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§ R. c. S.A.B., 2003 CSC 60 (31 octobre 2003)

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Sens de l'arrêt : Le pourvoi est rejeté. Les articles 487.04 à 487.09 du Code criminel sont constitutionnels. Il n’y a aucune raison d’intervenir dans l’appréciation de la preuve par le juge du procès

Numérotation :

Référence neutre : 2003 CSC 60 ?
Numéro d'affaire : 28862
Identifiant URN:LEX : urn:lex;ca;cour.supreme;arret;2003-10-31;2003.csc.60 ?

Analyses :

Droit constitutionnel - Charte des droits - Droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives - Principe interdisant l’auto‑incrimination - Mandats ADN - La saisie d’un échantillon de sang pour une analyse génétique porte‑t‑elle atteinte au droit de l’accusé d’être protégé contre les fouilles ou saisies abusives? - Charte canadienne des droits et libertés, art. 7, 8 - Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46, art. 487.04 à 487.09.

Droit criminel - Preuve - Témoignage d’expert - Prélèvement de sang de l’accusé pour une analyse génétique - Témoignage de l’experte en ADN concernant l’empreinte génétique différente fondé sur des lignes directrices internationales - Le dossier ne renferme aucun renseignement sur la fiabilité des lignes directrices internationales citées par l’experte - Poids à donner au témoignage de l’experte en ADN - Un tribunal d’appel doit‑il intervenir dans l’appréciation du témoignage d’expert par le juge du procès?.

La plaignante, une jeune fille de 14 ans, découvre qu’elle est enceinte et informe sa mère que l’accusé l’a agressée sexuellement. Elle se fait avorter et la police saisit le tissu fœtal pour l’analyse génétique. Conformément à un mandat ex parte, la police saisit un échantillon de sang de l’accusé et effectue une analyse génétique en comparant son ADN avec le tissu fœtal. L’accusé est arrêté et accusé d’agression sexuelle et d’exploitation sexuelle. Selon la preuve présentée au procès, cinq des sept échantillons d’ADN prélevés à partir de l’échantillon de sang permettent d’établir que la probabilité qu’il ne soit pas le père du fœtus est de un sur dix millions. Le sixième échantillon, endommagé, donne des résultats non concluants. Le septième échantillon ne correspond pas à l’ADN de l’appelant et est, selon l’experte en ADN du ministère public, une mutation. Dans son témoignage, l’experte déclare que les « mutations sont bien documentées en matière de test de paternité et les lignes directrices internationales mentionnent qu’il faut relever au moins deux exclusions avant de conclure à l’absence de parenté ». Aucun élément de preuve n’est produit quant à la nature des lignes directrices internationales. L’accusé prétend que le témoignage de l’experte ne repose sur aucun fondement factuel. Il demande également à la cour de déclarer que les dispositions relatives aux mandats ADN prévues aux art. 487.04 à 487.09 du Code criminel violent les art. 7 et 8 de la Charte canadienne des droits et libertés. Le juge du procès conclut que les dispositions contestées sont constitutionnelles et que la preuve génétique est admissible au procès. L’accusé est déclaré coupable d’agression sexuelle, mais est acquitté pour ce qui est de l’exploitation sexuelle. La Cour d’appel confirme à la majorité la déclaration de culpabilité.

Arrêt : Le pourvoi est rejeté. Les articles 487.04 à 487.09 du Code criminel sont constitutionnels. Il n’y a aucune raison d’intervenir dans l’appréciation de la preuve par le juge du procès.

Le pourvoi porte sur la constitutionnalité des dispositions relatives aux mandats ADN prévues dans le Code criminel. Ces dispositions sont conformes à l’art. 8 de la Charte. Il n’est pas nécessaire de faire une analyse fondée sur l’art. 7. C’est davantage dans le cadre d’une analyse fondée sur l’art. 8 qu’il convient d’examiner les principes de justice fondamentale, dont le principe interdisant l’auto‑incrimination, que mettraient en cause les fouilles et saisies de prélèvements pour analyse génétique. Le principe interdisant l’auto‑incrimination limite la mesure dans laquelle une personne qui est accusée peut servir de source de renseignements sur ses propres agissements criminels. Les fouilles et saisies effectuées en application d’un mandat ADN mettent en cause le principe interdisant l’auto‑incrimination. Il convient de prendre en considération le droit de l’accusé de ne pas s’auto‑incriminer pour déterminer si un mandat ADN respecte l’art. 8 de la Charte.

L’attente raisonnable en matière de droit à la vie privée, qui est garantie par l’art. 8, exige que l’on détermine si le droit du public de ne pas être importuné doit céder le pas au droit du gouvernement de réaliser ses fins, en particulier d’assurer l’application de la loi. La pondération de ces intérêts requiert un système d’autorisation préalable de mandat par un décideur capable de pondérer les intérêts en jeu et d’agir judiciairement. Le régime de mandat ADN répond à cette exigence. Le Code criminel limite l’obtention des mandats ADN aux infractions désignées et exige que le juge soit convaincu que la délivrance du mandat servirait au mieux l’administration de la justice.

De façon générale, les dispositions relatives aux mandats ADN établissent un juste équilibre entre l’intérêt du public à ce que la loi soit appliquée et le droit des particuliers à la dignité et à l’intégrité physique ainsi que leur droit de contrôler la divulgation de renseignements personnels les concernant. L’intérêt de l’État pour le régime de mandat est important. La preuve génétique comme outil d’enquête a un énorme pouvoir et peut disculper un accusé. L’application efficace de la loi profite à l’ensemble de la société et les autorités chargées de l’application de la loi veulent découvrir la vérité afin de traduire les contrevenants en justice et d’éviter les condamnations injustifiées. Pour ce qui est du respect de la vie privée, bien que le prélèvement d’échantillons de substances corporelles en vertu d’un mandat ADN constitue clairement une atteinte à l’intégrité physique, lorsqu’il s’effectue en vertu d’un mandat régulièrement délivré, l’importance de l’atteinte à l’intégrité physique de la personne est relativement faible. L’exigence que le mandat énonce les modalités jugées indiquées pour assurer le caractère raisonnable de la saisie dissipe toute crainte que le prélèvement de substances corporelles constitue une atteinte intolérable à l’intégrité physique de la personne. Le droit à la vie privée dans le contexte informationnel est aussi clairement mis en cause par le prélèvement d’échantillons de substances corporelles dans le cadre de l’exécution d’un mandat ADN, mais le prélèvement d’échantillons d’ADN vise un objectif limité, clairement défini. Seul l’ADN non codant est utilisé et l’analyse génétique sert uniquement à comparer des renseignements d’identification à un échantillon existant. Le régime de mandat ADN interdit expressément l’utilisation abusive de renseignements génétiques.

La nature ex parte des procédures ne rend pas les dispositions inconstitutionnelles. Le recours à la procédure ex parte n’est pas obligatoire et les audiences inter partes pourraient allonger inutilement les enquêtes. Les procédures ex parte sont constitutionnellement acceptables comme norme vu le risque que le suspect agisse de manière à compromettre la bonne exécution du mandat. Il n’y a non plus aucune raison d’importer, comme impératif constitutionnel, l’exigence que les mandats ADN devraient être uniquement un outil de dernier recours, lorsque l’État ne peut enquêter efficacement avec des techniques moins attentatoires. Les fouilles et perquisitions pour l’analyse génétique ne concernent que l’accusé et peuvent le disculper dès le début de l’enquête. L’exigence que la délivrance du mandat serve au mieux l’administration de la justice empêche qu’il y ait des mandats inutiles. Enfin, la norme des motifs raisonnables, appropriée pour les mandats ordinaires, est suffisante pour les mandats ADN. Cette norme est bien établie en droit et il n’y a aucune raison d’adopter une norme plus exigeante dans le cas des mandats ADN.

Le principe interdisant l’auto‑incrimination repose sur la notion fondamentale que le ministère public a le fardeau de faire une preuve complète sans la participation forcée de l’accusé. Toutefois, ce principe a une portée limitée et exige différentes choses à différents moments. L’identification des exigences particulières du principe interdisant l’auto‑incrimination ainsi que de ses limites nécessite un examen de ses fondements, à savoir (1) la protection contre les confessions ou la preuve indignes de foi et (2) la protection contre les abus de pouvoir de l’État. Il ressort de l’analyse de ces deux fondements que les dispositions relatives aux mandats ADN ne violent pas ce principe. Premièrement, la preuve génétique est extrêmement fiable. Deuxièmement, bien qu’il ne fasse aucun doute qu’en l’espèce la relation entre l’État et la personne visée est nettement accusatoire et que le degré de coercition est élevé, il existe des garanties visant à empêcher des abus et le degré d’intrusion sur le plan physique et sur le plan de l’information est faible. C’est l’un des cas où les facteurs militent plus en faveur de la recherche de la vérité qu’en faveur de la protection de l’individu. Le régime de mandat ADN tient compte des intérêts en jeu et assure le caractère non abusif de la fouille et de la saisie. Il est donc conforme à l’art. 8 de la Charte.

