’intervenant le procureur général de l’Alberta.

Heather S. Leonoff, c.r., pour l’intervenant le procureur général du Manitoba.

Allan Manson et Elizabeth Thomas, pour les intervenantes l’Association canadienne des sociétés Elizabeth Fry et la Société John Howard du Canada.

John W. Conroy, c.r., pour l’intervenante la British Columbia Civil Liberties Association.

Kent Roach et Brian Eyolfson, pour l’intervenante l’Aboriginal Legal Services of Toronto Inc.

Sylvain Lussier, pour l’intervenante l’Association du Barreau canadien.

Version française du jugement du juge en chef McLachlin et des juges Iacobucci, Binnie, Arbour et LeBel rendu par

1 Le Juge en chef — Le droit de vote de tout citoyen, garanti par l’art. 3 de la Charte canadienne des droits et libertés, se trouve au cœur de la démocratie canadienne. La loi mise en cause dans le présent pourvoi prive du droit de vote une certaine catégorie de personnes — celles qui purgent une peine de deux ans ou plus dans un établissement correctionnel. Il s’agit de savoir si le gouvernement a établi que cette privation du droit de vote est autorisée en vertu de l’article premier de la Charte parce qu’elle s’inscrit « dans des limites [. . .] raisonnables [. . .] dont la justification [peut] se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique ». Je conclus que non. Il faut une bonne raison pour entraver le droit de vote, qui se trouve au cœur de la démocratie canadienne. Or, les raisons présentées en l’espèce ne suffisent pas.

I. Les dispositions législatives

2 La version antérieure de l’al. 51e) de la Loi électorale du Canada, L.R.C. 1985, ch. E-2, interdisait à tous les détenus de voter aux élections fédérales, peu importe la durée de leur peine. Cette disposition a été déclarée inconstitutionnelle parce qu’elle constituait une atteinte injustifiée au droit de vote garanti par l’art. 3 de la Charte : Sauvé c. Canada (Procureur général), [1993] 2 R.C.S. 438. Le législateur a réagi à ce jugement en remplaçant cette disposition par un nouvel al. 51e) (L.C. 1993, ch. 19, art. 23), qui prive du droit de vote tous les détenus purgeant une peine de deux ans ou plus. L’alinéa 51e), qui est repris essentiellement sous le même libellé à l’al. 4c) de la Loi (L.C. 2000, ch. 9), et les dispositions pertinentes de la Charte sont reproduits ci‑après.

Loi électorale du Canada, L.R.C. 1985, ch. E‑2

51. Les individus suivants sont inhabiles à voter à une élection et ne peuvent voter à une élection :

. . .

e) toute personne détenue dans un établissement correctionnel et y purgeant une peine de deux ans ou plus;

Charte canadienne des droits et libertés

1. La Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits et libertés qui y sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique.

. . .

3. Tout citoyen canadien a le droit de vote et est éligible aux élections législatives fédérales ou provinciales.

. . .

15. (1) La loi ne fait acception de personne et s’applique également à tous, et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination, notamment des discriminations fondées sur la race, l’origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l’âge ou les déficiences mentales ou physiques

II. Les jugements

A. Cour fédérale, Section de première instance, [1996] 1 C.F. 857

3 Le juge Wetston, de la Section de première instance, statue que l’al. 51e) de la Loi électorale du Canada porte atteinte au droit de vote garanti par la Charte sans que la justification de cette atteinte puisse se démontrer, et qu’il est donc de nul effet. Bien qu’il estime que les objectifs du gouvernement sont urgents et réels, il conclut que le retrait du droit de vote à tous les détenus purgeant une peine de deux ans ou plus a une portée trop générale et ne satisfait pas au critère de l’atteinte minimale. De plus, il conclut que la suppression du droit de vote « nuit à la réadaptation des contrevenants et leur réinsertion sociale » (p. 913). Les conséquences négatives de la disposition contestée ne sont donc pas proportionnées aux effets bénéfiques qu’elle peut produire.

B. Cour d’appel fédérale, [2000] 2 C.F. 117

4 Le juge Linden, qui a rédigé l’opinion majoritaire de la Cour d’appel fédérale, infirme la conclusion du juge de première instance et confirme la privation du droit de vote, statuant que le rôle du législateur de préserver et de rehausser l’intégrité du processus électoral ainsi que son rôle d’exercer son pouvoir en matière de droit pénal doivent bénéficier d’une certaine retenue. La privation du droit de vote en question se situe dans une gamme de mesures raisonnables auxquelles le législateur peut recourir pour atteindre ses objectifs, et cette mesure n’a pas une portée trop large pas plus qu’elle n’est disproportionnée. Le juge Desjardins, appliquant la « formulation stricte du critère énoncé dans l'arrêt Oakes », insiste sur l’absence de preuve des effets bénéfiques découlant de la privation et aurait rejeté l’appel.

III. Les questions en litige

5 1. L’alinéa 51e) de la Loi électorale du Canada porte‑t‑il atteinte au droit de vote que l’art. 3 de la Charte garantit à tous les citoyens et, dans l’affirmative, cette atteinte est‑elle justifiée au sens de l’article premier de la Charte?

2. L’alinéa 51e) de la Loi électorale du Canada porte‑t‑il atteinte au droit à l’égalité garanti par le par. 15(1) de la Charte et, dans l’affirmative, cette atteinte est‑elle justifiée au sens de l’article premier de la Charte?

IV. Analyse

6 Les intimés reconnaissent que la restriction au droit de vote en question contrevient à l’art. 3 de la Charte. Elle est donc invalide à moins que sa justification puisse être démontrée au regard de l’article premier. Je vais donc passer directement à l’analyse fondée sur l’article premier.

A. L’approche en matière de justification au sens de l’article premier

7 Pour justifier l’atteinte portée à un droit garanti par la Charte, le gouvernement doit démontrer qu’elle vise un but ou objectif valide du point de vue constitutionnel, et que les mesures choisies sont raisonnables et leur justification peut se démontrer : R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103. L’application de ce critère à deux volets — la légitimité de l’objectif et la proportionnalité des mesures — permet au tribunal d’examen d’analyser rigoureusement tous les aspects du processus de justification. Tout au long de ce processus, il incombe au gouvernement de prouver que l’objectif est valide et que l’atteinte portée aux droits est légitime — c’est‑à‑dire qu’il existe un lien rationnel entre l’objectif et l’atteinte, qu’il s’agit d’une atteinte minimale et que celle‑ci est proportionnée aux effets bénéfiques qu’elle produit.

8 Mon collègue le juge Gonthier propose une approche axée sur la retenue en matière d’atteinte et de justification. Il soutient qu’il n’y a aucune raison d’accorder une importance spéciale au droit de vote et que nous devons nous en remettre au choix du législateur parmi une gamme de solutions raisonnables. Il affirme également qu’en matière de justification des restrictions au droit de vote au sens de l’article premier, nous devons faire preuve de retenue envers le législateur parce qu’il s’agit de « considérations philosophiques, politiques et sociales », parce que les objectifs poursuivis par le gouvernement sont de nature abstraite et symbolique et parce que la loi en question représente une étape du dialogue entre le législateur et les tribunaux.

9 Avec égards, je dois exprimer mon désaccord. Le droit de vote est un droit fondamental pour notre démocratie et la primauté du droit, et il ne peut être écarté à la légère. Les restrictions au droit de vote exigent non pas une retenue judiciaire, mais un examen approfondi. Il s’agit ici non pas de substituer la préférence philosophique de la Cour à celle du législateur, mais de s’assurer que la justification de ce dernier est fondée sur la logique et le bon sens.

10 La Charte établit une distinction entre deux questions distinctes : celle de savoir s’il y a eu atteinte à un droit et celle de savoir si la restriction est justifiée. Le plaignant a le fardeau de prouver qu’une atteinte a été portée à un droit (première étape), après quoi il incombe au gouvernement de prouver que la restriction constitue une limite raisonnable au sens de l’article premier (deuxième étape). Il s’agit de deux processus distincts impliquant des fardeaux de preuve différents. Isoler de l’examen une restriction à des droits en la qualifiant de question de philosophie sociale, comme le gouvernement essaie de le faire, équivaut à renverser le fardeau de la preuve imposé par la Constitution en matière de justification. Cette démarche supprime la violation de l’écran radar au lieu de nous permettre de nous y concentrer afin de décider si la justification de la violation peut se démontrer comme l’exige la Charte.

11 À la première étape, qui comporte la définition du droit, nous devons suivre l’opinion que la Cour a toujours adoptée, à savoir que les droits doivent recevoir une interprétation large et libérale : Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145, p. 156; R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295, p. 344; Eldridge c. Colombie-Britannique (Procureur général), [1997] 3 R.C.S. 624, par. 53. Une interprétation large et fondée sur l’objet est particulièrement importante dans le cas du droit de vote. Les rédacteurs de la Charte ont souligné l’importance privilégiée que revêt ce droit non seulement en employant des termes généraux et absolus, mais aussi en le soustrayant à l’application de l’art. 33 (clause de dérogation). Je conclus que l’art. 3 doit être interprété littéralement et que sa portée ne devrait pas être limitée par des intérêts collectifs opposés, comme le gouvernement a l’air de soutenir. Il appartient à celui-ci de soulever la question de ces intérêts lorsque vient le temps de justifier, dans le cadre de l’article premier, les limites qu’il a imposées au droit.

12 À l’étape de l’article premier, le gouvernement affirme que le fait de priver les détenus du droit de vote est une question de philosophie sociale et politique, qui appelle la retenue. Là encore, je ne suis pas d’accord. La Cour a conclu à maintes reprises que « la proposition générale selon laquelle l’atteinte à un droit est justifiée par l’article premier » n’est pas une raison pour faire preuve de retenue à l’endroit du législateur : M. c. H., [1999] 2 R.C.S. 3, par. 78, le juge Iacobucci. L’article premier n’établit pas une présomption de constitutionnalité des limites imposées aux droits; il exige plutôt que l’État justifie ces limites.

13 Les droits démocratiques fondamentaux des Canadiens ne constituent pas « une gamme de solutions acceptables » parmi lesquelles le législateur peut choisir à son gré. La retenue peut se révéler appropriée à l’égard d’une décision impliquant des principes opposés en matière politique et sociale. Elle ne l’est pas, cependant, à l’égard d’une décision ayant pour effet de limiter des droits fondamentaux. En l’espèce, il s’agit non pas simplement d’une concurrence entre des philosophies sociales opposées, mais d’un conflit entre le droit de vote des citoyens — un des droits les plus fondamentaux garantis par la Charte — et la suppression de ce droit par le législateur. Le débat public sur une question ne la transforme pas en une question de « philosophie sociale », la soustrayant ainsi à un examen judiciaire complet. Il appartient aux tribunaux, insensibles aux revirements de l’opinion publique et aux intérêts électoraux, de protéger le droit de vote garanti par l’art. 3 de la Charte.

14 Les droits garantis par la Charte ne sont pas une question de privilège ou de mérite, mais une question d’appartenance à la société canadienne qui ne peut être écartée à la légère. Cela est particulièrement vrai du droit de vote, pierre angulaire de la démocratie, qui, contrairement à d’autres droits, ne peut faire l’objet d’une dérogation par application de l’art. 33. Les tribunaux ont donc appliqué une norme stricte en matière de justification lorsqu’ils ont eu à examiner des questions de privation du droit de vote : Sauvé c. Canada (Procureur général) (1992), 7 O.R. (3d) 481 (C.A.) (« Sauvé no 1 »), et Belczowski c. Canada, [1992] 2 C.F. 440 (C.A.).

15 De par la Charte, les tribunaux sont chargés de veiller à la défense et au maintien d’un cadre démocratique universel et participatif au sein duquel les citoyens peuvent explorer et adopter différentes conceptions du bien. Bien qu’une attitude de retenue judiciaire à l’égard des décisions du législateur en matière de politique sociale puisse être appropriée dans certains cas, la loi en cause n’entre pas dans cette catégorie. Au contraire, c’est justement lorsque les choix du législateur risquent de saper les fondements de la démocratie participative défendue par la Charte que les tribunaux doivent se montrer vigilants dans l’accomplissement de leur obligation constitutionnelle de protéger l’intégrité de ce système.

16 Je ne peux pas souscrire non plus à l’argument portant que la nature philosophique ou symbolique des objectifs du gouvernement commande en soi la retenue. Au contraire, la Cour a statué que des objectifs généraux et symboliques sont problématiques, comme je vais l’expliquer plus loin : voir T.U.A.C., section locale 1518 c. KMart Canada Ltd., [1999] 2 R.C.S. 1083, par. 59, le juge Cory; Thomson Newspapers Co. c. Canada (Procureur général), [1998] 1 R.C.S. 877, par. 87, le juge Bastarache; RJR‑MacDonald Inc. c. Canada (Procureur général), [1995] 3 R.C.S. 199, par. 143-144, le juge McLachlin (maintenant Juge en chef). Le législateur ne peut s’appuyer sur de nobles objectifs pour soustraire la législation à un examen fondé sur la Charte. L’article premier exige des objectifs valides et la proportionnalité.

17 Enfin, le fait que la privation litigieuse du droit de vote survienne après le rejet par les tribunaux d’une privation encore plus générale ne signifie pas que la Cour devrait faire preuve de retenue à l’égard du législateur dans le cadre d’un « dialogue ». Le législateur doit veiller à ce que toute loi qu’il édicte, à toute étape du processus, soit conforme à la Constitution. La promotion saine et importante d’un dialogue entre le législateur et les tribunaux ne devrait pas se réduire à la règle qui porte que « si vous ne réussissez pas la première fois, essayez, et essayez encore ».

18 Bien que la retenue à l’égard du législateur ne soit pas appropriée en l’espèce, la justification d’une loi ne requiert pas une preuve empirique au sens scientifique du terme. Alors que certaines propositions peuvent être démontrées de façon empirique ou avec une précision mathématique, d’autres, qui impliquent des considérations philosophiques, politiques et sociales, ne peuvent l’être. Dans ce cas, il suffit que la justification soit convaincante, c’est‑à‑dire qu’il suffit de convaincre la personne raisonnable prenant en compte tous les éléments de preuve et toutes les considérations pertinentes que l’État est justifié de porter une telle atteinte au droit en question : voir RJR‑MacDonald, précité, par. 154, le juge McLachlin; R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452, p. 502-503, le juge Sopinka. Ce qui est requis, c’est une « défense rationnelle et raisonnée » : RJR‑MacDonald, par. 127. La preuve peut être complétée par le bon sens et le raisonnement par déduction : R. c. Sharpe, [2001] 1 R.C.S. 45, 2001 CSC 2, par. 78, le juge en chef McLachlin. Cependant, il faut se méfier des stéréotypes qui revêtent les apparences du bon sens et se garder de substituer la retenue à la démonstration raisonnée requise par l’article premier.

19 En gardant à l’esprit ces principes de base de l’examen fondé sur la Charte, j’aborde maintenant les étapes bien connues du critère énoncé dans l’arrêt Oakes. Je conclus que les objectifs déclarés par le gouvernement, à savoir accroître la responsabilité civique et le respect de la règle de droit et infliger une peine appropriée, bien qu’ils soient trop généraux, peuvent, en principe, justifier des restrictions à des droits garantis par la Charte. Cependant, le gouvernement n’a pas réussi à établir la proportionnalité, principalement en ce qui concerne la nécessité d’un lien rationnel entre le retrait du droit de vote aux détenus et ses buts déclarés.

B. Les objectifs du gouvernement

20 L’analyse des objectifs comporte deux étapes. Premièrement, il faut définir les objectifs visés par la suppression du droit de vote des détenus. Cela suppose un exercice d’interprétation et nécessite une approche contextuelle : Thomson Newspapers, précité, par. 87. Deuxièmement, il faut déterminer si les objectifs ainsi définis sont de nature à justifier des restrictions à des droits garantis par la Charte. Les objectifs ne doivent pas être « peu importants » ou « contraires aux principes qui constituent l’essence même d’une société libre et démocratique » : Oakes, précité, p. 138. Pour citer un principe de droit constitutionnel allemand, mentionnons que la restriction d’un droit doit se fonder sur un motif valide du point de vue constitutionnel : voir D. Grimm, « Human Rights and Judicial Review in Germany », dans D. M. Beatty, dir., Human Rights and Judicial Review : A Comparative Perspective (1994), 267, p. 275. Étant donné que l’article premier sert avant tout à protéger des droits, la gamme d’objectifs constitutionnellement valides n’est pas illimitée. Par exemple, la protection de droits opposés peut être un objectif valide. Toutefois, le seul fait que la majorité exprime politiquement sa préférence pour l’abolition totale d’un droit ne constituerait pas un objectif valide sur le plan constitutionnel.

21 Le retrait du droit de vote aux détenus prévu par l’al. 51e) ne vise aucun problème ou aucune préoccupation spécifique. Les prisonniers ont voté pendant longtemps, ici et à l’étranger, dans diverses situations, sans que des effets préjudiciables apparents aient été causés au processus politique, à la population carcérale ou à la société dans son ensemble. Vu l’absence de problème spécifique, le gouvernement invoque deux objectifs généraux pour justifier cette privation du droit de vote : (1) accroître la responsabilité civique et le respect de la règle de droit; et (2) infliger une sanction supplémentaire, ou [traduction] « faire ressortir les objets généraux de la sanction pénale ». Le dossier n’indique pas clairement dans quelle mesure ces buts ont réellement motivé le législateur; les débats parlementaires proposent plus d’altercations que d’explications. Cependant, en se fondant sur « quelques éléments de réponse », le juge de première instance a conclu que ces objectifs pouvaient être invoqués pour justifier la privation (p. 878). Je me contenterai de procéder sur cette base.

22 Il reste à déterminer si l’objectif d’accroître le respect de la règle de droit et celui d’infliger une sanction appropriée sont valides du point de vue constitutionnel et suffisamment importants pour justifier une atteinte à des droits. Des objectifs généraux et symboliques comme ceux‑là garantissent presque une réponse affirmative à cette question. Qui peut soutenir que le respect de la règle de droit n’a pas un caractère urgent? Qui peut prétendre qu’il n’est pas important d’infliger une peine appropriée? Qui peut affirmer que l’un ou l’autre de ces buts, en soi, est contraire à des principes démocratiques? Cependant, c’est précisément parce qu’ils laissent si peu place à la contestation que les objectifs généraux et symboliques rendent l’analyse de la question de la justification plus difficile. Les termes qui les traduisent comportent plusieurs sens, mais ne nous éclairent pas vraiment sur la raison qui rend la restriction du droit nécessaire et sur ce que l’on espère accomplir concrètement. Plus les objectifs sont généraux et abstraits, plus ils risquent de prendre des sens différents selon les contextes et, par conséquent, de subir une déformation ou de faire l’objet d’une manipulation. Telle formulation de l’objectif peut en exagérer l’importance, alors que telle autre peut donner l’impression que la mesure législative a été conçue de façon plus stricte. C’est à la Cour qu’il revient de trancher la question.

23 En définitive, les gens ne devraient pas avoir à se demander pourquoi des droits qui leur sont garantis par la Charte ont été violés. Pour qu’une justification puisse se démontrer, l’objectif doit révéler clairement le préjudice que le gouvernement entend réparer, et cet objectif doit demeurer le même tout au long du processus de justification. Comme la Cour l’a affirmé, l’objectif « doit être défini avec exactitude et précision, de manière à établir un cadre qui permet d’en apprécier l’importance et d’évaluer la précision avec laquelle les moyens nécessaires à sa réalisation ont été élaborés » : le juge Cory dans T.U.A.C., section locale 1518, précité, par. 59; voir également Thomson Newspapers, précité, par. 96; RJR‑MacDonald, précité, par. 144. Le tribunal appelé à se prononcer sur des objectifs généraux peut très bien conclure, comme l’a fait le juge Arbour (maintenant juge de notre Cour) dans Sauvé no 1, précité, p. 487, que [traduction] « le caractère hautement symbolique et abstrait de [l’]objectif [. . .] en réduit l’importance en matière de justification de la violation d’un droit protégé par la Constitution ». Si le législateur peut porter atteinte à un droit aussi important que le droit de vote simplement en invoquant des motifs symboliques et abstraits, alors l’examen judiciaire devient ridiculement entravé ou se réduit à un concours où les concurrents prétendent que « nos symboles sont meilleurs que vos symboles ». Ni l’un ni l’autre de ces résultats n’est compatible avec l’analyse rigoureuse exigée par la Charte en matière de justification.

24 Le caractère rhétorique des objectifs que fait valoir le gouvernement en l’espèce les rend suspects. Le premier objectif, à savoir accroître la responsabilité civique et le respect de la règle de droit, pourrait être invoqué à l’égard de presque toutes les lois criminelles et de nombreuses mesures non criminelles. Il est indéniable que le respect de la règle de droit est important. Mais le simple énoncé de ce principe ne fournit pas le contexte nécessaire pour nous permettre de déterminer si la justification de l’atteinte en question peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique. Pour démontrer une justification, il faut savoir quel problème vise le gouvernement et en quoi ce problème est si urgent et important qu’il justifie la restriction d’un droit garanti par la Charte. Sinon, il est difficile, voire impossible, de décider si l’atteinte portée au droit est justifiable ou proportionnée.

25 Le deuxième objectif — infliger une sanction supplémentaire aux personnes purgeant une peine d’emprisonnement — est moins général que le premier. Cependant, les problèmes d’imprécision demeurent. Le dossier n’indique pas précisément pourquoi le législateur a estimé qu’il fallait infliger une sanction supplémentaire à cette catégorie de prisonniers en particulier, ni quels objectifs, autres que ceux réalisés par les peines déjà prévues, le législateur espérait ainsi atteindre. Il devient donc difficile de déterminer si l’objectif est suffisamment important pour justifier une atteinte supplémentaire.

26 Le gouvernement n’a pas réussi à cerner les problèmes spécifiques qui nécessitent la privation du droit de vote; il est donc difficile de dire si celle‑ci vise un but urgent et réel. Toutefois, malgré la nature abstraite des objectifs gouvernementaux et le fondement fragile sur lequel ils reposent, la prudence nous conseille de procéder à l’analyse de la proportionnalité au lieu de rejeter catégoriquement ces objectifs. L’analyse de la proportionnalité nous permet de déterminer si les objectifs gouvernementaux invoqués peuvent en fait justifier la privation du droit de vote. À cette étape, comme nous le verrons, la faiblesse inhérente à ces objectifs devient manifeste.

C. La proportionnalité

27 À cette étape‑ci, le gouvernement doit démontrer que la privation du droit de vote favorisera la réalisation des objectifs invoqués (critère du lien rationnel), qu’elle ne va pas au‑delà de ce qui est raisonnablement nécessaire à la réalisation de ses objectifs (critère de l’atteinte minimale) et que l’ensemble des effets bénéfiques de la mesure l’emporte sur ses effets négatifs (critère de l’effet proportionné). Comme nous le verrons, l’imprécision des buts invoqués par le gouvernement en matière de justification, conjuguée avec le rôle crucial que joue le droit de vote au sein de la démocratie canadienne, la règle de droit et la recherche d’une peine appropriée rendent la tâche du gouvernement plutôt difficile.

1. Le lien rationnel

28 Le retrait du droit de vote aux détenus accroîtra‑t‑il le respect de la règle de droit et infligera‑t‑il une peine appropriée? Le gouvernement doit démontrer que cela est probable, en se fondant sur la preuve ou sur la raison et la logique : RJR‑MacDonald, précité, par. 153.

29 Le gouvernement propose trois théories pour établir le lien rationnel entre la restriction imposée et l’objectif d’accroître le respect de la règle de droit. Premièrement, il soutient que priver les détenus du droit de vote envoie un « message éducatif » aux détenus et à l’ensemble des citoyens quant à l’importance du respect de la règle de droit. Deuxièmement, il prétend que permettre aux détenus de voter « diminue la valeur » du système politique. Enfin, il affirme que la privation du droit de vote est une forme légitime de sanction, peu importe la nature spécifique de l’infraction ou la situation particulière du contrevenant. À mon avis, aucune de ces théories n’est fondée.

30 Le premier élément invoqué pour établir un lien avec l’objectif d’accroître le respect de la règle de droit est le « message éducatif » ou « message moralisateur ». Le problème ici tient simplement au fait que le retrait du droit de vote aux détenus constitue de la mauvaise pédagogie. Cette mesure donne une fausse idée de la nature de nos droits et obligations selon la loi et transmet un message qui risque plus de diminuer le respect de la règle de droit que de le renforcer.

31 Priver les détenus du droit de vote donne une fausse idée de la nature de nos droits et obligations selon la loi et, par conséquent, les met en péril. Dans une démocratie comme la nôtre, le pouvoir des législateurs émane des citoyens votants, et ces législateurs agissent à titre de mandataires des citoyens. Cette délégation de pouvoir des électeurs aux législateurs confère à la loi sa légitimité ou force. En corollaire, l’obligation de respecter la loi découle du fait que celle-ci est élaborée par les citoyens et en leur nom. En somme, la légitimité de la loi et l’obligation de la respecter découlent directement du droit de vote de chaque citoyen. Sur le plan pratique, nous demandons à tous ceux qui se trouvent à l’intérieur des frontières de notre pays de respecter ses lois, qu’ils aient le droit de voter ou non. Mais cela ne rompt pas le lien vital qui existe, d’un point de vue symbolique, théorique et pratique, entre la participation à l’élaboration de la loi et l’obligation de la respecter. Ce lien, issu de la théorie du contrat social et consacré dans la Charte, est au cœur de notre système de démocratie constitutionnelle.

32 Le gouvernement inverse complètement cette logique lorsqu’il prétend que le fait de priver les gens de leur droit de participer aux décisions du gouvernement leur apprend à respecter la loi. Le « message éducatif » que le gouvernement a la prétention d’envoyer en privant les détenus du droit de vote est à la fois antidémocratique et intrinsèquement contradictoire. Priver un citoyen du droit de vote attaque les bases de la légitimité démocratique. Cela revient à dire que les mandataires qui ont été élus par les citoyens peuvent ensuite empêcher ces citoyens, ou une partie d’entre eux, de participer aux prochaines élections. Mais si nous admettons que le pouvoir gouvernemental au sein d’une démocratie émane des citoyens, il est difficile de voir comment ce pouvoir peut légitimement être utilisé pour priver du droit de vote les citoyens de qui il émane.

33 Reflet de cette vérité, l’histoire de la démocratie correspond à celle de l’octroi progressif du droit de vote. Le suffrage universel constitue aujourd’hui un élément essentiel de la démocratie. À partir de la notion que seules quelques personnes méritantes (suivant des critères tels la classe sociale, la propriété et le sexe) pouvaient voter, s’est progressivement développé le principe moderne voulant que tous les citoyens aient le droit de vote en tant que membres de la cité. La marche constante du Canada vers le suffrage universel a culminé en 1982 avec la constitutionnalisation à l’art. 3 de la Charte du droit de vote de chaque citoyen. Comme le juge Arbour l’a fait remarquer dans Sauvé no 1, précité, p. 487 :

[traduction] . . . la lente progression des démocraties occidentales vers le suffrage universel a franchi un point de non‑retour au Canada en 1982 avec l’entrée en vigueur de l’art. 3 de la Charte. Je doute que qui que ce soit puisse maintenant être privé du droit de vote pour le motif, non simplement symbolique, mais dont la preuve a été réellement faite, que cette personne n’est pas honnête ou responsable. Au moment de l’entrée en vigueur de la Charte, les exclusions applicables au droit de vote étaient si peu nombreuses dans notre pays qu’on peut supposer à juste titre que nous avions abandonné l’idée que l’électorat doit se limiter aux « citoyens honnêtes et responsables », définis auparavant par des caractéristiques comme le fait d’être propriétaire de biens‑fonds ou le sexe, en faveur d’un électorat pluraliste, qui peut très bien inclure des Canadiens qui sont des ennemis de l’État.

