| Hilewitz c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'immigration); De Jong c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), 2005 CSC 57 (21 octobre 2005)

COUR SUPRÊME DU CANADA

Référence : Hilewitz c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration); De Jong c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [2005] 2 R.C.S. 706, 2005 CSC 57

Date : 20051021

Dossier : 30125, 30127

David Hilewitz

Appelant

c.

Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration

Intimé

‑ et ‑

Association canadienne pour l’intégration communautaire

et Ethno-Racial People with Disabilities Coalition

Intervenantes

et :

Dirk de Jong

Appelant

c.

Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration

Intimé

‑ et ‑

Association canadienne pour l’intégration communautaire

et Ethno-Racial People with Disabilities Coalition

Intervenantes

Traduction française officielle

Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Major, Bastarache, Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella et Charron

Motifs de jugement :

(par. 1 à 72)

Motifs dissidents :

(par. 73 à 124)

La juge Abella (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges Major, Bastarache, Binnie, Fish et Charron)

La juge Deschamps (avec l’accord du juge LeBel)

______________________________

Hilewitz c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration); De Jong c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [2005] 2 R.C.S. 706, 2005 CSC 57

David Hilewitz Appelant

c.

Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration Intimé

et

Dirk de Jong Appelant

c.

Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration Intimé

et

Association canadienne pour l’intégration communautaire

et Ethno‑Racial People with Disabilities Coalition of Ontario Intervenantes

Répertorié : Hilewitz c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration); De Jong c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration)

Référence neutre : 2005 CSC 57.

Nos du greffe : 30125, 30127.

2005 : 8 février; 2005 : 21 octobre.

Présents: La juge en chef McLachlin et les juges Major, Bastarache, Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella et Charron.

en appel de la cour d’appel fédérale

POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel fédérale (les juges Linden, Evans et Malone), [2004] 1 R.C.F. 696, 234 D.L.R. (4th) 439, 312 N.R. 201, 9 Admin. L.R. (4th) 79, 245 F.T.R. 319, [2003] A.C.F. no 1677 (QL), 2003 CAF 420, qui a infirmé un jugement du juge Gibson, [2003] 2 C.F. 3, 221 F.T.R. 213, 26 Imm. L.R. (3d) 23, [2002] A.C.F. no 1121 (QL), 2002 CFPI 844. Pourvoi accueilli, les juges LeBel et Deschamps sont dissidents.

POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel fédérale (les juges Linden, Evans et Malone) (2003), 315 N.R. 59, 36 Imm. L.R. (3d) 174, 245 F.T.R. 320, [2003] A.C.F. no 1679 (QL), 2003 CAF 422, qui a confirmé un jugement du juge Pinard (2002), 224 F.T.R. 151, 26 Imm. L.R. (3d) 42, [2002] A.C.F. no 1573 (QL), 2002 CFPI 1165. Pourvoi accueilli, les juges LeBel et Deschamps sont dissidents.

Cecil L. Rotenberg, c.r., Andrew Z. Wlodyka, Nicholas McHaffie, Howard Greenberg, Inna Kogan, Rachel Rotenberg et Mario D. Bellissimo, pour les appelants.

Urszula Kaczmarczyk et Michael H. Morris, pour l’intimé.

Ena Chadha et Dianne Wintermute, pour les intervenantes.

Version française du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges Major, Bastarache, Binnie, Fish, Abella et Charron rendu par

1 La juge Abella — Les présents pourvois portent sur l’interprétation d’une disposition de la Loi sur l’immigration, L.R.C. 1985, ch. I‑2, qui déclare non admissibles les personnes dont l’admission entraînerait un « fardeau excessif » pour les services sociaux canadiens en raison d’une maladie ou d’une invalidité. David Hilewitz, d’Afrique du Sud, et Dirk de Jong, des Pays‑Bas, ont présenté une demande de résidence permanente, respectivement dans la catégorie des « investisseurs » et dans celle des « travailleurs autonomes » instituées dans la législation. Les demandeurs appartenant à ces catégories doivent disposer de ressources financières importantes pour être admissibles.

2 MM. Hilewitz et de Jong étaient tous deux admissibles. Ils se sont toutefois vu refuser l’admission par le ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration à cause de la déficience intellectuelle d’un enfant à charge.

3 La disposition applicable lors du refus des demandes était le sous‑al. 19(1)a)(ii) de la Loi sur l’immigration de 1985, lequel a depuis été abrogé et remplacé par une disposition essentiellement analogue, le par. 38(1) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, L.C. 2001, ch. 27. Le sous‑al. 19(1)a)(ii) était rédigé ainsi :

19. (1) Les personnes suivantes appartiennent à une catégorie non admissible :

a) celles qui souffrent d’une maladie ou d’une invalidité dont la nature, la gravité ou la durée probable sont telles qu’un médecin agréé, dont l’avis est confirmé par au moins un autre médecin agréé, conclut :

. . .

(ii) . . . que leur admission entraînerait ou risquerait d’entraîner un fardeau excessif pour les services sociaux ou de santé;

4 Bien qu’il soit question, au sous‑al. 19(1)a)(ii), de l’incidence de la maladie ou de l’invalidité d’une personne sur les services de santé ou les services sociaux, les présents pourvois concernent uniquement les services sociaux.

5 Voici, de façon schématique, de quelle façon étaient prises les décisions sur le « fardeau excessif ». En vertu du par. 11(1) de la Loi sur l’immigration, chaque demandeur était astreint à une visite médicale effectuée par un médecin agréé (Loi sur l’immigration de 1978, par. 9(4) et 11(1); Règlement sur l’immigration, DORS/78‑172, par. 9(1)). L’avis du médecin agréé devait être confirmé par au moins un autre médecin agréé (al. 19(1)a)).

6 Après avoir évalué l’état de santé du demandeur, les médecins agréés préparaient une « déclaration médicale » dans laquelle ils communiquaient à l’agent des visas leur opinion ainsi que le profil médical du demandeur. L’agent des visas se fondait sur ces renseignements pour rendre une décision relative à l’admissibilité du demandeur. On ne délivrait pas de visa au demandeur principal lorsqu’une personne à charge l’accompagnant était jugée non admissible pour des raisons médicales.

7 Il s’agit, dans les présents pourvois, de déterminer si les ressources financières qui justifiaient par ailleurs l’admission au pays de ces deux familles pouvaient néanmoins être écartées dans l’évaluation de l’incidence, sur les services sociaux canadiens, de la déficience de leurs enfants.

I. Contexte

A. La famille Hilewitz

8 David Ralph Hilewitz, citoyen de l’Afrique du Sud, a présenté en 1999 une demande en vue d’obtenir la résidence permanente au Canada dans la catégorie des « investisseurs ». C’est un homme d’affaires prospère dans son pays. Pour relever de la catégorie des « investisseurs », le demandeur doit posséder une expérience importante de l’exploitation d’une entreprise et un avoir net d’au moins 800 000 $. Il doit également s’engager à faire un investissement financier important au Canada (Règlement sur l’immigration de 1978, par. 2(1)). M. Hilewitz a satisfait à ces conditions.

9 Dans sa demande, M. Hilewitz a aussi inscrit, comme personnes à charge, son épouse, Jean Susan Hilewitz, et leurs deux fils. Le cadet, Gavin Martin Hilewitz, est né en 1982 avec une déficience intellectuelle. La famille espérait s’établir dans la région de Toronto.

10 Lorsqu’ils étaient en Afrique du Sud, les Hilewitz ont contribué à la fondation d’une école privée destinée aux enfants ayant une déficience développementale, à la fois en y investissant de leur argent et en collectant des fonds auprès d’autres personnes. Ils n’ont jamais eu recours aux services financés par l’État pour Gavin en Afrique du Sud, et ont exprimé l’intention de l’inscrire à une école privée de Toronto.