Rien ne justifie l’intervention dans l’appréciation du témoignage d’expert par le juge du procès. C’était dans les limites de la compétence de l’experte en ADN de se fier à des lignes directrices internationales. L’accusé avait tout loisir de la contester sur cette question. Faute d’une telle contestation, elle avait le droit de citer les lignes directrices. Même si on ne trouve guère au dossier de renseignements sur les lignes directrices internationales, le témoignage de l’experte a été apprécié selon les procédures normales du système accusatoire. Le juge du procès savait qu’il était tenu d’apprécier soigneusement et convenablement le témoignage de l’experte. Son verdict n’était pas fondé uniquement sur les résultats de l’analyse génétique.


Parties :

Demandeurs : Sa Majesté la Reine
Défendeurs : S.A.B.

Texte :

R. c. S.A.B., [2003] 2 R.C.S. 678, 2003 CSC 60

S.A.B. Appelant

c.

Sa Majesté la Reine Intimée

et

Procureur général du Canada, procureur général de l’Ontario,

procureur général du Québec et procureur général du

Nouveau‑Brunswick Intervenants

Répertorié : R. c. S.A.B.

Référence neutre : 2003 CSC 60.

No du greffe : 28862.

2003 : 19 mars; 2003 : 31 octobre.

Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Gonthier, Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie, Arbour, LeBel et Deschamps.

en appel de la cour d’appel de l’alberta

POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Alberta, [2001] 11 W.W.R. 525, 157 C.C.C. (3d) 510, 47 C.R. (5th) 115, 293 A.R. 1, 257 W.A.C. 1, 96 Alta. L.R. (3d) 31, [2001] A.J. No. 1202 (QL), 2001 ABCA 235, qui a confirmé un jugement de la Cour du Banc de la Reine, [1999] A.J. No. 1602 (QL). Pourvoi rejeté.

Larry G. Anderson, c.r., et Laura K. Stevens, pour l’appelant.

Arnold Schlayer, pour l’intimée.

Roslyn J. Levine, c.r., et Moiz Rahman, pour l’intervenant le procureur général du Canada.

Michal Fairburn et Janet Gallin, pour l’intervenant le procureur général de l’Ontario.

Joanne Marceau, pour l’intervenant le procureur général du Québec.

John J. Walsh, c.r., et Pierre Gionet, pour l’intervenant le procureur général du Nouveau‑Brunswick.

Version française du jugement de la Cour rendu par

La juge Arbour —

I. Introduction

1 Le pourvoi porte sur la constitutionnalité des dispositions relatives aux mandats ADN prévues aux art. 487.04 à 487.09 du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46. Pour les motifs qui suivent, je conclus que les art. 487.04 à 487.09 respectent les exigences constitutionnelles concernant les fouilles, perquisitions et saisies non abusives au sens de l’art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés. Il n’est pas nécessaire de faire une analyse distincte fondée sur l’art. 7. Le pourvoi soulève également la question de la valeur du témoignage de l’experte en ADN, étant donné qu’elle s’est fiée à de l’information extrinsèque. J’estime que le juge du procès a eu raison d’admettre le témoignage de l’experte et qu’il avait le droit de lui accorder l’importance qu’il jugeait à propos. Par conséquent, je suis d’avis de rejeter le pourvoi.

2 Avant d’analyser les faits et les prétentions faisant l’objet du pourvoi, j’exposerai la structure des dispositions relatives aux mandats ADN. Une bonne compréhension de la procédure détaillée prévue dans le régime de mandat ADN sera utile dans l’interprétation des prétentions d’ordre constitutionnel avancées par les parties. Par souci de commodité, l’ensemble des dispositions pertinentes sont jointes en annexe aux présents motifs.

A. Les dispositions relatives aux mandats ADN

3 Le Code criminel comprend deux ensembles de dispositions sur la collecte et l’utilisation de la preuve génétique. Le premier, en cause en l’espèce, est une série de dispositions régissant la fouille et la saisie de matériel génétique à des fins d’enquête. Le second, qui n’est pas en cause ici, régit la collecte de la preuve génétique auprès des personnes reconnues coupables et la constitution d’une banque nationale de données génétiques. Je reparlerai succinctement plus loin de la banque de données génétiques. Mais d’abord, je décrirai en détail les rouages des dispositions qui traitent de la délivrance de mandats de perquisition dans le contexte d’une enquête criminelle.

B. La délivrance des mandats ADN

4 Les articles 487.04 à 487.09 du Code criminel traitent de la délivrance de mandats de perquisition autorisant la saisie de substances corporelles pour analyse génétique. Aux termes de l’art. 487.05, le processus d’obtention d’un mandat ADN commence par la présentation ex parte d’une dénonciation faite sous serment à un juge de la cour provinciale, lequel ne peut délivrer le mandat que s’il existe des motifs raisonnables de croire :

a) qu’une infraction désignée a été perpétrée (soulignons que les infractions pour lesquelles on peut obtenir un mandat ADN se limitent aux infractions ayant un caractère particulièrement violent et aux infractions d’ordre sexuel énumérées à l’art. 487.04);

b) qu’une substance corporelle a été trouvée sur le lieu de l’infraction, sur la victime ou à l’intérieur du corps de celle-ci, sur ce qu’elle portait ou transportait ou sur une personne ou à l’intérieur du corps d’une personne, sur une chose ou à l’intérieur d’une chose ou en des lieux, liés à la perpétration de l’infraction;

c) que la personne visée par le mandat a participé à l’infraction;

d) que l’analyse génétique de la substance corporelle prélevée apportera des preuves selon lesquelles la substance corporelle visée à l’al. b) provient ou non de cette personne.

De plus, le juge doit être convaincu que la délivrance du mandat servirait au mieux l’administration de la justice (par. 487.05(1)).

5 Le paragraphe 487.05(2) prévoit que, pour décider s’il décerne le mandat, le juge tient aussi compte de « tous les éléments pertinents », notamment :

a) la nature de l’infraction et les circonstances de sa perpétration;

b) la possibilité d’avoir un agent de la paix — ou toute autre personne sous son autorité — qui, de par sa formation ou son expérience, peut effectuer le prélèvement de la substance corporelle (par. 487.05(2)).

6 Le paragraphe 487.05(3) prévoit maintenant qu’un mandat peut être décerné sur le fondement d’une dénonciation transmise par téléphone ou autre moyen de télécommunication lorsque l’agent de la paix considère qu’il serait peu commode de se présenter en personne devant un juge.

C. L’exécution du mandat

7 Les procédures d’enquête à suivre pour le prélèvement d’échantillons sont énoncées au par. 487.06(1). L’obtention d’échantillons de substances corporelles peut se faire par prélèvement :

a) de cheveux ou de poils comportant la gaine épithéliale (cela comprend les poils pubiens);

b) de cellules épithéliales par écouvillonnage des lèvres, de la langue ou de l’intérieur des joues;

c) de sang au moyen d’une piqûre à la surface de la peau avec une lancette stérilisée.

8 Le paragraphe 487.06(2) exige de plus que le mandat énonce les modalités que le juge de la cour provinciale « estime opportunes pour que la saisie soit raisonnable dans les circonstances ».

9 Avant d’exécuter le mandat, l’agent de la paix est tenu d’informer l’intéressé des cinq éléments suivants (six dans le cas d’un adolescent) :

a) la teneur du mandat;

b) la nature du prélèvement;

c) le but du prélèvement;

d) son pouvoir d’employer la force nécessaire pour exécuter le mandat;

e) la possibilité que les résultats de l’analyse génétique soient présentés en preuve (par. 487.07(1)). (Les droits additionnels de l’adolescent sont prévus au par. 487.07(4).)

10 L’intéressé peut, aux fins de prélèvement, être détenu pendant la période que justifient les circonstances et contraint d’accompagner tout agent de la paix (par. 487.07(2)).

11 Le paragraphe 487.07(3) exige que l’on veille à respecter autant que faire se peut la vie privée de l’intéressé.

12 Dans le cas d’un adolescent, en plus des droits relatifs à sa détention pour l’exécution du mandat (par. 487.07(2)), le mineur a le droit de se voir donner la possibilité de consulter un avocat et soit son père ou sa mère ou une personne en tenant lieu, et le droit d’exiger que le mandat soit exécuté en présence d’une telle personne (par. 487.07(4)). Il peut renoncer à ces droits, mais la renonciation doit soit être enregistrée, notamment sur bande audio ou vidéo, soit être faite par écrit et comporter une déclaration signée par lui attestant qu’il a été informé des droits auxquels il renonce (par. 487.07(5)).

D. L’utilisation du matériel génétique saisi

13 Le paragraphe 487.08(1) limite l’utilisation des substances corporelles prélevées en vertu d’un mandat à l’analyse génétique dans le cadre d’une enquête. L’« analyse génétique » est définie à l’art. 487.04 comme étant la comparaison de l’ADN de la substance corporelle prélevée en exécution d’un mandat avec les résultats de l’analyse de l’ADN de la substance corporelle visée à l’al. 487.05(1)b). Est comprise dans la définition « tout examen utile à cette fin ». La jurisprudence aura à préciser l’étendue exacte de ces examens utiles. Toutefois, j’ai tendance à croire, surtout après avoir examiné l’expression « y compris tout examen utile à cette fin », que n’est autorisé que ce qui est utile à la réalisation de l’« analyse génétique ». C’est‑à‑dire que seules sont autorisées les analyses pouvant servir à établir une correspondance entre les deux échantillons. De plus, les résultats de l’analyse génétique ne peuvent être utilisés que dans le cadre d’une enquête relative à l’infraction désignée (par. 487.08(2)). La contravention aux par. (1) ou (2) constitue une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire (par. 487.08(3)).