L’article 3 de la Charte a fait disparaître les derniers vestiges de l’octroi sélectif du droit de vote, dont l’exclusion des personnes atteintes de « maladie mentale » et des juges nommés par le gouvernement fédéral : voir Conseil canadien des droits des personnes handicapées c. Canada, [1988] 3 C.F. 622 (1re inst.), et Muldoon c. Canada, [1988] 3 C.F. 628 (1re inst.). Retirer aux détenus le droit de vote nous fait régresser et a pour effet de restreindre nos droits démocratiques.

34 Le droit de vote de tout citoyen, indépendamment de la vertu, de la capacité mentale ou de toute autre caractéristique distinctive, sert d’assise à la légitimité de la démocratie canadienne et aux pouvoirs dont se réclame le législateur. Un gouvernement qui n’accorde le droit de vote qu’à un groupe de citoyens choisis est un gouvernement qui diminue sa capacité d’agir à titre de représentant légitime des citoyens exclus de ce groupe, contredit sa prétention à une démocratie représentative et érode son pouvoir de condamner et de punir les contrevenants.

35 De façon plus générale, priver certains citoyens du droit de vote va à l’encontre de notre engagement constitutionnel envers la valeur et la dignité intrinsèques de chaque personne. Comme la Cour constitutionnelle de l’Afrique du Sud l’a affirmé dans August c. Electoral Commission, 1999 (3) SALR 1, par. 17, [traduction] « [l]e vote de chaque citoyen est un symbole de dignité et d’identité individuelle. Littéralement, il signifie que tout le monde est important. » Le fait que la disposition sur la privation du droit de vote s’applique à un groupe particulier de personnes devrait nous porter à nous inquiéter plutôt davantage que moins de la possibilité qu’elle viole les principes d’égalité des droits et d’appartenance consacrés dans la Charte et protégés par celle‑ci.

36 En reconnaissance de l’importance fondamentale que revêt le droit de vote dans l’ensemble des droits, les rédacteurs de la Charte lui ont accordé des protections spéciales. Contrairement aux autres droits, le droit de tout citoyen de voter ne peut être suspendu par application de la « clause de dérogation ». Comme le juge Arbour l’a dit dans Sauvé no 1, précité, p. 486 :

[traduction] Il est en effet révélateur que l’art. 3 de la Charte échappe à l’application de l’art. 33, la clause de dérogation, qui permet au Parlement ou à la législature d’une province d’adopter une loi non conforme à la Charte. Ainsi, le droit de vote doit être protégé contre ceux qui ont le pouvoir de limiter son exercice et qui, souvent, ont intérêt à le faire. Les minorités impopulaires peuvent s’adresser aux tribunaux pour obtenir réparation lorsqu'il est porté atteinte à leurs droits. Cependant, à l’instar de n’importe quel citoyen, leurs membres peuvent seulement obtenir réparation lorsqu’on leur refuse le droit d'exprimer leur point de vue politique à un scrutin.

37 L’appel général du gouvernement à la « responsabilité civique » n’a aucune utilité, tout comme sa tentative d’associer, à l’appui de sa position, la suppression du droit de vote des détenus avec la réglementation légitime en matière de vote. L’analogie qu’il établit entre les restrictions apportées au droit de vote des jeunes et la suppression du droit de vote des détenus ne tient pas parce que la décision que le législateur prend dans les deux cas est très différente. Dans le premier cas, le législateur prend une décision fondée sur la situation expérientielle dans laquelle se trouvent tous les citoyens lorsqu’ils sont jeunes. Cette décision ne signifie pas que la catégorie exclue n’est pas digne de voter, mais établit une modalité d’application du suffrage universel. Dans le second cas, le gouvernement décide que certaines personnes, peu importe leurs capacités, ne sont pas moralement dignes de voter — qu’elles ne « méritent » pas d’être considérées comme des membres de la communauté et que, par conséquent, elles peuvent être privées de leur droit constitutionnel le plus fondamental. Mais il n’appartient pas au législateur de prendre cette décision. La Charte prend cette décision pour nous en garantissant le droit de vote de « tout citoyen » et en plaçant expressément les prisonniers sous la protection de la Charte au moyen de restrictions constitutionnelles en matière de peine. La Charte affirme catégoriquement que les prisonniers sont des citoyens protégés, et en l’absence d’une modification constitutionnelle, le législateur n’y peut rien changer.

38 Les liens théorique et constitutionnel entre le droit de vote et le respect de la règle de droit se reflètent dans la réalité quotidienne de la population carcérale et dans la nécessité d’encourager plutôt que de réprimer le sentiment d’appartenance des prisonniers à la société dans son ensemble. Le gouvernement prétend que la privation du droit de vote permet d’« éduquer » et de réadapter les détenus. Pourtant, cette privation risque davantage de créer un effet Pygmalion que de favoriser la réinsertion sociale des détenus. Priver les personnes à risque de leur identité collective et de leur sentiment d’appartenance à la communauté est peu susceptible de leur insuffler le sens des responsabilités et de l’identité collective, tandis que le droit de participer au vote permet d’inculquer des valeurs démocratiques et le sens des responsabilités sociales (témoignage du professeur Jackson, dossier des appelants, p. 2001-2002). Comme J. S. Mill l’écrit :

[traduction] S’intéresser à la politique de façon concrète constitue, de nos jours, la meilleure façon d’élever l’esprit vers de larges intérêts et horizons; le premier pas en dehors du cadre étroit de l’intérêt personnel de l’individu et de la famille, la première étape dans l’accomplissement des obligations sociales quotidiennes. [. . .] La possession et l’exercice de droits politiques, notamment du droit de vote, figurent parmi les principaux outils de formation, tant morale qu’intellectuelle, de l’esprit populaire . . .

(J. S. Mill, « Thoughts on Parliamentary Reform » (1859), dans J. M. Robson, dir., Essays on Politics and Society, vol. XIX, 1977, 311, p. 322-323)

Priver les prisonniers du droit de vote équivaut à abandonner un important moyen de leur inculquer des valeurs démocratiques et le sens des responsabilités sociales.

39 À supposer que ces difficultés puissent être surmontées, il n’est pas évident que le retrait du droit de vote aux détenus transmet bien le message que l’on veut transmettre aux prisonniers, ou au reste de la société. On peut être condamné à une peine d’emprisonnement de deux ans ou plus pour toutes sortes de crimes, allant des infractions aux règles de conduite automobile aux cas les plus graves de meurtre. La diversité des infractions et des contrevenants visés par l’interdiction semble indiquer que le message éducatif est, au mieux, confus et ambigu.

40 En outre, il s’agit d’un message dénaturé par des messages négatifs et inacceptables qui risquent de compromettre la responsabilité civique et le respect de la règle de droit. Le retrait du droit de vote aux citoyens contrevenants transmet le message que ceux qui commettent des infractions graves ne sont plus considérés comme des membres de la communauté, mais qu’ils sont plutôt temporairement bannis de notre système de droits et de démocratie. De façon plus profonde, il transmet le message inacceptable que les valeurs démocratiques sont moins importantes que les mesures punitives apparemment conçues pour faire régner l’ordre. S’il y a une leçon à tirer de l’histoire de la démocratie moderne, c’est la suivante : ce n’est pas aux dépens de nos valeurs démocratiques fondamentales qu’il convient de faire respecter la loi.

41 J’estime que priver les détenus du droit de vote risque plus de transmettre des messages qui compromettent le respect de la règle de droit et de la démocratie que des messages qui prônent ces valeurs. La nouvelle théorie politique du gouvernement qui permettrait aux représentants élus de priver du droit de vote une partie de la population n’a pas sa place dans une démocratie fondée sur des principes d’inclusion, d’égalité et de participation du citoyen. Que les démocraties autoproclamées n’adhèrent pas toutes à cette conclusion renseigne peu sur ce que permet la vision canadienne de la démocratie consacrée dans la Charte. Le retrait du droit de vote en guise de punition ne transmet pas le « message éducatif » que le gouvernement a la prétention de transmettre; au contraire, il en réduit l’efficacité et est incompatible avec les préceptes fondamentaux de démocratie participative contenus dans la Charte et garantis par celle‑ci.

42 Le gouvernement prétend également que priver les détenus du droit de vote accroît le respect de la règle de droit parce que le fait de permettre aux gens qui défient la loi de voter diminue la valeur du système politique. Les mêmes prémisses indéfendables que nous avons examinées refont surface ici — c’est‑à‑dire que le droit de vote est un privilège que le gouvernement peut suspendre et que la commission d’un crime sérieux indique que le contrevenant a choisi de « se retirer » de la communauté. Mais au‑delà, l’argument portant que seuls ceux qui respectent la loi devraient participer au processus politique n’est qu’une variante de l’ancienne théorie fondée sur l’absence de valeur qui servait autrefois de justification au retrait du droit de vote.

43 L’idée que certaines personnes ne sont pas moralement aptes à voter et à participer au processus d’élaboration des lois ou moralement dignes de le faire est ancienne et désuète. Édouard III a déclaré les citoyens qui commettaient des crimes graves passibles de « mort civile », c’est-à-dire qu’une personne reconnue coupable d’un acte criminel était réputée perdre tous ses droits civils. Jusqu’à récemment, des catégories entières de personnes, dont les prisonniers, étaient privées du droit de vote. La présomption qu’elles n’étaient pas aptes à voter ou « dignes » de le faire — que ce soit en raison de leur classe sociale, de leur race, de leur sexe ou de leur comportement — a joué un rôle important dans cette exclusion. Nous devrions rejeter l’idée rétrograde qu’exiger que les électeurs aient une certaine « valeur » peut logiquement être considéré comme rehaussant le processus politique et le respect de la règle de droit. Comme l’a déclaré le juge Arbour dans Sauvé no 1, précité, p. 487, depuis l’adoption de l’art. 3 de la Charte, il est peu probable que [traduction] « qui que ce soit puisse maintenant être privé du droit de vote pour le motif [. . .] que cette personne n’est pas honnête ou responsable ».

44 Le retrait du droit de vote fondé sur une supposée absence de valeur morale est incompatible avec le respect de la dignité humaine qui se trouve au cœur de la démocratie canadienne et de la Charte : comparer avec August, précité. Il va également à l’encontre du libellé même de l’art. 3, du fait qu’il ne peut faire l’objet d’une dérogation par application de l’art. 33, et de l’idée que les lois commandent l’obéissance parce qu’elles émanent de ceux dont elles régissent le comportement. Pour toutes ces raisons, il doit être rejeté à cette étape de notre histoire.

45 Cela nous amène au dernier argument qu’invoque le gouvernement pour établir un lien rationnel — à savoir que la privation du droit de vote est une arme légitime dans l’arsenal punitif que l’État peut déployer contre le contrevenant. Cet argument ne peut non plus être retenu. D’abord, parce que le fait de recourir à la privation de droits à des fins punitives est suspect. Ensuite, parce que le retrait du droit de vote n’est pas conforme aux exigences établies par notre jurisprudence en matière de peine appropriée.

46 Cet argument, dépouillé de sa rhétorique, suggère l’idée qu’il est loisible au législateur d’ajouter une nouvelle arme — la privation de droits constitutionnels — à son arsenal d’outils destinés à punir. Cette idée m’apparaît problématique. C’est une chose de dire que le législateur peut restreindre des droits constitutionnels pour des raisons punitives s’il est en mesure de justifier cette restriction, mais c’en est une autre de dire qu’une catégorie de personnes peut perdre complètement un droit constitutionnel pour une certaine période. Cela revient à dire que la catégorie visée ne bénéficie pas de la protection complète de la Charte. Il est peu probable que la justification d’une telle dépossession non modulée, surtout celle d’un droit aussi fondamental que le droit de vote, puisse se démontrer au regard de l’article premier. Le législateur serait‑il justifié d’édicter une loi privant tous les prisonniers du droit à la protection contre toute peine cruelle et inusitée? Je ne pense pas. Qu’en est‑il de la liberté d’expression ou de religion? En quoi le droit de vote est‑il différent? Le gouvernement ne présente aucune théorie convaincante pour expliquer pourquoi on devrait lui permettre de retirer ce droit démocratique fondamental à titre de peine infligée par l’État.

47 Le contrat social engage le citoyen à respecter les lois issues du processus démocratique. Mais il ne s’ensuit pas qu’un défaut à cet égard annule l’appartenance permanente du citoyen à la cité. D’ailleurs, le recours à l’emprisonnement pour une période déterminée plutôt qu’à l’exil définitif est le signe de notre acceptation de l’appartenance permanente à l’ordre social. Il peut être justifié de restreindre certains droits, tels certains aspects des droits à la liberté et à la sécurité de sa personne, à la liberté de circulation et d’établissement, et à la protection contre les fouilles, perquisitions ou saisies, pour des raisons pénales. Mais la question de savoir si la justification de la restriction d’un droit peut se démontrer ne peut être tranchée par la simple constatation qu’un contrevenant a, par ses propres actions, rompu le contrat social. En fait, le pouvoir de l’État d’infliger une peine et l’obligation du criminel d’accepter cette peine sont liés à la reconnaissance du criminel comme une personne ayant des droits et des responsabilités. D’autres dispositions de la Charte font clairement ressortir ce point. Ainsi, l’art. 11 protège tout inculpé contre des procès inéquitables et l’art. 12, contre « tous traitements ou peines cruels et inusités ».

48 Le second vice qui entache l’argument voulant que l’al. 51e) favorise l’infliction d’une peine appropriée tient à ce qu’il ne satisfait pas à la double exigence que la peine ne doit pas être arbitraire et qu’elle doit viser un objectif valide en droit criminel. Pour ne pas être arbitraire, la peine doit être ajustée aux actions et à la situation particulière du contrevenant : R. c. Smith, [1987] 1 R.C.S. 1045, p. 1073. Selon les paroles immortelles de Gilbert et Sullivan, la peine doit être adaptée au crime. Or, l’alinéa 51e) en tant que peine a peu à voir avec le crime particulier commis par le contrevenant. Il ne cherche pas à établir une distinction entre les détenus purgeant une peine de deux ans et ceux qui purgent des peines de vingt ans. Il est vrai que ceux qui purgent des peines plus courtes sont privés du droit de vote moins longtemps. Cependant, la corrélation entre la privation et le crime demeure quand même faible. Le criminel violent n’est pas le seul à qui on laisse entendre qu’il est un paria sans valeur; la personne emprisonnée pour un acte commis sans violence ou pour négligence ou l’Autochtone ayant subi un déplacement social reçoivent le même message. Ils ne sont pas visés, mais ils se trouvent dans la même barque. Pour eux, le message est doublement odieux — non pas qu’ils soient exclus en raison de leur refus en apparence volontaire de se plier aux normes de la société, mais qu’ils le soient de façon arbitraire, d’une manière qui ne correspond pas nécessairement à leur véritable situation ou à leur attitude à l’égard de l’autorité de l’État.

49 La peine doit également viser un objectif pénal légitime : voir Smith, précité, p. 1068. Ces objectifs comprennent la dissuasion, la réadaptation, le châtiment et la réprobation : R. c. M. (C.A.), [1996] 1 R.C.S. 500, par. 82. Ni le dossier ni le bon sens n’appuient la prétention que la privation du droit de vote a pour effet de dissuader les criminels ou de les réadapter. Au contraire, comme Mill l’a reconnu il y a longtemps, la participation au processus politique fournit un moyen précieux d’inculquer des valeurs démocratiques et la responsabilité civique.

50 Il reste donc le châtiment et la réprobation. Le législateur peut réprouver le comportement illégal, mais il doit le faire de façon à refléter fidèlement la culpabilité morale du contrevenant et sa situation particulière. Comme le juge en chef Lamer l’a indiqué dans M. (C.A.), précité, par. 80 :

En contexte criminel, par contraste [avec la vengeance], le châtiment se traduit par la détermination objective, raisonnée et mesurée d’une peine appropriée, reflétant adéquatement la culpabilité morale du délinquant, compte tenu des risques pris intentionnellement par le contrevenant, du préjudice qu’il a causé en conséquence et du caractère normatif de sa conduite. [Souligné dans l’original.]

La réprobation en tant qu’expression symbolique des valeurs de la communauté doit être adaptée à chaque cas particulier afin d’atteindre l’objectif pénal légitime de condamner le comportement particulier d’un contrevenant (voir M. (C.A.), précité, par. 81) et de transmettre un « message éducatif » clair quant à l’importance d’un comportement respectueux de la loi.

51 La sanction prévue par l’al. 51e) s’applique indistinctement à tous les détenus, indépendamment du crime commis, du préjudice causé ou du caractère normatif de leur comportement. Elle n’est pas adaptée à l’acte particulier posé par le contrevenant. Bref, cet alinéa ne satisfait pas aux exigences d’une sanction ayant un effet réprobateur et infligeant un châtiment. Il n’a donc pas de lien rationnel avec l’objectif d’infliger une peine légitime.

52 Dépouillée de son apparente rhétorique, la prétention du gouvernement au chapitre de la peine se réduit à peu près à affirmer que les criminels sont des gens qui se sont écartés des normes établies par la société, qu’il peut donc les réprouver et les condamner comme il le juge bon, et même leur retirer des droits constitutionnels fondamentaux. Or, le droit d’infliger une peine et de réprouver, même s’il est important, est restreint par la Constitution. Il ne peut servir à rayer complètement des droits de la Constitution, il ne peut être exercé de façon arbitraire et il doit viser les objectifs constitutionnellement reconnus en matière de détermination de la peine. L’argument portant que l’al. 51e) favorise la réalisation d’objectifs licites en matière de peine échoue sur toute la ligne.

53 Je conclus que le gouvernement n’a pas réussi à établir un lien rationnel entre la privation du droit de vote prévue à l’al. 51e) et les objectifs d’accroître le respect de la règle de droit et d’assurer l’infliction d’une peine appropriée.

2. L’atteinte minimale

54 En l’absence d’un lien rationnel entre la privation d’un droit et les objectifs du gouvernement, il n’est guère logique de se demander ensuite si la loi va au‑delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif. Je soulignerai simplement que même s’il était établi que la privation du droit de vote transmet le message éducatif que la société ne tolérera pas le crime grave, la catégorie privée du droit de vote — c’est‑à‑dire tous ceux qui purgent des peines de deux ans ou plus — est trop large, englobant nombre de personnes dont les crimes sont relativement mineurs et dont on ne peut dire qu’elles ont rompu leurs liens avec la société. De façon similaire, même s’il était établi que cette privation favorise d’une façon ou d’une autre la réalisation d’objectifs légitimes en matière de peine, il est clair que le seuil de deux ans ou plus touche de nombreuses personnes qui, de l’avis même du gouvernement, ne devraient pas être visées.

55 La question à cette étape‑ci de l’analyse n’est pas de savoir combien de citoyens sont touchés, mais consiste à se demander si l’atteinte portée au droit est minimale. L’atteinte portée sans justification aux droits garantis ne fût‑ce que d’une seule personne fonde celle‑ci à demander réparation en vertu de la Charte. Il s’ensuit que cette législation ne peut être justifiée du seul fait qu’elle est moins restrictive qu’une exclusion générale de tous les détenus du droit de vote. D’abord, il est difficile d’étayer la proposition qu’un terme de deux ans est un moyen raisonnable de distinguer les contrevenants qui ont commis des infractions « graves » de ceux qui ont commis des infractions « mineures ». Si les infractions graves et les infractions mineures sont définies par la durée de l’incarcération, alors il s’agit d’une tautologie. Si le terme de deux ans sert à indiquer quelque chose d’autre, alors le gouvernement doit étoffer la distinction entre infractions « graves » et infractions « mineures », et il doit établir la corrélation entre cette distinction et le droit de voter. À la critique que la mesure a une portée excessive, il ne suffit pas de dire que la mesure est justifiée parce qu’elle vise seulement une catégorie restreinte de personnes. Il faut se demander pourquoi les droits de cette catégorie de personnes en particulier sont restreints et comment ils le sont. La « gravité » perçue de l’acte criminel est seulement un des nombreux facteurs permettant de déterminer la durée de la peine infligée à une personne reconnue coupable de l’infraction et le temps purgé. La seule réponse réelle du gouvernement à la question « pourquoi deux ans? » est que c’est la limite qui touche moins de gens qu’une privation générale.

56 Il ne suffit pas non plus de dire que l’atteinte prendra fin lorsque l’emprisonnement cessera. La privation du droit de vote pour la durée de l’emprisonnement touche les détenus de manière constante, à un degré absolu et d’une façon qui ne tient pas vraiment compte de leur véritable situation ou de leur attitude à l’égard de l’autorité de l’État. Le paragraphe 51(e) porte donc atteinte aux droits des prisonniers de la même façon que sa version antérieure qui a été déclarée inconstitutionnelle.

3. L’effet proportionné

57 Si un lien pouvait être établi entre la privation du droit de vote et les objectifs du gouvernement, les effets négatifs de cette mesure l’emporteraient facilement sur les minces effets bénéfiques pouvant en découler.

58 Priver les détenus du droit de vote mine la légitimité du gouvernement, son efficacité et la règle de droit. Cette mesure restreint les droits personnels du citoyen à l’expression politique et à la participation à la vie politique de son pays. Elle va à l’encontre du message que tous sont égaux et que tous ont droit au bénéfice de la loi — que tout le monde compte : voir August, précité. Elle risque de diminuer plutôt que d’accroître le respect de la règle de droit, et de compromettre plutôt que de favoriser la réalisation des objectifs de dissuasion et de réadaptation.

59 L’argument du gouvernement selon lequel il n’a pas été établi qu’un préjudice a été causé aux détenus sonne creux lorsque le droit fondamental de tout citoyen de voter est en jeu. En présence d’une atteinte à des droits politiques fondamentaux, la preuve d’un préjudice additionnel n’est pas nécessaire. Mais si une telle preuve était nécessaire, elle pourrait être fournie. Priver les prisonniers du droit de vote a des effets négatifs sur les intéressés et sur le système pénal. Cela fait disparaître un moyen de susciter le développement social et la réadaptation reconnu depuis l’époque de Mill, et sape les lois et politiques correctionnelles visant la réadaptation et la réinsertion sociale (témoignage du professeur Jackson, dossier des appelants, p. 2001‑2002). Comme le juge de première instance l’a clairement perçu (à la p. 913), l’al. 51e) « sert [. . .] à isoler davantage les prisonniers de la société dans laquelle ils doivent retourner et au sein de laquelle leurs familles vivent ».

60 Les effets négatifs de l’al. 51e) sur les prisonniers sont disproportionnés à l’égard de la population autochtone déjà désavantagée du Canada, dont la surreprésentation dans les prisons reflète une « crise dans le système canadien de justice pénale » : R. c. Gladue, [1999] 1 R.C.S. 688, par. 64, les juges Cory et Iacobucci. Dans la mesure où le nombre disproportionné d’Autochtones dans les pénitenciers révèle notamment un taux plus élevé de pauvreté et l’aliénation institutionnalisée de la société en général, l’emprisonnement n’est peut‑être pas un indicateur juste et approprié du degré de culpabilité. À cela s’ajoute la réduction au silence des Autochtones incarcérés; le fait que 1 837 Autochtones perdent le droit de vote du fait de cette disposition alors que près de 600 000 ne sont pas directement touchés ne justifie pas la restriction des droits de ces 1 837 personnes pour des raisons dont la justification ne peut se démontrer selon la Charte: voir la décision de la Cour d’appel au par. 169. Ces Autochtones en prison ont des points de vue et des besoins uniques. Mais l’alinéa 51e) les empêche de faire entendre leur voix aux élections et, par procuration, au Parlement. Le fait que ces effets négatifs se limitent à la durée de l’emprisonnement ne change rien à leur réalité. Les messages qui n’ont pas été entendus ne peuvent être récupérés, et la perspective de pouvoir un jour participer au système politique est une bien mince consolation pour ceux qui sont actuellement privés de leurs droits.

61 En dernière analyse, même si l’opinion de la Cour d’appel selon laquelle le juge de première instance a accordé une trop grande importance à l’absence de preuve tangible d’effets bénéfiques était fondée, il est difficile de ne pas tenir compte de la conclusion de ce dernier (à la p. 916), à savoir que « les effets bénéfiques que les défendeurs invoquent sont bien minces par rapport au retrait du droit de vote, qui est un droit démocratique, et sont insuffisants pour satisfaire à la norme de preuve en matière civile ».

62 Je conclus que le retrait du droit de vote aux prisonniers purgeant une peine de deux ans ou plus, prévu à l’al. 51e), ne peut se justifier au regard de l’article premier de la Charte. Je remets à plus tard l’examen de la question de savoir si on peut justifier, au regard de l’article premier, l’interdiction faite aux prisonniers de participer à certaines activités politiques, comme de se porter candidat à une élection. Il se peut que des problèmes d’ordre pratique puissent servir à justifier certaines restrictions à l’exercice de droits démocratiques dérivés. La participation démocratique est autant une question pratique que théorique, et le législateur conserve le pouvoir de limiter les conditions de son exercice lorsque cela peut être justifié. Qu’il suffise de dire que la justification du retrait général du droit de vote à tous les détenus, même si l’exigence d’une peine minimale de deux ans y est rattachée, ne peut se démontrer dans le cadre de notre société libre et démocratique.

D. Le droit à l’égalité garanti au par. 15(1) de la Charte

63 Étant donné ma conclusion que l’al. 51e) porte atteinte de manière injustifiée à l’art. 3 de la Charte, il n’est pas nécessaire d’examiner l’argument subsidiaire selon lequel il viole le droit à l’égalité garanti par le par. 15(1) de la Charte.

V. Conclusion

64 Je suis d’avis d’accueillir le pourvoi, avec dépens en faveur des appelants. L’alinéa 51e) porte atteinte à l’art. 3 de la Charte, et cette atteinte n’est pas justifiée au sens de l’article premier. L’alinéa 51e) est donc incompatible avec la Charte et, par conséquent, inopérant par application de l’art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982. Je répondrais aux questions constitutionnelles de la façon suivante :

1. L’alinéa 51e) de la Loi électorale du Canada, L.R.C. 1985, ch. E‑2, porte‑t‑il atteinte au droit de voter aux élections législatives fédérales, garanti par l’art. 3 de la Charte canadienne des droits et libertés?

Oui.

2. Si la réponse à la première question est affirmative, cette atteinte est‑elle une limite raisonnable prescrite par une règle de droit et dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique, au sens de l’article premier de la Charte canadienne des droits et libertés?

Non.

Il est inutile de répondre aux questions constitutionnelles concernant le par. 15(1) de la Charte.