11 Le 7 décembre 1999, le Dr J. Larzarus, médecin agréé, a examiné Gavin Hilewitz, alors âgé de 17 ans, et a préparé une déclaration médicale. Cette déclaration était confirmée par le Dr Jacques Saint‑Germain, un autre médecin agréé. Le médecin y décrivait la déficience intellectuelle de Gavin et concluait à sa non‑admissibilité en vertu du sous‑al. 19(1)a)(ii) de la Loi sur l’immigration parce que lui et sa famille auraient eu droit à des services sociaux :

[traduction] Ce demandeur de 17 ans, une personne à charge, est retardé sur le plan du développement et fonctionne au niveau d’un enfant de 8 ans. Il est en retard pour ce qui est de la compréhension et de la lecture et éprouve de la difficulté à résoudre des problèmes. Il est souvent distrait et impulsif. Il fréquente à l’heure actuelle une école spécialisée pour les élèves qui ont des difficultés d’apprentissage.

S’il est admis au Canada, [Gavin] et sa famille, le cas échéant, auront le droit d’utiliser, et utiliseront probablement, divers services sociaux comme des services d’éducation spécialisée, une formation permanente destinée à renforcer sa capacité d’exercer ses activités quotidiennes et à lui permettre d’atteindre son plein potentiel, des services de relève pour les parents et par la suite, une formation technique. Ces besoins dépassent de beaucoup ceux d’un Canadien moyen et entraîneront un fardeau excessif pour les services sociaux et de santé canadiens. [Je souligne.]

12 Plus tard, le 9 décembre 1999, l’agente des visas, Virginia Hughes, a rencontré M. Hilewitz en entrevue. Ils ont parlé de la déficience de Gavin, de l’école privée que M. Hilewitz avait fondée en Afrique du Sud pour Gavin et des arrangements pris en vue d’inscrire Gavin à une école privée au Canada.

13 Mme Hughes a jugé que M. Hilewitz était crédible et pourrait fournir un apport significatif au Canada.

14 Le 22 mars 2000, conformément aux exigences énoncées dans la décision Gao c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1993] A.C.F. no 114 (QL) (1re inst.), Mme Hughes a envoyé à M. Hilewitz ce qu’on appelle une « lettre requise par l’équité » l’informant que sa demande avait suscité certaines questions et qu’il pouvait présenter de nouveaux éléments pertinents avant que la décision définitive soit prise. Citant un passage de la déclaration médicale du Dr Larzarus, Mme Hughes a averti M. Hilewitz que, comme l’admission de son fils risquerait d’entraîner un fardeau excessif pour les services sociaux canadiens, sa demande de résidence permanente risquait d’être refusée.

15 M. Hilewitz a répondu par une lettre qu’il a envoyée à Mme Hughes le 10 mai 2000. Il n’a pas contesté l’avis du médecin agréé concluant à la déficience intellectuelle de Gavin, mais il a répliqué en indiquant que, à certains égards, les capacités fonctionnelles de Gavin étaient bien supérieures à celles d’un enfant de huit ans et qu’il exerçait de nombreuses activités sociales et de loisir correspondant à son âge. M. Hilewitz a précisé que Gavin n’avait jamais reçu de services d’éducation financés par l’État en Afrique du Sud, et que la famille avait contribué à la fondation d’une école spéciale pour lui et d’autres enfants atteints de déficiences semblables.

16 En outre, soulignant l’intérêt de Gavin pour les ordinateurs et sa capacité de bien les utiliser, M. Hilewitz a dit avoir l’intention, entre autres projets d’affaires au Canada, de mettre sur pied ou d’acquérir une franchise de jeux vidéo afin de garantir un emploi à Gavin. [traduction] « Comme nous l’avons montré », explique‑t‑il, « nous n’avons jamais demandé d’aide institutionnelle ni eu recours à des services sociaux pour élever notre fils et il nous est impossible d’imaginer que notre attitude sur ce point puisse changer à l’avenir. » Il a confirmé qu’il avait les moyens d’envoyer Gavin à l’école privée, qu’il était prêt à le faire et qu’il avait même déjà trouvé à Toronto une école qui conviendrait. Il a joint à sa lettre de brefs rapports émanant d’un psychologue clinicien et d’un médecin qui connaissaient Gavin depuis plusieurs années, ainsi que de nombreux documents concernant son dossier scolaire et ses progrès à l’école.

17 Mme Hughes a estimé qu’il n’entrait pas dans le cadre de ses fonctions de lire la réponse de M. Hilewitz. La lettre a donc été transmise directement au Dr Saint‑Germain, le médecin agréé qui avait confirmé la déclaration médicale du Dr Larzarus. Le 23 mai 2000, le Dr Saint‑Germain a signé une brève note, confirmée par le Dr Walter G. Waddell, dans laquelle il concluait que les nouveaux renseignements fournis par M. Hilewitz [traduction] « ne modifi[ai]ent pas la décision actuelle » de non‑admissibilité pour des raisons d’ordre médical.

18 Le 15 septembre 2000, se fondant sur cet avis médical et sans avoir lu la réponse datée du 10 mai de M. Hilewitz, Mme Hugues refusait la demande de visa de ce dernier:

[traduction] J’ai terminé l’examen de votre demande [de résidence permanente]. J’ai le regret de vous informer que votre enfant à charge, Gavin Martin Hilewitz, fait partie d’une catégorie non admissible, à savoir celle des personnes visées par l’alinéa 19(1)a) de la Loi sur l’immigration de 1976, du fait qu’il souffre d’un retard de développement par suite duquel, selon l’avis d’un médecin agréé confirmé par au moins un autre médecin agréé, son admission entraînerait ou risquerait d’entraîner un fardeau excessif pour les services sociaux ou de santé.

Étant donné qu’une des personnes à votre charge fait partie d’une catégorie non admissible décrite ci‑haut, [. . .] il m’est impossible de vous délivrer un visa d’immigrant. Votre demande est donc refusée.

J’ai également tenu compte des critères d’ordre humanitaire susceptibles d’être pris en considération, mais j’estime qu’il n’existe pas de motifs suffisants pour justifier un traitement spécial. Dans votre demande, vous indiquez que vous n’avez aucun parent au Canada. Vous avez toujours vécu en Afrique du Sud, votre pays d’origine, et il n’y a rien, à ma connaissance, qui puisse vous empêcher de continuer à y vivre.

19 Cependant, comme elle avait jugé que M. Hilewitz était crédible et qu’il pouvait fournir un apport économique significatif au Canada, Mme Hughes a recommandé la délivrance d’un permis ministériel qui l’autoriserait à entrer au Canada avec sa famille et à y séjourner pour un maximum de trois ans, mais ne lui donnerait pas accès aux services sociaux offerts seulement aux résidents permanents. Pour des motifs qui n’apparaissent pas clairement au dossier, aucun permis n’a jamais été délivré pour M. Hilewitz.

20 M. Hilewitz a interjeté appel de la décision de Mme Hughes. Lors du contrôle judiciaire devant la Section de première instance de la Cour fédérale, le juge Gibson s’est demandé s’il était pertinent de prendre en considération la situation financière d’un demandeur pour déterminer si son admission au Canada entraînerait un fardeau excessif pour les services sociaux ([2003] 2 C.F. 3, 2002 CFPI 844).

21 Après avoir examiné la jurisprudence de la Cour fédérale, particulièrement l’affaire Deol c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [2003] 1 C.F. 301, 2002 CAF 271, le juge Gibson a conclu que, si les ressources des parents et leur volonté de payer peuvent être dénuées de pertinence lorsqu’il s’agit de déterminer si l’admission d’un enfant handicapé au Canada risque d’entraîner un fardeau excessif pour les services de santé, on ne saurait en dire autant pour les services sociaux, dont le financement et la prestation se font sur une base différente. Selon le juge Gibson, le médecin agréé aurait par conséquent dû tenir compte de la capacité et de la volonté de M. Hilewitz de contribuer aux coûts des services sociaux dont son fils pourrait avoir besoin.

22 Il a également conclu que l’agente des visas aurait dû lire la réponse de M. Hilewitz et en tenir compte avant de rendre sa décision, au lieu de fonder son opinion exclusivement sur la recommandation du médecin agréé.

23 Le juge Gibson a donc annulé la décision de l’agente des visas et a renvoyé la demande de résidence permanente présentée par M. Hilewitz au ministre, afin qu’elle soit examinée à nouveau par un autre agent. Le ministre a interjeté appel.