14 L’utilisation non autorisée de substances corporelles est également interdite par l’art. 487.09, qui dispose que les substances corporelles et les résultats de l’analyse génétique sont détruits (ou maintenant, dans le cas de résultats sur support électronique, rendus inaccessibles une fois pour toutes) sans délai dans les cas suivants :

a) les résultats sont négatifs (c’est-à‑dire que les deux échantillons ne sont pas identiques);

b) la personne est acquittée de l’infraction désignée et de toute autre infraction qui découle de la même affaire;

c) un an après les faits suivants, il n’y a pas de reprise des procédures, de nouvelle dénonciation ou de nouvel acte d’accusation relatif à l’infraction désignée ou à toute autre infraction qui découle de la même affaire au cours de cette année :

(i) la libération de la personne au terme de l’enquête préliminaire;

(ii) le rejet ou le retrait de la dénonciation, autrement que par acquittement;

(iii) la suspension des procédures en application du seul art. 579, ou des art. 579 et 572 ou 795.

15 Le paragraphe 487.09(2) prévoit une exception autorisant un juge de la cour provinciale à ordonner le report de la destruction pour la période qu’il estime indiquée, s’il est convaincu que les substances corporelles et les résultats pourraient être nécessaires aux fins d’une enquête ou d’une poursuite relative :

(1) soit à la personne visée pour une autre infraction désignée;

(2) soit à une autre personne pour l’infraction désignée ou pour toute autre infraction qui découle de la même affaire.

16 Aux termes des modifications apportées en 1998 aux dispositions relatives aux mandats ADN, les substances corporelles fournies volontairement par une personne et les résultats de l’analyse génétique y afférente doivent être détruits (ou, dans le cas de résultats sur support électronique, rendus inaccessibles une fois pour toutes) dès que ceux‑ci indiquent que la substance visée à l’al. 487.05(1)b) ne provient pas de cette personne. De plus, lorsqu’une substance corporelle est fournie à titre volontaire dans le cadre d’une enquête, la définition d’« analyse génétique » est limitée et ne comprend pas tout « examen utile » (al. 487.04b)).

17 Comme je l’ai dit précédemment, les dispositions relatives aux mandats ADN sont différentes des dispositions sur la banque de données génétiques figurant dans le Code criminel aux art. 487.051-487.058, à l’art. 487.071 et à l’art. 487.091, bien qu’elles y soient reliées. Les dispositions sur la banque de données génétiques, qui doivent être lues de concert avec la Loi sur l’identification par les empreintes génétiques, L.C. 1998, ch. 37, ne sont pas en litige en l’espèce. Toutefois, pour faciliter la compréhension et parce que les deux ensembles de dispositions relatives à l’analyse génétique se recoupent, il est utile de souligner brièvement les différences qui caractérisent les dispositions sur la banque de données génétiques.

18 La banque de données génétiques est destinée à aider les organismes chargés du contrôle d’application de la loi à identifier les auteurs présumés d’infractions désignées (Loi sur l’identification par les empreintes génétiques, art. 3). Elle comporte un fichier de criminalistique où figurent les profils d’identification génétique (les résultats des analyses génétiques) établis à partir de substances corporelles trouvées sur tout lieu lié à la perpétration de certains types d’infractions graves, ainsi qu’un fichier des condamnés contenant les profils d’identification génétique obtenus grâce aux substances corporelles prélevées sur des personnes déclarées coupables ou absoutes de ces types d’infractions.

19 Tout comme les dispositions relatives aux mandats ADN, les dispositions relatives à la banque de données génétiques ne s’appliquent qu’aux infractions désignées énumérées à l’art. 487.04, lesquelles consistent principalement en des infractions à caractère violent et des infractions d’ordre sexuel dans la perpétration desquelles il peut y avoir perte ou échange de substances corporelles pouvant servir à identifier l’auteur des infractions par analyse génétique.

20 Le Code criminel autorise le prélèvement de substances corporelles sur des contrevenants qui répondent aux critères clairement définis et qui purgent actuellement des peines (art. 487.051), à partir desquels seront établis des profils d’identification génétique destinés à la banque de données.

21 J’examine maintenant les questions spécifiques soulevées en l’espèce.

II. Les faits

22 L’appelant, S.A.B., est accusé d’avoir agressé et exploité sexuellement une jeune fille de 14 ans, infractions prévues à l’art. 271 et à l’al. 153(1)a) du Code criminel. La mise en accusation découle d’incidents survenus vers juillet 1996 à Hinton, en Alberta. Quelques mois après l’agression sexuelle reprochée, la jeune plaignante découvre qu’elle est enceinte et c’est alors qu’elle informe sa mère que l’appelant, S.A.B., qui vivait avec la famille de la plaignante depuis plusieurs mois, l’a agressée sexuellement. La plaignante se fait avorter et la police saisit le tissu fœtal pour l’analyse génétique.

23 Conformément à un mandat ex parte autorisant la saisie d’un échantillon de sang en vertu des art. 487.04 à 487.09, la police saisit un échantillon de sang de l’appelant et effectue une analyse génétique. Généralement, l’analyse génétique compare deux échantillons pour vérifier s’ils sont identiques. En l’espèce, l’analyse génétique compare l’échantillon de sang de l’appelant avec le tissu fœtal (qui comprend l’ADN de la plaignante et celui de l’accusé) prélevé à l’intérieur du corps de la plaignante afin de confirmer ou d’infirmer que l’appelant est le père du fœtus. Essentiellement, un test de paternité est effectué avec l’ADN de l’appelant. Une telle utilisation de l’ADN est prévue par la loi au sous‑al. 487.05(1)b)(ii). L’appelant est arrêté et accusé d’agression sexuelle. Au procès, il demande à la cour de déclarer que les dispositions relatives aux mandats ADN prévues aux art. 487.04 à 487.09 violent les art. 7 et 8 de la Charte.

24 Selon la preuve présentée au procès, cinq des sept échantillons d’ADN prélevés sur l’appelant sont concluants et permettent d’établir que la probabilité que S.A.B. ne soit pas le père du fœtus est de un sur dix millions. Le sixième échantillon, endommagé, donne des résultats non concluants. Le septième échantillon ne correspond pas à l’ADN de l’appelant. Cette empreinte génétique différente est, selon l’experte en ADN du ministère public, le Dr Szakacs, une mutation et est donc écartée. Dans son témoignage, l’experte déclare que les [traduction] « mutations sont bien documentées en matière de test de paternité et les lignes directrices internationales mentionnent qu’il faut relever au moins deux exclusions avant de conclure à l’absence de parenté ». Aucun élément de preuve n’est produit quant à la nature des lignes directrices internationales invoquées. Si l’empreinte génétique différente n’est pas une mutation, il serait impossible que l’accusé soit le père du fœtus. L’appelant prétend que le témoignage de l’experte en ADN ne repose sur aucun fondement factuel.

III. L’historique des procédures judiciaires

A. Cour du Banc de la Reine de l’Alberta, [1999] A.J. No. 1602 (QL)

25 Le juge Murray se fonde sur l’analyse qu’il a effectuée dans l’affaire R. c. Brighteyes (1997), 199 A.R. 161 (B.R.), où l’avocat de la défense a fait valoir dans une large mesure la même contestation de la constitutionnalité des art. 487.04 à 487.09, et conclut que les dispositions relatives à l’analyse génétique ne violent pas l’art. 8. Il estime qu’elles contreviennent à l’art. 7 parce qu’elles prévoient l’obtention par la force d’une preuve par mobilisation de l’accusé contre lui-même, mais conclut qu’elles sont justifiées en vertu de l’article premier de la Charte.

26 L’une des objections soulevées contre les dispositions relatives à l’analyse génétique, mais qui ne l’a pas été dans Brighteyes, précité, concerne la nature ex parte des mandats ADN. L’appelant prétend que selon un principe bien établi de justice naturelle, une décision qui affecte les intérêts fondamentaux d’une personne ne doit pas être prise sans que l’on ait avisé l’intéressé et qu’on lui ait donné la possibilité de se faire entendre. À ce titre, S.A.B. soutient qu’il faut lire le par. 487.05(1) en faisant abstraction du terme « ex parte » et en le remplaçant par une prescription de l’envoi d’un préavis. Le juge Murray conclut que le par. 487.05(1) ne prive pas un juge de la possibilité d’exiger un préavis et reconnaît que le juge saisi de la demande de mandat peut estimer opportun de faire du préavis un préalable à sa délivrance afin d’en garantir le caractère juste et raisonnable eu égard aux circonstances. Le juge Murray souligne que les dispositions relatives à l’analyse génétique offrent au suspect un certain nombre de protections et que l’accusé aurait, lors d’un voir‑dire, la possibilité d’être entendu sur la question de l’admissibilité de la preuve au procès. À son avis, la loi a établi un juste équilibre entre les intérêts de l’État et ceux de l’individu.