Version française des motifs des juges L’Heureux-Dubé, Gonthier, Major et Bastarache rendus par

Le juge Gonthier (dissident) —

I. Introduction

A) La question en litige

65 Le législateur peut‑il priver du droit de vote les auteurs d’actes criminels graves pour la durée de leur incarcération? Telle est la question que soulève le présent pourvoi. Il s’agit dès lors de déterminer si l’al. 51e) de la Loi électorale du Canada, L.R.C. 1985, ch. E‑2 (la « Loi »), qui interdit à « toute personne détenue dans un établissement correctionnel et y purgeant une peine de deux ans ou plus » de voter, porte atteinte aux art. 3 ou 15 de la Charte canadienne des droits et libertés d’une manière qui ne peut être justifiée en vertu de l’article premier.

66 Selon le juge de première instance, l’al. 51e) de la Loi ne respecte pas le critère prescrit à l’article premier de la Charte. Avec égards, je ne partage pas les motifs de ma collègue, le juge en chef McLachlin, qui appuie la conclusion du juge de première instance. Dans l’ensemble, je souscris au raisonnement de la majorité de la Cour d’appel fédérale selon lequel la disposition est constitutionnelle. À mon sens, l’al. 51e) de la Loi ne contrevient pas à l’art. 15 de la Charte et, même si on a reconnu qu’il porte atteinte au droit garanti par l’art. 3 de la Charte, il s’agit d’une restriction justifiable en application de l’article premier.

B) La question plus fondamentale que posent les circonstances de l’espèce

67 Mon désaccord avec le Juge en chef revêt par ailleurs un caractère plus fondamental. La présente affaire repose sur des considérations philosophiques, politiques et sociales dont la « preuve scientifique » ne peut être faite. Elle comporte des justifications soit favorables soit défavorables à la restriction du droit de vote fondées sur des arguments de principe ou énoncés de valeurs de nature axiomatique. Devant de telles justifications, la Cour doit, selon moi, s’en remettre au libellé de l’article premier de la Charte, ainsi qu’aux principes fondamentaux qui sous‑tendent tant l’article premier que le lien entre cette disposition et les droits et libertés garantis par la Charte. En particulier, l’article premier exige de la Cour qu’elle tienne compte du fait que différentes philosophies sociales ou politiques peuvent étayer les justifications favorables ou défavorables à la restriction d’un droit. Dans un tel contexte, lorsque la Cour est appelée à arbitrer des philosophies sociales ou politiques opposées touchant à la question du droit de vote, ce n’est pas simplement parce qu’elle approuve ou préfère l’une d’elles que nécessairement elle désapprouve l’autre ou montre que celle-ci ne résistera pas à un examen fondé sur la Charte. Si celle avancée par le législateur justifie raisonnablement la restriction du droit dans le cadre d’une société libre et démocratique, elle doit être tenue pour constitutionnelle. Je conclus que c’est le cas en l’espèce.

II. La disposition législative en cause

68 J’estime qu’en adoptant l’al. 51e) de la Loi, le législateur a choisi d’affirmer l’importance du droit de vote et de le valoriser en privant du droit de vote l’auteur d’un acte criminel grave pour la durée de son incarcération. C’est un point qui mérite d’être souligné. Le Juge en chef et moi convenons que le droit de vote est profondément important et ne doit pas être dévalorisé. Nos différences résident principalement dans le fait que le Juge en chef souscrit à une philosophie selon laquelle le retrait temporaire du droit de vote aux criminels va à l’encontre de la règle de droit, de la démocratie et du droit de vote, alors que je préfère la retenue judiciaire à l’égard de l’opinion raisonnable du législateur, selon laquelle cette mesure renforce ces mêmes caractéristiques de la société canadienne.

69 Dans ses motifs, le Juge en chef évoque l’évolution historique du droit de vote au Canada. Cette évolution a généralement été orientée vers la suppression des exclusions discriminatoires. Il est indéniable et, certes, louable que, avec le temps, le Canada ait progressé ainsi vers l’universalisation du droit de vote. Toutefois, la disposition contestée en l’espèce se distingue radicalement et qualitativement de ces exclusions discriminatoires antérieures. Elle établit une inhabilité temporaire à voter fondée uniquement sur l’acte criminel grave commis par le contrevenant. C’est la durée de la peine, laquelle reflète la nature de l’infraction et de l’acte criminel commis, qui donne lieu à l’inhabilité pour la durée de l’incarcération. Ainsi, loin d’être répugnante et discriminatoire, fondée sur quelque caractéristique personnelle non pertinente, comme le sexe, la race ou la religion, la distinction établie à l’al. 51e) de la Loi s’appuie sur la perpétration d’actes réprouvés par le Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46. Le législateur a reconnu que cette distinction différait des autres exclusions en maintenant que la perpétration d’un acte criminel grave justifie la privation temporaire du droit de vote.

70 Dans ses motifs, le Juge en chef cite au par. 33, en l’approuvant, un extrait des motifs du juge Arbour de la Cour d’appel dans la première affaire Sauvé :

[traduction] Au moment de l’entrée en vigueur de la Charte, les exclusions applicables au droit de vote étaient si peu nombreuses dans notre pays qu’on peut supposer à juste titre que nous avions abandonné l’idée que l’électorat doit se limiter aux « citoyens honnêtes et responsables », définis auparavant par des caractéristiques comme le fait d’être propriétaire de biens‑fonds ou le sexe, en faveur d’un électorat pluraliste, qui peut très bien inclure des Canadiens qui sont des ennemis de l’État.

(Sauvé c. Canada (Attorney General) (1992), 7 O.R. (3d) 481 (C.A.), p. 487)

Alors que la logique de la corrélation entre le maintien d’un électorat composé de « citoyens honnêtes et responsables » et les anciennes exclusions discriminatoires (notamment celles fondées sur la propriété de biens‑fonds, la religion, le sexe, l’origine ethnique) est faible, un tel lien rationnel existe manifestement lorsque la distinction vise les auteurs d’infractions criminelles graves. La notion de « citoyens responsables » ne renvoie pas au sexe, à la race ou à la religion, mais se rattache logiquement au fait qu’une personne se livre ou non à une activité criminelle grave.

71 Un autre aspect de cette différence qualitative est que l’auteur d’un acte criminel grave est privé du droit de vote parce qu’il fait l’objet d’une peine. Cette privation ne dure que le temps de l’incarcération. En tant qu’élément de la peine, elle est donc liée à l’incarcération et en est le reflet. La situation au Canada est donc très différente de celle qui existe dans certains États américains, où un ex‑détenu perd à vie le droit de vote; de nombreux universitaires américains en ont traité : voir, par exemple, L. H. Tribe, « The Disenfranchisement of Ex-Felons : Citizenship, Criminality, and “The Purity of the Ballot Box” » (1989), 102 Harv. L. Rev. 1300.

72 Il importe de considérer la privation du droit de vote selon la perspective de chaque auteur d’actes criminels graves et non de la voir comme un traitement réservé à un groupe en particulier. On peut qualifier les prisonniers privés du droit de vote comme constituant en quelque sorte un groupe, mais il importe de se rappeler que chacun d’eux a été déclaré coupable d’un acte criminel grave et purge donc une peine personnalisée et déterminée en fonction de cet acte. La peine est infligée dans un but de réprobation, de dissuasion, de réadaptation et de punition et elle vise l’éducation morale des prisonniers qui ont commis des actes criminels graves. Il s’agit pour chaque prisonnier d’une mesure temporaire visant la réalisation de ces objectifs, y compris, à long terme, la réinsertion sociale.

73 D’après les motifs du Juge en chef, le retrait temporaire du droit de vote aux auteurs d’actes criminels graves porte nécessairement atteinte à leurs « valeur » ou « dignité » intrinsèques. Je ne suis pas d’accord. En fait, on pourrait dire que la notion de punition repose sur la dignité de la personne : elle reconnaît en l’auteur d’un acte criminel grave une personne autonome et rationnelle qui a fait des choix. Lorsque ce citoyen exerce sa liberté d’une façon criminelle, la société le tient responsable de ce choix. Comme le dit l’un des experts du ministère public, le professeur J. Hampton, dans un article cité par le juge Linden de la Cour d’appel fédérale et intitulé « Punishment, Feminism, and Political Identity : A Case Study in the Expressive Meaning of the Law » (1998), 11 Can. J. L. & Jur. 23, p. 43 :

[traduction] En disant au justiciable « vous pouvez perdre votre droit de vote si, par vos actes, vous faites preuve de mépris envers les valeurs qui rendent notre société possible », cette loi lie l’exercice de la liberté à la responsabilité relativement à ses effets. En fait, ne pas prévoir un châtiment qui transmet ce message [. . .] mine indirectement les valeurs d’une société démocratique. [Soulignement ajouté; en italique dans l’original.]

74 Toute connotation négative associée à cette inhabilité temporaire découle de la perpétration d’un acte criminel, pour lequel l’auteur est par conséquent puni. Il ne s’agit pas d’un stéréotype. La société condamne à juste titre la criminalité. Le fait que l’auteur d’un acte criminel grave soit puni et temporairement privé du droit de vote n’entraîne en aucun cas une diminution de sa « valeur » ou de sa « dignité » puisque la réprobation sociale vise l’acte criminel et que son objet n’est pas de diminuer le prisonnier en tant que personne.

75 L’argument selon lequel le retrait temporaire du droit de vote aux auteurs d’actes criminels graves sape la « valeur » ou la « dignité » intrinsèques des prisonniers repose sur un raisonnement qui peut être problématique. Est‑il possible de « punir » l’auteur d’une infraction grave sans compromettre sa « valeur »? Il doit en être ainsi. La Charte le reconnaît implicitement dans la mesure où l’art. 12 ne rend inconstitutionnelles que les peines « cruelles et inusitées ». Le Code criminel énonce des valeurs, et c’est sur ces valeurs que repose la société canadienne : voir R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697, p. 769 et 787. La protection et le renforcement de ces valeurs par l’imposition d’une peine pour l’activité criminelle ne portent pas atteinte à la dignité. Au contraire, le retrait temporaire du droit de vote aux auteurs d’actes criminels graves traduit l’engagement de la société à défendre les valeurs morales fondamentales qui sous‑tendent le Code criminel; en ce sens, il contribue à l’éducation morale à la fois pour les prisonniers et pour l’ensemble de la société.

76 Punir les auteurs d’actes criminels graves vise également à protéger la société et à préserver la « dignité » et la « valeur » des membres de la société qui ont été victimes de tels actes ou qui pourraient l’être. La punition se veut dissuasive vis‑à‑vis des criminels éventuels en général et des prisonniers en particulier. L’analyse fondée sur la Charte doit tenir compte des droits que celle-ci garantit aux autres membres de la société : voir R. c. Sharpe, [2001] 1 R.C.S. 45, 2001 CSC 2, par. 187; Keegstra, précité, p. 756. Souvent, l’activité criminelle grave constitue clairement un affront à de nombreuses valeurs inhérentes à la Charte.

III. Le droit de vote garanti à l’art. 3 de la Charte

77 À l’heure actuelle, tous les citoyens canadiens ont le droit de voter aux élections fédérales, sauf le détenu visé à l’al. 51e) de la Loi (qui est repris essentiellement sous le libellé à l’al. 4c) de la Loi (L.C. 2000, ch. 9)), le directeur général des élections et le directeur général adjoint des élections, de même que les personnes qui n’ont pas 18 ans révolus le jour du scrutin. C’est en 1993 que les modifications les plus récentes ont été apportées à la composition de l’électorat. Le législateur a alors supprimé l’inhabilité qui frappait les juges nommés par le gouvernement fédéral et les personnes atteintes de « maladie mentale » : L.C. 1993, ch. 19, art. 23 qui modifie l’art. 51 de la Loi, et l’art. 24 qui ajoute l’art. 51.1. L’alinéa 51e), qui prive du droit de vote toute personne incarcérée purgeant une peine de deux ans ou plus, a alors été adopté. Il était déjà en vigueur lorsque la Cour a entendu la première affaire Sauvé, [1993] 2 R.C.S. 438 (la « première affaire Sauvé »), mais comme il ne s’appliquait pas aux circonstances du pourvoi, la Cour ne s’est pas prononcée à son sujet.

78 Les intimés ont reconnu que l’al. 51e) de la Loi portait atteinte à l’art. 3 de la Charte. Je tiens à faire une mise en garde quant à l’opportunité d’un tel aveu. Les tribunaux peuvent en effet perdre le bénéfice de l’échange fructueux qui se produit le plus souvent à cette étape initiale de l’analyse, lorsqu’il s’agit de délimiter la portée du droit en tenant compte, tout particulièrement, des contextes historique et philosophique. Les facteurs contextuels examinés dans le cadre de la portée du droit revêtent une grande importance, car ils « animent » clairement les dernières étapes de l’analyse explicitée dans R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103 : voir le juge McLachlin (maintenant Juge en chef) dans Renvoi : Circonscriptions électorales provinciales (Sask.), [1991] 2 R.C.S. 158, p. 182. L’extrait suivant des motifs que j’ai rendus conjointement avec les juges L’Heureux‑Dubé et Bastarache dans Sharpe, précité, par. 151, est également à propos : « il est malheureux, à notre avis, que le ministère public ait reconnu qu’il y avait eu atteinte, à tous égards, au droit à la liberté d’expression dans la présente affaire et qu’il ait ainsi privé la Cour de la possibilité d’examiner pleinement le contenu et la portée de l’al. 2b) qui s’applique en l’espèce ».

IV. L’article premier de la Charte

A) L’arrêt Oakes : la souplesse et le contexte

79 Pour décider si la restriction qu’apporte l’al. 51e) de la Loi au droit garanti par l’art. 3 de la Charte est justifiée, il faut se demander si le droit est restreint « par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique ». Selon le critère formulé dans Oakes, précité, cette analyse comporte deux volets. Tout d’abord, il faut déterminer si l’objectif de la restriction est suffisamment important pour justifier la suppression d’un droit garanti par la Charte. Deuxièmement, il faut se demander s’il existe un lien rationnel entre la mesure législative adoptée et l’objectif en question, si la mesure porte le moins possible atteinte au droit constitutionnel en cause puis, enfin, s’il y a proportionnalité entre les effets de la mesure et l’importance de l’objectif et si les effets bénéfiques et les effets préjudiciables de la mesure sont proportionnés.

80 Il est très important de tenir compte du contexte et de faire preuve de souplesse en procédant à l’analyse fondée sur la Charte. Dans États‑Unis d’Amérique c. Cotroni, [1989] 1 R.C.S. 1469, p. 1489‑1490, le juge La Forest a signalé la nécessité d’appliquer avec souplesse le critère dégagé dans l’arrêt Oakes :

Il me semble qu’en effectuant cette évaluation en vertu de l’article premier il faut éviter de recourir à une méthode mécaniste. Bien qu’il faille accorder priorité dans l’équation aux droits garantis par la Charte, les valeurs sous‑jacentes doivent être, dans un contexte particulier, évaluées délicatement en fonction d’autres valeurs propres à une société libre et démocratique que le législateur cherche à promouvoir.

Dans Keegstra, précité, le juge en chef Dickson a repris cet extrait dans les motifs qu’il a rédigés au nom de la majorité et il a ajouté aux p. 737‑738 :

J’ose espérer qu’il ressort clairement [. . .] que la rigidité et le formalisme sont à éviter dans l’application de l’article premier. La possibilité d’utiliser l’article premier comme une jauge s’adaptant aux valeurs et circonstances propres à un appel a été reconnue comme primordiale dans la jurisprudence [. . .] Le juge La Forest indique avec raison que l’application de la méthode de l’arrêt Oakes variera en fonction des circonstances de l’instance, notamment la nature des intérêts en jeu.

81 Le contexte factuel, social, historique et politique constitue une toile de fond qu’il est essentiel de déployer pour analyser convenablement ce qui est en jeu dans une affaire d’atteinte alléguée à un droit. Comme le juge Bastarache l’a signalé dans Thomson Newspapers Co. c. Canada (Procureur général), [1998] 1 R.C.S. 877, par. 87 :

L’analyse fondée sur l’article premier doit être réalisée en accordant une grande attention au contexte. Cette démarche est incontournable car le critère élaboré dans R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, exige du tribunal qu’il dégage l’objectif de la disposition contestée, ce qu’il ne peut faire que par un examen approfondi de la nature du problème social en cause. De même, la proportionnalité des moyens utilisés pour réaliser l’objectif urgent et réel visé ne peut être évaluée qu’en s’attachant étroitement au détail et au contexte factuel. Essentiellement, le contexte est l’indispensable support qui permet de bien qualifier l’objectif de la disposition attaquée, de décider si cet objectif est justifié et d’apprécier si les moyens utilisés ont un lien suffisant avec l’objectif valide pour justifier une atteinte à un droit garanti par la Charte. [Je souligne.]

Voir également Sharpe, précité, par. 132 et 156.

82 Dans Sharpe, précité, par. 153, les juges L’Heureux‑Dubé et Bastarache et moi‑même avons fait remarquer que c’est en portant attention au contexte que les tribunaux en arrivent à tenir compte des autres valeurs collectives dont il faut tenir compte dans l’analyse fondée sur l’article premier :

Même si les lignes directrices énoncées dans l’arrêt Oakes offrent un cadre analytique utile pour l’application pratique de l’article premier, il importe de ne pas perdre de vue l’objectif sous‑jacent de cet article, qui est d’établir un équilibre entre les droits individuels et nos valeurs collectives. Lorsqu’ils sont appelés à déterminer si une atteinte est justifiée au sens de l’article premier, les tribunaux doivent tenir compte des droits et des valeurs opposés qui existent dans notre démocratie.

Ces autres valeurs collectives ont un rôle légitime à jouer dans l’analyse relative à la Charte. Comme l’a dit le juge en chef Dickson dans Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038, p. 1056 : « [i]l existe plusieurs valeurs différentes qui méritent d’être protégées dans une société libre et démocratique comme la société canadienne, et seules certaines d’entre elles sont expressément prévues dans la Charte ».

83 En l’espèce, étant donné que son examen implique l’évaluation de choix concernant différentes philosophies sociales ou politiques et touche au façonnage, à l’expression et à l’application pratique de valeurs collectives, le contexte revêt la plus grande importance.

B) L’article 3 est subordonné à l'article premier

84 L’application contextuelle et souple de l’article premier de la Charte et du critère de l’arrêt Oakes exige que la Cour garde présents à l’esprit les principes premiers. L’article 3 de la Charte accorde clairement le droit de vote à tout citoyen et, vu le libellé de l’article premier, ce droit peut être restreint « par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique ». Il s’agit donc d’un droit non pas absolu, mais limité — comme tous les droits garantis par la Charte — par l'article premier. On ne peut conclure à une violation de la Charte qu’à l'issue de l’analyse fondée sur l’article premier puisque cette disposition autorise et prévoit la restriction d’un droit ou d’une liberté garanti par la Charte.

85 Le libellé de l’art. 3 tel qu’il existait lors de la révision de la Charte par le Comité spécial mixte sur la Constitution montre que l’intention du législateur était que cet article soit interprété comme étant subordonné aux restrictions prévues à l’article premier. Dans son ouvrage Constitutional Law of Canada (éd. feuilles mobiles), le professeur P. W. Hogg commente ainsi une version antérieure de l’art. 3 (à la p. 42-2, note 12) :

[traduction] L’article 3 de la Charte, dans sa version d’octobre 1980, est ainsi libellé :

3. Tout citoyen canadien a le droit de vote et est éligible aux élections législatives fédérales ou provinciales; ce droit ne peut, sans motif valable, faire l’objet d’aucune distinction ou restriction.

La version d’avril 1981 correspond au libellé définitif de l’art. 3. L’énoncé « ce droit ne peut, sans motif valable, faire l’objet d’aucune distinction ou restriction » n’y figure plus. La raison en est sans doute la redondance avec l’article premier. [Je souligne.]

Les procès-verbaux et témoignages du Comité mixte spécial sur la Constitution du Canada, fascicule no 43, le 22 janvier 1981, p. 43:79 à 43:90, étayent cette thèse : le Comité a supprimé la restriction prévue à l’art. 3 simplement parce que l’intention du législateur était que l’article premier s’applique à l’art. 3 et permette à une restriction de résister à l’examen constitutionnel lorsque sa justification peut se démontrer.

86 Cette façon générale d’aborder l’art. 3 ne signifie pas que les préoccupations en matière de justification jouent un rôle dans la définition de la teneur de l’art. 3 ou que le droit de vote comporte nécessairement des restrictions inhérentes. La Cour à la majorité a d’ailleurs écarté cette possibilité dans Harvey c. Nouveau‑Brunswick (Procureur général), [1996] 2 R.C.S. 876, par. 29‑32. Elle signifie que le contexte particulier de l’espèce doit être soumis à l’analyse fondée sur l’article premier pour la pondération des intérêts en cause, étant donné que, à l’instar de tous les droits garantis par la Charte, celui conféré à l’art. 3 n’est pas absolu. Cette démarche s’apparente à celle préconisée dans R. c. Mills, [1999] 3 R.C.S. 668, par. 61, où le juge McLachlin et le juge Iacobucci ont souligné :

. . . l’importance de donner aux droits une interprétation fondée sur le contexte — non parce qu’ils ont une importance sporadique, mais parce qu’ils sous‑tendent ou s’inspirent souvent d’autres droits ou valeurs aussi louables qui sont en jeu dans des circonstances particulières.

87 La question suivante illustre bien l’application de ce qui précède aux faits de l’espèce : un prisonnier pourrait-il convaincre une cour de justice que son incarcération porte atteinte au par. 6(1) de la Charte, qui prévoit que « [t]out citoyen canadien a le droit de demeurer au Canada, d’y entrer ou d’en sortir »? Laisser entendre que la restriction de ce droit n’est pas possible en application de l’article premier de la Charte frôlerait le ridicule.

88 Dans le même ordre d’idée, qu’en est-il de l’éligibilité de tout citoyen aux élections législatives fédérales garantie à l’art. 3? Un prisonnier doit-il avoir le droit de se porter candidat? S’il était élu, aurait-il droit à une mise en liberté pour exercer sa fonction de député?

89 Tenir pour absolu le droit garanti à l’art. 3 soulève d’autres problèmes. Par exemple, seules les personnes âgées de 18 ans ou plus sont actuellement habiles à voter. Comment peut-on alors justifier qu’un jeune de 16 ou 17 ans sensibilisé aux questions politiques soit privé du droit de vote? Pour justifier cette restriction, le législateur devrait-il faire valoir que, d’une certaine manière, les mineurs ne sont pas des citoyens à part entière? La solution doit simplement s’appuyer sur le fait que l’article premier autorise le législateur à faire de tels choix, à condition que les restrictions soient rationnelles et raisonnables et puissent être justifiées dans le cadre d’une société libre et démocratique.

C) La justification en application de l’article premier en présence de philosophies sociales ou politiques opposées

90 En règle générale, lorsque l’État reconnaît qu’il y a atteinte à un droit, il lui incombe de justifier cette atteinte. La norme de preuve à respecter pour l’analyse fondée sur l’article premier est celle qui s’applique en matière civile, à savoir la prépondérance des probabilités; précisons que, suivant cette norme, aucune preuve scientifique n’est exigée : Libman c. Québec (Procureur général), [1997] 3 R.C.S. 569, par. 39. L’application du bon sens à ce qui est connu suffit, même si cela ne respecte pas la norme de preuve scientifique : le juge McLachlin, dans RJR-MacDonald Inc. c. Canada (Procureur général), [1995] 3 R.C.S. 199, par. 137. La justification peut s’appuyer sur la raison, la logique, le bon sens et la connaissance de la nature humaine : voir R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452, p. 524, où sont cités les arrêts Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927, et Keegstra, précité. En l’espèce, la preuve quantitative ou empirique étayant l’une ou l’autre des thèses avancées est très mince. En pareil cas, la démarche de justification tient à l’analyse de la motivation humaine, à la détermination de valeurs et à la compréhension des philosophies sociales ou politiques sous-jacentes; il s’agit vraiment d’une justification, et non d’un calcul.

91 La justification ne consiste donc pas à établir qu’une valeur l’emporte clairement sur une autre, mais bien à dégager la signification des valeurs en cause et à se demander si le législateur, afin de concilier des intérêts opposés, a réalisé un équilibre à la fois rationnel et raisonnable. Dans le contexte de l’analyse fondée sur la Charte, la proportionnalité ne s’entend pas d’une solution parfaite, puisque toute pondération d’intérêts opposés implique qu’une valeur est jusqu’à un certain point privilégiée par rapport à une autre.

92 Dans l’ensemble, il semble ressortir des arguments présentés à la Cour deux démarches permettant de trancher la question que soulève le présent pourvoi. La première, celle choisie par le Juge en chef, peut être qualifiée d’inclusive et reconnaît à l’auteur d’un acte criminel grave incarcéré pour deux ans ou plus le droit de prendre part au processus démocratique. Elle situe la participation démocratique au cœur de la réadaptation, dans la mesure où le détenu demeure un citoyen apte à exercer pleinement ses droits démocratiques. De ce fait, le droit de vote sans restriction renforce la légitimité du gouvernement et confirme ou rehausse la qualité de citoyen du prisonnier ou sa position sociale. Les tenants de cette démarche laissent entendre que, s’il en était autrement, la « dignité » ou la « valeur » des prisonniers serait compromise. Selon l’autre point de vue, adopté par législateur, le retrait temporaire du droit de vote au prisonnier favorise, en fait, la réalisation des objectifs généraux de la sanction pénale, y compris la réadaptation, car il souligne l’importance de la responsabilité civique et le respect de la règle de droit. Selon ses tenants, la perte temporaire du droit de vote serait de nature à décourager la commission d’une infraction ou la récidive, et la perspective de le recouvrer inciterait le détenu à renoncer à l’activité criminelle. L’exclusion temporaire d’une forme de participation politique jumelée à la privation de liberté accroît la signification de l’une et de l’autre. Loin de saper la dignité ou la valeur des prisonniers, le retrait du droit de vote renforce la notion que ce sont des personnes libres de leurs actes et attache des conséquences aux actions qui violent certaines valeurs fondamentales exprimées dans le Code criminel.

93 Toutefois, ces deux démarches supposent logiquement que l’on adhère préalablement à une philosophie politique ou sociale donnée concernant la nature et la teneur du droit de vote. La première, celle acceptée par le Juge en chef, suppose l’adhésion au principe selon lequel le fait d’empêcher des criminels de voter porte préjudice tant à la société qu’à la personne et sape la valeur et la dignité intrinsèques des prisonniers. La seconde s’appuie également sur un principe philosophique : priver du droit de vote un détenu ayant perpétré un acte criminel grave emporte la réprobation sociale de cet acte. Il s’agit de l’application d’un point de vue moral garantissant le respect du contrat social et de la règle de droit et affirmant l’importance du lien entre les individus et la collectivité. Cependant, ces deux philosophies sociales ou politiques ont le même objectif : affirmer l’importance fondamentale du droit de vote comme tel. En outre, elles trouvent toutes deux des appuis dans les pratiques suivies dans différentes provinces canadiennes et dans d’autres démocraties libérales, ainsi que dans les traités de doctrine. Enfin, aucune de ces deux positions ne peut être prouvée empiriquement. Le choix de l’une plutôt que l’autre tient essentiellement à une préférence philosophique. L’élément clé de mon raisonnement est que l’adhésion à l’une ou l’autre philosophie sociale ou politique détermine en grande partie l’analyse constitutionnelle qui s’ensuit, car le caractère raisonnable de toute restriction du droit de vote et la pertinence de certaines théories pénales et leur lien avec le droit de vote dépendront logiquement de la question de savoir si la justification de la restriction se fonde sur une philosophie sociale ou politique « acceptable ».