24 En Cour d’appel fédérale ([2004] 1 R.C.F. 696, 2003 CAF 420), le juge Evans, qui a rédigé la décision unanime de la Cour (avec l’appui des juges Linden et Malone), était d’avis, comme le juge Gibson, qu’une distinction pouvait être faite entre la situation de la famille Hilewitz et celle dont il était question dans l’affaire Deol, où seuls étaient en cause les services de santé, et non les services sociaux. Après un examen approfondi de la jurisprudence de la Cour fédérale, le juge Evans a souligné que, dans la majorité de ces décisions, des critères non médicaux, tels que le soutien familial ainsi que la capacité et la volonté de la famille de payer, ont été jugés pertinents pour décider si l’admission d’une personne entraînerait un « fardeau excessif » pour les services sociaux canadiens.

25 Le juge Evans ne souscrivait pas à cette façon de voir les choses. Selon lui, la décision du ministre de refuser la demande de M. Hilewitz découlait de ce qu’il a décrit comme une politique soucieuse d’éviter les risques : on tient compte d’une possible détérioration de la situation financière d’une famille, qui se traduirait par un fardeau pour les services sociaux canadiens.

26 Le juge Evans a accueilli l’appel et rétabli la décision de l’agente des visas, qui avait refusé la demande présentée par M. Hilewitz.

B. La famille de Jong

27 En 1996, Dirk Cornelis Jan de Jong, citoyen néerlandais, a présenté une demande de résidence permanente dans la catégorie des « travailleurs autonomes ». Cette catégorie permet aux demandeurs d’entrer au Canada s’ils démontrent qu’ils peuvent établir ou acheter une entreprise qui leur permettrait de créer un emploi pour eux‑mêmes et de contribuer de manière significative à la vie économique ou culturelle canadienne (Règlement sur l’immigration de 1978, par. 2(1)). Lorsqu’il a présenté sa demande, M. de Jong était propriétaire d’une ferme laitière aux Pays‑Bas et il a exprimé l’intention, s’il était admis au Canada, de faire l’acquisition d’une ferme semblable en Ontario.

28 Étaient inscrits dans la demande présentée par M. de Jong son épouse, Maaike de Jong, et leurs six enfants à charge. Une de leurs filles, Dirkje, née en 1988, est atteinte d’une déficience intellectuelle.

29 M. de Jong avait effectué une visite au Canada en 1996 et avait trouvé, comme résidence possible, une ferme située en Ontario, dans la collectivité chrétienne Rehoboth. Au moment où il a présenté sa demande, il a déclaré qu’il avait l’intention d’inscrire tous ses enfants, y compris Dirkje, alors âgée de neuf ans, à la Rehoboth Christian School de Norwich, une école privée. L’école s’était engagée à accepter tous les enfants de la famille de Jong.

30 Le 6 février 1997, le Dr James Beltran, médecin agréé, a conclu que Dirkje accusait un [traduction] « retard de développement » et qu’elle n’était pas admissible en vertu du sous‑al. 19(1)a)(ii) de la Loi sur l’immigration, parce l’éducation spécialisée qu’elle requiert [traduction] « excède les besoins du groupe de pairs et représente donc un fardeau excessif pour les services sociaux ». L’avis du Dr Beltran a été confirmé par le Dr George Giovinazzo le 23 juin 1997. Dans une lettre datée du 30 juillet 1998, l’agente des visas, Eliane Wassler, a confirmé cette conclusion et rejeté la demande de résidence permanente de M. de Jong. Ni le Dr Beltran ni Mme Wassler n’ont considéré comme pertinente l’information supplémentaire fournie par la famille de Jong, à savoir que Dirkje avait été acceptée par une école privée dirigée par des religieux, fait qui rendait peu probable le recours à l’éducation spécialisée financée par l’État.

31 La demande de contrôle judiciaire présentée à la Cour fédérale par M. de Jong a été accueillie par la juge Reed, qui a ordonné, le 29 avril 1999, que la demande de résidence permanente soit réexaminée par un autre agent des visas. Elle a précisé que, dans son évaluation de la demande au regard du sous‑al. 19(1)a)(ii), le ministre devait

[traduction] tenir compte de l’ensemble de la situation de la personne en cause et de celle du demandeur et de sa famille, ce qui, en l’espèce, comprend notamment la capacité et l’intention du demandeur de pourvoir à l’éducation de son enfant en recourant à l’école privée.

32 Un autre médecin agréé, le Dr Sylvain Bertrand, a examiné le cas de Dirkje. Dans une lettre datée du 13 août 1999 adressée à l’avocat de M. de Jong, le Dr Bertrand s’est dit d’avis qu’en vieillissant Dirkje aurait besoin d’une formation professionnelle et d’un apprentissage de l’autonomie fonctionnelle, et que sa famille aurait besoin de services de relève.

33 Le Dr Bertrand a également indiqué qu’il avait l’obligation d’envisager la possibilité que Dirkje cesse de fréquenter l’école privée ou encore que sa famille déménage ou éprouve des difficultés financières, même s’il était actuellement peu probable que ces possibilités se concrétisent. Il a formulé dans les termes suivants ses préoccupations de nature conjecturale :

[traduction] Je ne peux pas tenir pour acquis que Dirkje sera inscrite à cette même école pendant les 11 prochaines années; et si elle passe au système scolaire public, les coûts de l’éducation spécialisée dont elle a besoin constitueront un fardeau excessif.

L’école privée pourrait fermer ses portes, la famille pourrait déménager dans une autre ville, une autre province, elle pourrait connaître des difficultés financières et décider que ses ressources limitées doivent être consacrées à des besoins autres que l’éducation de leur fille, etc. Vous maintenez qu’aucune de ces possibilités n’est probable, j’estime que je manquerais aux responsabilités qui m’incombent en vertu de la Loi sur l’immigration si je n’en tenais pas compte. [En caractères gras dans l’original.]

34 L’avocat de M. de Jong a répondu par une lettre datée du 8 septembre 1999, dans laquelle il reprochait vivement au Dr Bertrand de ne pas avoir suivi les directives précises contenues dans l’ordonnance de la juge Reed. Le 10 novembre 1999, le Dr Bertrand a néanmoins transmis une déclaration médicale (confirmée par le Dr Jacques Saint‑Germain) dans laquelle il concluait à la non‑admissibilité de Dirkje. Dans une lettre adressée le même jour à l’avocat de M. de Jong, le Dr Bertrand a défendu sa décision et réitéré le raisonnement exposé dans sa lettre du 13 août 1999.

35 J. W. André Valotaire, un autre agent des visas, a réexaminé la demande de visa de M. de Jong en se fondant sur l’avis du Dr Bertrand. Il ne semble pas avoir examiné la réponse de M. de Jong datée du 8 septembre et, s’appuyant exclusivement sur l’avis médical, il a rejeté la demande de M. de Jong le 17 novembre 1999.

36 À nouveau, M. de Jong a présenté une demande de contrôle judiciaire à la Cour fédérale. Le juge Pinard a élargi l’analyse énoncée dans Deol et a conclu à la non‑pertinence des ressources financières d’une famille et de sa volonté de subvenir aux besoins d’une personne à charge handicapée, non seulement pour décider si un fardeau excessif serait créé pour les services de santé, mais également pour apprécier le fardeau potentiel pour les services sociaux ((2002), 224 F.T.R. 151, 2002 CFPI 1165). Contrairement à la juge Reed, le juge Pinard était d’avis que la volonté de la famille de Jong de payer des études à l’école privée n’était pas un élément pertinent pour décider de la non‑admissibilité pour raisons médicales au regard du sous‑al. 19(1)a)(ii). Il a rejeté la demande.

37 M. de Jong a interjeté appel à la Cour d’appel fédérale. Les appels des de Jong et des Hilewitz ont été entendus consécutivement. Se fondant sur les motifs qu’il avait exposés dans l’affaire Hilewitz, le juge Evans a rejeté l’appel de M. de Jong ((2003), 315 N.R. 59, 2003 CAF 422).