27 Le juge Murray rejette la demande de réparation faite par l’appelant en vertu du par. 24(1) de la Charte. Il rejette plusieurs autres de ses prétentions touchant les lacunes des dispositions sur les mandats ADN. Certaines de ces prétentions ne sont pas soumises à la Cour. Le juge Murray statue que le mandat ADN délivré en l’espèce est valide et que la dénonciation à l’appui ainsi que l’exercice du pouvoir discrétionnaire du juge de décerner le mandat ne sont pas viciés. Il conclut qu’il n’y a pas eu atteinte aux droits que la Charte garantit à l’appelant et que la preuve génétique est admissible au procès. En mars 1999, l’appelant est déclaré coupable d’agression sexuelle et condamné à une peine d’emprisonnement de six ans. Il est déclaré non coupable d’exploitation sexuelle.

B. Cour d’appel de l’Alberta (2001), 96 Alta. L.R. (3d) 31, 2001 ABCA 235

(1) La juge Russell, au nom de la majorité

28 La juge Russell conclut comme le juge du procès que les dispositions relatives à l’analyse génétique ne violent pas l’art. 8. Elle estime que l’existence de motifs raisonnables constitue une norme appropriée pour justifier la fouille et la saisie de substances corporelles. Les protections prévues dans la loi garantissent que l’on tiendra compte de toute préoccupation particulière quant à l’intégrité corporelle et au respect de la vie privée du suspect, au moment de décerner le mandat. La nécessité n’a pas à être une condition préalable explicite à sa délivrance. La nature ex parte des procédures est acceptable sur le plan constitutionnel vu le risque de voir le suspect s’esquiver. Compte tenu de la loi dans son ensemble et des nombreuses protections qui y sont prévues, les dispositions relatives aux mandats ADN assurent le caractère non abusif des fouilles, perquisitions et saisies.

29 La juge Russell conclut que le juge du procès a commis une erreur en décidant que les dispositions violent l’art. 7 de la Charte. Elle applique R. c. White, [1999] 2 R.C.S. 417, et conclut que l’appelant n’a pas prouvé, selon la prépondérance des probabilités, l’atteinte à l’art. 7. Elle estime que le principe interdisant l’auto‑incrimination ne fait pas partie de l’analyse fondée sur l’art. 8 et qu’il doit être examiné au regard de l’art. 7. Elle souligne cependant que les principes de justice fondamentale ne sont pas absolus, mais qu’ils doivent être interprétés en contexte d’après l’ensemble des intérêts individuels et sociaux pertinents. Elle conclut que les fondements du principe interdisant l’auto‑incrimination ne sont pas vraiment mis en cause par la collecte de preuves génétiques.

30 La juge Russell décide que la norme de contrôle qu’il convient d’appliquer à la conclusion du juge quant au témoignage de l’experte est celle du caractère raisonnable. Dans la mesure où l’experte est dûment qualifiée, son témoignage a une certaine valeur probante. Il incombe au juge du procès de décider du poids à lui accorder. La juge Russell exprime des doutes quant à la façon dont on a traité l’empreinte génétique différente et quant au poids accordé au témoignage de l’experte, mais elle n’est pas disposée à affirmer que le verdict du juge du procès est déraisonnable.

(2) Le juge Berger, dissident

31 Le juge Berger estime que la norme de la probabilité raisonnable est insuffisante, du point de vue constitutionnel, pour justifier ce genre de fouille. La jurisprudence a reconnu à maintes reprises le caractère particulièrement envahissant des fouilles comportant une atteinte à l’intégrité corporelle d’une personne. Vu l’importance de l’atteinte aux intérêts individuels, le juge Berger fait valoir qu’un juge ne devrait décerner un mandat ADN que s’il est convaincu par une preuve prépondérante claire, solide et convaincante que la dénonciation à l’appui du mandat est justifiée. Le juge Berger interpréterait donc les dispositions comme si elles comportaient cette norme. Il conclut que le défaut d’appliquer cette norme rigoureuse entraîne la violation du principe interdisant l’auto-incrimination et une atteinte réelle ou imminente à la liberté et à la sécurité de la personne. Selon lui, la preuve génétique, étant donné qu’elle est obtenue par mobilisation de l’accusé contre lui‑même, aurait dû être écartée en application du par. 24(2) de la Charte.

32 Le juge Berger estime également que le juge du procès n’aurait dû accorder aucun poids au témoignage de l’experte en ADN. Le dossier devrait montrer que l’opinion d’un expert est fondée, si ce n’est sur des éléments de preuve établis au procès, au moins sur une preuve largement utilisée et reconnue pour sa fiabilité par les experts dans le domaine. Or le dossier ne renferme aucun renseignement concernant la provenance ou la fiabilité des « lignes directrices internationales » citées par l’experte. Le juge du procès s’est fié à l’opinion de l’experte pour tirer sa conclusion, et on ne peut affirmer qu’il aurait rendu le même verdict s’il n’avait accordé aucun poids à son témoignage. Abstraction faite de la question constitutionnelle, le juge Berger est d’avis d’ordonner un nouveau procès.

IV. Analyse

A. Le principe interdisant l’auto‑incrimination

33 Le principe interdisant l’auto‑incrimination limite la mesure dans laquelle l’accusé peut servir de source de renseignements sur ses propres agissements criminels. Le juge en chef Lamer donne une définition large de ce principe dans R. c. Jones, [1994] 2 R.C.S. 229, p. 249, et le juge Iacobucci la réitère dans White, précité, par. 42 :

Toute action de l’État qui contraint une personne à produire une preuve contre elle‑même dans des procédures l’opposant à l’État viole le principe interdisant l’auto‑incrimination.

34 Dans R. c. S. (R.J.), [1995] 1 R.C.S. 451, par. 107, le juge Iacobucci affirme que « le principe interdisant l’auto-incrimination peut être interprété différemment, à des époques et dans des contextes différents », signifiant par là que ce principe n’est pas absolu. La question de savoir si des échantillons de substances corporelles constituent une preuve obtenue par mobilisation de l’accusé contre lui‑même qui met en cause le principe interdisant l’auto‑incrimination est examinée dans R. c. Stillman, [1997] 1 R.C.S. 607. Dans cette affaire, sans y être autorisé par la loi et sans le consentement de l’appelant, l’État a fouillé l’appelant et saisi de ses cheveux et de ses poils pubiens, pris ses empreintes dentaires et fait des prélèvements dans sa bouche, le tout alors qu’il était détenu. Les juges majoritaires de la Cour n’ont pas fait de distinction entre le témoignage de vive voix de l’accusé et les substances corporelles ou la preuve « matérielle » provenant de l’accusé (Stillman, précité, par. 83-86). Aucune distinction n’a été faite entre les produits provenant de l’esprit et ceux provenant du corps d’une personne pour ce qui est du principe interdisant l’auto‑incrimination.

35 Comme le montre l’arrêt Stillman, précité, les fouilles, perquisitions et saisies effectuées en vertu d’un mandat ADN font intervenir le principe interdisant l’auto‑incrimination. Toutefois, c’est davantage dans le cadre d’une analyse fondée sur l’art. 8 qu’il convient d’examiner les principes de justice fondamentale, dont le principe interdisant l’auto-incrimination, que mettraient en cause les fouilles et saisies de prélèvements pour analyse génétique. D’ailleurs, dans Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145, p. 159, le juge Dickson (plus tard Juge en chef) souligne qu’il « hésiterai[t] à exclure la possibilité que le droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives protège d’autres droits que le droit à la vie privée ». Dans R. c. Mills, [1999] 3 R.C.S. 668, par. 88, les juges majoritaires de la Cour concluent qu’il convient de prendre en considération le droit de l’accusé à une défense pleine et entière pour déterminer si une fouille, perquisition ou saisie des dossiers thérapeutiques d’un plaignant est non abusive. De même, à mon avis, il convient de prendre en considération le droit de l’accusé de ne pas s’auto‑incriminer pour déterminer si un mandat ADN respecte l’art. 8 de la Charte. Je vais maintenant examiner plus en détail la violation alléguée de l’art. 8 de la Charte.

B. L’article 8

36 L’article 8 de la Charte prévoit que « [c]hacun a droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives. » La Cour conclut qu’une fouille, perquisition ou saisie est non abusive si a) elle est autorisée par la loi; b) la loi elle‑même est non abusive; c) la manière dont elle est effectuée n’est pas abusive (Stillman, précité, par. 25; R. c. Golden, [2001] 3 R.C.S. 679, 2001 CSC 83; R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265). Le présent pourvoi ne concerne que la deuxième exigence, à savoir si le régime législatif prévoyant la délivrance de mandats ADN est non abusif.