94 Au paragraphe 18 de ses motifs, le Juge en chef dit que le défi pour le gouvernement est de présenter une justification qui soit « convaincante, c’est-à-dire qu’il suffit de convaincre la personne raisonnable prenant en compte tous les éléments de preuve et toutes les considérations pertinentes que l’État est justifié de porter une telle atteinte au droit en question ». Je souscris à cette norme. Je signale cependant que, comme le contexte en l’espèce exige l’appréciation de philosophies sociales ou politiques opposées, l’analyse comporte le risque que l’on s’en remette à de simples assertions (ipse dixit). Devant des philosophies sociales ou politiques opposées, le principal facteur à prendre en considération pour ce qui est de la justification en vertu de l’article premier est le caractère raisonnable.

95 Dans ses motifs, le Juge en chef applique une norme qui semble plus exigeante que celle de la « justification » mentionnée précédemment. Elle décrit le droit de vote comme étant un « droit démocratique fondamental » et laisse entendre que le fait qu’il ne puisse faire l’objet d’une dérogation fondée sur l’art. 33 place en quelque sorte la barre haute pour le gouvernement lorsque vient le temps d’en justifier la restriction (par. 13 et 14). L’adoption de cette nouvelle norme de justification est problématique en ce sens qu’elle paraît fondée sur l’avis qu’une seule philosophie sociale ou politique plausible est susceptible de justifier la restriction ou la non-restriction du droit. Elle est erronée au vu du libellé de l’article premier de la Charte. Il est clair que cette disposition n’oblige pas le législateur ni n’autorise la Cour à établir un ordre de priorité parmi différentes philosophies sociales ou politiques raisonnables, mais permet seulement à la Cour d’annuler une restriction qui n’est pas raisonnable et qui ne peut être justifiée dans le cadre d’une société libre et démocratique.

96 On ne peut éluder l’analyse en qualifiant le droit de vote de droit démocratique fondamental. Le fait que le Parlement n’a pas le pouvoir de retirer le droit de vote ou de l’assortir de conditions à sa seule discrétion selon l’art. 33 ne signifie pas qu’il est impossible de justifier une restriction à ce droit en vertu de l’article premier ni qu’il faut absolument appliquer un critère de justification plus strict pour une analyse fondée sur l’article premier. Des auteurs et commentateurs constitutionnels ont fait remarquer que l’art. 33 représentait un compromis politique, destiné à rapprocher les provinces hostiles à la consécration des droits constitutionnels et celles qui étaient en sa faveur : P. Macklem et autres, Canadian Constitutional Law (2e éd. 1997), p. 597 et 646. Voici ce qui est écrit à la p. 597 : [traduction] « Ajoutée à la Charte au dernier moment, cette disposition controversée représente le compromis politique de dernière heure entre les provinces et le gouvernement fédéral qui a facilité l’adoption de la Charte ». Il existe peu de preuve de l’intention du législateur quant à l’exclusion des droits démocratiques (au même titre que la liberté de circulation et d’établissement, les droits linguistiques et les dispositions sur les recours) du champ d’application de l’art. 33. Par ailleurs, la Cour n’a jamais sérieusement examiné l’importance d’une telle exclusion. La conclusion du Juge en chef au par. 11 selon laquelle « [l]es rédacteurs de la Charte ont souligné l’importance privilégiée que revêt ce droit [. . .] en le soustrayant à l’application de l’art. 33 (clause de dérogation) » doit faire l’objet d’un examen avant que l’on puisse l’invoquer pour quasiment isoler le droit de vote des restrictions prévues à l’article premier. En fait, l’art. 33 et l’article premier ont des objets manifestement différents, et la Charte établit une distinction claire quant à leur application au droit de vote. Il n’appartient pas à la Cour d’interpréter l’art. 3 en fonction de l’art. 33 en trouvant dans l’art. 3, pris indépendamment de l’article premier, l’énoncé d’une philosophie politique qui en écarte une autre, raisonnable et justifiée en vertu de l’article premier. La Charte n’a pas été conçue en vue de monopoliser l’espace idéologique.

97 Est vicié le raisonnement selon lequel, lorsqu’une philosophie sociale ou politique peut être justifiée, il s’ensuit nécessairement qu’une autre ne l’est pas. En d’autres termes, en présence de deux philosophies sociales ou politiques, l’approbation de l’une n’emporte pas la réfutation de l’autre. Les divergences philosophiques d’ordre social ou politique qui donnent lieu à différentes justifications de restrictions apportées à des droits sont peut-être inévitables dans une société pluraliste. Cela dit, seules sont inconstitutionnelles les restrictions qui ne sont pas raisonnables ou dont la justification ne peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique. En conséquence, l’analyse la plus déterminante en l’espèce est celle portant sur la philosophie sociale ou politique qui sous-tend la justification invoquée par le ministère public. Cette analyse permettra en effet de déterminer si la restriction du droit de vote est raisonnable et fondée sur une justification qui puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique. Si tel est le cas de la restriction en cause, le choix du législateur doit être respecté. On peut donc conclure, à partir des solutions retenues dans différents ressorts et dont il est question ci‑après, qu’il y a de nombreuses manières raisonnables de régler la question en litige, les dosages rationnels possibles étant multiples.

98 Face à des philosophies sociales ou politiques opposées et à des justifications fondées sur elles, la Cour est donc appelée à définir les paramètres d’une conciliation acceptable des différentes valeurs en cause. La Cour n’a donc pas à déterminer si le législateur a pris ou non une bonne décision de politique générale, mais plutôt si, parmi les positions de principe qu’autorise la Charte, celle qu’il a adoptée est acceptable. C’est le point de vue qu’a exprimé le juge Linden, au nom de la Cour d’appel fédérale ([2000] 2 C.F. 117, par. 60) :

L’appel ne porte pas sur la question de savoir si l’alinéa 51e) constitue une politique pénale ou gouvernementale valable. Il n’appartient pas à la Cour de décider ce qui convient ou non sur le plan de la politique pénale. Il n’est pas de son ressort de déterminer quelles théories de la science pénale devraient être retenues par nos législatures élues. L’instance porte sur les mesures attentatoires au droit de vote des prisonniers que le Parlement est autorisé ou non à prendre, le cas échéant, en regard de l’article premier de la Charte. La question à trancher est celle de savoir si l’interdiction légale est suffisamment adaptée et bien proportionnée à son objectif, ou si le Parlement doit tenter d’édicter une autre interdiction de portée plus restreinte, adopter une approche différente ou renoncer carrément à son objectif. [Souligné dans l’original.]

La Cour a dit à maintes reprises que les tribunaux devaient éviter toute ingérence indue dans des décisions comportant de la pondération de considérations de principe opposées : voir Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alb.), [1987] 1 R.C.S. 313, le juge Le Dain, p. 392; Canada c. Schmidt, [1987] 1 R.C.S. 500, le juge La Forest, p. 522‑523; Canada (Vérificateur général) c. Canada (Ministre de l’Énergie, des Mines et des Ressources), [1989] 2 R.C.S. 49, le juge en chef Dickson, p. 90‑92.

D) Les arguments symboliques et les problèmes de preuve

99 L’exposé qui précède concernant l’appréciation de philosophies sociales ou politiques opposées soulève la question du rôle des arguments symboliques dans le cadre d’un examen fondé sur la Charte. Dans ce contexte, il importe de ne pas minimiser l’importance des arguments symboliques ou abstraits. La nature de ces arguments ne justifie pas leur rejet pur et simple : bon nombre des grands principes et des valeurs sur lesquels repose notre société pourraient être qualifiés de symboliques. En fait, ce qui caractérise le plus l’art. 3 de la Charte est certainement son caractère symbolique : l’affirmation de l’égalité politique se traduisant par l’octroi du droit de vote à tous les citoyens, sous réserve uniquement d’une restriction par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique. Bon nombre des arguments formulés en l’espèce portent sur le symbolisme en ce sens qu’ils comportent des notions abstraites comme la démocratie, les droits, la punition, la primauté du droit et la responsabilité du citoyen. Opter pour une interprétation stricte des droits au détriment des objectifs avancés par le législateur, c’est opter pour un ensemble de symboles au détriment d’un autre.

100 Dans ses motifs, le Juge en chef soutient au par. 16 que le législateur s’appuie sur de « nobles objectifs » et laisse entendre au par. 23 que la présence d’objectifs « symboliques et abstraits » est problématique. Pourtant les motifs du Juge en chef ont exactement le même objectif — protéger la valeur du droit de vote et la primauté du droit — et reposent sur des notions tout aussi vagues. Pour cerner la signification et la valeur du droit de vote, on doit nécessairement recourir à des concepts abstraits et symboliques, tels la primauté du droit, la légitimité du droit et du gouvernement ainsi que la signification de la démocratie. Le Juge en chef analyse longuement ces concepts, se fondant sur des théories de la motivation individuelle. Ainsi, citant le philosophe J. S. Mill au par. 38, elle écrit que « [p]river les prisonniers du droit de vote équivaut à abandonner un important moyen de leur inculquer des valeurs démocratiques et le sens des responsabilités sociales. » Ce genre de déclaration est aussi symbolique, abstrait et philosophique que la thèse du gouvernement, à savoir que le retrait du droit de vote aux détenus ayant commis des actes criminels graves renforcera les valeurs démocratiques et la responsabilité sociale.

101 En l’espèce, la preuve est constituée principalement d’avis d’experts en matière de théorie politique, d’éthique, de philosophie du droit, de criminologie, de principes correctionnels et de théorie pénale. Il convient, selon moi, de regrouper ces éléments de preuve dans deux catégories. Premièrement, la preuve relevant des sciences sociales, notamment de la criminologie, et tendant à établir les conséquences pratiques ou empiriques de l’habilité ou de l’inhabilité des détenus à voter est très ténue. Deuxièmement, la preuve d’expert est abondante dans le domaine de la philosophie du droit et de la philosophie politique. Je ne crois pas que la Cour doive nécessairement s’en remettre à cette seconde catégorie ou tenir compte de la « compétence » ou de la « renommée » des experts pour soupeser cette preuve (comme le juge de première instance a dit le faire ([1996] 1 C.F. 857, p. 865-866)). Tout d’abord, la plupart des philosophes ou des théoriciens, sinon tous, sur lesquels s’appuient ces experts, n’abordent en fait jamais la question précise du droit de vote des prisonniers. D’autre part, le témoignage d’un théoricien du droit vise essentiellement, dans ce contexte, à justifier des énoncés axiomatiques. Ces arguments sont donc convaincants ou non. Dans ce contexte, les tribunaux doivent tenir compte non seulement de ces arguments théoriques, mais également de facteurs comme l’importance du débat public que suscite une question, les solutions appliquées dans d’autres démocraties libérales et, surtout, l’opinion éclairée de notre Parlement démocratiquement élu.

102 La preuve offerte tant par les appelants que par le ministère public est abstraite et symbolique et son caractère probant n’est pas facile à établir. Par exemple, on a fait valoir devant la Cour qu’il incombait au ministère public de faire la preuve de l’efficacité ou des avantages réels de la disposition pour laquelle le législateur a opté. Vu les circonstances de l’espèce, il s’agit presque d’une mission impossible. Cependant, si elle visait l’efficacité du Code criminel en général, ou de certaines de ses dispositions, cette exigence poserait la même difficulté : peut-on établir l’efficacité générale du Code criminel? C’est comme dire : puisqu’il y a encore des criminels, il faut abroger le Code criminel, la persistance de la criminalité faisant ressortir son inefficacité. Les arguments symboliques ou abstraits doivent faire l’objet d’un examen sérieux, compte tenu de leur nature, parce qu’ils constituent en fait toute la preuve dont dispose la Cour. De plus, il faut reconnaître que l’interprétation de ces arguments et l’adhésion à l’un d’eux ont manifestement des conséquences importantes sur le plan pratique.

103 La principale justification avancée en l’espèce, qui fait l’objet d’une analyse approfondie ci-après, est que les actes criminels graves traduisent le mépris de la primauté du droit et le rejet des assises d’une société libre et démocratique. Cet argument, s’il est symbolique ou abstrait, reflète une valeur fondamentale de la collectivité, une valeur qui imprègne toutes les dispositions du Code criminel, de même que la disposition contestée en l’espèce. Comme je vais m’employer à le démontrer, cette valeur se fonde sur une philosophie sociale ou politique raisonnable. Priver du droit de vote l’auteur d’un acte criminel grave pour la durée de son incarcération a un effet à la fois symbolique et tangible. Lui rendre ce droit à sa sortie de prison a le même effet.

E) « Le dialogue » et la retenue

104 Le juge Linden de la Cour d’appel fédérale a souligné l’importance de faire preuve de retenue vis-à-vis des décisions du Parlement. Voici ce qu’il dit au par. 56 de ses motifs :

L’instance représente un nouvel épisode du dialogue incessant entre les tribunaux et les législatures sur la question du vote des prisonniers. En 1992 et 1993, deux tribunaux d’appel et la Cour suprême du Canada ont statué que l’inhabilité générale des prisonniers à voter, prévue par l’ancienne loi alors contestée, contrevenait à l’article 3 de la Charte et ne pouvait être validée par l’article premier de la Charte. Le Parlement a réagi à cette opinion judiciaire en édictant des dispositions législatives visant à réaliser en partie ses objectifs, tout en respectant la Charte. Ces dispositions, qui sont contestées en l’espèce, ne privent du droit de vote que les prisonniers qui purgent une peine de deux ans ou plus. [Notes omises.]

La Cour a souligné l’importance du « dialogue » dans Vriend c. Alberta, [1998] 1 R.C.S. 493, par. 138‑139, et Mills, précité, par. 20, 57 et 125. (Voir également P. W. Hogg et A. A. Bushell, « The Charter Dialogue Between Courts and Legislatures » (1997), 35 Osgoode Hall L.J. 75.) La Cour étant appelée à se prononcer sur des choix en matière de philosophies sociales ou politiques et à façonner des valeurs — dont certaines sont susceptibles d’être étrangères à la Charte, mais de revêtir une importance fondamentale pour les Canadiens — , à les formuler et à leur donner une application pratique, j’estime que le « dialogue » s’impose tout particulièrement en l’espèce. À mon sens, surtout dans les circonstances de l’espèce, la métaphore du dialogue signifie que ni les tribunaux ni le Parlement n’ont le monopole de la détermination des valeurs. L’important est que la métaphore du dialogue ne signifie pas un affaiblissement de la norme de justification en application de l’article premier. Elle signifie simplement que, lorsque le législateur, après une analyse complète et rigoureuse fondée sur l’article premier, a convaincu le tribunal qu’il a apporté à un droit une restriction raisonnable dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique, le « dialogue » prend fin; les tribunaux reconnaissent que le dernier mot appartient au Parlement et ne substituent pas leur choix aux choix raisonnables du législateur.

105 Le juge Linden a insisté sur la nécessité de respecter la limite fixée par le législateur quant aux actes criminels qui sont suffisamment graves pour justifier le retrait du droit de vote. Que l’on puisse ou non établir une corrélation entre la date de la sanction royale des modifications apportées à l’al. 51e) de la Loi et l’arrêt de la Cour dans la première affaire Sauvé, un « dialogue » a généralement eu lieu entre les tribunaux et le législateur. Il y a eu « dialogue » dans la mesure où, bien avant la décision de la Cour d’appel fédérale, le législateur a examiné la nature du droit de vote et, plus particulièrement, la question de l’inhabilité des prisonniers à voter. Cet examen faisait manifestement suite aux nombreuses décisions judiciaires rendues à ce sujet, dont : Re Jolivet and The Queen (1983), 1 D.L.R. (4th) 604 (C.S.C.-B.); Gould c. Canada (Attorney General), [1984] 2 R.C.S. 124, conf. [1984] 1 C.F. 1133 (C.A.), inf. [1984] 1 C.F. 1119 (1re inst.); Lévesque c. Canada (Procureur général), [1986] 2 C.F. 287 (1re inst.); Badger c. Attorney-General of Manitoba (1986), 30 D.L.R. (4th) 108 (B.R. Man.), conf. par (1986), 32 D.L.R. (4th) 310 (C.A. Man.); Badger c. Canada (Attorney Gneral) (1988), 55 Man. R. (2d) 211 (B.R.), inf. par (1988), 55 D.L.R. (4th) 177 (C.A. Man.), autorisation de pourvoi refusée, [1989] 1 R.C.S. v; Sauvé c. Canada (Attorney Gneral) (1988), 66 O.R. (2d) 234 (H.C.), inf. par (1992), 7 O.R. (3d) 481 (C.A.); Belczowski c. Canada, [1991] 3 C.F. 151 (1re inst.), conf. par [1992] 2 C.F. 440 (C.A.). Un autre facteur fort pertinent est que l’al. 51e) de la Loi a obtenu la sanction royale le 6 mai 1993, soit bien après que la Cour d’appel de l’Ontario eut rendu sa décision dans la première affaire Sauvé (25 mars 1992) et que la Cour d’appel fédérale eut prononcé l’arrêt Belczowski (17 février 1992).

106 Je remarque par ailleurs que la Commission royale sur la réforme électorale et le financement des partis, la « Commission Lortie », a été mise sur pied en novembre 1989. Elle a présenté son rapport final au Cabinet en novembre 1991. Dans ce rapport, elle analysait précisément la question du retrait du droit de vote à certaines catégories d’électeurs, dont les prisonniers.

107 Je le répète : la retenue judiciaire ne signifie pas que la Cour ne doit pas examiner rigoureusement les justifications présentées par le ministère public à l’appui de l’al. 51e) de la Loi. Comme l’a fait remarquer le juge Iacobucci, dissident en partie, dans Little Sisters Book and Art Emporium c. Canada (Ministre de la Justice), [2000] 2 R.C.S. 1120, 2000 CSC 69, par. 221, « [q]uoiqu’il convienne de faire montre de déférence, notre Cour ne peut pas faire abstraction de l’obligation qui lui incombe d’exiger du gouvernement qu’il justifie les mesures législatives restreignant des droits garantis par la Charte ». Le juge McLachlin s’est également prononcée sur la question dans RJR‑MacDonald, précité, par. 136, où elle a expliqué qu’il existe un équilibre subtil entre l’opportunité de faire preuve de retenue et le rôle qu’a la Cour de protéger les droits conférés par la Charte :

. . . il faut prendre soin de ne pas pousser trop loin la notion du respect. Le respect porté ne doit pas aller jusqu’au point de libérer le gouvernement de l’obligation que la Charte lui impose de démontrer que les restrictions qu’il apporte aux droits garantis sont raisonnables et justifiables. Le Parlement a son rôle : choisir la réponse qui convient aux problèmes sociaux dans les limites prévues par la Constitution. Cependant, les tribunaux ont aussi un rôle : déterminer de façon objective et impartiale si le choix du Parlement s’inscrit dans les limites prévues par la Constitution. Les tribunaux n’ont pas plus le droit que le Parlement d’abdiquer leur responsabilité. Les tribunaux se trouveraient à diminuer leur rôle à l’intérieur du processus constitutionnel et à affaiblir la structure des droits sur lesquels notre constitution et notre nation sont fondées, s’ils portaient le respect jusqu’au point d’accepter le point de vue du Parlement simplement pour le motif que le problème est sérieux et la solution difficile.

108 Plus fondamentalement, ce qu’il faut retenir en l’espèce des observations sur le « dialogue » et la retenue judiciaire c’est que, au moment d’entreprendre, de manière souple et contextuelle, l’analyse fondée sur l’article premier de la Charte, il faut se rappeler l’importance des considérations précédentes concernant l’existence de philosophies sociales ou politiques opposées. Vu les circonstances de la présente affaire, je crois que le lord juge Kennedy a bien résumé cette obligation dans une affaire britannique récente portant sur l’inhabilité des détenus à voter au regard de l’intégration dans la loi nationale (la Human Rights Act 1998 (R.-U.), 1998, ch. 42) de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (également appelée Convention européenne des droits de l’homme) (« CEDH »)), 213 R.T.N.U. 221. Dans Pearson c. Secretary of State for the Home Department, [2001] E.W.J. No. 1566 (QL) (Div. Ct.), le lord juge Kennedy déclare au par. 23 :

[traduction] Comme il appartient au Parlement de décider des conséquences d’une déclaration de culpabilité en établissant les attributions et les obligations du tribunal (ou autre organisme) qui inflige la peine, il s’ensuit nécessairement que la ligne de démarcation doit être tracée quelque part et que, lors d’un examen ultérieur, on pourra soutenir que la ligne aurait dû être tracée ailleurs. Cependant, par respect pour le législateur, les tribunaux ne doivent pas se laisser facilement convaincre de condamner une mesure législative, surtout lorsqu’elle a été adoptée dans le cadre d’une loi principale à l’issue d’une évaluation minutieuse et dans le contexte de l’inquiétude croissante de la population face à la criminalité.

F) Une philosophie sociale ou politique à la fois rationnelle et raisonnable sous‑tend la justification, avancée par le ministère public, de la restriction du droit garanti à l’art. 3

109 Quelle philosophie sociale ou politique a amené le Parlement à priver temporairement les prisonniers du droit de vote? Est‑elle raisonnable et rationnelle? Selon moi, l’adoption de l’al. 51e) de la Loi et sa justification devant les tribunaux indiquent que le législateur a tracé une ligne. La limite ainsi établie reflète une prise de position morale vis‑à‑vis des actes criminels graves et de leur signification pour la collectivité. Cette prise de position morale dénonce essentiellement les crimes et les comportements antisociaux graves. Le Parlement a indiqué que le comportement criminel dont la gravité justifie une peine d’emprisonnement de deux ans ou plus a aussi pour conséquence la privation du droit de vote pour la durée de l’incarcération. Mais surtout, comme je l’explique plus loin, ce fondement de la justification avancée par le ministère public est à la fois rationnel et raisonnable.

110 Le fait que la ligne de démarcation soit tracée en fonction des peines infligées par suite de la perpétration de crimes prévus dans le Code criminel est très pertinent. Je le répète, la Cour a statué que le Code criminel énonce les valeurs sur lesquelles se fonde notre société : voir Keegstra, précité, p. 769 et 787. Il est donc tout à fait opportun de tenir compte de ces valeurs sous‑jacentes et de leur raison d’être pour la conciliation des intérêts qui s’opposent en l’espèce. Quant à l’intégration de ces valeurs à l’analyse fondée sur la Charte, je renvoie non seulement aux remarques antérieures concernant l’interprétation de l’art. 3 de pair avec l’article premier de la Charte, mais également au passage maintes fois cité des motifs du juge en chef Dickson, s’exprimant au nom des juges majoritaires, dans Slaight Communications, précité, p. 1056 : « Les valeurs fondamentales d’une société libre et démocratique garantissent les droits prévus dans la Charte et, lorsque cela est indiqué, justifient la restriction de ces droits ».

111 Dans Butler, précité, je me suis prononcé, dans mes motifs concourants, sur le pouvoir légitime de l’État d’agir en se fondant sur la moralité et j’ai dit à la p. 522 : « je ne puis concevoir que l’État ne puisse légitimement agir en se fondant sur la moralité. Depuis ses premières décisions concernant la Charte, la Cour a reconnu cette possibilité ». Puis j’ai ajouté aux p. 523‑524 :

Dans une société pluraliste comme la nôtre, les divers segments de la population ont maintes conceptions différentes de ce qui est bien. Les garanties prévues à l’art. 2 de la Charte protègent cette diversité pluraliste. Cependant, si les tenants de ces diverses conceptions reconnaissent qu’une conduite donnée n’est pas bonne, alors le respect du pluralisme qui sous‑tend l’art. 2 de la Charte devient une objection moins insurmontable à l’intervention de l’État [. . .] En ce sens, il doit exister un vaste consensus entre les tenants des diverses conceptions du bien pour que l’État puisse intervenir en invoquant la moralité. Cela est également compris dans l’expression « urgent et réel ».

112 Le professeur J. Raz a développé cette conception du rôle de la moralité dans le droit. Dans son ouvrage The Morality of Freedom (1986), il dit ce qui suit à la p. 133 : [traduction] « le but de toute action politique est d’inciter les individus à rechercher de justes conceptions du bien et à se détourner des mauvaises ou de celles qui sont creuses ». Je partage ce point de vue. Dans son ouvrage Making Men Moral (1993), p. 170, le professeur R. P. George décrit ainsi la thèse du professeur Raz :

[traduction] . . . la théorie politique ne peut être dissociée des questions de moralité individuelle — elle ne peut pas simplement confier à l’individu le soin de définir la moralité individuelle. Les principes de moralité politique sont étroitement liés aux principes qui établissent la droiture morale ou la responsabilité de chacun vis‑à‑vis de ses actes. Le professeur Raz ne conclut pas que l’État est justifié d’appliquer toute norme morale; mais il soutient que l’État ne peut être neutre vis‑à‑vis de ces normes.

113 J’estime que le véritable défi n’est pas de justifier l’activité de l’État sur le fondement de la moralité dans l’abstrait, mais bien de décider quelles prétentions morales méritent d’être prises en considération pour déterminer la portée des droits garantis par la Charte. Dans Butler, précité, p. 523, je citais le professeur R. Dworkin, Taking Rights Seriously (1977), p. 255 :

[traduction] La prétention qu’il existe un consensus moral ne repose pas sur un sondage. Elle se fonde sur la façon dont le législateur perçoit la réaction de la société face à certaines pratiques désapprouvées. Toutefois, le législateur doit aussi être conscient des motifs sur lesquels cette réaction se fonde généralement. S’il y a eu un débat public qui a donné lieu à des éditoriaux dans les journaux, à des discours de ses collègues, à des témoignages des groupes intéressés et des lettres, il sera d’autant plus conscient des arguments et des positions en présence. Il doit passer en revue ces arguments et positions et tenter d’établir lesquels constituent des partis pris ou des rationalisations, ce qui présuppose le recours à des théories ou à des principes généraux que de grands segments de la population pourraient bien ne pas accepter, et ainsi de suite.

Il s’agit donc de déterminer dans quelles circonstances une conception morale revêt un caractère suffisamment fondamental. Dans Butler, précité, p. 523, j’ai proposé une démarche à cette fin. Le tribunal doit tout d’abord être convaincu que la prétention morale est fondée : elle doit « porter sur des problèmes concrets, comme la vie, le préjudice, le bien‑être [. . .]; il ne doit pas s’agir simplement de divergences d’opinions ou de goûts. Le Parlement ne saurait restreindre les droits garantis par la Charte simplement pour des motifs d’aversion; c’est ce qu’on entend par préoccupation ‘‘réelle et urgente’’ ». Deuxièmement, il faut établir qu’il existe « un consensus au sein de la population quant à ces prétentions. Elles doivent bénéficier de l’appui de plus d’une majorité simple de la population ».

114 En l’espèce, la disposition en question dénonce l’acte criminel grave dans le but de favoriser la réalisation des objectifs généraux de la sanction pénale et d’accroître la responsabilité civique et le respect de la règle de droit. On peut certainement considérer que ces objectifs reflètent une « conception fondamentale de la moralité ». Le sens moral s’entend du « discernement du bien et du mal » (Le Nouveau Petit Robert (2000) à l’entrée « moral »). C’est précisément ce que fait la disposition en cause, tout comme le Code criminel en entier, puisqu’elle met l’accent sur l’activité criminelle.