II. Analyse

38 La question en litige dans les présents pourvois est celle de savoir si les ressources des familles Hilewitz et de Jong doivent être prises en considération pour déterminer si la déficience de leurs enfants créerait un fardeau excessif pour les services sociaux canadiens.

39 Il est important de reconnaître d’emblée qu’il est question de personnes qui répondent aux critères d’admission au Canada dans les catégories des « investisseurs » et des « travailleurs autonomes ». L’appartenance à ces catégories repose, dans une large mesure, sur les avoirs d’une personne. Bien qu’il ne fasse aucun doute que la plupart des immigrants, peu importe leurs ressources lorsqu’ils arrivent au Canada, apportent au bout du compte beaucoup à notre pays de toutes sortes de façons, les catégories applicables aux demandeurs en l’espèce correspondent à un volet de la politique d’immigration qui permet d’admettre des personnes dont on attend un apport économique substantiel plus immédiat.

40 Il me semble quelque peu incongru d’interpréter la loi de façon telle que les mêmes avoirs qui, d’une part, permettent aux investisseurs et aux travailleurs autonomes de se faire admettre aux Canada, puissent, d’autre part, ne pas être pris en considération lorsqu’il s’agit de décider de l’admissibilité de leurs enfants handicapés. Je partage l’avis des juges de la Cour fédérale qui, à l’instar des juges Reed et Gibson, ont statué que la situation des familles des personnes à charge handicapées est un critère pertinent pour l’appréciation, en vertu du sous‑al. 19(1)a)(ii), de l’incidence prévue de l’admission de ces personnes sur les services sociaux. Voir Poste c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1997] A.C.F. no 1805 (QL) (1re inst.), le juge Cullen; Wong c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1998] A.C.F. no 24 (QL) (1re inst.), le juge Reed; Wong c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [2002] A.C.F. no 980 (QL), 2002 CFPI 625, le juge McKeown; Simmons c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [2002] A.C.F. no 1155 (QL), 2002 CFPI 866, le juge Martineau; Karmali c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [2003] A.C.F. no 507 (QL), 2003 CFPI 358, le juge O’Keefe.

41 L’incidence financière de la maladie ou de l’invalidité d’un candidat à l’immigration n’est pas une préoccupation nouvelle pour le législateur canadien, mais sa formulation a évolué au fil du temps. Parmi les premières lois traitant de l’admission des personnes atteintes d’une déficience physique ou mentale susceptible d’imposer un fardeau financier à l’État et aux institutions charitables figure l’Acte concernant les émigrés et la quarantaine, S.R.C. 1859, ch. 40. Aujourd’hui, les autorisations nécessaires à l’immigration sont données avant le départ du pays d’origine, mais, à l’époque, les navires étaient mis en quarantaine à leur arrivée au Canada et leurs passagers étaient examinés par un surintendant médical. Le paragraphe 10(2) de l’Acte de 1859 obligeait ce dernier à aviser les autorités lorsqu’il y avait parmi les passagers des personnes susceptibles de « devenir permanemment à charge au public », notamment

quelque aliéné, idiot, sourd et muet, aveugle ou personne infirme qui ne fait pas partie d’une famille d’émigrés, et qui, de l’avis du surintendant médical, pourrait devenir permanemment à charge au public, le surintendant médical en fera immédiatement un rapport [. . .] au percepteur [. . .] et tel percepteur exigera du maître du vaisseau [. . .] qu’il consente [. . .] une obligation envers Sa Majesté pour la somme de trois cents piastres, pour chaque passager dont il a été ainsi fait un rapport spécial . . .

42 L’interdiction n’était pas absolue. Les personnes atteintes d’une déficience qui faisaient partie d’une « famille d’émigrés » ou qui n’étaient pas susceptibles de « devenir permanemment à charge au public » étaient autorisées à entrer au pays. Une disposition identique, pour l’essentiel, figurait dans l’Acte relatif à l’immigration et aux immigrants (S.C. 1869, ch. 10) et dans l’Acte d’immigration de 1886 (S.R.C. 1886, ch. 65).

43 Ces règles touchant l’admission des personnes handicapées ont été reprises dans l’art. 26 du texte de 1906 (Loi de l’immigration, S.R.C. 1906, ch. 93), qui permettait l’entrée au pays si la personne faisait partie d’une famille qui avait la capacité et la volonté de donner une garantie financière suffisante et permanente :

Il n’est permis de débarquer en Canada à nul immigrant qui est faible d’esprit, idiot, épileptique, ou qui est dément ou a subi deux ou plusieurs attaques d’insanité dans les cinq ans; ne peut non plus être débarqué nul immigrant qui est sourd et muet ou muet, aveugle ou infirme, à moins qu’il n’appartienne à une famille qui l’accompagne ou qui est déjà au Canada et qui donne garantie suffisante aux yeux du Ministre et en conformité des règlements à cet égard, s’il en est, de le supporter à perpétuité, s’il lui est permis d’entrer en Canada.

44 En 1910, la loi a été modifiée de façon importante par l’adoption des « catégories refusées » (Loi de l’immigration, S.C. 1910, ch. 27). L’article 3 de cette loi disposait :

3. Nul immigrant, passager, voyageur, ni autre personne, à moins qu’il ne soit citoyen du Canada ou ait un domicile au Canada, n’est admis à entrer en Canada, ou, s’il y est débarqué ou y est entré, n’est admis à y rester, s’il appartient à l’une des catégories suivantes, ci‑après désignées par l’expression « catégories refusées », savoir :

a) les idiots, imbéciles, faibles d’esprit, épileptiques, déments et personnes qui ont eu des attaques d’insanité dans les cinq ans;

b) les personnes affligées d’une maladie repoussante ou d’une maladie qui est contagieuse ou infectieuse ou qui peut devenir dangereuse pour la santé publique, soit que ces personnes aient l’intention de s’établir au Canada ou seulement de passer par le Canada pour aller dans un autre pays; . . .

c) les immigrants qui sont muets, aveugles ou autrement affligés de quelque défaut physique, à moins que de l’avis d’un conseil d’enquête ou d’un fonctionnaire agissant en cette qualité, ils aient assez d’argent, ou aient une profession, une occupation, un commerce, un emploi ou un autre moyen légitime de gagner leur vie qui ne les exposent pas à devenir un fardeau pour le public, ou, à moins qu’ils n’appartiennent à une famille qui les accompagne ou qui est déjà en Canada et qui donne garantie suffisante aux yeux du Ministre que ces immigrants ne deviendront pas un fardeau pour le public;

45 À la différence des textes précédents, la Loi de 1910 établissait une distinction entre les personnes atteintes de déficience mentale et celles atteintes d’une déficience physique. En effet, l’admission des personnes atteintes de déficience mentale était catégoriquement exclue, tandis que les immigrants « affligés de quelque défaut physique » pouvaient être admis s’il était établi qu’ils étaient en mesure de gagner leur vie ou pouvaient compter sur le soutien de leur famille.

46 En 1927, l’art. 3 de la Loi de l’immigration, S.R.C. 1927, ch. 93, reproduisait la modification de 1919 (S.C. 1919, ch. 25, art. 3) qui ajoutait à la liste des « catégories interdites » celle des personnes « mentalement ou physiquement atteintes, au point de ne pouvoir gagner leur vie qu’avec difficulté ».

47 Il convient de souligner que, pour la première fois, même les personnes en mesure d’établir que le soutien familial ou les ressources financières dont elles disposaient garantissait qu’elles ne deviendraient pas à la charge de la collectivité se voyaient refuser la possibilité d’entrer au pays. Cette interdiction absolue a été maintenue dans la Loi sur l’immigration, S.R.C. 1952, ch. 325.

48 Comme le démontre ce bref historique, la politique d’immigration du Canada se caractérise à ses débuts, vers le milieu du XIXe siècle, par un esprit d’ouverture visant à attirer le plus grand nombre possible d’immigrants. Presque un siècle plus tard, elle est devenue centrée sur les qualités particulières de l’immigrant, ce qui donne souvent lieu au recours, pour l’exclusion de certaines personnes, à des désignations euphémiques masquant des préjugés au sujet de la déficience, entre autres caractéristiques (voir N. Kelley et M. Trebilcock, The Making of the Mosaic : A History of Canadian Immigration Policy (1998)).