37 L’appelant invoque trois motifs de contestation de la constitutionnalité des dispositions relatives aux mandats ADN. L’avocat de l’appelant prétend que l’équilibre entre les droits de l’individu et ceux de l’État donne lieu à une fouille abusive pour trois raisons : (i) la loi n’est pas le moins attentatoire possible; (ii) l’application de la loi ne se fonde que sur des motifs raisonnables; (iii) la loi autorise les demandes ex parte dans tous les cas. Avant d’examiner ces prétentions précises, je dois souligner les nombreuses façons dont les dispositions relatives au mandat ADN reflètent les impératifs constitutionnels.

38 Comme le souligne le juge Dickson dans Hunter, précité, p. 159-160, l’art. 8 garantit une attente raisonnable en matière de droit à la vie privée :

[I]l faut apprécier si, dans une situation donnée, le droit du public de ne pas être importuné par le gouvernement doit céder le pas au droit du gouvernement de s’immiscer dans la vie privée des particuliers afin de réaliser ses fins et, notamment, d’assurer l’application de la loi.

En règle générale, une pondération convenable de ces intérêts requiert un système d’autorisation préalable par le moyen de la délivrance d’un mandat par un décideur capable de pondérer les intérêts en jeu et d’agir judiciairement. Le régime de mandat ADN répond clairement à ces exigences en prévoyant une procédure détaillée en vertu de laquelle un officier de justice délivre un mandat. Fait important, le par. 487.05(1) prévoit qu’une demande visant à obtenir un mandat doit être présentée à un juge de la cour provinciale plutôt qu’à un juge de paix, comme c’est le cas pour d’autres types de mandat. Cette mesure dénote l’attention que le législateur accorde à l’importance des intérêts en jeu dans l’obtention d’un mandat ADN.

39 Outre l’exigence habituelle concernant l’existence de motifs raisonnables, le Code criminel limite l’obtention des mandats ADN aux infractions désignées et exige que le juge soit convaincu que la délivrance du mandat servirait au mieux l’administration de la justice (par. 487.05(1)).

40 Le prélèvement de substances corporelles peut comporter des atteintes importantes à la vie privée et à la dignité humaine d’une personne (Stillman, précité, par. 51). Toutefois, la mesure dans laquelle il y a atteinte dépendra des circonstances. Lorsqu’on évalue les droits en matière d’attente raisonnable de vie privée mis en jeu par la délivrance d’un mandat ADN, il est utile d’examiner les catégories dégagées par le juge La Forest dans R. c. Dyment, [1988] 2 R.C.S. 417, p. 428 : la protection de la vie privée peut comporter des aspects territoriaux ou spatiaux, des aspects qui ont trait à la personne et des aspects tenant au contexte informationnel. Ce sont ces deux derniers aspects qui font l’objet du litige sous le régime des présentes dispositions.

41 On peut comparer les dispositions du Code criminel relatives aux mandats ADN avec une tentative antérieure d’utiliser les dispositions générales du Code en matière de mandats pour autoriser une intervention chirurgicale envahissante visant à prélever une preuve sur le corps d’un suspect. Dans le cas particulier de l’affaire Re Laporte and The Queen (1972), 29 D.L.R. (3d) 651 (B.R. Qué.), un juge de la cour provinciale avait délivré un mandat de perquisition autorisant des policiers à faire extraire par des médecins compétents une balle logée dans l’épaule d’un suspect. Le juge était convaincu qu’il y avait des motifs raisonnables et probables de croire qu’une balle de calibre 38 était profondément enfoncée dans l’épaule d’un homme suspecté d’avoir participé à un vol qualifié.

42 Le juge Hugessen, alors juge à la Cour supérieure du Québec, avait annulé le mandat de perquisition en délivrant un bref de certiorari. Soulignant que les dispositions relatives aux mandats de perquisition du Code criminel autorisent, en termes généraux, la perquisition de tout « bâtiment, contenant ou lieu », il a ajouté aux p. 661‑662 :

[traduction] Il faudrait des mots beaucoup plus clairs que ceux utilisés pour me convaincre que le législateur voulait, par cet article, autoriser l’introduction dans le corps humain au moyen d’un mandat de perquisition. Comme je l’ai souligné au cours de l’argumentation, si l’on autorise aujourd’hui la police à examiner l’intérieur de l’épaule d’un homme afin de trouver des éléments de preuve contre lui, qu’est-ce qui l’empêchera demain d’ouvrir son cerveau ou d’autres organes vitaux aux mêmes fins. Cela faciliterait à n’en pas douter les enquêtes criminelles, mais je ne crois pas que nous puissions, au nom de l’efficacité, justifier la mutilation systématique des suspects.

Le droit criminel a toujours dû maintenir l’équilibre précaire entre la protection des droits de la société, d’une part, et la protection des droits des membres de cette société, d’autre part. Ces deux droits revêtent une importance égale, mais tout conflit entre eux doit, dans la mesure du possible, être réglé d’une manière qui respecte la dignité humaine individuelle. La préoccupation constante de nos cours de justice quant à la protection du citoyen contre l’État a pour conséquence que le fardeau repose toujours sur les épaules du ministère public dans les poursuites criminelles. Je ne suis pas le premier juge, et j’espère ne pas être le dernier, à croire que la possibilité que certains coupables puissent échapper au filet de la justice n’est pas un prix trop élevé à payer pour avoir le droit de vivre en liberté. Si le ministère public n’est pas en mesure de prouver ses accusations contre Laporte sans faire physiquement violence à sa personne, alors il est préférable que les accusations ne soient pas prouvées.

À mon avis, le juge n’a pas compétence, ni selon la loi, ni en common law, pour délivrer ce mandat et j’ai le devoir d’intervenir et d’empêcher ce que je ne peux que qualifier d’abus grotesque de l’appareil judiciaire et d’atteinte injustifiée à l’inviolabilité fondamentale de la personne humaine. Même si l’opération envisagée était mineure, et elle ne l’est pas selon la preuve, je ne serais pas disposé à l’approuver et je ne le ferai d’ailleurs pas.

43 Cet équilibre, si éloquemment décrit par le juge Hugessen dans cette affaire antérieure à la Charte, entre la nécessaire recherche de la vérité pour l’application de la loi et le respect tout aussi essentiel des droits individuels se reflète dans les dispositions du Code criminel relatives aux mandats ADN.

44 Pour ce qui est des aspects de la vie privée ayant trait à la personne, le prélèvement d’échantillons de substances corporelles en vertu d’un mandat ADN constitue clairement une atteinte à l’intégrité physique. Toutefois, lorsqu’il s’effectue en vertu d’un mandat ADN régulièrement délivré, l’importance de l’atteinte à l’intégrité physique de la personne est relativement faible (R. c. F. (S.) (2000), 141 C.C.C. (3d) 225 (C.A. Ont.), par. 27). Un prélèvement de cellules épithéliales est une procédure rapide et peu envahissante. Des échantillons de sang sont obtenus au moyen d’une piqûre à la surface de la peau — procédure qui, de l’aveu de l’appelant (par. 32 de son mémoire), n’est pas particulièrement envahissante au sens physique. Sauf pour ce qui est des poils pubiens, le prélèvement de poils ne devrait pas constituer une atteinte particulièrement importante à la vie privée ou à la dignité.

45 Fait important, le par. 487.07(3) de la loi exige que la personne autorisée à prélever des échantillons le fasse de manière à respecter « autant que faire se peut » la vie privée du contrevenant. Ainsi, comme le juge Weiler l’affirme dans R. c. Briggs (2001), 157 C.C.C. (3d) 38 (C.A. Ont.), par. 35, [traduction] « normalement, une personne ne devrait pas être obligée de montrer une partie de son corps qui n’est pas habituellement exposée à la vue ».

46 Comme je l’ai indiqué, le par. 487.06(2) prévoit par ailleurs que le mandat « énonce les modalités que le juge estime opportunes pour que la saisie soit raisonnable dans les circonstances ».

47 À mon avis, le cadre législatif dissipe toute crainte que le prélèvement d’échantillons d’ADN en application d’un mandat de perquisition décerné sous le régime des art. 487.04 à 487.09 du Code criminel constitue une atteinte intolérable à l’intégrité physique de la personne.

48 Le droit à la vie privée dans le contexte informationnel est aussi clairement mis en cause par le prélèvement d’échantillons de substances corporelles dans le cadre de l’exécution d’un mandat ADN. En fait, c’est là la principale source d’inquiétude quant à la collecte de renseignements génétiques par l’État. Le droit à la vie privée dans le contexte informationnel découle du postulat que l’information à caractère personnel est propre à l’intéressé, lequel est libre de la communiquer ou de la taire comme il l’entend (le juge La Forest dans Dyment, précité, p. 429). Il ne fait aucun doute que l’ADN d’une personne renferme, au plus haut degré, des renseignements personnels et privés. Toutefois, il importe de rappeler, comme l’énonce clairement le Code criminel, que le prélèvement d’échantillons de substances corporelles en application d’un mandat délivré en vertu des art. 487.04 à 487.09 vise un objectif limité.