115 On invoque souvent la notion de contrat social pour expliquer la dénonciation du crime et de ses effets sur la société. Le contrat social est le fondement théorique de l’exercice des droits et de la participation au processus démocratique. À mon sens, il s’appuie nécessairement sur l’acceptation de la règle de droit et de la responsabilité civique, ainsi que sur la nécessité, pour la société, de les promouvoir. Le préambule de la Charte établit que « le Canada est fondé sur des principes qui reconnaissent la suprématie de Dieu et la primauté du droit . . . » Dans Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manitoba, [1985] 1 R.C.S. 721, p. 750, la Cour a cité en l’approuvant l’extrait suivant de l’ouvrage The Authority of Law (1979) du professeur Raz : [traduction] « La “primauté du droit” signifie littéralement ce que l’expression dit : [. . .] L’expression signifie deux choses : (1) que les gens doivent être régis par le droit et tenus d’y obéir et (2) que le droit doit être de nature à pouvoir servir de guide aux gens ». Il ressort surtout de cet extrait que promouvoir le respect de la règle de droit peut également être assimilé à une dimension de la règle de droit. De plus, comme la Cour l’a dit dans Renvoi relatif à la sécession du Québec, [1998] 2 R.C.S. 217, p. 257, la primauté du droit « assure aux citoyens et résidents une société stable, prévisible et ordonnée où mener leurs activités. » Vu son importance fondamentale dans notre société, il n’est pas étonnant que le législateur tienne parfois à prendre des mesures afin de la promouvoir, de la préserver. Comme l’a dit le juge Wilson dans Operation Dismantle Inc. c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 441, p. 489 : « Il n’y a pas de liberté sans règles de droit et il n’y a pas de règles de droit sans une certaine restriction de la liberté : voir Dworkin, Taking Rights Seriously (1977), p. 267 ».

116 Accorder le droit de vote aux personnes incarcérées pour avoir commis des actes criminels graves va à l’encontre de la primauté du droit et de la responsabilité civique. En effet, ces personnes ont fait preuve d’un profond mépris pour la collectivité en commettant des actes criminels graves : une attaque à la stabilité et à l’ordre social. La société peut donc suspendre temporairement leur droit de vote non seulement pour les punir, mais aussi pour affirmer que la responsabilité civique et le respect de la règle de droit, en tant qu’« objectifs légitimes », sont des conditions préalables à la participation démocratique. J’emploie cette expression parce que, de toute évidence, il n’est pas garanti que tous ceux qui sont par ailleurs habiles à voter feront preuve de responsabilité civique, étant donné, par exemple, que certains auteurs d’actes criminels graves peuvent se soustraire à la justice et conserver ainsi leur droit de vote. L’objectif n’en demeure pas moins louable.

117 À la notion de contrat social se rattache l’importance de souligner le lien entre l’individu et la collectivité dans le contexte de l’exercice du droit de vote. Ce lien particulier tient à ce que seul le droit de vote des « citoyens » est garanti par l’art. 3 de la Charte. La restriction de la portée de l’art. 3 contraste manifestement avec la protection offerte par les libertés fondamentales et les droits, y compris les droits à l’égalité, que la Charte garantit à « chacun » ou à « tous ». Selon moi, cette application restrictive traduit l’existence d’un lien particulier entre le citoyen et la collectivité se caractérisant par des droits et des obligations. C’est à ce lien particulier et aux obligations qui en découlent que s’attaquent les auteurs d’actes criminels graves.

118 De nombreux ressorts invoquent le même motif — l’importance du lien entre les électeurs et la collectivité — pour assortir le droit de vote des conditions de résidence. Dans Haig c. Canada, [1993] 2 R.C.S. 995, la Cour a statué que l’application de telles conditions constituait une restriction raisonnable du droit de voter lors de référendums. Même s’il n’y avait manifestement pas d’atteinte à l’art. 3 de la Charte, celui-ci ne s’appliquant pas aux référendums, cet arrêt semble généralement indiquer que l’application d’une condition de résidence peut constituer une restriction raisonnable du droit de vote. Ce caractère raisonnable découle non seulement de considérations pratiques, mais aussi du lien entre le droit d’une personne donnée de voter à un scrutin, la relation entre cette personne et la collectivité et le fait que c’est cette collectivité qui sera liée par le résultat du scrutin.

119 Dans American Constitutional Law (2e éd. 1988), p. 1084, le professeur L. H. Tribe, spécialiste du droit constitutionnel américain, signale :

[traduction] Tous les États, ainsi que le gouvernement fédéral, limitent le droit de vote jusqu’à un certain point. Bien que la libre participation au processus électoral soit au cœur de nos institutions démocratiques, la nécessité d’accorder le droit de vote à quiconque souhaite l’exercer est atténuée par le fait qu’un droit de vote absolu subvertirait l’idéal du suffrage universel auquel la démocratie tient si farouchement. De plus, en décidant qui peut et qui ne peut pas voter à un scrutin, la collectivité franchit une étape cruciale dans la définition de son identité. Même si n’importe qui pourrait avoir un intérêt dans l’issue d’un scrutin, une collectivité devrait pouvoir l’exclure de l’électorat pour le motif qu’il n’a aucun lien réel avec elle. [Je souligne.]

La citoyenneté ou la résidence seraient donc des exigences minimales raisonnables pour l’exercice du droit de vote puisqu’on les considère souvent comme des indicateurs de l’appartenance à une collectivité politique en particulier. Cependant, l’importance du lien permet également de comprendre le contexte de la privation du droit de vote qui est contestée en l’espèce. Le retrait du droit de vote aux auteurs d’actes criminels graves sert à transmettre à la collectivité et aux contrevenants eux‑mêmes le message que la collectivité ne tolérera pas la perpétration d’infractions graves. En prenant une telle mesure, le législateur renvoie une image que la société canadienne a d’elle‑même. La commission d’un acte criminel grave rompt temporairement ce lien, ce qui se traduit, physiquement, par l’incarcération et la privation des libertés dont jouit normalement le citoyen et, sur le plan symbolique, par la privation temporaire du droit de vote. L’aspect symbolique constitue donc une manifestation supplémentaire de la réprobation sociale du comportement criminel grave.

120 Pour la personne dont l’activité criminelle a entraîné la privation temporaire du droit de vote, les avantages de la vie en société se doublent des sanctions que l’État prévoit à l’égard d’une telle activité. À cela s’ajoute l’objectif de la réadaptation : le détenu nourrit l’espoir de retrouver le droit de vote, tout comme son entière liberté, une fois sa peine purgée. À sa sortie de prison, il s’engage dans la voie de la réinsertion sociale. Lui rendre le droit de vote lors de sa mise en liberté ou de sa libération conditionnelle équivaut à rétablir avec la collectivité le lien temporairement rompu pendant l’incarcération.

121 Dans Haig, précité, p. 1031, au nom des juges majoritaires, le juge L’Heureux-Dubé écrit que « . . . dans une société démocratique, l’étendue du droit de vote énoncé à l’art. 3 doit correspondre aux valeurs propres à un État démocratique ». Je suis d’avis que les objectifs poursuivis par le législateur par l’adoption de l’al. 51e) de la Loi reflètent des valeurs de la société canadienne, des valeurs qui ont trait précisément au maintien de l’intégrité et de la santé de la démocratie comme telle. Il se peut que ces objectifs soient abstraits, mais ils sont le fondement de notre société. Ce sont des valeurs importantes qui sous‑tendent l’article premier de la Charte lui‑même. L’une des dimensions de la primauté du droit est la prise de mesures visant l’observation de la règle de droit. On doit donc considérer que l’inhabilité à voter de l’auteur d’un acte criminel grave ne compromet pas la démocratie canadienne, mais la protège. Il appartient au législateur de valoriser le droit de vote. Il l’a fait en adoptant l’al. 51e) de la Loi, qui repose sur l’idée que l’élargissement du droit de vote n’a pas toujours pour effet de lui donner plus de valeur.

G) L’inhabilité des prisonniers à voter dans les provinces canadiennes, dans d’autres pays et à l’échelle internationale : dosages raisonnables possibles

122 Comme je l’ai signalé, le survol des lois des provinces canadiennes et de certains pays étrangers, ainsi que des dispositions de certains instruments internationaux portant sur l’inhabilité des prisonniers à voter permet de conclure que divers dosages raisonnables et rationnels sont possibles.

123 Au Canada, la situation dans les provinces est manifestement liée à l’évolution du débat constant que suscite la loi fédérale et, dans une certaine mesure, elle le reflète. Cela dit, le survol de la situation dans les provinces révèle des dosages assez variés dans les lois électorales provinciales. En Ontario, au Québec, à Terre‑Neuve, à l’Île‑du‑Prince‑Édouard et au Manitoba, tous les prisonniers ont le droit de vote : Loi de 1998 modifiant des lois en ce qui concerne les élections, L.O. 1998, ch. 9, art. 13 (qui a abrogé L.R.O. 1990, ch. E.6, art. 16); Loi électorale, L.R.Q., ch. E‑3.3, art. 273; Elections Act, 1991, S.N. 1992, ch. E‑3.1; Election Act, S.P.E.I. 1996, ch. 12. Au Manitoba, l’art. 31 de la Loi électorale, L.R.M. 1987, ch. E30 (remplacé par L.M. 1998, ch. 4, art. 21), dispose que « [l]es détenus d’un établissement correctionnel qui purgent une peine d’au moins cinq ans ne peuvent voter à une élection », mais la disposition a été invalidée par la Cour du Banc de la Reine du Manitoba dans Driskell c. Manitoba (Attorney General), [1999] 11 W.W.R. 615. Au Yukon, en Saskatchewan et au Nouveau‑Brunswick, tout détenu purgeant une peine d’emprisonnement perd le droit de vote : Election Act, 1996, S.S. 1996, ch. E‑6.01, art. 17; Loi électorale, L.R.N.-B. 1973, ch. E‑3, al. 43(2)e), et Loi électorale, L.R.Y. 1986, ch. 48, al. 5d). Dans Byatt c. Dykema (1998), 158 D.L.R. (4th) 644, s’estimant liée par la décision de la Cour dans la première affaire Sauvé, la Cour d’appel de l’Alberta a annulé la disposition prévoyant l’interdiction totale de voter faite aux détenus. La législature albertaine a donc adopté par la suite une loi rendant inhabile à voter tout détenu purgeant une peine d’emprisonnement de plus de 10 jours. L’alinéa 45c) de l’Election Act, R.S.A. 2000, ch. E-1, prive désormais du droit de vote :

[traduction] . . . les personnes qui ont été reconnues coupables d’infractions et qui, le jour du scrutin, purgent leur peine dans un établissement correctionnel suivant la Corrections Act, dans un pénitencier suivant la Loi sur le système correctionnel et la mise en liberté sous condition (Canada), dans un lieu de garde suivant la Young Offenders Act ou la Loi sur les jeunes contrevenants (Canada) ou dans tout autre établissement semblable situé à l’extérieur de l’Alberta, à l’exclusion des personnes condamnées à une peine de 10 jours ou moins ou incarcérées pour non‑paiement d’une amende.

Les lois électorales de la Colombie-Britannique, de la Nouvelle-Écosse ainsi que des Territoires du Nord-Ouest et du Nunavut reprennent essentiellement le libellé de l’al. 51e) de la Loi contesté en l’espèce : Election Act, R.S.B.C. 1996, ch. 106, al. 30b); Elections Act, R.S.N.S. 1989, ch. 140, al. 29d) (modifié S.N.S. 2001, ch. 43, art. 13); Loi électorale, L.R.T.N.-O. 1988, ch. E‑2, par. 27(3) (modifié L.T.N.‑O. 1995, ch. 14, art. 6).

124 Aux États‑Unis, la Constitution ne protège pas expressément le droit de vote. En fait, § 2 du Quatorzième amendement renvoie accessoirement au pouvoir des États de priver du droit de vote la personne [traduction] « . . . qui a pris part à un acte criminel, y compris une rébellion ». Le Quinzième amendement dispose par ailleurs que [traduction] « la race, la couleur ou la condition antérieure d’esclave » ne peuvent faire obstacle à l’exercice du droit de vote. Parmi les autres dispositions empêchant la législature de limiter le droit de vote, mentionnons le Dix‑neuvième amendement, qui interdit le refus du droit de vote [traduction] « fondé sur le sexe », le Vingt‑quatrième, qui dispose qu’un citoyen ne peut être déchu du droit de vote [traduction] « pour non‑paiement d’une taxe, y compris une taxe de vote », et le Vingt‑sixième, qui prévoit qu’une personne ne peut être exclue de l’électorat au motif qu’elle n’a pas atteint un âge supérieur à 18 ans.

125 Chez nos voisins, ce sont les États qui décident du droit des détenus de voter aux élections, y compris à l’échelon fédéral : Constitution américaine, art. 1, § 2, cl. 1 (pour la Chambre des représentants); Dix-septième amendement, § 1 (pour le Sénat). Un survol général permet de conclure que la quasi‑totalité d’entre eux (48 sur 50, plus le District de Columbia) prive du droit de voter aux élections des États et aux élections fédérales les personnes détenues après avoir commis des infractions graves. Dans certains États, le contrevenant perd son droit de vote pour toujours. Seulement deux États, le Maine et le Vermont, ne restreignent aucunement le droit de vote. En novembre 2000, l’électorat du Massachusetts a voté en faveur d’un amendement constitutionnel de l’État limitant le droit de vote des prisonniers.

126 Dans la majorité des États qui privent les détenus du droit de vote, l’inhabilité vaut pendant toute la durée de la peine infligée, y compris la période de libération conditionnelle : 32 États interdisent à l’auteur d’un acte criminel grave de voter pendant qu’il est en libération conditionnelle et 28 de ces 32 États privent également du droit de vote le contrevenant qui fait l’objet d’une ordonnance de probation. D’autres États permettent au contrevenant de voter à nouveau une fois qu’il a purgé sa peine. Dans certains États, seule la perpétration de crimes en particulier entraîne le retrait du droit de vote. Dans la plupart des États, le criminel redevient automatiquement habile à voter lorsqu’il a purgé sa peine. Dans un petit nombre d’États, il doit présenter une demande de réhabilitation pour recouvrer son droit de vote. Comme il est mentionné précédemment, dans certains États, le contrevenant demeure inhabile à voter même s’il a purgé sa peine et respecté les conditions de sa libération conditionnelle. Dans Richardson c. Ramirez, 418 U.S. 24 (1974), la Cour suprême des États‑Unis a jugé cette pratique constitutionnelle.

127 En Europe, l’art. 3 du Protocole no 1 de la CEDH (S.T.E. no 9) garantit « . . . à des intervalles raisonnables, des élections libres au scrutin secret, dans les conditions qui assurent la libre expression de l’opinion du peuple sur le choix du corps législatif ». La Commission européenne des Droits de l’homme (la « Commission ») a examiné cet article dans trois décisions : X. c. Pays‑Bas, requête no 6573/74, 19 décembre 1974, D.R. 1, p. 87; H. c. Pays‑Bas, requête no 9914/82, 4 juillet 1983, D.R. 33, p. 242; et Holland c. Irlande, requête no 24827/94, 14 avril 1998, D.R. 93-B, p. 15.

128 Dans H. c. Pays‑Bas, précité, la Commission a établi que l’art. 3 du Protocole no 1 de la CEDH reconnaît le principe du suffrage universel, mais elle a signalé par ailleurs que le droit de vote n’est pas absolu et que « bon nombre d’Etats parties à la Convention ont adopté une législation aux termes de laquelle le droit de vote du détenu purgeant une peine privative de liberté d’une durée déterminée est suspendu, dans certains cas, même au‑delà de la durée de la peine » (p. 243). Elle a énoncé comme suit le principe général appuyant le pouvoir du législateur de restreindre le droit de vote des personnes condamnées à une peine d’emprisonnement (à la p. 244) :

De telles limitations s’expliquent par l’idée que certaines condamnations marquent d’infamie pour un temps déterminé qui peut être pris en considération par la législation quant à l’exercice des droits politiques. Bien qu’à première vue il puisse paraître rigide qu’une condamnation supérieure à un an ait toujours pour conséquence une suspension de l’exercice du droit de vote pour trois ans, la Commission ne trouve pas qu’une telle mesure excède les limitations justifiables dans le cadre de l’article 3 du Protocole additionnel.

Plus récemment, dans Holland, précité, la Commission a rappelé aux p. 26-27 :

. . . sa jurisprudence constante selon laquelle si l’article 3 du Protocole no 1 implique la reconnaissance du suffrage universel (y compris le droit de vote aux élections du corps législatif), ce droit n’est ni absolu ni illimité, mais soumis à des restrictions pour autant que celles‑ci ne sont ni arbitraires ni contraires à la libre expression de l’opinion du peuple sur le choix du corps législatif . . .

Elle a par ailleurs déclaré que l’inhabilité à voter pour la durée de l’incarcération n’entrave pas la libre expression de l’opinion du peuple dans le choix du corps législatif.

129 La Cour européenne des droits de l’homme examine la question dans l’affaire Mathieu‑Mohin et Clerfayt, arrêt du 2 mars 1987, série A no 113. Au paragraphe 51 de son arrêt, elle statue que l’art. 3 du Protocole no 1 confère le droit de vote et d’éligibilité, même si, à première vue, ce ne semble pas être le cas. Puis, elle ajoute au par. 52 :

Les droits en question ne sont pas absolus. Comme l’article 3 les reconnaît sans les énoncer en termes exprès ni moins encore les définir, il y a place pour des limitations implicites [. . .] Dans leurs ordres juridiques internes respectifs, les États contractants entourent les droits de vote et d’éligibilité de conditions auxquelles l’article 3 ne met en principe pas obstacle [. . .] Ils jouissent en la matière d’une large marge d’appréciation, mais il appartient à la Cour de statuer en dernier ressort sur l’observation des exigences du Protocole no 1; il lui faut s’assurer que lesdites conditions ne réduisent pas les droits dont il s’agit au point de les atteindre dans leur substance même et de les priver de leur effectivité, qu’elles poursuivent un but légitime et que les moyens employés ne se révèlent pas disproportionnés [. . .] Spécialement, elles ne doivent pas contrecarrer « la libre expression de l’opinion du peuple sur le choix du corps législatif ».

130 Les mesures appliquées en Europe sont très diversifiées. Dans 17 pays européens, le droit de vote du détenu ne fait l’objet d’aucune restriction : la Bosnie, la Croatie, Chypre, le Danemark, l’Islande, l’Irlande, la Finlande, la Lettonie, la Lituanie, la Macédoine, les Pays‑Bas, la Pologne, la Slovénie, l’Espagne, la Suède, la Suisse et l’Ukraine. En Grèce, la personne condamnée à l’emprisonnement à perpétuité ou à une peine d’une durée indéterminée ne peut voter; dans les autres cas, la question est laissée à l’appréciation du tribunal. Dans certains autres pays d’Europe, la perte du droit de vote dépend de la nature de l’acte criminel perpétré ou de la durée de la peine : l’Autriche, Malte et Saint‑Marin privent du droit de vote tout détenu purgeant une peine d’un an ou plus; en Belgique, le détenu purgeant une peine de quatre mois ou plus est inhabile à voter; en Italie, la privation du droit de vote dépend de la nature de l’acte criminel commis ou la durée de la peine, ou des deux; en Norvège, les prisonniers reconnus coupables de certaines infractions perdent le droit de vote; en France et en Allemagne, le détenu est privé du droit de vote si le tribunal qui détermine la peine en décide ainsi (en France, la perpétration de certains crimes entraîne automatiquement la déchéance des droits politiques; en Allemagne, le détenu reconnu coupable d’une infraction touchant à l’intégrité de l’État allemand ou à son régime démocratique perd le droit de vote). En Arménie, en Bulgarie, en République tchèque, en Estonie, en Hongrie, au Luxembourg, en Roumanie et en Russie, tout délinquant qui purge une peine d’emprisonnement est inhabile à voter.

131 En Australie, en Nouvelle‑Zélande et au Royaume‑Uni, au moins une partie de la population carcérale est privée du droit de vote. En Australie, les détenus demeurent habiles à voter dans deux des sept États. Le détenu purgeant une peine de cinq ans ou plus est inhabile à voter aux élections fédérales. En Nouvelle‑Zélande, la personne qui purge une peine d’emprisonnement de trois ans ou plus, qui fait l’objet d’une détention préventive ou qui est condamnée à l’emprisonnement à perpétuité est inhabile à voter. Au Royaume‑Uni, le prisonnier perd tout droit de participer aux élections du Parlement, de l’Assemblée européenne et de l’administration municipale : par. 3(1) de la Representation of the People Act 1983 (R.-U.), 1983, ch. 2 (modifiée en 1985 et en 2000), et par. 2(1) de l’annexe 1 de la European Assembly Elections Act 1978 (R.-U.), 1978, ch. 10. Ne demeurent habiles à voter que les personnes détenues provisoirement et celles qui sont incarcérées pour outrage au tribunal ou non‑respect des conditions dont le tribunal a assorti leur peine.

132 L’entrée en vigueur de la Human Rights Act 1998 au Royaume‑Uni, en octobre 2000, a eu pour effet d’intégrer au droit britannique la garantie prévue à l’art. 3 du Protocole no 1 de la CEDH. Récemment, dans Pearson, précité, trois détenus ont contesté leur inhabilité à voter suivant la Representation of the People Act 1983, alléguant qu’elle était incompatible avec la Human Rights Act 1998. Dans cette affaire, le tribunal a estimé qu’il devait trancher la question de savoir si le par. 3(1) de la Representation of the People Act 1983 satisfaisait à la norme établie par la Cour européenne des droits de l’homme dans Mathieu‑Mohin, précité. L’analyse du lord juge Kennedy est instructive et va dans le même sens que mes conclusions en l’espèce. Le lord juge Kennedy a d’ailleurs consacré une bonne partie de ses réflexions à la jurisprudence canadienne et a approuvé expressément le raisonnement du juge Linden de la Cour fédérale du Canada dans la présente affaire, auquel je souscris pour l’essentiel. Selon le lord juge Kennedy, l’exercice de pondération réalisé dans le contexte constitutionnel canadien apportait un éclairage fort utile sur la démarche qu’appelait l’art. 3 du Protocole no 1 de la CEDH, intégré à la Human Rights Act 1998. Voici ce qu’il dit au par. 50 :

[traduction] . . . les mesures appliquées dans les différentes sociétés démocratiques forment un large spectre au centre duquel se situe la solution britannique. Avec le temps, le choix du législateur britannique peut se déplacer vers l’une ou l’autre des extrémités, que ce soit légèrement (p. ex. la modification récente visant notamment les personnes détenues provisoirement) ou radicalement. Mais il appartient au Parlement, et non aux cours de justice, d’en décider.

Ces propos sont d’autant plus pertinents que la voie choisie par le législateur canadien par l’adoption de l’al. 51e) de la Loi est bien plus modérée que celle retenue par le Parlement du Royaume‑Uni.

133 Certains instruments internationaux renferment également des dispositions sur le droit de vote des prisonniers. L’article 25 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (« PIRDCP ») dispose que tout citoyen doit avoir « le droit et la possibilité » de voter « sans restrictions déraisonnables » : PIRDCP, 999 R.T.N.U. 171, entré en vigueur le 23 mars 1976. Dans ses observations générales sur l’art. 25 du PIRDCP, le Comité des droits de l’homme des Nations Unies a dit que les restrictions au droit de vote devaient reposer sur des critères « objectifs et raisonnables » et que « [s]i le fait d’avoir été condamné pour une infraction est un motif de privation du droit de vote, la période pendant laquelle l’interdiction s’applique devrait être en rapport avec l’infraction et la sentence » : « Observations générales adoptées par le Comité des droits de l’homme au titre du paragraphe 4 de l’article 40 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques », Observation générale no 25 (57), annexe V, CCPR/C/21, rev. 1, add. 7, 27 août 1996. Ce sont vraisemblablement des réserves comme celles exprimées à l’art. 25 du PIRDCP qui ont amené l’Association internationale de réforme pénale, organisation non gouvernementale, dans sa publication de 1997 Pratique de la prison : Du bon usage des règles pénitentiaires internationales, p. 6, à établir une distinction entre les « droits particuliers », qui, selon elle, devraient continuer de s’appliquer dans le contexte carcéral et les droits qui peuvent être restreints, dont celui de voter.

134 D’après les différentes solutions qui sont retenues dans les provinces canadiennes et à l’étranger et que reflètent les instruments internationaux, il est clair que, théoriquement, il n’y a pas qu’un seul moyen de résoudre le problème qui se pose en l’espèce. Le survol fait ressortir toute une gamme de dosages raisonnables et rationnels parmi lesquels la position canadienne paraît très modérée.

H) L’application du critère de l’arrêt Oakes

135 En gardant présentes à l’esprit toutes les observations qui précèdent concernant la souplesse, le contexte, en particulier le lien entre la justification avancée par le ministère public et l’adhésion préalable à une philosophie sociale ou politique à la fois raisonnable et logique, le rôle des arguments symboliques, l’importance de la retenue judiciaire et la variété de dosages raisonnables et rationnels établis dans les provinces canadiennes et à l’échelle internationale, je me penche maintenant sur l’application du critère dégagé dans l’arrêt Oakes.

(1) Le droit est-il restreint par une règle de droit?

136 Le droit en cause est manifestement restreint par une règle de droit, l’al. 51e) de la Loi étant clair, et non imprécis.

(2) Les objectifs sont-ils urgents et réels?

137 Il incombe à la Cour, à ce stade-ci du critère de l’arrêt Oakes, de décider si la préoccupation qui a incité le législateur à adopter la disposition en cause est urgente et réelle et si l’objectif de la mesure législative est suffisamment important : Irwin Toy, précité, p. 987, le juge en chef Dickson, le juge Lamer (plus tard Juge en chef) et le juge Wilson. À cette étape de l’analyse, il importe de distinguer entre l’objectif et le moyen choisi pour l’atteindre, la Cour devant s’assurer qu’il s’agit d’un objectif urgent et réel, conforme aux principes qui constituent l’essence même d’une société libre et démocratique et visant la réalisation d’objectifs collectifs d’une importance fondamentale (Oakes, précité, p. 138‑139).

138 Vu la nature de la disposition en cause et le contexte particulier de l’espèce, il convient de signaler tout d’abord qu’il ne faut pas s’en tenir trop strictement aux termes employés par le ministère public pour formuler les objectifs. Je souscris donc à l’affirmation générale du juge Linden de la Cour d’appel fédérale (au par. 99) :

Je laisserai aussi aux philosophes la question de la « véritable nature » de l’inhabilité à voter. On pourrait plaider que la loi agit à différents égards — elle impose une conséquence civile, elle établit une incapacité civile, elle impose une sanction pénale, elle poursuit un but civique, elle favorise la réalisation d’un but électoral ou elle fait partie intégrante de la détermination de la peine. Je crois que ces arguments, seuls, ne sont que d’une utilité limitée. Des éléments de tous ces concepts ou idéaux sont en jeu en l’espèce. [Souligné dans l’original.]