49 La rigidité des dispositions du début du XXe siècle établissant des « catégories interdites » a fini par faire craindre qu’une telle politique soit trop restrictive. Lorsqu’il a rendu public le Livre blanc sur l’immigration de 1966, l’honorable Jean Marchand, alors ministre de la Main‑d’œuvre et de l’Immigration, a souligné qu’empêcher l’admission de toutes les personnes appartenant à une catégorie interdite au sens de la Loi sur l’immigration « n’[était] guère pratique et ne [tenait] pas compte de la réalité », du fait que nombre d’entre elles ne constituaient pas un risque véritable pour le Canada (p. 26). Le livre blanc préconisait plutôt que la politique exclue uniquement les personnes qui ne bénéficiaient d’aucun soutien familial ou qui constituaient un danger réel pour la santé ou la sécurité publiques. On y recommandait le rétablissement de la politique initiale consistant à n’autoriser l’admission des personnes atteintes de déficiences mentales ou physiques que si elles bénéficiaient d’un soutien familial.

50 En accord avec le point de vue exprimé dans le Livre blanc de 1966, le Parlement a adopté la Loi sur l’immigration de 1976, S.C. 1976-77, ch. 52. Le critère du « fardeau excessif » y a remplacé, en ce qui a trait aux personnes handicapées mentalement ou physiquement, la politique de rejet systématique fondée sur l’appartenance à des « catégories interdites ». Le paragraphe 19(1) de la Loi de 1985, objet du débat dans les présents pourvois, est identique à la disposition de la Loi de 1976 ayant trait au « fardeau excessif ».

51 Le règlement d’application de la Loi de 1976 a d’abord été proposé à l’occasion d’une réunion du Comité permanent du Travail, de la Main‑d’œuvre et de l’Immigration tenue en 1977. Un document soumis au comité par l’honorable Bud Cullen, ministre de la Main‑d’œuvre et de l’Immigration, intitulé Critères dont doivent tenir compte les médecins, visait à éclairer l’objectif d’assouplissement sous‑tendant les nouvelles règles applicables à la non‑admissibilité pour raisons médicales :

Objectif et champ d’application éventuel du Règlement

. . .

— Veiller à ce que les médecins ne tiennent compte que de tous les critères visant à déterminer si une personne constitue un danger réel ou virtuel pour la santé ou la sécurité publiques ou si elle entraînerait un fardeau excessif pour les services sociaux ou de santé.

. . .

— Des critères non médicaux tels que l’aide privée offerte ainsi que les contraintes imposées par la profession qu’a choisie la personne peuvent effectivement influer sur l’évaluation des risques, de telle sorte que chaque décision s’appliquera à chaque personne et non à une maladie, invalidité ou autre état médical donné. [Je souligne.]

(Chambre des communes, Procès‑verbaux et témoignages du Comité permanent du Travail, de la Main‑d’œuvre et de l’Immigration, fascicule no 11, 5 avril 1977, p. 11A : 105 à 11A : 107)

52 Lors d’une réunion ultérieure du comité, John L. Manion, alors sous‑ministre de la Main‑d’œuvre et l’Immigration, a confirmé, dans sa réponse à une question posée par un membre du Comité, l’intention de revenir à une politique permettant de prendre en considération la situation financière d’une famille dans l’appréciation du « fardeau excessif » :

M. Caccia : Très bien. Occupons‑nous du sous‑alinéa 19(1)a)(ii); si le requérant ou les parents réussissent à prouver que la personne en question sera gardée à la maison et n’imposera pas de fardeau aux services médicaux ou sociaux, quelle sera la position adoptée par le ministère?

M. Manion : L’immigrant éventuel ne serait plus jugé inadmissible. Il pourrait venir au Canada en qualité d’immigrant reçu plutôt qu’en vertu d’un permis du ministre. Si la famille réussit à garantir que l’immigrant n’imposera pas de fardeau excessif aux services médicaux ou sociaux, cette personne pourra être admise comme immigrant reçu. [Je souligne.]

(Chambre des communes, Procès‑verbaux et témoignages du Comité permanent du Travail, de la Main‑d’œuvre et de l’Immigration, fascicule no 42, 28 juin 1977, p. 42 : 76)

53 Cet historique indique, chez le législateur, l’intention de passer d’une politique d’exclusion basée sur des catégories à une politique requérant des évaluations individualisées. Cela nous ramène aux passages pertinents du par. 19(1) de la Loi sur l’immigration de 1985, que je reproduis ici par souci de commodité :

19. (1) Les personnes suivantes appartiennent à une catégorie non admissible :

a) celles qui souffrent d’une maladie ou d’une invalidité dont la nature, la gravité ou la durée probable sont telles qu’un médecin agréé, dont l’avis est confirmé par au moins un autre médecin agréé, conclut :

. . .

(ii) . . . que leur admission entraînerait ou risquerait d’entraîner un fardeau excessif pour les services sociaux ou de santé;

54 Le sous‑alinéa 19(1)a)(ii) exige qu’on détermine si l’état de santé du demandeur entraînerait ou risquerait d’entraîner un fardeau excessif pour les services sociaux canadiens. Le terme « fardeau excessif » appelle intrinsèquement à l’évaluation et à la comparaison. Si l’on ne tient pas compte de la capacité et de la volonté du demandeur d’assumer le coût des services sociaux, il est impossible de déterminer d’une manière réaliste en quoi consiste le « fardeau » que devront supporter les services sociaux de l’Ontario. Le texte de la disposition indique que les médecins agréés doivent déterminer le fardeau probable pour les services sociaux, et non la simple admissibilité à ces services.

55 Pour ce faire, les médecins agréés doivent nécessairement tenir compte de critères médicaux et non médicaux — comme la disponibilité, la rareté ou le coût des services financés par l’État, ainsi que la volonté et la capacité du demandeur ou de sa famille de payer pour les services concernés.

56 Cela exige, me semble‑t‑il, des appréciations individualisées. Il est impossible, par exemple, de déterminer la « nature », la « gravité » ou la « durée probable » d’une maladie sans le faire à l’égard d’une personne donnée. Si le médecin agréé s’interroge sur les services susceptibles d’être requis en se fondant uniquement sur la classification de la maladie ou de l’invalidité, et non sur la façon précise dont elle se manifeste, l’appréciation devient générique plutôt qu’individuelle. L’évaluation des coûts est alors faite en fonction de la déficience plutôt qu’en fonction de l’individu. Toutes les personnes atteintes d’une déficience donnée sont alors automatiquement exclues, même celles dont l’admission n’entraînerait pas, ou ne risquerait pas d’entraîner, un fardeau excessif pour les fonds publics.

57 La question n’est pas de savoir si le Canada peut élaborer une politique d’immigration propre à réduire le risque que des candidats à l’immigration lui occasionnent un fardeau excessif. Il est clair qu’il peut le faire. Mais, dans les présentes affaires, la Loi est interprétée d’une manière qui fait obstacle à l’admission de toutes les personnes ayant une déficience intellectuelle, sans égard au soutien ou à l’aide de la famille et à la question de savoir si leur admission crée une probabilité raisonnable de fardeau excessif pour les services sociaux canadiens. Une telle interprétation, qui ne tient pas compte de la situation financière concrète de la famille, substitue à l’objet de la mesure législative une méthode d’évaluation à la chaîne. Il est peut être plus efficient d’interpréter la mesure législative de cette manière, mais un argument fondé sur l’efficience ne saurait valablement justifier le non‑respect des exigences de cette mesure. La Loi requiert des appréciations individuelles. Cela signifie que l’interprétation doit être centrée sur la personne, et non sur la commodité administrative.

58 Le critère législatif est clair : pour qu’une personne se voit refuser l’admission, on doit avoir conclu que son état de santé « entraînerait » ou « risquerait d’entraîner » un fardeau excessif pour le public. Ce critère correspond à une probabilité raisonnable, non à une faible possibilité. Il doit être probable, eu égard à la situation de la famille, que les éventualités envisagées se réaliseront. Voir Hiramen c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1986] A.C.F. no 74 (QL) (C.A.), et Badwal c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1989] A.C.F. no 1022 (QL) (C.A.), deux arrêts dans lesquels le juge MacGuigan a exposé les motifs.