49 Le régime de mandat ADN limite l’intrusion dans la vie privée sur le plan de l’information car il n’autorise que l’utilisation de l’ADN non codant pour l’analyse génétique. Je rappelle que l’art. 487.04 définit l’« analyse génétique » comme étant la comparaison de l’ADN d’une substance corporelle prélevée en exécution d’un mandat avec les résultats de l’analyse de l’ADN de la substance corporelle visée à l’al. 487.05(1)b). En d’autres termes, l’analyse génétique est faite uniquement à des fins médico-légales et elle ne révèle aucune caractéristique médicale, physique ou mentale; elle ne sert qu’à fournir des renseignements d’identification qui peuvent être comparés à un échantillon existant. Le témoignage du Dr Ron Fourney lors des Délibérations du comité sénatorial permanent des Affaires juridiques et constitutionnelles, fascicule no 43, 25 novembre 1998, p. 43:46, confirme l’interprétation de la communauté scientifique quant à l’ADN qui peut être utilisé dans le cadre d’une analyse médico-légale :

[À] titre d’experts en criminalistique, nous nous intéressons à tout ce qui code pour rien. Autrement dit, nous étudions des morceaux anonymes d’ADN. De par un convention internationale adoptée à Venise en 1993, les experts en criminalistique du monde entier conviennent d’utiliser des marqueurs de STR — c’est-à-dire séquence courte répétée en tandem — ou des morceaux d’ADN. Par convention, les seuls cas permis en criminalistique sont ceux qui ne permettent pas de prédire des caractéristiques médicales, physiques ou mentales.

50 D’autres facteurs restreignent l’intrusion dans la vie privée dans le contexte informationnel : l’al. 487.05(1)b), le par. 487.08(1) et le par. 487.08(2) restreignent l’utilisation des renseignements obtenus à partir de l’analyse génétique, notamment en érigeant en infraction le fait d’utiliser, hors du cadre d’une enquête sur l’infraction désignée, une substance corporelle obtenue en exécution d’un mandat ADN. Le fait que le régime de mandat ADN interdise expressément l’utilisation abusive de renseignements est un facteur important qui garantit le respect de l’art. 8 de la Charte.

51 Avant d’analyser les moyens spécifiquement invoqués par l’appelant contre le régime de mandat ADN, il est également nécessaire d’examiner l’intérêt qu’a l’État à demander un mandat ADN. L’intérêt de l’État pour le régime de ce type de mandat est important. L’application efficace de la loi profite à l’ensemble de la société. Sous le terme général d’« application de la loi » est subsumée la nécessité de découvrir la vérité en vue de traduire les contrevenants en justice et d’éviter les condamnations injustifiées. L’utilité et la puissance énormes de la preuve génétique comme outil d’enquête sont mises en évidence par le juge du procès dans Brighteyes, précité, et par la Cour d’appel de l’Ontario dans F. (S.), précité. Ainsi, [traduction] « un test d’empreintes génétiques concluant permet dans de nombreux cas, avec quasi-certitude, d’éliminer une personne de la liste des suspects [. . .] [ou] de prouver que ce sont ses substances corporelles qui ont été retrouvées à l’un ou plusieurs des endroits énumérés à l’al. 487.05(1)b) » (Brighteyes, précité, par. 110). C’est un outil d’identification précieux dans le cadre d’enquêtes criminelles.

52 Je peux donc conclure que, de façon générale, les dispositions relatives aux mandats ADN du Code criminel établissent un juste équilibre entre l’intérêt public, qui exige la répression efficace des infractions graves, et le droit des particuliers de contrôler la divulgation de renseignements personnels les concernant ainsi que leur droit à la dignité et à l’intégrité physique.

53 Je vais maintenant aborder les motifs précis de contestation avancés par l’appelant contre les dispositions sur les mandats ADN. Il prétend que ces derniers ne devraient être décernés que lorsque l’État n’a d’autre choix que d’obtenir un échantillon parce que le recours à des techniques moins attentatoires ne lui permet pas d’enquêter efficacement. Autrement dit, les mandats ADN devraient être un outil de « dernier recours ». Cette approche reprend la règle constitutionnelle applicable aux autorisations d’écoute électronique (voir R. c. Araujo, [2000] 2 R.C.S. 992, 2000 CSC 65, par. 37). L’autorisation judiciaire d’intercepter les communications privées au moyen d’appareils d’enregistrement ne peut être donnée que si la cour est convaincue que d’autres méthodes d’enquête ont été essayées et ont échoué ou ont peu de chance de succès (Code criminel, al. 186(1)b)).

54 Je ne vois aucune raison d’importer, comme impératif constitutionnel, une exigence similaire dans le cas des mandats ADN. Il existe des différences évidentes entre l’utilisation de l’écoute électronique comme outil d’enquête et le recours au mandat ADN. Le champ de l’écoute électronique est vaste. Elle fait invariablement intrusion dans la vie privée de tiers, qui eux ne sont pas visés par l’enquête criminelle. Sa portée est inévitablement large. Par contre, les mandats ADN visent des personnes précises. Fait important, ce type de mandat peut également permettre de disculper un accusé dès le début de l’enquête. Certes, le législateur aurait pu préciser que l’utilisation de l’analyse génétique constitue une technique d’enquête de dernier recours, mais je ne vois aucune raison d’en faire une condition de conformité constitutionnelle. De plus, comme la Cour d’appel l’a souligné, l’exigence du par. 487.05(1) de prouver que la délivrance du mandat [traduction] « servirait au mieux l’administration de la justice » empêchera un juge de délivrer inutilement un mandat.

55 La deuxième question soulevée par l’appelant est que la seule norme des « motifs raisonnables », appropriée pour les mandats ordinaires, est insuffisante pour les fouilles et saisies qui violent l’intégrité physique et mobilise l’accusé contre lui‑même. À mon avis, l’appelant exagère le caractère attentatoire des mandats ADN. Quant aux préoccupations concernant la dignité personnelle et l’intégrité corporelle, l’exécution appropriée d’un mandat ADN se compare favorablement aux fouilles à nu. Dans l’arrêt Golden, précité, par. 90, la Cour conclut que ces fouilles sont « fondamentalement humiliantes et avilissantes », mais néanmoins valides, pourvu que certaines conditions soient remplies, lorsqu’elles sont effectuées sur le fondement de l’existence de motifs raisonnables et probables. La norme des « motifs raisonnables » est bien établie en droit et je ne vois aucune raison d’adopter une norme plus exigeante dans le cas des mandats ADN.

56 Enfin, l’appelant soutient que la nature ex parte des procédures rend les dispositions inconstitutionnelles. Exiger une audience inter partes pour l’obtention d’un mandat dans le cadre d’une enquête pourrait allonger et compromettre inutilement l’enquête criminelle. Toutefois, les juges majoritaires de la Cour d’appel ont légitimement conclu que le recours à la procédure ex parte n’est pas obligatoire. En fait, le par. 487.05(1) ne prive pas un juge de la possibilité d’exiger, au besoin, une audience contestée. Le juge saisi de la demande peut juger opportun d’exiger un préavis afin de garantir le caractère juste et raisonnable des procédures dans les circonstances. Mais, comme pour la plupart des techniques d’enquête, la nature ex parte des procédures est constitutionnellement acceptable comme norme vu le risque que le suspect agisse de manière à compromettre la bonne exécution du mandat.

57 Le dernier point à examiner dans cette analyse fondée sur l’art. 8 est le principe interdisant l’auto‑incrimination. Ce ne sont pas toutes les preuves obtenues par mobilisation de l’accusé contre lui‑même qui contreviennent au principe interdisant l’auto‑incrimination; à vrai dire, ce principe a une portée limitée et exige différentes choses à différents moments (White, précité, par. 45; S. (R.J.), précité, par. 97). L’identification des exigences particulières du principe interdisant l’auto‑incrimination ainsi que de ses limites nécessite un examen des fondements de ce principe. La Cour en a relevé deux — (i) la protection contre les confessions (ou, en l’espèce, la preuve) indignes de foi et (ii) la protection contre les abus de pouvoir de l’État. Comme la Cour le reconnaît dans White, précité, ces fondements découlent de l’importance qu’accorde la société canadienne au respect de la vie privée. Toutefois, les considérations relatives au respect de la vie privée (qui se trouvent en règle générale au cœur de l’analyse fondée sur l’art. 8) ne sont pas les seuls éléments à prendre en compte dans le cadre de l’analyse qui met en cause le principe interdisant l’auto‑incrimination. Il est vrai que la personne qui est forcée de rendre un témoignage contraire au principe interdisant l’auto‑incrimination révèle des renseignements et engage ainsi son droit à la vie privée. Toutefois, d’une manière plus fondamentale, ce témoignage peut éventuellement être utilisé contre elle dans une instance. Par conséquent, comme la Cour le reconnaît dans S. (R.J.), précité, le principe interdisant l’auto‑incrimination repose sur la notion fondamentale que le ministère public a le fardeau de faire une « preuve hors de tout doute raisonnable » et ce, sans la participation forcée de l’accusé.