139 Reconnus tant par le juge de première instance que par la Cour d’appel fédérale, les deux principaux objectifs qui sous‑tendent l’al. 51e) de la Loi sont d’accroître la responsabilité civique et le respect de la règle de droit et de favoriser la réalisation des objectifs généraux de la sanction pénale. Comme je l’ai démontré précédemment, ces objectifs se fondent sur une philosophie sociale ou politique à la fois raisonnable et rationnelle. Je suis donc d’avis que toute disposition visant la réalisation de ces objectifs répond clairement à un besoin urgent et réel.

140 En ce qui concerne le premier objectif — accroître la responsabilité civique et le respect de la règle de droit — , le ministère public soutient qu’il est fondamentalement lié à la promotion du sens civique. Cet objectif traduit également la volonté sociale d’affirmer la primauté du droit. Lorsque j’ai analysé ces deux notions, j’ai indiqué en quoi elles se rattachent à une philosophie sociale ou politique, raisonnable et rationnelle : la réprobation sociale des actes criminels graves reflète un point de vue moral garantissant le respect du contrat social et de la règle de droit et affirmant l’importance du lien entre l’individu et la collectivité.

141 Le ministère public fait valoir qu’il suffit de se tourner vers les autres ressorts pour remarquer que de nombreuses démocraties libérales limitent le droit de vote des prisonniers. Partageant le point de vue du juge Strayer dans Belczowski (première instance), précité, le juge Wetston a remis en question l’utilité de l’examen des solutions adoptées dans d’autres ressorts. Au procès, après un survol de la preuve, le juge Wetston a particulièrement signalé qu’il était difficile de tirer des conclusions valables quant aux motifs pour lesquels, dans certaines sociétés libres et démocratiques, les prisonniers sont habiles à voter et, dans d’autres, ils ne le sont pas. On a invoqué le fait qu’il n’existe pas un fondement théorique unique de la démocratie libérale ni une théorie unifiée de la politique libérale pour soutenir que la responsabilité civique ne doit pas être considérée comme un objectif important de la politique gouvernementale. Je ne suis pas d’accord. Je reconnais que les solutions retenues dans d’autres démocraties libérales sont variées. Même si elle ne permet manifestement pas de trancher la question en litige, j’estime cependant que cette preuve est très pertinente. L’examen de la situation dans d’autres démocraties libérales montre simplement que différents dosages raisonnables et rationnels ont été établis. La promotion de la responsabilité civique ne dépend pas de l’existence d’un fondement théorique unique à la démocratie libérale. L’intérêt du survol est justement de montrer qu’il n’y a pas de théorie politique unifiée. Des citoyens et des élus raisonnables et rationnels ne s’entendent pas sur la question du droit de vote des prisonniers.

142 Comme je l’ai mentionné précédemment, on a allégué que la « promotion de la responsabilité civique » revêt un caractère trop abstrait, général, symbolique, irréaliste et équivoque. J’ai déjà expliqué qu’un argument symbolique ou abstrait peut être valable en soi et ne doit pas être minimisé du simple fait qu’il est symbolique.

143 Le juge de première instance conclut essentiellement ce qui suit au sujet de ce premier objectif (aux p. 882‑883) :

. . . il convient d’examiner avec attention les idéaux démocratiques que le Canada, comme société libre et démocratique, cherche à promouvoir. Il se peut que la théorie politique ne repose sur aucune tradition occidentale unifiée, mais il appert clairement de la preuve présentée en l’espèce que le sens du devoir civique et la responsabilité morale constituent des éléments clés de nos traditions démocratiques libérales. En fait, selon le préambule de la Charte, le Canada est fondé sur des principes qui reconnaissent la « primauté du droit ». La primauté du droit peut se prêter à différentes interprétations, notamment la nécessité d’adopter des règles sur les questions d’intérêt public ou des règles régissant la vie en société : J. Rawls, A Theory of Justice [. . .], aux pages 235 à 243. Les idéaux sous-jacents à la primauté du droit traduisent la nécessité de formuler des règles de droit de façon à assurer le respect volontaire de la norme de conduite fixée par lesdites règles. Bien entendu, il serait vain de souhaiter que toutes les règles d’un système de droit donné soient connues du public, mais il est important, pour façonner l’ordre social volontaire, de faire en sorte que les personnes sachent à l’avance quelles pourraient être les conséquences de leurs actes : E. Colvin, « Criminal Law and The Rule of Law » dans Crime, Justice & Codification [. . .], à la page 125.

144 La majorité de la Cour d’appel fédérale a convenu du caractère urgent et réel de cet objectif. Le juge Linden a cité à l’appui, dans la note 103 du par. 100, un extrait de l’arrêt Harvey, précité, où les juges majoritaires de la Cour ont confirmé la validité d’une disposition ayant des objectifs abstraits semblables. Au paragraphe 38, le juge La Forest écrit :

Je ne doute pas que la loi contestée ait principalement pour but de maintenir et de renforcer l’intégrité du processus électoral. Je ne doute pas non plus qu’un tel objectif soit toujours une préoccupation urgente et réelle de toute société qui prétend suivre les préceptes d’une société libre et démocratique. [Je souligne.]

Je suis d’avis que les objectifs invoqués en l’espèce sont très semblables et qu’ils sont nettement urgents et réels.

145 Quant au deuxième objectif — favoriser la réalisation des objectifs généraux de la sanction pénale — , le ministère public soutient qu’il a une fonction punitive, exemplaire et édifiante. Les appelants y voient un châtiment supplémentaire et gratuit qui ne sert qu’à apaiser la population en stigmatisant davantage les détenus et en les traitant comme des parias. Ils avancent que la philosophie punitive invoquée ne correspond pas aux réalités empiriques de la société canadienne d’aujourd’hui.

146 Le juge Hugessen de la Cour d’appel fédérale dans Belczowski et le juge Arbour de la Cour d’appel de l’Ontario dans la première affaire Sauvé ont tous deux estimé que le retrait du droit de vote aux prisonniers était problématique parce qu’il équivalait en fait à une punition pour l’emprisonnement et non pour la perpétration d’une infraction. Je ne suis pas de cet avis. La privation du droit de vote découlant de l’al. 51e) de la Loi est directement liée à la durée de la peine infligée et, par conséquent, à la nature de l’infraction et de l’acte criminel commis. Le législateur peut légitimement concevoir les sanctions et les peines qu’il convient d’infliger aux auteurs d’actes criminels graves. Par ailleurs, on ne saurait exiger que la nature de la sanction soit de quelque manière liée directement à la nature de l’acte criminel perpétré, c.‑à‑d. que seules les personnes reconnues coupables d’une infraction en matière électorale soient privées du droit de vote. Comme je l’ai expliqué précédemment, les personnes incarcérées perdent le droit de vote parce qu’elles ont été déclarées coupables d’actes criminels graves et font l’objet d’une punition. L’inhabilité à voter est une incapacité civile découlant de la déclaration de culpabilité. Fondamentalement, c’est l’activité criminelle grave, définie par le législateur, qui donne lieu à l’inhabilité.

147 Le juge de première instance a statué que l’al. 51e) de la Loi a clairement un aspect punitif et inflige un châtiment. Le juge Linden de la Cour d’appel fédérale en a convenu (au par. 100) :

L’alinéa 51e) de la LEC comporte un aspect punitif. Le châtiment est sans doute un concept qui n’est pas étranger aux sanctions imposées en matière pénale. Effectivement, les peines sont, dans tous les cas, de nature punitive, du moins en partie. Comme l’a dit le juge La Forest dans l’arrêt R. c. Lyons, [. . .], à la page 329 : « Dans un système rationnel de détermination des peines, l’importance respective de la prévention, de la dissuasion, du châtiment et de la réinsertion sociale variera selon la nature du crime et la situation du délinquant ». Voir également l’arrêt R. c. Goltz, [. . .], à la page 503.

148 J’estime que les tribunaux d’instance inférieure n’ont commis aucune erreur en déterminant les objectifs et en concluant qu’ils étaient urgents et réels. Je crois que l’importance des deux objectifs est manifeste.

(3) La proportionnalité

a) Le lien rationnel

149 Ce premier volet de l’application du critère de la proportionnalité exige que la Cour décide s’il existe ou non un lien rationnel entre l’inhabilité à voter prévue à l’al. 51e) et les objectifs de la Loi. La question est donc de savoir si, compte tenu des arguments et des éléments de preuve présentés, le législateur avait des motifs raisonnables de croire que le retrait temporaire du droit de vote aux auteurs d’actes criminels graves accroîtrait la responsabilité civique et le respect de la règle de droit et favoriserait la réalisation des objectifs généraux de la sanction pénale. Dans Lavigne c. Syndicat des employés de la fonction publique de l’Ontario, [1991] 2 R.C.S. 211, p. 291, le juge Wilson a résumé l’objet de l’analyse :

L’examen, proposé dans Oakes, du « lien rationnel » entre les objectifs et les moyens choisis pour les atteindre n’exige rien de plus que la démonstration que les moyens retenus par le gouvernement favorisent logiquement la réalisation des objectifs légitimes et importants du législateur. [Je souligne.]

150 La Cour a statué à l’unanimité que « [l]e lien rationnel doit être établi, selon la norme de preuve en matière civile, par la raison, la logique ou le simple bon sens » : RJR‑MacDonald, précité, le juge La Forest, par. 86, le juge McLachlin, par. 156‑158, et le juge Iacobucci, par. 184; cité dans Thomson Newspapers, précité, par. 39. L’existence d’une preuve scientifique n’a valeur probante qu’à l’appui de la raison, de la logique ou du bon sens. Comme je l’ai expliqué, il n’est pas possible, en l’espèce, d’établir empiriquement l’existence d’un lien causal entre l’inhabilité des détenus à voter et les objectifs légitimes susmentionnés. La Cour a cependant dit clairement que le législateur doit avoir une marge d’appréciation à l’égard d’objectifs qui sont légitimes, mais qui peuvent néanmoins se fonder sur des preuves plus ou moins concluantes relevant des sciences humaines : le juge Sopinka, dans Butler, précité, p. 502‑503. En outre, dans ce même arrêt, le juge Sopinka conclut à la p. 502 qu’il était « raisonnable de supposer » qu’il existe un lien causal entre l’obscénité et le préjudice causé à la société; dans Ross c. Conseil scolaire du district no 15 du Nouveau-Brunswick, [1996] 1 R.C.S. 825, par. 101, le juge La Forest écrit qu’il était « raisonnable de s’attendre » à ce qu’il y ait un lien causal entre les activités antisémites des enseignants après les heures de classe et les comportements discriminatoires au sein de l’école. Il est donc manifeste que, pour l’application de ce volet du critère, la Cour n’exige pas le lien le plus solide, le lien rationnel le plus convaincant, mais bien un lien logique ou rationnel.

151 Il me paraît évident que l’al. 51e) de la Loi satisfait à cette exigence. Les arguments favorables à l’existence d’un lien rationnel respectent clairement la norme que la Cour applique normalement à ce stade de l’analyse, à savoir que la mesure choisie par le législateur à l’al. 51e) de la Loi favorise au moins logiquement la réalisation des objectifs législatifs urgents et réels. À cette étape de l’examen de la proportionnalité, il importe tout particulièrement de ne pas perdre de vue les facteurs contextuels dont j’ai fait état précédemment.

152 Le juge de première instance affirme que, même s’il était d’avis qu’aucune donnée empirique n’appuyait l’existence d’un lien rationnel, cela n’était pas déterminant, puisqu’il était convaincu de l’existence d’un fondement rationnel ou logique permettant de présumer que le retrait du droit de vote aux prisonniers visait à promouvoir le sens civique. Il a donc conclu que l’existence d’un lien rationnel avait logiquement été établie. Je suis d’accord. Cette conclusion s’appuie essentiellement sur le caractère symbolique des objectifs considérés en l’espèce : la société désapprouve fortement certains types de comportement. Il trouve convaincant aussi l’argument de l’éducation morale pour conclure à l’existence d’un lien rationnel. Le fait que de nombreux contrevenants échappent à la justice alors que ceux qui se retrouvent derrière les barreaux écopent ne compromet pas non plus l’existence d’un lien rationnel.

153 Le raisonnement du juge de première instance au sujet du premier objectif repose essentiellement sur le fait qu’il a retenu

la preuve émanant de MM. Thomas Pangle et Christopher Manfredi, dont le témoignage portait qu’il existe un lien rationnel entre l’objectif législatif consistant à rehausser le sens du devoir civique et à promouvoir le respect de la primauté du droit et des mesures législatives qui réprouvent le manque de respect pour la voie légale et le contrat social, et restreignent l’habilité à voter comme moyen de démontrer un lien avec le régime politique canadien.

(Le juge Linden de la Cour d’appel fédérale, par. 105)

En ce qui a trait au deuxième objectif, le juge de première instance a conclu à la p. 892 de ses motifs :

. . . il existe un lien rationnel entre la disposition attaquée et l’objectif avoué de mettre en relief la sanction pénale. Comme auxiliaire à la peine imposée, il est bien certain que la disposition impose une sanction et dénonce la mauvaise conduite. Dans la présente affaire, la sanction prend la forme de la perte du droit de vote en plus de la perte de la liberté. Un droit démocratique fondamental a été retiré par suite des crimes qui ont été commis et MM. Sauvé et Spence considèrent indéniablement la suppression de ce droit comme une privation. Il est également raisonnable de conclure que l’imposition d’une sanction transmet un message moralisateur aux contrevenants et peut‑être même à l’ensemble de la population.

154 Les juges majoritaires de la Cour d’appel fédérale ont convenu avec le juge de première instance qu’il y avait un lien rationnel entre la promotion de la responsabilité civique et la disposition contestée. Ils ont précisé que même s’il était par ailleurs possible de soutenir que toute disposition législative vise à promouvoir le sens civique, l’existence d’un lien logique était adéquatement établie en l’espèce. Pour sa part, le juge Linden a également convenu avec le juge de première instance que l’objectif de promouvoir la sanction pénale a aussi été établi.

155 Sur la foi de données statistiques selon lesquelles, en avril 1995, les 14 179 contrevenants détenus dans des établissements fédéraux et purgeant une peine de deux ans ou plus compris dans l’échantillon avaient commis en moyenne 29,5 infractions chacun, le juge Linden s’est dit convaincu que la limite de deux ans permettait d’exclure de l’électorat les grands criminels et les récidivistes. Cela me paraît très pertinent, surtout compte tenu de l’opinion du Juge en chef selon laquelle la disposition sur la privation du droit de vote n’est pas suffisamment circonscrite. De son examen des casiers judiciaires des appelants, le juge Wetston (aux p. 878-879) en tire l’illustration suivante :

Par exemple, M. Sauvé a été reconnu coupable de complicité de meurtre. Même s’il n’a commis qu’une seule infraction grave, il a été condamné à une peine d’emprisonnement de vingt‑cinq ans. En revanche, le dossier de M. Spence est celui d’un récidiviste qui a été condamné à une peine d’emprisonnement de quatre ans pour avoir commis un vol à main armée et différentes infractions connexes. De toute évidence, l’un comme l’autre ont commis des crimes graves que les tribunaux ont punis par des peines d’emprisonnement de plus de deux ans. Les casiers judiciaires de MM. Sauvé et Spence appuient donc la thèse des défendeurs selon laquelle les peines d’emprisonnement d’au moins deux ans visent les personnes coupables de crimes graves et les récidivistes.

156 Dans Harvey, précité, le juge La Forest s’est dit convaincu de l’existence d’un lien rationnel entre l’interdiction de cinq ans prévue par la Loi électorale du Nouveau-Brunswick, selon laquelle les personnes déclarées coupables de pratiques électorales illicites ne peuvent voter, remplir une charge ou être élues à l’Assemblée législative et l’objectif législatif de préserver l’intégrité du processus électoral. Voici ce qu’il dit au par. 41 :

En effet, une période d’inéligibilité obligatoire constitue un bon moyen de dissuasion et contribue à donner confiance dans le système électoral. [. . .] [L]’appelant rate la cible lorsqu’il prétend que l’inéligibilité est une manifestation de paternalisme de la part du législateur. La disposition vise à protéger le public non seulement contre un contrevenant en particulier, mais encore contre les contrevenants en général. Autrement dit, le législateur vise un objectif de dissuasion à la fois générale et spécifique.

Puis il conclut au par. 43 :

. . . l’al. 119c) a un lien rationnel avec l’objectif de préservation de l’intégrité du processus électoral et [. . .] il n’est pas arbitraire du fait qu’il s’applique seulement à un groupe précis de personnes qui sont accusées et déclarées coupables d’infractions précises.

J’estime que la même analyse vaut en l’espèce.

157 Je souscris à l’analyse des tribunaux d’instance inférieure selon laquelle la raison, la logique et le bon sens, ainsi que d’abondants témoignages d’experts, permettent de conclure qu’il y a un lien rationnel entre l’inhabilité à voter des personnes incarcérées pour avoir commis des actes criminels graves et les objectifs de promouvoir la responsabilité civique et le respect de la règle de droit et de favoriser la réalisation des objectifs généraux de la sanction pénale. J’ai déjà expliqué le lien qui existe entre la privation du droit de vote et le premier objectif lorsque j’ai parlé de la dignité et mentionné que le retrait du droit de vote aux personnes incarcérées pour avoir commis des actes criminels graves ne porte pas atteinte à leur dignité, mais la reconnaît (voir par. 68-76). Je l’explique aussi dans la partie intitulée « Une philosophie sociale ou politique à la fois rationnelle et raisonnable sous‑tend la justification, avancée par le ministère public, de la restriction du droit garanti à l’art. 3 » (voir particulièrement par. 114-121) et dans mon analyse des effets bénéfiques de la mesure (voir particulièrement par. 180-183). Dans la deuxième partie, j’ai parlé des valeurs sociales que celle-ci exprime et du message qu’elle transmet. Le Juge en chef préfère un autre raisonnement. Citant Mill à l’appui, elle écrit : « priver les détenus du droit de vote risque plus de transmettre des messages qui compromettent le respect de la règle de droit et de la démocratie que des messages qui prônent ces valeurs » (par. 41). Toutefois, à part ce philosophe, elle n’assortit sa déclaration d’aucune justification; elle remplace simplement un point de vue raisonnable par un autre, rejetant celui du gouvernement au motif qu’il « n’a aucune utilité » (par. 37 des motifs du Juge en chef).

158 J’ai aussi analysé ailleurs le lien rationnel entre la disposition législative et l’accroissement de la sanction pénale. Plus loin, aux par. 160-174 sur l’atteinte minimale, j’ai longuement expliqué que la privation du droit de vote a été soigneusement adaptée de manière à ne viser que les personnes qui ont commis un acte criminel grave. Je ne souscris donc pas à la déclaration du Juge en chef que le retrait du droit de vote n’est pas suffisamment adapté et qu’il n’a donc aucun lien rationnel avec la punition légitime. Je vais aussi expliquer plus loin, au par. 183 de mon analyse des effets bénéfiques, que la privation du droit de vote est perçue comme significative par les prisonniers eux‑mêmes (le témoignage de l’appelant Aaron Spence appuie cette thèse) et peut donc contribuer à leur réadaptation.

159 Les arguments des appelants ne réfutent pas l’existence d’un lien rationnel entre les objectifs du législateur et la mesure législative ni la pertinence des conclusions tirées des deux tribunaux d’instance inférieure. Comme l’a dit le juge Wilson dans Lavigne, précité, de toute évidence, les moyens retenus par le législateur « favorisent logiquement » la réalisation de ses objectifs (p. 291 (je souligne)). Plus particulièrement, je conviens avec les tribunaux d’instance inférieure que, dans la mesure où les objectifs sont essentiellement symboliques, le bon sens veut que la réprobation sociale de l’activité criminelle et la volonté de favoriser la responsabilité civique se traduisent par l’inhabilité à voter de ceux qui ont commis des actes criminels graves. Cette justification prend sa source dans une philosophie sociale ou politique, à la fois raisonnable et rationnelle, à laquelle a adhéré le législateur. De plus, on peut difficilement qualifier de « nouvelle » cette théorie, comme le Juge en chef le fait dans ses motifs (par. 41). La thèse des tribunaux d’instance inférieure est celle que retiennent généralement les pays démocratiques. Certains pays, dont les États‑Unis, le Royaume‑Uni, l’Australie, la Nouvelle‑Zélande, ainsi que bon nombre d’États européens, dont la France et l’Allemagne, en optant pour une forme ou une autre d’inhabilité des prisonniers à voter, ont également conclu à l’existence d’un lien entre des objectifs semblables à ceux avancés en l’espèce et les moyens retenus pour exclure les détenus de l’électorat.

b) L’atteinte minimale

160 Le ministère public doit prouver que l’atteinte est minimale, c’est‑à‑dire que la disposition a été soigneusement adaptée de façon à ne pas porter atteinte aux droits garantis par la Charte au‑delà de ce qui est nécessaire à la réalisation des objectifs du législateur. Il faut alors examiner la limite qui a été tracée. L’État n’est évidemment pas tenu d’établir qu’il a adopté le moyen le moins attentatoire qui soit pour favoriser la réalisation des objectifs. Cependant, à efficacité égale, le moyen sensiblement moins attentatoire doit avoir été privilégié. Dans RJR‑MacDonald, précité, par. 160, le juge McLachlin dit :

Le processus d’adaptation est rarement parfait et les tribunaux doivent accorder une certaine latitude au législateur. Si la loi se situe à l’intérieur d’une gamme de mesures raisonnables, les tribunaux ne concluront pas qu’elle a une portée trop générale simplement parce qu’ils peuvent envisager une solution de rechange qui pourrait être mieux adaptée à l’objectif et à la violation . . .

Dans R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713, p. 782, le juge en chef Dickson a dit que « [l]es tribunaux ne sont pas appelés à substituer des opinions judiciaires à celles du législateur quant à l’endroit où tracer une ligne de démarcation. » Voir également Ross, précité, par. 108. Ces extraits revêtent la plus grande importance en l’espèce dans la mesure où la Cour y reconnaît la nécessité de faire preuve de retenue dans des circonstances apparentées à celles de la présente affaire.

161 Je souligne que, dans la première affaire Sauvé, c’est en se fondant « particulièrement » sur le critère de l’atteinte minimale que la Cour a statué que l’ancien al. 51e) de la Loi, qui privait du droit de vote tous les détenus indépendamment de la durée de leur incarcération, était contraire à la Charte et ne pouvait être justifié en vertu de l’article premier. Nous avons donc rendu la décision suivante (aux p. 439-440) :

Nous sommes tous d’avis qu’il y a lieu de rejeter ces pourvois.

Le procureur général du Canada a concédé à bon droit que l’al. 51e) de la Loi électorale du Canada, L.R.C. (1985), ch. E‑2, enfreint l’art. 3 de la Charte canadienne des droits et libertés, mais il prétend qu’il est sauvegardé par l’article premier de la Charte. Nous ne sommes pas d’accord. À notre avis, l’al. 51e) a une portée trop large et ne satisfait pas au critère de la proportionnalité, particulièrement en ce qui concerne l’élément de l’atteinte minimale, énoncé dans la jurisprudence de notre Cour touchant l’article premier.

Dans ses motifs, le juge Iacobucci donne à penser que malgré l’inconstitutionnalité de la disposition rendant tous les prisonniers inhabiles à voter, il était loisible au législateur de rechercher l’endroit où il conviendrait de tracer une ligne de démarcation. C’est précisément ce que le Parlement faisait à l’époque de l’audition de la première affaire Sauvé, et la limite retenue correspond à l’actuel al. 51e) de la Loi.

162 Les appelants et leurs experts font valoir que des moyens moins attentatoires pourraient permettre à l’État de réaliser ses objectifs : confier au tribunal qui détermine la peine le soin de décider de l’habilité ou de l’inhabilité à voter; comme l’a recommandé la Commission Lortie, ne priver du droit de vote que les auteurs des infractions les plus graves (punissables de l’emprisonnement à vie) et les personnes condamnées aux peines les plus lourdes (10 ans d’emprisonnement ou plus); privilégier une démarche axée sur la nature de l’infraction et déterminer quels types de crimes ont un lien rationnel avec le droit de vote; prévoir le rétablissement du droit de vote lorsque le détenu fait preuve de bonne conduite pendant son incarcération. Je me permets d’ajouter que, techniquement, une limite supérieure (par ex. 5, 10 ou 25 ans d’emprisonnement) serait aussi formellement moins attentatoire.

163 J’estime qu’aucune mesure moins attentatoire ne serait tout aussi efficace. Comme le législateur a fixé une limite qui permet de déterminer quels contrevenants incarcérés ont commis des actes criminels suffisamment graves pour justifier la perte du droit de vote, aucune autre ligne de démarcation ne pourrait avoir la même efficacité. L’égalité sur le plan de l’efficacité est une dimension de l’analyse qui ne doit pas être sous‑estimée, en ce qu’elle se rattache directement au pouvoir du législateur de poursuivre efficacement ses objectifs légitimes. Toute autre ligne de démarcation préconisée équivaut à évaluer après coup le choix du législateur quant à savoir ce qu’est un acte criminel « grave ».

164 Le juge de première instance a souligné que le législateur avait procédé à une évaluation rigoureuse de la ligne de démarcation retenue pour ce qui est de l’acte criminel « grave ». Il a fait observer que le contexte de l’adoption de l’al. 51e) de la Loi englobait le rapport de la Commission Lortie. Plus particulièrement, même si une étude commandée par elle avait préconisé le maintien du droit de vote pour tous les détenus, la Commission Lortie a décidé que les détenus déclarés coupables d’une infraction punissable de l’emprisonnement à vie ou condamnés à une peine d’emprisonnement de 10 ans ou plus devaient être privés du droit de vote pour la durée de leur incarcération. Le Comité spécial sur la réforme électorale, qui a examiné le rapport Lortie, a toutefois recommandé une limite de deux ans, car elle engloberait « les individus ayant commis de graves infractions ». Voici ce que dit le juge Wetston (à la p. 877) :

Le Comité spécial s’est longuement attardé à la question de savoir si la limite de deux ans à l’égard de l’inhabilité à voter était justifiée, ou si une période de cinq ans, sept ans ou même dix ans (selon la recommandation de la Commission Lortie) convenait davantage. Finalement, le Comité spécial a recommandé une période d’exclusion de deux ans étant donné que, à son avis, les individus ayant commis de graves infractions sont probablement des personnes qui ont été condamnées à purger une peine d’au moins deux ans dans un établissement correctionnel. De façon générale, il s’agira d’un pénitencier fédéral, mais ce n’est pas toujours le cas.

165 L’idée que l’inhabilité à voter pourrait avoir un « effet éducatif » a été avancée pendant les débats de la Chambre des communes au sujet de la disposition en cause : voir les motifs du juge Wetston, p. 877‑878, et les Débats de la Chambre des communes, vol. XIV, 3e sess., 34e lég., 2 avril 1993, p. 18015-18021. Par ailleurs, les débats mettent en évidence l’idée que les détenus se rendent eux‑mêmes inhabiles à voter en se livrant à des activités criminelles. Mais surtout, de manière plus générale, et le juge Linden de la Cour d’appel fédérale l’a signalé à juste titre (au par. 96) :

. . . le Parlement, en session générale et en comité, a tenu un débat animé sur cette mesure. Le comité parlementaire qui a examiné la question a étudié avec soin les observations de la Commission royale sur la réforme électorale et le financement des partis (la Commission Lortie), qui recommandait l’inhabilité de tous les prisonniers purgeant des peines de dix ans ou plus. La session du Parlement a débattu et rejeté, en bout de ligne, une motion visant à abolir l’inhabilité, ainsi qu’une motion subsidiaire en vertu de laquelle l’inhabilité ne serait survenue que lorsqu’une sentence imposant une peine de cinq ans ou plus a été prononcée.