59 La même analyse vaut pour la nouvelle Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, qui a remplacé la plus grande partie de la Loi sur l’immigration, y compris l’art. 19. Comme je l’ai indiqué précédemment, la non‑admissibilité pour raisons médicales est maintenant déterminée en vertu du par. 38(1) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés :

38. (1) Emporte, sauf pour le résident permanent, interdiction de territoire pour motifs sanitaires l’état de santé de l’étranger [. . .] risquant d’entraîner un fardeau excessif pour les services sociaux et de santé.

60 Selon cette nouvelle disposition, il n’est plus nécessaire de conclure que la maladie ou l’invalidité « entraînerait ou risquerait d’entraîner » un fardeau excessif. Seul l’état de santé « risquant d’entraîner » un fardeau excessif est visé. Que l’on n’ait pas écrit « entraînant » est, selon moi, sans importance véritable. Le texte est suffisamment similaire pour permettre de conclure au maintien de l’obligation de rattacher toute prévision de fardeau pour les fonds publics à la situation réelle des demandeurs, notamment la mesure dans laquelle leur famille a la volonté et la capacité de leur consacrer du temps et des ressources — et non à l’évolution possible de cette situation.

61 Il ressort de cette analyse que la capacité et la volonté des familles Hilewitz et de Jong de réduire le fardeau autrement susceptible d’être occasionné pour les fonds publics par la déficience intellectuelle de leurs enfants sont des éléments pertinents lorsqu’il s’agit de déterminer si l’admission de ces enfants risquerait d’entraîner un fardeau excessif pour les services sociaux canadiens.

62 Les déclarations médicales concernant Gavin Hilewitz et Dirkje de Jong mentionnaient trois services sociaux susceptibles d’être requis : l’éducation spécialisée, la formation professionnelle et les services de relève. Les familles Hilewitz et de Jong ont toutes deux exprimé leur intention d’inscrire leurs enfants à des écoles privées offrant une éducation spécialisée. M. Hilewitz a également exprimé l’intention d’acquérir une entreprise qui procurerait un emploi à Gavin, ce qui éliminerait la nécessité de recourir à la formation professionnelle. Malgré cela, les deux demandes ont été rejetées, au motif que l’admission des intéressés entraînerait un fardeau excessif pour les services sociaux.

63 Dans le cas de la demande de la famille Hilewitz, l’affidavit du Dr Waddell est révélateur. Ce dernier fait état des coûts excessifs qu’assumerait la province pour les services sociaux requis par Gavin, sans s’interroger sur le caractère raisonnable de la probabilité que des fonds publics seraient utilisés. De plus, il ressort clairement du contre‑interrogatoire du Dr Waddell par l’avocat de M. Hilewitz que le premier estimait qu’une fois l’admissibilité aux services sociaux établie, la conclusion de « fardeau excessif » suivait automatiquement, et qu’il n’était pas nécessaire de s’interroger sur l’aide qu’apporterait la famille ou sur la probabilité que celle‑ci ait recours à des services financés par l’État.

64 L’examen effectué par l’agente des visas procédait d’une façon de voir similaire. Lorsque l’avocat de M. Hilewitz a contre‑interrogé Mme Hughes au sujet de son affidavit et lui a demandé les raisons qui l’avaient amenée à refuser la demande, cette dernière a expliqué qu’elle n’avait pas pris connaissance des renseignements additionnels fournis par M. Hilewitz en réponse à la lettre requise par l’équité, parce qu’elle n’était pas la personne chargée de formuler l’avis médical. Son obligation se limitait selon elle à lire la déclaration médicale et à vérifier qu’elle concernait [traduction] « la bonne personne ». Reconnaissant qu’elle avait l’obligation de s’assurer du caractère raisonnable de la déclaration médicale, elle estimait toutefois qu’il n’y avait pas de possibilité d’erreur, puisque [traduction] « aucun mécanisme [. . .] ne permet à un résident permanent de renoncer à son admissibilité aux services médicaux ou sociaux ». Elle n’a fait aucune distinction entre les services de santé et les services sociaux.

65 Elle a également évoqué un certain nombre d’éventualités ayant trait à de possibles modifications de la situation financière de la famille :

[traduction] À l’heure actuelle, M. Hilewitz est un homme très prospère qui aime beaucoup son fils et qui a jusqu’ici assumé tous les frais qu’entraînaient les soins dont avait besoin Gavin, et je suis sûre qu’il a l’intention de continuer à le faire, mais, voyez‑vous, je ne sais pas ce qui arrivera à l’avenir. Il est très difficile de prédire l’avenir.

Par exemple, s’il devenait tout à coup incapable d’assumer ces frais, Gavin n’aurait‑il pas alors besoin de services sociaux et n’exercerait‑il pas son droit de les utiliser? D’après ce que je sais, il n’existe aucune disposition législative qui limite le droit d’accès de Gavin à des services sociaux sur la base de sa capacité de payer, dans le cas où il serait admis en tant que résident permanent. Et quoique l’admissibilité à ces services ne signifie pas qu’il est probable qu’on y ait recours, cela demeure néanmoins une possibilité et c’est ce dont il faut tenir compte, vous comprenez. Cela me paraît tout à fait raisonnable.

Q. Je vois. Votre réponse est assez longue alors permettez‑moi de —

R. Je peux vous la résumer, Maître. Si M. Hilewitz, le ciel l’en préserve, devenait insolvable, il est raisonnable de supposer que Gavin aurait recours aux services publics.

66 Mme Hughes a reconnu qu’il était [traduction] « très improbable » que la famille Hilewitz ait recours à des services financés par l’État, mais que la seule possibilité que cela puisse se produire la préoccupait néanmoins.

67 Dans le cas de la famille de Jong, la lettre du Dr Bertrand indique de façon analogue que lui non plus ne faisait pas de distinction entre les services de santé et les services sociaux, et que, dans la détermination du fardeau potentiel pour les services sociaux, il a refusé de tenir compte des ressources financières de la famille de Jong et du soutien qu’elle pouvait apporter. Il a plutôt soulevé la possibilité de nature conjecturale que la famille éprouve un jour des difficultés financières et soit forcée d’avoir recours aux services financés par l’État. Malgré les directives claires contenues dans l’ordonnance de la juge Reed, le Dr Bertrand a persisté à prétendre que, dans la cadre de la décision qu’il devait prendre, il n’était pas autorisé en droit à tenir compte des ressources financières de la famille.

68 Ces façons de voir me paraissent affaiblir et contredire la disposition de la Loi, disposition qui prescrit qu’une personne peut être jugée non admissible seulement si son admission « entraînerait » ou « risquerait d’entraîner » un fardeau excessif. Cela signifie que la décision ne saurait reposer sur de simples conjectures. Les craintes exposées dans le rejet des demandes des Hilewitz et des de Jong quant à diverses possibilités (faillite, déménagement, fermeture d’école ou décès des parents) sont des éventualités qui pourraient être soulevées à l’égard de tout demandeur. En invoquant de telles éventualités pour nier la capacité et la volonté réelles d’une famille de supporter une partie du fardeau occasionné par la déficience d’un enfant, on se trouve à rattacher l’admissibilité d’un demandeur à des conjectures et non à la réalité.

69 Les services sociaux relèvent de lois provinciales. En Ontario, la province où les familles Hilewitz et de Jong ont exprimé l’intention de s’installer, les établissements, l’aide et les services susceptibles d’être mis à la disposition des personnes ayant une déficience intellectuelle sont en partie régis par la Loi sur les services aux personnes ayant une déficience intellectuelle, L.R.O. 1990, ch. D.11, et ses modifications. Selon l’article 15 du règlement d’application de la Loi sur les services aux personnes ayant une déficience intellectuelle, R.R.O. 1990, Règl. 272, il faut déterminer si une personne qui demande [traduction] « l’admission à un établissement et de l’aide » est à même de supporter « tout ou partie du coût » de telles mesures. L’article 16 étend l’application de cette même règle aux demandes de « services ». Manifestement, la législation ontarienne envisage la participation financière des familles qui ont les moyens de le faire. Même si les intentions exprimées par les familles Hilewitz et de Jong en matière d’éducation et de formation ne se matérialisaient pas, les ressources financières de ces familles sont telles que ces dernières seraient vraisemblablement appelées à supporter une part substantielle, voire la totalité, des coûts afférents à certains services sociaux fournis par la province.