58 La question est donc de savoir si les dispositions relatives aux mandats ADN, en cause ici, violent d’une manière inacceptable le principe interdisant l’auto‑incrimination, rendant ainsi abusives les fouilles, perquisitions ou saisies effectuées sous leur régime, en violation de l’art. 8. À mon avis, un examen des fondements du principe montre que ce n’est pas le cas. Premièrement, à la différence des affaires où il y a contrainte à témoigner, la non‑fiabilité ne constitue pas une préoccupation en l’espèce. Au contraire, l’un des avantages de la preuve génétique réside dans son haut degré de fiabilité. Le deuxième fondement — la protection contre les abus de pouvoir de l’État — appelle une analyse un peu plus approfondie. Comme la Cour à la majorité le souligne dans White, précité, le degré d’engagement du principe dépendra en partie de la mesure dans laquelle l’État a recouru à la coercition pour obtenir les déclarations, de la mesure dans laquelle la relation entre l’accusé et l’État était de nature accusatoire au moment de l’obtention de la preuve incriminante, de la présence ou l’absence de risque supplémentaire que la contrainte entraîne des abus de pouvoir de la part de l’État (White, précité, par. 51).

59 Il ne fait aucun doute qu’en l’espèce la relation entre l’État et la personne visée est nettement accusatoire et que le degré de coercition est élevé. Comme le juge Lamer l’affirme dans Jones, précité, p. 249, la « contrainte [. . .] signifie refuser la possibilité de donner un consentement libre et éclairé ». Il n’y a guère d’autre choix que de se conformer à une demande de prélèvement d’échantillons de sang, de cheveux ou de salive faite en vertu d’un mandat ADN. De plus, le contexte dans lequel les échantillons de substances corporelles sont prélevés est manifestement accusatoire vu l’existence de motifs raisonnables de croire que la personne visée par le mandat est partie à une infraction. Toutefois, bien que ces facteurs soient tous bien présents, il importe de souligner que les dispositions relatives aux mandats ADN prévoient des garanties visant à empêcher que l’État n’en abuse. En particulier, l’autorisation judiciaire préalable, subordonnée à l’exigence stricte de motifs raisonnables et probables et circonscrite par les limites rigoureuses imposées à l’utilisation potentielle de la preuve génétique recueillie, garantit contre tout abus du pouvoir d’obtenir des échantillons de substances corporelles. Il importe également de reconnaître que, comme nous l’avons vu, le degré d’intrusion sur le plan physique et sur le plan de l’information est faible.

60 En somme, un examen du fondement du principe interdisant l’auto‑incrimination donne à penser qu’il s’agit ici de l’un des cas mentionnés dans White, précité, par. 48, où « les facteurs tenant à l’importance de la recherche de la vérité l’emport[ent] sur les facteurs tenant à la protection de la personne contre la contrainte indue de l’État ».

61 En conclusion, le régime législatif prévu aux art. 487.04 à 487.09 tient compte des divers intérêts en jeu. Tout bien considéré, ces dispositions assurent le caractère non abusif de la fouille et de la saisie de matériel génétique. Compte tenu de la forte valeur probante de l’analyse génétique, les intérêts de l’État l’emportent sur ceux de l’individu. L’analyse génétique médico-légale permet d’identifier et d’écarter des suspects, caractéristique qui réduit considérablement le risque de condamnations injustifiées. Les dispositions relatives à l’analyse génétique prévoient des garanties procédurales qui protègent adéquatement les divers intérêts du présumé contrevenant. Le régime de mandat ADN est donc conforme à l’art. 8 de la Charte. Je vais maintenant aborder la dernière question, celle du témoignage de l’experte.

C. Le témoignage de l’experte en ADN

62 L’appelant prétend que le juge du procès aurait dû n’accorder aucun poids au témoignage de l’experte en ADN parce qu’il repose sur une hypothèse non vérifiée, à savoir que l’empreinte génétique différente est une mutation. Dans ses motifs concordants dans R. c. Lavallee, [1990] 1 R.C.S. 852, p. 899, le juge Sopinka souligne que les cours de justice doivent faire une distinction entre la preuve qu’un expert obtient et sur laquelle il se fonde dans les limites de sa compétence, et la preuve qu’il obtient d’une partie au litige et qui concerne une question directement en litige. Il laisse entendre que lorsque l’expert se fonde sur le premier type de preuve « non vérifiée », le poids de son opinion ne doit pas être négligé.

63 À mon avis, il est clair qu’en se fiant à des lignes directrices internationales, l’experte s’est fiée à des renseignements qu’elle a obtenus et sur lesquels elle s’est fondée dans les limites de sa compétence. L’appelant avait tout loisir de contester l’experte sur cette question. Faute d’une telle contestation, l’experte avait le droit de citer les sources relevant de son domaine de compétence pour expliquer et étayer ses conclusions. Le juge Berger, dissident en Cour d’appel, a raison d’affirmer qu’on ne trouve guère au dossier de renseignements sur les lignes directrices internationales citées par l’experte en ADN (par. 131). Toutefois, son témoignage d’experte a été apprécié suivant les procédures normales du système accusatoire. Le Dr Szakacs a été contre-interrogée par la défense et le juge du procès était convaincu que les normes actuelles en matière de technologie et de compétence avaient été respectées. Le juge du procès pouvait accorder à l’opinion de l’experte le poids qu’il jugeait à propos et rien ne justifie la Cour d’intervenir dans son appréciation de la preuve. Le juge du procès savait qu’il était tenu d’apprécier soigneusement et convenablement le témoignage de l’experte en ADN. Son verdict n’était pas fondé uniquement sur les résultats de l’analyse génétique, mais également, dans une large mesure, sur la preuve circonstancielle et sur sa conclusion que le témoignage de la plaignante était crédible.

V. Dispositif

64 Pour ces motifs, je suis d’avis de rejeter le pourvoi. Les questions constitutionnelles reçoivent les réponses suivantes :

1. Les articles 487.05 à 487.09 du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46 (en vigueur en janvier 1997) violent-ils l’art. 7 ou l’art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés?

Non.

2. Si la réponse à la question 1 est affirmative, la violation en question constitue-t-elle, suivant l’article premier de la Charte, une limite raisonnable prescrite par une règle de droit et dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique?

Il n’est pas nécessaire de répondre à cette question.

ANNEXE

Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46 (en vigueur en janvier 1997)

487.04 Les définitions qui suivent s’appliquent au présent article et aux articles 487.05 à 487.09.

« ADN » Acide désoxyribonucléique.

« adolescent » S’entend au sens du paragraphe 2(1) de la Loi sur les jeunes contrevenants.

« adulte » S’entend au sens du paragraphe 2(1) de la Loi sur les jeunes contrevenants.

« analyse génétique » Analyse de l’ADN d’une substance corporelle à des fins médicolégales et comparaison des résultats de cette analyse avec les résultats de l’analyse de l’ADN de la substance corporelle visée à l’alinéa 487.05(1)b), y compris tout examen utile à cette fin.

« infraction désignée »

a) Infraction créée par l’une des dispositions suivantes :

(i) article 75 (actes de piraterie),

(ii) article 76 (détournement),

(iii) article 77 (atteinte à la sécurité des aéronefs ou des aéroports),

(iv) article 78.1 (prise d’un navire ou d’une plate‑forme fixe),

(v) alinéa 81(2)a) (usage d’explosifs),

(vi) article 151 (contacts sexuels),

(vii) article 152 (incitation à des contacts sexuels),

(viii) article 153 (exploitation à des fins sexuelles),

(ix) article 155 (inceste),

(x) paragraphe 212(4) (obtention de services sexuels d’un mineur),

(xi) article 220 (causer la mort par négligence criminelle),

(xii) article 221 (causer des lésions corporelles par négligence criminelle),

(xiii) article 231 (meurtre),

(xiv) article 236 (homicide involontaire coupable),

(xv) article 244 (causer intentionnellement des lésions corporelles),

(xvi) article 252 (défaut d’arrêter lors d’un accident),

(xvii) article 266 (voies de fait),

(xviii) article 267 (agression armée ou infliction de lésions corporelles),

(xix) article 268 (voies de fait graves),

(xx) article 269 (infliction illégale de lésions corporelles),

(xxi) article 269.1 (torture),

(xxii) alinéa 270(1)a) (voies de fait contre un agent de la paix),

(xxiii) article 271 (agression sexuelle),

(xxiv) article 272 (agression sexuelle armée, menace à une tierce personne ou infliction de lésions corporelles),

(xxv) article 273 (agression sexuelle grave),

(xxvi) article 279 (enlèvement),

(xxvii) article 279.1 (prise d’otage),

(xxviii) article 344 (vol qualifié),

(xxix) paragraphe 348(1) (introduction par effraction dans un dessein criminel),

(xxx) paragraphe 430(2) (méfait qui cause un danger réel pour la vie des gens),

(xxxi) article 433 (incendie criminel : danger pour la vie humaine),

(xxxii) article 434.1 (incendie criminel : biens propres);

b) infraction aux dispositions suivantes de la présente loi, dans leurs versions antérieures au 1er juillet 1990 :

(i) article 433 (crime d’incendie),

(ii) article 434 (fait de mettre le feu à d’autres substances);

c) infraction à l’alinéa 153(1)a) (rapports sexuels avec sa belle‑fille, etc.) du Code criminel, chapitre C‑34 des Statuts revisés du Canada de 1970, dans ses versions antérieures au 1er janvier 1988;

d) infraction aux dispositions suivantes du Code criminel, chapitre C‑34 des Statuts revisés du Canada de 1970, dans leurs versions antérieures au 4 janvier 1983 :

(i) article 144 (viol),

(ii) article 146 (rapports sexuels avec une personne du sexe féminin âgée de moins de 14 ans ou âgée de 14 à 16 ans),

(iii) article 148 (rapports sexuels avec une personne faible d’esprit, etc.);

e) infraction constituée par la tentative de perpétrer une infraction visée à l’un des alinéas a) à d).