Le juge Linden a fait remarquer que le législateur n’avait pas envisagé l’établissement d’une liste d’infractions précises dont la perpétration entraînerait la perte du droit de vote, mais que la limite fixée arrivait au même résultat — l’inhabilité des auteurs d’infractions graves — , mais par un autre moyen.

166 Le ministère public et ses experts prétendent que la disposition contestée porte atteinte de façon minimale et ce, pour trois raisons : seuls les prisonniers purgeant une peine de deux ans ou plus sont privés du droit de vote, de sorte que la disposition vise uniquement les personnes ayant perpétré des actes criminels jugés « graves » par le législateur; l’inhabilité est temporaire, le détenu redevenant habile à voter à sa sortie de prison; le droit de vote est rétabli automatiquement à la sortie de prison.

167 Le juge de première instance a à juste titre estimé que le législateur devait disposer d’une certaine marge de manœuvre dans le choix des solutions de rechange. Toutefois, le juge Wetston a finalement rejeté toutes les options « moins attentatoires » proposées par les appelants, sauf une. Selon lui, il aurait été moins attentatoire de laisser au tribunal qui détermine la peine le soin de décider dans chaque cas s’il y a lieu de suspendre le droit de vote. Cette solution lui paraissait plus acceptable parce que l’inhabilité ne serait pas automatique et la situation personnelle de chaque contrevenant serait prise en considération. Il a fait remarquer que le Parlement n’avait pas bien soupesé cette possibilité. Il a ajouté que des critères pourraient être prévus dans la loi pour aider le tribunal à rendre sa décision. En outre, si elle était décidée par le tribunal fixant la peine, la privation du droit de vote retiendrait davantage l’attention du public et sa fonction d’éducation morale serait accrue. L’existence de cette autre avenue l’a donc amené à conclure que la disposition ne constituait pas une atteinte minimale. Dissidente, madame le juge Desjardins de la Cour d’appel fédérale s’est rangée à son avis.

168 La préférence exprimée par le juge de première instance ne me convainc pas. Premièrement, selon la démarche qu’il privilégie, le véritable objectif de la privation du droit de vote paraît être l’accroissement de la sanction pénale et non la promotion de la responsabilité civique. J’estime que, lorsqu’une personne a commis un acte criminel faisant partie de ceux qui, selon le législateur, justifient la privation du droit de vote, le tribunal appelé à déterminer la peine peut difficilement exercer son pouvoir discrétionnaire pour décider si, dans un cas en particulier, la privation du droit de vote favorisera ou non la responsabilité civique. Ce moyen n’est donc pas aussi efficace. Deuxièmement, je ne vois pas quels facteurs le tribunal pourrait légitimement prendre en considération pour trancher la question. La « situation personnelle » dont il peut tenir compte pour réduire la peine n’a à mon sens rien à voir avec l’opportunité de maintenir le droit de vote d’un détenu en particulier. L’inhabilité résulte uniquement de la perpétration d’un acte criminel suffisamment grave pour entraîner une peine d’emprisonnement de deux ans ou plus.

169 Le juge de première instance a par ailleurs fait observer que le législateur pourrait établir des lignes directrices à l’intention du tribunal appelé à déterminer la peine. Je ne vois pas en quoi de telles lignes directrices seraient plus efficaces que la limite actuelle, puisque celle-ci correspond au choix d’une ligne directrice par le législateur : ce dernier établit clairement ce qui, pour lui, constitue un « acte criminel grave ». Selon moi, vouloir s’en remettre au pouvoir discrétionnaire du tribunal qui détermine la peine banalise les infractions que le législateur juge graves suivant la limite qu’il a fixée en liaison avec le Code criminel.

170 Certains pourraient affirmer qu’il existe de nombreux autres moyens moins attentatoires de favoriser la responsabilité civique ou le respect de la règle de droit, des moyens qui n’ont rien à voir avec les détenus. L’un de ces autres moyens pourrait être, par exemple, l’exercice obligatoire du droit de vote par tous les citoyens, comme en Australie ou en Belgique. À cet égard, il me paraît opportun de citer l’extrait suivant des motifs du juge en chef Dickson dans Keegstra, précité, p. 784-785 :

. . . l’article premier ne doit pas jouer dans tous les cas de manière à contraindre le gouvernement à n’intervenir que de la manière qui porte le moins possible atteinte à un droit ou à une liberté garantis par la Charte. Il se peut en effet qu’il y ait plusieurs moyens d’atteindre un objectif urgent et réel, dont chacun impose un degré plus ou moins grand de restriction à un droit ou à une liberté. Dans ces circonstances, le gouvernement peut légitimement recourir à une mesure plus restrictive, soit isolément soit dans le cadre d’un plan d’action plus étendu, pourvu que cette mesure ne fasse pas double emploi, qu’elle permette de réaliser l’objectif de façons qui seraient impossibles par le biais d’autres mesures, et qu’elle soit à tous autres égards proportionnée à un objectif légitime aux fins de l’article premier. [Je souligne.]

171 Au nom de la majorité de la Cour d’appel fédérale, le juge Linden a correctement analysé la question. Il a conclu que la disposition actuelle portait atteinte de façon minimale pour plusieurs raisons : seuls les « auteurs d’actes criminels graves », définis par le législateur, sont inhabiles à voter; les accusés et les personnes déclarées coupables, mais bénéficiant d’une liberté sous caution, ont le droit de vote; les détenus bénéficiant d’une libération conditionnelle peuvent voter et la disposition a un effet proportionné et adapté à chacun dans la mesure où plus la peine est longue, plus l’inhabilité dure longtemps. La disposition est raisonnablement bien adaptée en ce que l’inhabilité reflète la durée de la peine et de l’incarcération réelle, qui elle reflète la gravité du crime commis et la progression prévisible vers la réalisation des objectifs ultimes que sont la réadaptation et la réinsertion sociale.

172 Par ailleurs, le juge Linden établit à juste titre un parallèle avec l’analyse à laquelle la Cour s’est livrée dans Harvey, précité, relativement à l’atteinte minimale. Voici ce qu’il dit au par. 123 :

Ici aussi, le Parlement a voulu poursuivre des objectifs électoraux en fixant une période au cours de laquelle il est interdit à une personne déclarée coupable d’une infraction parmi les plus graves de participer au processus législatif. Je ne vois pas pourquoi la Cour devrait déclarer invalide le choix fait par le législateur en l’espèce dans la recherche d’un équilibre.

173 Je conviens avec le ministère public que la disposition contestée n’est pas arbitraire : elle se rattache directement à des catégories de comportement en particulier. La limite de deux ans s’appuie en outre sur des considérations d’ordre pratique : elle tient compte de la distinction entre les contrevenants détenus dans des pénitenciers fédéraux et ceux détenus dans des établissements provinciaux (art. 743.1 du Code criminel), ainsi que du fait que les personnes condamnées à deux ans d’emprisonnement ou plus ne peuvent purger leur peine au sein de la collectivité (art. 742.1 du Code criminel) et, si le tribunal l’ordonne, ne sont admissibles à la libération conditionnelle qu’après avoir purgé la moitié de leur peine (art. 743.6 du Code criminel).

174 J’estime qu’il est particulièrement inopportun, à cette étape de l’application du critère de l’arrêt Oakes, de tenir pour non convaincante la justification avancée en l’espèce relativement à la restriction du droit en cause. Premièrement, comme je le dis précédemment, il est nécessaire de respecter la limite fixée par le législateur, d’autant plus que la Cour a laissé entendre qu’il lui appartenait précisément d’en établir une à l’issue de l’audition de la première affaire Sauvé en 1993. Deuxièmement, et je l’ai déjà expliqué également, l’analyse de philosophies sociales ou politiques et la conciliation de valeurs dans le contexte de l’application de la Charte doivent tenir compte du fait que de nombreux dosages raisonnables et rationnels sont possibles. Il importe de signaler à cet égard que, en raison de leur nature théorique, les arguments avancés par les deux parties en l’espèce ne seraient pas plus convaincants si une limite supérieure était fixée. Les justifications symboliques et théoriques, comme celles invoquées en l’espèce, ne gagnent pas en vigueur du fait que la limite est modifiée. Les prémisses fondamentales qui la sous‑tendent seraient les mêmes si elle correspondait à 10 ans ou même 25 ans. Voir par exemple Driskell, précité, où le tribunal était aux prises avec des difficultés analytiques semblables et où une limite de cinq ans a été finalement jugée inconstitutionnelle. C’est au législateur de choisir une limite parmi différentes alternatives acceptables. En outre, comme nous l’avons déjà expliqué, toute autre limite ne serait pas aussi efficace, étant donné que celle fixée par le législateur correspond à ce qui, selon lui, constitue une activité criminelle grave. La Cour d’appel fédérale a eu raison de conclure que la disposition contestée constitue une atteinte minimale.

c) La proportionnalité des effets

175 Selon le dernier volet du critère de l’arrêt Oakes, les effets de la mesure restrictive (la disposition contestée) ne doivent pas porter atteinte aux droits garantis par la Charte au point que la violation des droits l’emporte sur l’objectif législatif, même s’il est important. Le critère fondamental permettant de déterminer s’il y a proportionnalité est le suivant : il doit y avoir un équilibre entre les objectifs et les effets réels de la disposition en cause : Oakes, précité; Edwards Books, précité; McKinney c. Université de Guelph, [1990] 3 R.C.S. 229. Ce critère fondamental a cependant été reformulé et modifié par le juge en chef Lamer dans Dagenais c. Société Radio‑Canada, [1994] 3 R.C.S. 835. La Cour a alors statué que, lorsque la mesure permet d’atteindre pleinement ou presque l’objectif législatif, l’analyse traditionnelle fondée sur l’arrêt Oakes s’applique : on compare les objectifs de la disposition en cause avec ses effets réels. Lorsque la mesure ne permet d’atteindre que partiellement l’objectif législatif, l’exigence de la proportionnalité est double : il doit y avoir proportionnalité non seulement entre l’objectif de la mesure et ses effets préjudiciables sur le droit en cause, mais également entre les effets préjudiciables et les effets bénéfiques de la mesure.

176 Qu’en est‑il en l’espèce? Le ministère public au par. 64 de leur mémoire allègue que les objectifs ont été pleinement atteints, de sorte que l’analyse antérieure à l’arrêt Dagenais devrait s’appliquer. Pour reprendre les termes qu’il a employés dans son mémoire, [traduction] « [l]’adoption de la loi crée la norme et atteint le but moral de la loi. Tout comme dans Harvey [. . .], il n’est pas nécessaire de mettre en balance les effets bénéfiques et les effets préjudiciables de la loi ».

177 Dans Harvey, précité, par. 48, le juge La Forest dit que « [l]a dernière étape de l’analyse proposée dans Oakes consiste à déterminer si les effets de l’al. 119c), à savoir la destitution de l’appelant de sa charge de député de Carleton‑Nord et la période d’inéligibilité de cinq ans, sont proportionnels à l’objectif de cette disposition, qui est de garantir l’intégrité du processus électoral ». Le juge La Forest n’a donc pas mis en balance les effets bénéfiques et les effets préjudiciables comme tels; il n’a mis l’accent que sur la proportionnalité des effets préjudiciables et des objectifs de la disposition. En l’espèce, même s’il n’a pas opté définitivement pour la démarche préconisée dans Harvey, le juge Linden, de la Cour d’appel fédérale, a fait observer que cette démarche « met encore davantage en lumière l’importance primordiale du contexte dans l’analyse décrite dans Oakes » (par. 133) . Il a ajouté qu’« il est difficile de parler d’effets bénéfiques dans le contexte d’une sanction pénale, plus particulièrement à une époque où il existe peu de preuves établissant que la sanction pénale est efficace pour réduire la criminalité, dissuader les criminels ou empêcher les récidives » (par. 134). Je partage son point de vue et j’estime que, peu importe le critère appliqué, étant donné la nature de la preuve et l’effet clairement symbolique des objectifs, il y a bel et bien proportionnalité.

178 En fait, les arguments examinés à cette étape de l’analyse sont soit convaincants, soit non convaincants. Si l’on considère que les objectifs reflètent un choix moral du législateur d’une grande importance et d’une grande incidence symboliques et qu’ils se fondent sur une philosophie sociale ou politique raisonnable, leur poids est en effet très grand. Mais surtout, même si l’inhabilité temporaire à voter ne fait pas de doute, les effets bénéfiques et les objectifs la justifient amplement. Dans l’ensemble, je me range donc à l’avis du juge Linden, de la Cour d’appel fédérale.

179 Le juge de première instance a abordé ce volet du critère de l’arrêt Oakes même s’il a conclu que la disposition contestée ne constituait pas une atteinte minimale. Il a examiné le droit des détenus de voter aux élections provinciales dans les différentes provinces canadiennes. Quatre provinces (je précise qu’elles sont désormais au nombre de cinq) autorisent tous les prisonniers à voter aux élections provinciales, d’autres établissent certaines restrictions et certaines excluent carrément les détenus de l’électorat. Il a ensuite conclu que le ministère public n’avait offert aucune preuve du préjudice découlant de la participation des détenus à certaines élections provinciales ou à certains référendums. Il a par ailleurs signalé que le ministère public n’avait présenté aucun élément de preuve quant au préjudice découlant de l’exercice du droit de vote par les détenus dans d’autres pays. Ce raisonnement ne me paraît pas convaincant : on ne saurait manifestement pas établir de manière empirique le préjudice imputable à l’exercice du droit de vote par des personnes reconnues coupables d’actes criminels graves. Tant que l’on tient la démocratie pour un bien abstrait, on ne peut soutenir qu’un préjudice empiriquement mesurable découle du résultat d’un processus démocratique régulier.

180 En l’espèce, il est particulièrement difficile de prouver de manière empirique les effets bénéfiques étant donné leur nature essentiellement symbolique. Je signale à cet égard que le ministère public aurait du mal à justifier n’importe quelle sanction pénale s’il devait satisfaire à la norme de la preuve scientifique. Je le répète, l’application d’un tel critère pourrait être préjudiciable à de nombreuses valeurs fondamentales de la société canadienne. En pareils cas, le bien‑fondé des objectifs eux‑mêmes doit être soupesé compte tenu du contexte social, législatif et factuel. En l’espèce, l’adhésion du législateur à une philosophie sociale ou politique donnée sur laquelle se fonde la justification avancée à l’appui de la restriction du droit en cause est au cœur du contexte à considérer. Comme le dit le juge Bastarache dans Thomson Newspapers, précité, par. 125, ce troisième volet du critère de l’arrêt Oakes portant sur la proportionnalité est unique en ce qu’il

donne l’occasion d’apprécier, à la lumière des détails d’ordre pratique et contextuel qui ont été dégagés aux première et deuxième étapes, si les avantages découlant de la limitation sont proportionnels aux effets préjudiciables, mesurés au regard des valeurs consacrées par la Charte.

181 Selon le juge Linden, le principal effet bénéfique est que la loi, intrinsèquement, exprime des valeurs sociales à l’égard du comportement criminel grave et du droit de vote dans la société. Il conclut au par. 137 de ses motifs que la loi n’a pas qu’un effet symbolique :

La loi véhicule un message mettant en relief les valeurs canadiennes, selon lequel les personnes reconnues coupables des infractions les plus graves perdront, pendant leur isolement de la société, leur accès à l’un des leviers du pouvoir électoral. Ce message est extrêmement important et il n’est pas transmis par la seule incarcération. L’incarcération consiste essentiellement à isoler une personne de la collectivité. L’incarcération seule exprime la réprobation du comportement antisocial du contrevenant et révèle l’espoir de la société de parvenir à sa réadaptation en l’isolant de la collectivité. L’incarcération en soi n’entrave toutefois pas la possibilité pour les personnes coupables des infractions les plus graves d’utiliser tous les leviers du pouvoir électoral auxquels tout citoyen respectueux de la loi a accès. L’égalité politique entre les auteurs des crimes les plus graves et leurs victimes est donc préservée. L’inhabilité à voter exprime toutefois la réprobation du comportement antisocial du contrevenant et fait savoir que les personnes reconnues coupables d’avoir fait subir les pires affronts à autrui seront privées de l’un des aspects de l’égalité politique des citoyens — le droit de vote. On peut dire que, dans ce contexte, [traduction] « la bonté envers le criminel peut constituer de la cruauté envers ses victimes et l’ensemble de la collectivité ». [Notes omises; souligné dans l’original.]

Le juge Linden laisse entendre qu’une valeur se dégage du message : ceux qui commettent des actes criminels graves seront temporairement privés d’une facette de l’égalité politique des citoyens. Il conclut donc que « l’adoption de cette mesure est bénéfique en soi » (par. 138). J’en conviens. Au vu des arguments qui ont été présentés à la Cour, il faut soit accepter les objectifs et, par conséquent, leur accorder de l’importance à cette étape de l’analyse, soit les rejeter. Selon moi, la Cour doit reconnaître l’importance des effets bénéfiques et des objectifs de la disposition contestée.

182 Comme le juge Linden l’écrit aux par. 139 et 141 de ses motifs, le message que transmet l’al. 51e) est très important :

[Ce signal] est double : il exprime l’opinion que la collectivité a du crime et désavoue l’affront fait aux victimes du crime. Lorsqu’une personne démontre son mépris pour les valeurs de notre société, en perpétrant une infraction grave, son droit de vote peut à bon droit être suspendu. En fait, le défaut d’agir ainsi minerait nos valeurs démocratiques.

. . .

En contexte, la loi formule un énoncé des principes qui régissent la vie des Canadiens. C’est un rôle que le Parlement peut jouer valablement. L’adoption officielle de ces principes revêt autant d’importance que les éventuels effets tangibles de la loi. [Notes omises.]

Les experts du ministère public, les professeurs Pangle et Manfredi, partagent ce point de vue. Le professeur Pangle insiste sur le fait que la disposition transmet à la société et aux contrevenants le message que la perpétration d’un acte criminel grave entraînera la perte d’une facette de la participation politique. Le professeur Manfredi a développé l’argument, exposé précédemment, que le lien entre l’exercice du droit de vote par les citoyens et les obligations inhérentes à la citoyenneté recèle quelque chose d’important. La disposition traduit également la volonté de la société de promouvoir la règle de droit et la responsabilité civique, qui sont inhérentes à la primauté du droit et au contrat social. Elle établit une limite qui envoie à la société dans son ensemble un message de nature morale, à la fois ferme et bénéfique, à savoir que le crime ne sera pas toléré. Comme les juges L’Heureux‑Dubé et Bastarache et moi‑même l’avons dit dans Sharpe, précité, par. 191, « [n]otre Cour devrait prêter une attention toute particulière au rôle légitime que le gouvernement joue en légiférant à l’égard de nos valeurs sociales ».

183 La disposition en cause est par ailleurs bénéfique en ce sens que son effet n’échappe pas aux principaux intéressés. Le juge Linden en convient et cite à l’appui le témoignage de l’appelant Aaron Spence, qui se disait troublé par la perte du droit de vote (au par. 143) :

[traduction]

Q. Le fait d’être privé de votre droit de vote ne vous dérange pas?

R. Oui. Oui, ça me dérange.

Q. La réponse à ma question alors, M. Spence, à moins que je ne vous comprenne pas, c’est que vous êtes en fait privé de certaines choses qui ont de la valeur pour vous?

R. Certainement.

Q. Comme le droit de vote?

R. C’est vrai.

Il semble donc que les contrevenants eux‑mêmes jugent significative l’inhabilité temporaire à voter, ce qui atteste, à mon avis, l’effet bénéfique de la disposition. De ce fait, j’estime aussi qu’il y a lieu de croire que la privation du droit de vote pourrait avoir un effet positif permanent sur le plan de la réadaptation. Comme le droit de vote est important pour le détenu, il se peut que sa perte temporaire demeure présente à son esprit lorsqu’il s’engagera dans la voie de la réinsertion sociale après sa mise en liberté. Le Juge en chef exprime l’avis contraire et soutient que le retrait du droit de vote rend la réinsertion sociale et la réadaptation plus difficiles. Je ne suis évidemment pas d’accord. Je remarque aussi, toutefois, que l’on peut soutenir que l’incarcération elle‑même rend plus ardues la réinsertion sociale et la réadaptation, mais il s’agit encore, dans certains cas, d’un aspect important de la punition et, en fait, d’une étape vers la réadaptation.

184 L’effet le plus clairement préjudiciable de l’al. 51e) est la perte temporaire possible du droit de vote. Ce préjudice doit cependant être apprécié d’après les objectifs du législateur et le contexte dans son ensemble. S’appuyant sur des données statistiques, le juge Linden a conclu que la disposition était efficace du fait qu’elle ne visait que les contrevenants coupables des infractions les plus graves. Dans un tableau figurant au par. 145 de ses motifs, le juge Linden donne un aperçu du nombre et du pourcentage de détenus des pénitenciers fédéraux qui purgent des peines pour diverses infractions. Ce tableau fait essentiellement ressortir la gravité des infractions commises par ces personnes incarcérées pour deux ans ou plus. Comme je l’ai signalé, les 14 179 contrevenants condamnés à une peine de deux ans ou plus compris dans l’échantillon ont commis en moyenne 29,5 infractions chacun. Le juge Linden a donc conclu à bon droit que la disposition vise les auteurs d’infractions graves et les récidivistes. Les données statistiques révèlent également que 75 pour 100 des détenus sous responsabilité fédérale purgent une peine de cinq ans ou moins. Par conséquent, la plupart des détenus ne seront privés du droit de vote qu’à un seul scrutin : voir le juge Linden, par. 145; voir aussi le par. 122, où il examine la possibilité d’une période déterminée d’inhabilité et établit un parallèle utile avec l’analyse de la Cour dans Harvey, précité. Enfin, parce que la durée de l’inhabilité est directement liée à celle de l’incarcération, il est en fait possible qu’un détenu ayant perpétré un acte criminel grave et étant techniquement inhabile à voter durant son incarcération ne soit jamais privé du droit de vote dans la mesure où il pourrait ne pas y avoir d’élections au cours de cette période.

185 Les motifs du Juge en chef donnent à penser qu’être inhabile à voter pendant l’incarcération équivaut à être exclu de la société et réduit au silence comme un vulgaire étranger. J’ai déjà expliqué en quoi l’inhabilité temporaire à voter ne sape pas la « valeur » ou la « dignité » du contrevenant, mais découle plutôt de la perpétration d’un acte criminel. J’ai également dit que l’inhabilité temporaire doit être considérée comme un élément de la punition conçu en fonction de la réadaptation et la réinsertion sociale : elle met donc l’accent en fin de compte sur l’inclusion, et non sur l’exclusion. Il est un autre motif que je voudrais exposer brièvement. Même si l’inhabilité temporaire constitue clairement une mesure significative, ce qui explique en partie qu’elle ait une telle importance symbolique, elle n’emporte pas la suppression totale de tous les moyens d’expression ou de participation politiques. Les auteurs d’infractions graves purgeant des peines de deux ans ou plus peuvent emprunter de nombreuses autres avenues pour exercer leur liberté d’expression politique : ils peuvent écrire à leurs représentants élus et exercer des pressions sur eux, publier leurs idées et leurs propositions en matière de politique ou recourir à d’autres moyens pour faire connaître leurs opinions.

186 Je reviens à la question de la retenue judiciaire à l’égard du législateur et au contexte particulier de la présente espèce, où la justification avancée par le législateur trouve sa source dans une philosophie sociale ou politique non susceptible d’être étayée par une preuve au sens où on l’entend habituellement. Le juge Linden de la Cour d’appel fédérale fait observer ce qui suit au par. 114 de ses motifs :

Même si la notion de constitution d’un électorat « honnête » et « responsable » n’occupe peut‑être plus une bien grande place dans la société actuelle, il incombe au Parlement de préserver et de rehausser l’intégrité du processus électoral. De telles considérations sont, par définition, de nature politique et doivent bénéficier d’une certaine retenue.

Il convient de faire preuve de retenue parce que la disposition contestée soulève des questions de philosophie et de politique pénales. Le juge Linden ajoute ce qui suit au par. 135 : « Les tribunaux ne peuvent pas empêcher le Parlement de porter une atteinte proportionnée aux droits garantis par la Charte afin de réprouver le crime, même s’ils sont en désaccord avec sa philosophie pénale ». En ce qui concerne la question du respect des choix du législateur en matière de philosophie pénale, je renvoie à l’arrêt R. c. Goltz, [1991] 3 R.C.S. 485, où la Cour a confirmé une peine obligatoire infligée en application de la Motor Vehicle Act de la Colombie‑Britannique, au motif qu’elle ne portait pas atteinte à la garantie contre les peines cruelles et inusitées que prévoit l’art. 12 de la Charte. Dans cet arrêt, au nom de la majorité de la Cour, je cite à la p. 502 l’extrait suivant de R. c. Guiller (1986), 48 C.R. (3d) 226 (C. dist. Ont.), le juge Borins, que le juge Lamer a approuvé dans R. c. Luxton, [1990] 2 R.C.S. 711, p. 725, et dans R. c. Smith, [1987] 1 R.C.S. 1045, p. 1070 :

[traduction] Il n’appartient pas au tribunal de se prononcer sur la sagesse du législateur fédéral en ce qui concerne la gravité de diverses infractions et les différentes peines qui peuvent être infligées aux personnes reconnues coupables de les avoir commises. Le législateur jouit d’une compétence discrétionnaire étendue pour interdire certains comportements considérés comme criminels et pour déterminer quelle doit être la sanction appropriée. Si le jugement définitif quant à savoir si une peine excède les limites constitutionnelles fixées par la Charte constitue à bon droit une fonction judiciaire, le tribunal devrait néanmoins hésiter à intervenir dans les vues mûrement réfléchies du législateur et ne le faire que dans les cas les plus manifestes . . .

187 Dans ses motifs, le juge Linden fait remarquer à juste titre que l’évolution récente de la politique pénale a suscité d’importants débats dans l’arène politique. Voici ce qu’il dit au par. 116 :

La Cour peut à bon droit noter que, depuis 1992, le Canada a connu deux élections fédérales dans lesquelles les points de vue sur la criminalité et le châtiment ont joué un rôle important. Depuis 1992, la criminalité et les comportements criminels sont réprouvés avec de plus en plus de force au Canada. Le gouvernement fédéral a renforcé de nombreux aspects du droit criminel dans le but de donner écho à l’intolérance croissante face au crime qu’on peut constater dans nos collectivités. Il convient de mentionner que le Parlement a aussi affecté davantage de ressources à la recherche de solutions de rechange à l’incarcération et a mis l’accent sur les droits des victimes. Certes, il importe de se rappeler que la raison d’être de la Charte est de protéger les personnes vulnérables des humeurs abusives de la population, mais il faut aussi être sensible aux changements légitimes dans les attitudes du Parlement à l’égard de ce qui constitue ou non une saine politique pénale.

188 Considérés dans leur contexte global, les objectifs et les effets bénéfiques l’emportent sur l’inhabilité temporaire à voter de l’auteur d’un acte criminel grave, laquelle découle de son incarcération. Je suis d’avis que le législateur a adopté une disposition raisonnable dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique.