70 Les médecins agréés et les agents des visas avaient l’obligation de tenir compte de tous les éléments pertinents, tant de nature médicale que non médicale, par exemple la disponibilité des services et les besoins prévus à cet égard. Or dans les deux cas, les agents des visas ont commis une erreur en confirmant le refus des médecins agréés de prendre en considération l’incidence possible de la volonté des familles d’apporter leur soutien. En outre, leurs décisions n’étaient pas fondées sur la totalité de l’information disponible, vu leur refus de lire les réponses des familles aux lettres requises par l’équité que leur avaient fait parvenir les médecins agréés.

71 Les parties s’entendent pour dire que c’est la norme de la décision correcte qui s’applique au contrôle des décisions des agents des visas faisant l’objet des présents pourvois. L’erreur commise dans l’interprétation du sous‑al. 19(1)a)(ii) justifie l’annulation de ces décisions.

III. Dispositif

72 Les deux pourvois sont accueillis avec dépens dans toutes les cours, et les deux demandes sont renvoyées au ministre pour réexamen et nouvelle décision par d’autres agents des visas en conformité avec les présents motifs.

Version francaise des motifs des juges LeBel et Deschamps rendus par

La juge Deschamps (dissidente) —

I. Introduction

73 Tout comme les juges majoritaires, j’estime qu’il s’agit de décider, dans les présents pourvois, si la capacité de payer peut être prise en considération pour déterminer si la maladie ou l’invalidité d’une personne à la charge de l’auteur d’une demande d’immigration risquerait d’entraîner un fardeau excessif pour les services sociaux. Les juges majoritaires sont d’avis qu’elle peut l’être. En me fondant sur l’interprétation de la loi, j’arrive, quant à moi, à la conclusion contraire et, en conséquence, je rejetterais les pourvois.

74 Le sous‑alinéa 19(1)a)(ii) de la Loi sur l’immigration, L.R.C. 1985, ch. I‑2 (« LI »), est au cœur même du litige. Voici le libellé de cette disposition :

19. (1) Les personnes suivantes appartiennent à une catégorie non admissible :

a) celles qui souffrent d’une maladie ou d’une invalidité dont la nature, la gravité ou la durée probable sont telles qu’un médecin agréé, dont l’avis est confirmé par au moins un autre médecin agréé, conclut :

. . .

(ii) . . . que leur admission entraînerait ou risquerait d’entraîner un fardeau excessif pour les services sociaux ou de santé;

75 La LI a maintenant été remplacée par la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, L.C. 2001, ch. 27 (« LIPR »), qui comporte une disposition semblable prévoyant l’interdiction de territoire pour motifs sanitaires (par. 38(1)). La Cour d’appel a estimé que la LI s’appliquait encore aux présentes espèces; cette position n’a pas été contestée.

76 Le sous‑alinéa 19(1)a)(ii) LI exige qu’un médecin agréé apprécie la nature, la gravité et la durée probable de la maladie ou de l’invalidité dont est atteinte une personne et prenne en considération les services dont cette personne est susceptible d’avoir besoin en raison de cette maladie ou invalidité si elle est admise au Canada. Il s’agit de décider si le fardeau pour ces services est excessif par rapport à celui qui est occasionné par d’autres membres de la société canadienne. Pour les juges majoritaires, cette disposition envisage implicitement que le fardeau susceptible d’être créé pour les services sociaux puisse être réduit ou éliminé lorsque le demandeur a la capacité de payer pour ces services. Or, à mon avis, cette interprétation va à l’encontre de l’histoire et de l’objectif de la législation et elle est incompatible avec l’économie de la partie III de la LI, qui concerne les personnes non admissibles au Canada.

II. Faits

77 David Hilewitz et Dirk de Jong, ainsi que leur famille respective, ont présenté une demande d’admission au Canada vers la fin des années 1990. Le premier a présenté sa demande en tant qu’investisseur et le second en tant que travailleur autonome. Leurs demandes d’admission ont été refusées parce que chacun des demandeurs avait à sa charge un enfant dont la déficience intellectuelle a été considérée comme susceptible d’entraîner un fardeau excessif pour les services sociaux du Canada. On a diagnostiqué chez les deux enfants un retard de développement intellectuel et jugé qu’ils étaient susceptibles d’avoir besoin d’une éducation spécialisée, de séances de consultation, d’ergothérapie ou d’apprentissage de l’autonomie fonctionnelle, de services de relève pour les parents et de formation professionnelle, services auxquels ils auraient le droit de recourir. Dans le cas de Mlle de Jong, le médecin agréé a aussi estimé qu’elle serait probablement admissible à un emploi dans un atelier protégé.

78 Les faits en cause dans les présents pourvois et dans les décisions des juridictions inférieures ayant été exposés en détail par les juges majoritaires, je ne les rappellerai que lorsque cela est nécessaire pour les besoins de l’analyse.

III. Analyse

79 Le Canada ouvre depuis longtemps ses portes aux nouveaux arrivants. Le gouvernement canadien reconnaît l’importance de l’immigration, comme en témoigne le fait qu’il admet résolument chaque année des milliers de personnes au pays pour favoriser la croissance de la population et enrichir le tissu social et culturel du pays : al. 3a) et b) LI; al. 3(1)b) LIPR.

80 Toutefois, si important soit‑il d’attirer de nouvelles personnes, le législateur a choisi de le faire d’une manière propre à maintenir et à garantir la santé, la sécurité et l’ordre public au Canada : al. 3i) LI. L’admission au Canada a toujours été subordonnée à certaines conditions (par. 5(2) LI). La LI établit des catégories de personnes non admissibles. Or, pour des raisons indépendantes de leur volonté, les appelants appartiennent à l’une de ces catégories et sont non admissibles.

81 Cette conclusion découle de l’application de la méthode contextuelle moderne d’interprétation des lois décrite par E. A. Driedger dans Construction of Statutes (2e éd. 1983), p. 87 :

[traduction] Aujourd’hui, il n’y a qu’un seul principe ou solution : il faut lire les termes d’une loi dans leur contexte global en suivant le sens ordinaire et grammatical qui s’harmonise avec l’esprit de la loi, l’objet de la loi et l’intention du législateur.

Voir Rizzo & Rizzo Shoes Ltd. (Re), [1998] 1 R.C.S. 27, par. 21; Bell ExpressVu Limited Partnership c. Rex, [2002] 2 R.C.S. 559, 2002 CSC 42, par. 26.

82 Pour appliquer la méthode contextuelle moderne, je considère qu’il est utile de faire d’abord l’historique de la législation. Le contexte ayant ainsi été défini, on peut alors procéder à une analyse plus précise portant tout d’abord sur le régime général établi par la LI et, ensuite, sur le libellé de la disposition elle‑même. À mon avis, il ressort clairement de cette analyse que la capacité de payer n’est pas un élément pertinent pour l’application du sous‑al. 19(1)a)(ii). L’examen du contexte plus général de l’appréciation de la non‑admissibilité pour raisons médicales ainsi que des responsabilités des médecins agréés vient renforcer cette conclusion.

A. Historique

83 Il est possible de découvrir l’intention du législateur en examinant les diverses modifications apportées à la disposition législative. Il est par conséquent utile de voir comment la capacité de payer d’un individu a été incluse dans la législation sur l’immigration ou exclue de celle‑ci au fil des ans.