« juge de la cour provinciale » Y est assimilé le juge du tribunal pour adolescents visé au paragraphe 2(1) de la Loi sur les jeunes contrevenants, dans le cas où la personne visée par le mandat est un adolescent.

487.05 (1) Sur demande ex parte, un juge de la cour provinciale peut décerner un mandat écrit autorisant un agent de la paix à procéder ou faire procéder sous son autorité au prélèvement d’un échantillon d’une substance corporelle d’une personne pour analyse génétique, s’il est convaincu, à la suite d’une dénonciation faite sous serment, que la délivrance du mandat servirait au mieux l’administration de la justice et qu’il existe des motifs raisonnables de croire :

a) qu’une infraction désignée a été perpétrée;

b) qu’une substance corporelle a été trouvée :

(i) sur le lieu de l’infraction,

(ii) sur la victime ou à l’intérieur du corps de celle‑ci,

(iii) sur ce qu’elle portait ou transportait lors de la perpétration de l’infraction,

(iv) sur une personne ou à l’intérieur du corps d’une personne, sur une chose ou à l’intérieur d’une chose ou en des lieux, liés à la perpétration de l’infraction;

c) que la personne a participé à l’infraction;

d) que l’analyse génétique de la substance corporelle prélevée apportera des preuves selon lesquelles la substance corporelle visée à l’alinéa b) provient ou non de cette personne.

(2) Pour décider s’il décerne le mandat, le juge tient compte de tous les éléments pertinents, notamment :

a) de la nature de l’infraction et des circonstances de sa perpétration;

b) de la possibilité d’avoir un agent de la paix — ou toute personne sous son autorité — qui, de par sa formation ou son expérience, peut effectuer le prélèvement.

487.06 (1) Le mandat autorise l’agent de la paix — ou toute personne agissant sous son autorité — à obtenir et saisir un échantillon d’une substance corporelle de l’intéressé par prélèvement :

a) de cheveux ou de poils comportant la gaine épithéliale;

b) de cellules épithéliales par écouvillonnage des lèvres, de la langue ou de l’intérieur des joues;

c) d’un échantillon de sang au moyen d’une piqûre à la surface de la peau avec une lancette stérilisée.

(2) Le mandat énonce les modalités que le juge estime opportunes pour que la saisie soit raisonnable dans les circonstances.

487.07 (1) Avant de procéder à l’exécution du mandat, l’agent de la paix est tenu d’informer l’intéressé :

a) de la teneur du mandat;

b) de la nature du prélèvement;

c) du but du prélèvement;

d) de la possibilité que les résultats de l’analyse génétique soient présentés en preuve;

e) de son pouvoir — ou de celui de toute personne agissant sous son autorité — d’employer la force nécessaire pour l’exécution du mandat;

f) s’il s’agit d’un adolescent, des droits prévus au paragraphe (4).

(2) Pour l’exécution du mandat, l’intéressé peut être détenu à des fins de prélèvement pour la période que justifient les circonstances et peut être contraint d’accompagner l’agent de la paix.

(3) L’agent de la paix ou la personne agissant sous son autorité qui procède au prélèvement veille à ce que le mandat soit exécuté dans des conditions qui respectent autant que faire se peut la vie privée de l’intéressé.

(4) Si l’intéressé est un adolescent, il a, en plus des droits relatifs à sa détention pour l’exécution du mandat, le droit de se voir donner la possibilité de consulter un avocat et soit son père ou sa mère, soit, en l’absence du père ou de la mère, un parent adulte, soit, en l’absence du père ou de la mère et du parent adulte, tout autre adulte idoine qu’il aura choisi et d’exiger que le mandat soit exécuté en présence d’une telle personne.

(5) L’adolescent peut renoncer aux droits prévus au paragraphe (4); la renonciation doit soit être enregistrée, notamment sur bande audio ou vidéo, soit être faite par écrit et comporter une déclaration signée par l’adolescent, attestant qu’il a été informé des droits auxquels il renonce.

487.08 (1) Nul ne peut utiliser une substance corporelle obtenue en exécution du mandat si ce n’est pour analyse génétique dans le cadre d’une enquête relative à l’infraction désignée.

(2) Nul ne peut utiliser les résultats de l’analyse génétique de la substance corporelle obtenue en exécution du mandat si ce n’est dans le cadre d’une enquête relative à l’infraction désignée ou à toute autre infraction désignée à l’égard de laquelle un mandat a été décerné ou à l’égard de laquelle une substance corporelle a été trouvée dans les circonstances visées à l’alinéa 487.05(1)b), ou dans le cadre de toute procédure y afférente.

(3) Quiconque contrevient aux paragraphes (1) ou (2) est coupable d’une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire.

487.09 (1) La substance corporelle obtenue d’une personne en exécution du mandat et les résultats de l’analyse génétique y afférente sont détruits, selon le cas :

a) dès que ceux‑ci indiquent que la substance visée à l’alinéa 487.05(1)b) ne provient pas de cette personne;

b) dès que celle‑ci est acquittée définitivement de l’infraction désignée et de toute autre infraction qui découle de la même affaire pour une raison autre qu’un verdict de non‑responsabilité criminelle pour cause de troubles mentaux;

c) un an après les faits suivants, s’il n’y a pas de reprise des procédures, de nouvelle dénonciation ou de nouvel acte d’accusation relatif à l’infraction désignée ou à toute autre infraction qui découle de la même affaire au cours de cette année :

(i) sa libération au terme de l’enquête préliminaire, relative à l’infraction désignée ou à toute autre infraction qui découle de la même affaire,

(ii) le rejet de la dénonciation relative à l’infraction désignée ou à toute autre infraction qui découle de la même affaire autrement que par acquittement, ou son retrait,

(iii) la suspension des procédures engagées contre elle relativement à cette affaire en application des articles 572, 579 ou 795.

(2) Par dérogation au paragraphe (1), un juge de la cour provinciale peut ordonner le report de la destruction pour la période qu’il estime indiquée, s’il est convaincu que la substance corporelle et les résultats pourraient être nécessaires aux fins d’une enquête ou d’une poursuite relative à la personne visée pour une autre infraction désignée ou relative à une autre personne pour l’infraction désignée ou pour toute autre infraction qui découle de la même affaire.

Pourvoi rejeté.

Procureurs de l’appelant : Anderson Dawson Knisely Stevens & Shaigec, Edmonton.

Procureur de l’intimée : Procureur général de l’Alberta, Edmonton.

Procureur de l’intervenant le procureur général du Canada : Procureur général du Canada, Toronto.

Procureur de l’intervenant le procureur général de l’Ontario : Procureur général de l’Ontario, Toronto.

Procureur de l’intervenant le procureur général du Québec : Procureur général du Québec, Sainte‑Foy.

Procureur de l’intervenant le procureur général du Nouveau‑Brunswick : Procureur général du Nouveau‑Brunswick, Miramichi.

Références :

Jurisprudence
Arrêts mentionnés : R. c. Brighteyes (1997), 199 A.R. 161
R. c. White, [1999] 2 R.C.S. 417
R. c. Jones, [1994] 2 R.C.S. 229
R. c. S. (R.J.), [1995] 1 R.C.S. 451
R. c. Stillman, [1997] 1 R.C.S. 607
Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145
R. c. Mills, [1999] 3 R.C.S. 668
R. c. Golden, [2001] 3 R.C.S. 679, 2001 CSC 83
R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265
R. c. Dyment, [1988] 2 R.C.S. 417
Re Laporte and The Queen (1972), 29 D.L.R. (3d) 651
R. c. F. (S.) (2000), 141 C.C.C. (3d) 225
R. c. Briggs (2001), 157 C.C.C. (3d) 38
R. c. Araujo, [2000] 2 R.C.S. 992, 2000 CSC 65
R. c. Lavallee, [1990] 1 R.C.S. 852.
Lois et règlements cités
Charte canadienne des droits et libertés, art. 1, 7, 8, 24.
Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46 [mod. 1995, ch. 27], art. 153(1)a), 186(1)b), 271, 487.04, 487.05, 487.051 à 487.058, 487.06, 487.07, 487.071, 487.08, 487.09, 487.091, 572, 579, 795.
Loi sur l’identification par les empreintes génétiques, L.C. 1998, ch. 37, art. 3.
Doctrine citée
Canada. Sénat. Délibérations du comité sénatorial permanent des Affaires juridiques et constitutionnelles, fascicule no 43, 25 novembre 1998, p. 43:46.

Proposition de citation de la décision: R. c. S.A.B., 2003 CSC 60 (31 octobre 2003)

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Origine de la décision

Date de la décision : 31/10/2003
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