V. Le paragraphe 15(1) de la Charte

189 Je conviens avec le juge de première instance et les juges unanimes de la Cour d’appel fédérale (le juge Desjardins souscrivant au raisonnement du juge Linden sur ce point) qu’il n’y a manifestement pas d’atteinte au par. 15(1) de la Charte.

190 Dans Law c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1999] 1 R.C.S. 497, par. 88, le juge Iacobucci résume la démarche que commande l’application du par. 15(1) :

(3) . . . le tribunal ayant à se prononcer sur une allégation de discrimination fondée sur le par. 15(1) doit se poser trois grandes questions :

(A) La loi contestée : a) établit‑elle une distinction formelle entre le demandeur et d’autres personnes en raison d’une ou de plusieurs caractéristiques personnelles, ou b) omet‑elle de tenir compte de la situation défavorisée dans laquelle le demandeur se trouve déjà dans la société canadienne, créant ainsi une différence de traitement réelle entre celui‑ci et d’autres personnes en raison d’une ou de plusieurs caractéristiques personnelles?

(B) Le demandeur fait‑il l’objet d’une différence de traitement fondée sur un ou plusieurs des motifs énumérés ou des motifs analogues?

et

(C) La différence de traitement est‑elle discriminatoire en ce qu’elle impose un fardeau au demandeur ou le prive d’un avantage d’une manière qui dénote une application stéréotypée de présumées caractéristiques personnelles ou de groupe ou qui a par ailleurs pour effet de perpétuer ou de promouvoir l’opinion que l’individu touché est moins capable ou est moins digne d’être reconnu ou valorisé en tant qu’être humain ou que membre de la société canadienne, qui mérite le même intérêt, le même respect et la même considération?

191 Dans M. c. H., [1999] 2 R.C.S. 3, par. 63, les juges Cory et Iacobucci ont précisé que, pour qu’elle soit discriminatoire, une distinction doit être faite sur le fondement d’un motif énuméré ou analogue :

Les distinctions créées par les lois n’emportent pas toutes discrimination. Avant de pouvoir conclure à la discrimination, il faut établir qu’un droit à l’égalité a été nié sur le fondement d’un motif énuméré ou analogue et que cette différence de traitement est « réellement discriminatoire, faisant ainsi intervenir l’objet du par. 15(1) de la Charte » : Law, précité, au par. 39. [Souligné dans l’original.]

192 Même si je supposais qu’une distinction a été établie d’après des caractéristiques personnelles selon le volet (A) du critère de l’arrêt Law, je crois que la réponse au volet (B) est clairement négative. Le fait d’être prisonnier ne constitue pas un motif analogue.

193 Plusieurs tribunaux ont examiné minutieusement la question de savoir si la condition de prisonnier constitue un motif analogue : Jackson c. Pénitencier de Joyceville, [1990] 3 C.F. 55 (1re inst.); Belczowski (1re inst.), précité; McKinnon c. M.R.N., 91 D.T.C. 1002 (C.C.I.); Armstrong c. R., [1996] 1 C.T.C. 2745 (C.C.I.); Mulligan c. R., [1997] 2 C.T.C. 2062 (C.C.I.), décision suivie dans Wells c. R., [1998] 1 C.T.C. 2118 (C.C.I.); Olson c. Canada, [1996] 2 C.F. 168 (1re inst.), autorisation de pourvoi refusée, [1997] 3 R.C.S xii; Alcorn c. Canada (Commissaire du service correctionnel) (1999), 163 F.T.R.1, conf. par (2002), 95 C.R.R. (2d) 326, 2002 CAF 154. Tous ont conclu que les prisonniers ne constituent pas un motif analogue à ceux énumérés au par. 15(1) de la Charte.

194 Dans Chiarelli c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1992] 1 R.C.S. 711, notre Cour a convenu avec la Cour d’appel fédérale que les résidents permanents reconnus coupables d’infractions criminelles entraînant des peines d’emprisonnement de cinq ans ou plus n’appartenaient pas à une catégorie de personnes analogue à celles énumérées au par. 15(1). Le juge Pratte de la Cour d’appel fédérale, [1990] 2 C.F. 299, dit à la p. 311 :

Aucune analogie ne peut être établie entre les motifs de discrimination définis à l’article 15 et le fait que certains résidents permanents ont été déclarés coupables d’infractions graves. Les résidents permanents qui ont été reconnus coupables d’actes criminels graves ne tombent pas dans une catégorie analogue à celles qui sont énumérées à l’article 15.

Selon moi, le même raisonnement vaut en l’espèce, bien que la distinction soit établie entre les citoyens ayant commis des actes criminels graves pour lesquels ils sont incarcérés en guise de punition et les autres citoyens, alors que dans Chiarelli la distinction est entre les résidents permanents ayant commis des infractions graves justifiant des peines d’emprisonnement de cinq ans ou plus et les autres résidents permanents.

195 Les prisonniers ne forment pas un groupe analogue à ceux énumérés au par. 15(1), parce que l’on ne peut considérer que l’incarcération résulte de l’application stéréotypée d’une présumée caractéristique de groupe. Le fait d’être détenu est imputable à la perpétration d’un acte criminel grave, acte que l’intéressé a perpétré lui‑même. La caractéristique commune aux membres du groupe est l’activité criminelle antérieure. Tel était l’avis du juge de première instance dans Jackson, précité, comme l’a fait remarquer le juge de première instance en l’espèce : la différence de traitement découle « non pas de leurs caractéristiques personnelles, mais de leur conduite antérieure » (p. 920). C’était également le point de vue du juge Strayer dans Belczowski (première instance), précité, p. 162 : « Je ne peux pas conclure que l’application d’une loi au demandeur, à son détriment, parce qu’il a commis un acte criminel et qu’il est incarcéré en vertu d’une condamnation légitime, constitue de la discrimination pour un motif analogue à ceux que spécifie le paragraphe 15(1) ».

196 C’est à juste titre que le juge Linden de la Cour d’appel fédérale dit ce qui suit au par. 166 de ses motifs :

. . . je ne puis décrire l’état de prisonnier comme « une caractéristique personnelle qui est soit immuable, soit modifiable uniquement à un prix inacceptable du point de vue de l’identité personnelle ». L’emprisonnement n’est ni immuable ni impossible à modifier; pour la presque totalité des prisonniers, c’est un état qui peut changer avec le temps. De plus, on ne peut affirmer que « le gouvernement ne peut légitimement s’attendre » que les prisonniers changent « pour avoir droit à l’égalité de traitement garantie par la loi ». En fait, l’inverse est vrai — le gouvernement a toutes les raisons de s’attendre que les personnes déclarées coupables d’une infraction criminelle modifient leur comportement pour avoir droit à l’égalité de traitement garantie par la loi. C’est la raison d’être de l’emprisonnement.

197 En ce qui concerne l’argument selon lequel l’incarcération peut être immuable ou présumée immuable puisque de toute évidence, une fois qu’elle a commencé, elle est indépendante de la volonté du détenu, l’immuabilité ou l’immuabilité présumée constitue néanmoins une dimension nécessaire inhérente à l’incarcération, et cette dimension se rattache manifestement et à juste titre au pouvoir légitime de l’État de punir les auteurs d’actes criminels graves. Si l’on pouvait à son gré changer quelque chose au fait d’être incarcéré, la mesure n’aurait aucun sens. Surtout, bien qu’elle soit indépendante de la volonté immédiate du détenu, l’incarcération résulte d’un acte criminel que le détenu a délibérément perpétré. Comme le professeur Hogg l’a judicieusement laissé entendre à la p. 52-29 de son ouvrage Constitutional Law of Canada, op. cit. :

[traduction] Il est une autre façon d’envisager l’immuabilité en tant qu’élément commun des caractéristiques personnelles énumérées; on peut constater en effet qu’il s’agit de traits inhérents qu’on n’acquiert pas par soi‑même. Ils ne résultent pas d’un choix volontaire, mais constituent un héritage reçu involontairement. [. . .] L’article 15 proscrit toute mesure législative qui fait des distinctions entre les gens sur le fondement de leurs attributs, par opposition à leur comportement. Il n’interdit donc pas l’adoption de lois qui renferment des dispositions particulières visant les personnes qui commettent un crime, qui deviennent insolvables, se livrent à la fabrication d’aliments ou de drogues, qui se font avocats, qui dressent un testament, qui achètent un produit ou un service taxables, etc. On peut bien sûr se prétendre injustement traité en vertu d’une loi par suite d’une situation dont on est soi-même l’auteur, mais ce genre d’allégation, même à la supposer tout à fait justifiée, ne donne pas lieu à une réparation fondée sur la Constitution.

198 En matière de punition et d’incarcération, il importe d’examiner également l’art. 12 de la Charte, qui protège « [c]hacun » contre « tous traitements ou peines cruels et inusités ». Cette disposition vise les personnes emprisonnées et les personnes qui font l’objet d’autres types de peine ou de traitement. Cependant, elle reconnaît implicitement que le détenu fait clairement l’objet d’un traitement inégal, mais que ce traitement est constitutionnel s’il n’est pas « cruel et inusité ».

199 J’ai déjà longuement expliqué pourquoi l’incarcération consécutive à la perpétration d’un acte criminel grave ne compromet ni la « dignité » ni la « valeur » du contrevenant : il se rattache à l’acte perpétré. Le crime est à juste titre désapprouvé : cet opprobre est inhérent à sa définition, soit la perpétration d’une infraction punissable par la loi. La condition de prisonnier est liée à la peine infligée à juste titre pour la perpétration d’un acte criminel.

200 Par ailleurs, du point de vue de la collectivité en général et des victimes ou des victimes éventuelles, je souligne que, souvent, les actes criminels graves vont directement à l’encontre de l’un des deux objets du par. 15(1), celui d’assurer l’égalité et la dignité de tous les êtres humains : voir Eldridge c. Colombie-Britannique (Procureur général), [1997] 3 R.C.S. 624, par. 54.

201 Il ressort de la jurisprudence de la Cour qu’égalité ne signifie pas nécessairement identité de traitement. À mon sens, conclure que la condition de prisonnier confère un motif analogue équivaudrait à déformer l’objet du par. 15(1) et reviendrait presque à ridiculiser le Code criminel et les valeurs qui le sous-tendent et qu’il consacre. La raison en est qu’il n’est guère logique de laisser entendre que la distinction établie entre les détenus et les autres citoyens se fonde sur un stéréotype ou un motif non pertinent. La distinction qui donne lieu à l’emprisonnement se fonde sur le fait que l’intéressé a été déclaré coupable d’un acte criminel grave, ce qui constitue un motif pertinent et valable.

202 À titre subsidiaire, on a fait valoir devant la Cour que l’emprisonnement devait être reconnu à titre de motif analogue en raison de son effet préjudiciable ou de la discrimination qui en résulte indirectement du fait que les Autochtones constituent un pourcentage « disproportionné » de la population carcérale. Je ne suis pas convaincu par cet argument. Je me range plutôt à l’avis du juge Linden, de la Cour d’appel fédérale, exprimé au par. 169 de ses motifs :

Premièrement, selon les données produites, la loi prive 1 837 Autochtones de leur droit de vote; on ne peut donc pas affirmer que la surreprésentation des Autochtones dans le système pénitentiaire a une incidence négative sur l’expression politique des peuples autochtones en général, car le Canada compte plus de six cent mille Autochtones inscrits. Si l’ensemble des Autochtones ou un groupe particulier d’Autochtones pouvaient démontrer que l’inhabilité à voter a une incidence négative réelle sur leur expression politique, il serait concevable qu’une exemption constitutionnelle à l’application de l’alinéa 51e) de la LEC soit justifiée. Une telle incidence n’a pas été démontrée. Deuxièmement, on ne peut affirmer que la surreprésentation des Autochtones dans la population carcérale est à ce point considérable qu’elle justifierait une conclusion portant que toute loi privant les prisonniers vise de fait les Autochtones. Si la surreprésentation des Autochtones dans la population carcérale atteint un niveau qui permette de dire qu’une loi visant les prisonniers vise de fait les Autochtones, il sera possible d’envisager une exemption constitutionnelle à l’application de l’alinéa 51e) de la LEC. Ce n’est toutefois pas le cas en l’espèce. [Notes omises.]

Par ailleurs, il me semble que l’examen de l’effet préjudiciable ou de la discrimination indirecte est lié à l’idée que la condition de prisonnier constitue un motif analogue, puisque l’effet préjudiciable ou la discrimination indirecte toucherait les détenus autochtones. Or c’est la condition de prisonnier qui — allègue‑t‑on — occasionnerait le désavantage, ce qui ne saurait être démontré en fonction de la catégorie des prisonniers autochtones. Il est clair que si le traitement visait directement les peuples autochtones, ceux‑ci pourraient le contester à juste titre sur le fondement d’un motif énuméré au par. 15(1). Comme l’a fait remarquer le juge Linden, les données ne permettent pas de conclure que la disposition établissant l’inhabilité à voter vise à désavantager les Autochtones ou a cet effet.

203 La considération principale est que l’incarcération n’est pas nécessairement attribuable à une caractéristique personnelle, comme la race ou l’origine ethnique, ni liée nécessairement à la condition sociale. Il découle nécessairement de la perpétration d’un crime. Si les détenus autochtones perdaient à vie le droit de vote alors que les autres détenus ne le perdraient que temporairement, ou si les détenus autochtones étaient privés du droit de vote, contrairement aux autres détenus, une telle différence de traitement appellerait clairement une autre conclusion. Mais ce n’est pas le cas en l’espèce.

204 Au paragraphe 60 de ses motifs, le Juge en chef signale que dans R. c. Gladue, [1999] 1 R.C.S. 688, la Cour a dit que la surreprésentation des Autochtones dans le système de justice pénale et la population carcérale reflète une « crise dans le système canadien de justice pénale ». Je reconnais l’existence d’un problème social à la fois attristant et urgent, mais je ne crois pas que l’on puisse en conclure que le législateur ne peut adopter une disposition qui rend inhabiles à voter les auteurs d’actes criminels graves condamnés à une peine d’emprisonnement de deux ans ou plus. Je le répète, il n’est pas vraisemblable que l’inhabilité temporaire vise de quelque manière les Autochtones étant donné qu’elle découle strictement de la perpétration d’une infraction criminelle grave. Si la surreprésentation des Autochtones au sein du système de justice pénale et de la population carcérale constitue un problème, il faut tenter d’y remédier non seulement en continuant d’appliquer le principe de détermination de la peine énoncé à l’al. 718.2e) du Code criminel, dont l’objectif est précisément de diminuer le nombre des détenus autochtones, mais également en s’attaquant aux causes profondes de cette surreprésentation dont la Cour a fait état dans Gladue, y compris la pauvreté, la toxicomanie, le manque d’instruction, l’absence de possibilités d’emploi et les préjugés contre les Autochtones. La nécessité de lutter sans relâche contre ces facteurs n’empêche cependant pas le législateur de s’attaquer à d’autres problèmes sociaux urgents, notamment en dénonçant les actes criminels graves, en rehaussant la signification de la sanction pénale ainsi qu’en favorisant la responsabilité civique et le respect de la règle de droit, ce qui est la raison d’être de l’al. 51e) de la Loi. Dans Gladue, par. 78, la Cour a également dit qu’il était déraisonnable de présumer que les Autochtones ne croient pas dans les objectifs de la sanction pénale, comme la dénonciation, la dissuasion et l’isolement, auxquels j’ajouterais évidemment la réadaptation. Comme j’en ai déjà discuté, ces objectifs sont liés au retrait temporaire du droit de vote aux auteurs d’actes criminels graves et visent en fin de compte la réinsertion sociale du contrevenant, autochtone ou non.

205 En outre, dans Gladue, par. 79, la Cour écrit que plus l’infraction est grave, plus il est probable que la durée des peines d’emprisonnement des Autochtones et la durée de celles des non-Autochtones seront identiques ou semblables, même si des facteurs différents sont pris en considération pour la détermination de la peine. Il s’agit d’une considération pertinente puisque la disposition en cause vise les auteurs d’actes criminels graves.

206 Comme j’ai conclu qu’il n’y a pas d’atteinte au par. 15(1) de la Charte, il est inutile de procéder à l’analyse fondée sur l’article premier.

VI. Conclusion

207 L’alinéa 51e) de la Loi ne porte pas atteinte au par. 15(1) de la Charte. Même s’il a été admis qu’il porte atteinte à l’art. 3 de la Charte, il s’agit d’une restriction raisonnable dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique. Je suis donc d’avis de rejeter le pourvoi.

208 Je répondrais aux questions constitutionnelles de la manière suivante :

1. L’alinéa 51e) de la Loi électorale du Canada, L.R.C. 1985, ch. E-2, porte‑t‑il atteinte au droit de voter aux élections législatives fédérales, garanti par l’art. 3 de la Charte canadienne des droits et libertés?

Oui, le ministère public l’a reconnu.

2. Si la réponse à la première question est affirmative, cette atteinte est‑elle une limite raisonnable prescrite par une règle de droit et dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique, au sens de l’article premier de la Charte canadienne des droits et libertés?

Oui.

3. L’alinéa 51e) de la Loi électorale du Canada, L.R.C. 1985, ch. E-2, porte‑t‑il atteinte au droit à l’égalité devant la loi et dans l’application de la loi, et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination, garanti par le par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés?

Non.

4. Si la réponse à la troisième question est affirmative, cette atteinte est‑elle une limite raisonnable prescrite par une règle de droit et dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique, au sens de l’article premier de la Charte canadienne des droits et libertés?

Il est inutile de répondre à cette question.

Pourvoi accueilli, les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier, Major et Bastarache sont dissidents.

Procureur de l’appelant Richard Sauvé : Fergus J. O’Connor, Kingston, Ontario.

Procureur des appelants Sheldon McCorrister, Lloyd Knezacek, Clair Woodhouse, Aaron Spence, Serge Bélanger, Emile A. Bear et Randy Opoonechaw : Public Interest Law Centre, Winnipeg.

Procureur des intimés : Le ministère de la Justice, Winnipeg.

Procureurs de l’intervenant le procureur général de l’Alberta : Fraser Milner Casgrain, Edmonton.

Procureur de l’intervenant le procureur général du Manitoba : Le ministère de la Justice, Winnipeg.

Procureurs des intervenantes l’Association canadienne des sociétés Elizabeth Fry et la Société John Howard du Canada : Allan Manson, Université Queen’s, Kingston; Elizabeth Thomas, Kingston.

Procureurs de l’intervenante la British Columbia Civil Liberties Association : Conroy & Co., Abbotsford, C.‑B.

Procureur de l’intervenante l’Aboriginal Legal Services of Toronto Inc. : The Aboriginal Legal Services of Toronto — Legal Clinic, Toronto.

Procureurs de l’intervenante l’Association du Barreau canadien : Desjardins Ducharme Stein Monast, Montréal.

Références :

Jurisprudence
Citée par le juge en chef McLachlin
Arrêts mentionnés : Sauvé c. Canada (Procureur général), [1993] 2 R.C.S. 438, conf. (1992), 7 O.R. (3d) 481
R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103
Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145
R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295
Eldridge c. Colombie‑Britannique (Procureur général), [1997] 3 R.C.S. 624
M. c. H., [1999] 2 R.C.S. 3
Belczowski c. Canada, [1992] 2 C.F. 440
T.U.A.C., section locale 1518 c. KMart Canada Ltd., [1999] 2 R.C.S. 1083
Thomson Newspapers Co. c. Canada (Procureur général), [1998] 1 R.C.S. 877
RJR‑MacDonald Inc. c. Canada (Procureur général), [1995] 3 R.C.S. 199
R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452
R. c. Sharpe, [2001] 1 R.C.S. 45, 2001 CSC 2
Conseil canadien des droits des personnes handicapées c. Canada, [1988] 3 C.F. 622
Muldoon c. Canada, [1988] 3 C.F. 628
August c. Electoral Commission, 1999 (3) SALR 1
R. c. Smith, [1987] 1 R.C.S. 1045
R. c. M. (C.A.), [1996] 1 R.C.S. 500
R. c. Gladue, [1999] 1 R.C.S. 688.
Citée par le juge Gonthier (dissident)
Sauvé c. Canada (Attorney General) (1988), 66 O.R. (2d) 234, inf. par (1992), 7 O.R. (3d) 481, conf. par [1993] 2 R.C.S. 438
R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697
R. c. Sharpe, [2001] 1 R.C.S. 45, 2001 CSC 2
R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103
Renvoi : Circonscriptions électorales provinciales (Sask.), [1991] 2 R.C.S. 158
États‑Unis d’Amérique c. Cotroni, [1989] 1 R.C.S. 1469
Thomson Newspapers Co. c. Canada (Procureur général), [1998] 1 R.C.S. 877
Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038
Harvey c. Nouveau‑Brunswick (Procureur général), [1996] 2 R.C.S. 876
R. c. Mills, [1999] 3 R.C.S. 668
Libman c. Québec (Procureur général), [1997] 3 R.C.S. 569
RJR‑MacDonald Inc. c. Canada (Procureur général), [1995] 3 R.C.S. 199
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Re Jolivet and The Queen (1983), 1 D.L.R. (4th) 604
Gould c. Canada (Procureur général), [1984] 2 R.C.S. 124, conf. [1984] 1 C.F. 1133, inf. [1984] 1 C.F. 1119
Lévesque c. Canada (Procureur général), [1986] 2 C.F. 287
Badger c. Attorney-General of Manitoba (1986), 30 D.L.R. (4th) 108, conf. par (1986), 32 D.L.R. (4th) 310
Badger c. Canada (Attorney General) (1988), 55 Man. R. (2d) 211, inf. par (1988), 55 D.L.R. (4th) 177, autorisation de pourvoi refusée, [1989] 1 R.C.S. v
Belczowski c. Canada, [1991] 3 C.F. 151, conf. par [1992] 2 C.F. 440, conf. par [1993] 2 R.C.S. 438
Little Sisters Book and Art Emporium c. Canada (Ministre de la Justice), [2000] 2 R.C.S. 1120, 2000 CSC 69
Pearson c. Secretary of State for the Home Department, [2001] E.W.J. No. 1566 (QL)
Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manitoba, [1985] 1 R.C.S. 721
Renvoi relatif à la sécession du Québec, [1998] 2 R.C.S. 217
Operation Dismantle Inc. c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 441
Haig c. Canada, [1993] 2 R.C.S. 995
Driskell c. Manitoba (Attorney General), [1999] 11 W.W.R. 615
Byatt c. Dykema (1998), 158 D.L.R. (4th) 644
Richardson c. Ramirez, 418 U.S. 24 (1974)
X. c. Pays-Bas, requête no 6573/74, 19 décembre 1974, D.R. 1, p. 87
H. c. Pays-Bas, requête no 9914/82, 4 juillet 1983, D.R. 33, p. 242
Holland c. Irlande, requête no 24827/94, 14 avril 1998, D.R. 93-B, p. 15
Cour. eur. D. H., Affaire Mathieu‑Mohin et Clerfayt, arrêt du 2 mars 1987, série A no 113
Lavigne c. Syndicat des employés de la fonction publique de l’Ontario, [1991] 2 R.C.S. 211
Ross c. Conseil scolaire du district no 15 du Nouveau‑Brunswick, [1996] 1 R.C.S. 825
R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713
McKinney c. Université de Guelph, [1990] 3 R.C.S. 229
Dagenais c. Société Radio‑Canada, [1994] 3 R.C.S. 835
R. c. Goltz, [1991] 3 R.C.S. 485
R. c. Guiller (1985), 48 C.R. (3d) 226
R. c. Luxton, [1990] 2 R.C.S. 711
R. c. Smith, [1987] 1 R.C.S. 1045
Law c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1999] 1 R.C.S. 497
M. c. H., [1999] 2 R.C.S. 3
Jackson c. Pénitencier de Joyceville, [1990] 3 C.F. 55
McKinnon c. M.R.N., 91 D.T.C. 1002
Armstrong c. R., [1996] 1 C.T.C. 2745
Mulligan c. R., [1997] 2 C.T.C. 2062
Wells c. R., [1998] 1 C.T.C. 2118
Olson c. Canada, [1996] 2 C.F. 168, autorisation de pourvoi refusée, [1997] 3 R.C.S. xii
Alcorn c. Canada (Commissaire du service correctionnel) (1999), 163 F.T.R. 1, conf. par (2002), 95 C.R.R. (2d) 326, 2002 CAF 154
Chiarelli c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1992] 1 R.C.S. 711, inf. [1990] 2 C.F. 299
Eldridge c. Colombie‑Britannique (Procureur général), [1997] 3 R.C.S. 624
R. c. Gladue, [1999] 1 R.C.S. 688.
Lois et règlements cités
Charte canadienne des droits et libertés, préambule, art. 1, 3, 6(1), 11, 12, 15(1), 33.
Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46, art. 718.2e), 742.1, 743.1, 743.6.
Constitution des États‑Unis, article 1, Quatorzième amendement, Quinzième amendement, Dix‑septième amendement, Dix‑neuvième amendement, Vingt‑quatrième amendement et Vingt‑sixième amendement.
Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 213 R.T.N.U. 221.
Election Act, R.S.A. 2000, ch. E‑1, art. 45c).
Election Act, R.S.B.C. 1996, ch. 106, art. 30b).
Election Act, S.P.E.I. 1996, ch. 12.
Election Act, 1996, S.S. 1996, ch. E‑6.01, art. 17.
Elections Act, R.S.N.S. 1989, ch. 140, art. 29d) [mod. 2001, ch. 43, art. 13].
Elections Act, 1991, S.N. 1992, ch. E‑3.1.
European Assembly Elections Act 1978 (R.‑U.), 1978, ch. 10, ann. 1, art. 2(1).
Human Rights Act 1998 (R.‑U.), 1998, ch. 42.
Loi constitutionnelle de 1982, art. 52.
Loi de 1998 modifiant des lois en ce qui concerne les élections, L.O. 1998, ch. 9, art. 13.
Loi électorale, L.R.M. 1987, ch. E30, art. 31 [rempl. 1998, ch. 4, art. 21].
Loi électorale, L.R.N.‑B. 1973, ch. E‑3, art. 43(2)e).
Loi électorale, L.R.Q., ch. E‑3.3, art. 273.
Loi électorale, L.R.T.N.‑O. 1988, ch. E‑2, art. 27(3) [mod. 1995, ch. 14, art. 6].
Loi électorale, L.R.Y. 1986, ch. 48, art. 5d).
Loi électorale du Canada, L.C. 2000, ch. 9, art. 4c).
Loi électorale du Canada, L.R.C. 1985, ch. E‑2, art. 51e) [abr. & rempl. 1993, ch. 19, art. 23(2)], 51.1 [aj. idem, art. 24].
Pacte international relatif aux droits civils et politiques, 999 R.T.N.U. 171, art. 25.
Protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, S.T.E. no 9, art. 3.
Representation of the People Act 1983 (R.‑U.), 1983, ch. 2, art. 3(1) [mod. 1985, ch. 50, ann. 4, art. 1
mod. 2000, ch. 2, art. 2].
Doctrine citée
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Proposition de citation de la décision: Sauvé c. Canada (Directeur général des élections), 2002 CSC 68 (31 octobre 2002)

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Origine de la décision

Date de la décision : 31/10/2002
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