84 L’une des lois les plus anciennes en matière d’immigration, l’Acte concernant les émigrés et la quarantaine, S.R.C. 1859, ch. 40, prévoyait l’admission au Canada de personnes atteintes d’une déficience qui « pourrai[ent] devenir permanemment à charge au public » à la condition qu’un cautionnement soit versé quant aux dépenses susceptibles de devoir être engagées pour subvenir à leurs besoins (par. 10(2)). Ainsi, au XIXe siècle, l’admission au Canada n’était pas aussi étendue qu’elle pouvait sembler à première vue : même à cette époque où il n’existait quasiment aucun filet de sécurité sociale, on exigeait une garantie financière à l’égard des personnes atteintes de certaines déficiences qui risquaient de devenir un fardeau pour la collectivité. Les critères d’admission ont été resserrés davantage dans la Loi de l’immigration, S.C. 1910, ch. 27, et dans ses modifications ultérieures (S.C. 1919, ch. 25, art. 3) que l’on trouve dans la Loi de l’immigration, S.R.C. 1927, ch. 93. Dans la Loi de 1910, certaines catégories de personnes se voyaient interdire l’admission uniquement sur la base de raisons médicales; l’interdiction était absolue à l’égard des personnes atteintes de déficience mentale : al. 3a). Des modifications subséquentes comportaient une interdiction visant les personnes « mentalement ou physiquement atteintes, au point de ne pouvoir gagner leur vie qu’avec difficulté » : al. 3m) de la Loi de 1927.

85 Le critère du « fardeau excessif » — suivant lequel la non‑admissibilité était établie en fonction du fardeau pour les services sociaux ou de santé plutôt que de la simple existence d’une maladie — a été introduit dans la Loi sur l’immigration de 1976, S.C. 1976-77, ch. 52 (plus tard L.R.C. 1985, ch. I‑2). Ce nouveau critère dénotait très certainement une façon plus moderne d’aborder la déficience mentale, sans pour autant indiquer en soi la volonté du législateur d’abandonner la politique consistant à protéger les ressources limitées du Canada contre ceux dont l’admission risquerait de lui imposer un fardeau. Bien que l’on eût renoncé à la non‑admissibilité fondée sur l’état de santé seulement et à la disposition concernant le versement d’un cautionnement au ministre, le nouveau mécanisme visait à protéger l’intégrité des services sociaux et de santé. Voilà pourquoi une interprétation exagérément large du sous‑al. 19(1)a)(ii) s’écarterait d’une longue histoire de politiques fondées sur l’admission sélective. Lorsque la capacité de payer devait être prise en considération par le décideur, les lois l’indiquaient clairement. Or, il n’est nullement question de cet élément au sous‑al. 19(1)a)(ii). Dans son contexte historique, ce silence est significatif, particulièrement si l’on considère que d’autres dispositions de la LI font expressément mention du parrainage et du cautionnement (voir les par. 6(2) et (4), et l’al. 19(1)b)).

B. La Loi sur l’immigration

86 Plusieurs objectifs généraux définissent la politique canadienne d’immigration : la réunion des familles, la protection des réfugiés et le développement d’une économie florissante (al. 3c), g) et h) LI; al. 3(1)c) et d) et par. 3(2) LIPR). L’établissement de plusieurs catégories d’immigrants et de critères d’admission différents pour chaque catégorie permet d’atteindre ces objectifs : par exemple, la catégorie des réfugiés (art. 7 du Règlement sur l’immigration de 1978, DORS/78‑172 (« RI »)), la catégorie des parents (art. 4 RI) et ce qu’on appelle souvent la catégorie des gens d’affaires immigrants ou immigrants économiques. Cette dernière catégorie comprend les investisseurs, les travailleurs autonomes et les entrepreneurs : voir l’art. 6.11, les al. 8(1)b) et c), et le par. 8(4) RI. Les demandes présentées par les Hilewitz et les de Jong entrent dans cette dernière catégorie. Les ressources financières et l’apport économique potentiel de cette catégorie d’immigrants jouent un rôle central dans l’issue de leurs demandes. La capacité de payer, à cette étape, a certainement une importance primordiale, puisque l’admission de ces immigrants est essentielle à la réalisation d’un objectif de la LI, celui de favoriser la prospérité du Canada.

87 Même s’ils remplissent les conditions d’admission fixées à l’égard d’une catégorie donnée d’immigrants, les demandeurs peuvent toutefois être exclus pour d’autres motifs. L’agent des visas ne délivre un visa que si cela ne contrevient pas à la LI (par. 9(4)). Suivant le par. 11(1) LI, tous les immigrants doivent se prêter à un examen fait par un médecin agréé, qui doit déterminer si le candidat à l’immigration appartient à une catégorie non admissible. L’article 19, que l’on trouve dans la partie III — Exclusion et renvoi — , énonce les catégories de personnes non admissibles. Je ne traiterai que de la non‑admissibilité pour raisons médicales.

88 La personne qui constituerait vraisemblablement un danger pour la sécurité publique est un exemple évident de personne non admissible pour raisons médicales. Cette exclusion est prévue au sous‑al. 19(1)a)(i) :

19. (1) Les personnes suivantes appartiennent à une catégorie non admissible :

a) celles qui souffrent d’une maladie ou d’une invalidité dont la nature, la gravité ou la durée probable sont telles qu’un médecin agréé, dont l’avis est confirmé par au moins un autre médecin agréé, conclut :

(i) . . . que ces personnes constituent ou constitueraient vraisemblablement un danger pour la santé ou la sécurité publiques,

Dans de tels cas, la principale responsabilité du médecin agréé consiste à apprécier le danger pour la santé ou la sécurité publiques. La capacité de payer, quel que soit le niveau de richesse du demandeur, n’est aucunement prise en compte dans cette appréciation.

89 Le médecin agréé procède au même type d’évaluation en vertu du sous‑al. 19(1)a)(ii). Il doit prendre en compte la nature, la gravité et la durée probable de la maladie ou de l’invalidité dont est atteint le candidat à l’immigration pour déterminer si :

(ii) [son] admission entraînerait ou risquerait d’entraîner un fardeau excessif pour les services sociaux ou de santé.

90 À la simple lecture de cette disposition, il semble que l’existence d’un fardeau excessif doive être déterminée en fonction de la nature, de la gravité et de la durée probable de la maladie ou de l’invalidité elle‑même. L’intention du législateur était que le médecin agréé se demande de quelle manière la maladie ou l’invalidité affecte la personne atteinte, au lieu d’exclure cette dernière du seul fait de cette maladie ou invalidité. Rien cependant ne tend à indiquer que la capacité de payer du demandeur doive être considérée comme visée par les mots « la nature, la gravité ou la durée probable ».

91 Il ne fait aucun doute que le libellé du texte de loi requiert une appréciation individualisée de la situation d’une personne pour déterminer si elle est non admissible pour des raisons médicales. Je souscris à l’opinion des juges majoritaires selon laquelle « [i]l est impossible [. . .] de déterminer la « nature », la « gravité » ou la « durée probable » d’une maladie sans le faire à l’égard d’une personne donnée » (par. 56). Mais considérer la situation d’une personne donnée ne veut pas dire appliquer des critères qui n’ont rien à voir avec son état de santé.

92 Absolument rien n’indique que le législateur voulait que les médecins agréés tiennent compte de la capacité de payer dans l’application du sous‑al. 19(1)a)(ii). Par exemple, l’art. 22 RI énumère les éléments dont doit tenir compte le médecin agréé pour déterminer s’il y a « fardeau excessif ». Il s’agit notamment de tout rapport rédigé par un médecin, de l’incidence possible quant à l’employabilité éventuelle et de l’existence des services sociaux ou de santé requis. Aucun de ces éléments ne concerne la capacité ou l’intention de la famille de payer les services requis. L’article 22 a été déclaré inconstitutionnel (voir Ismaili c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1995] A.C.F. no 1127 (QL) (1re inst.)) pour ce qui est du sous‑al. 19(1)a)(ii) et il a été abrogé, mais il est néanmoins instructif quant à l’intention du législateur.

93 Il n’est fait aucune mention du revenu ou du soutien familial au par. 38(1) de la LIPR, qui a remplacé la LI, ni dans son règlement d’application (voir l’art. 34 du Règlement sur l’immigration et la protection des réfugiés, DORS/2002‑227); au contraire, l’art. 34 oblige l’agent ayant à se prononcer sur la question du fardeau excessif à tenir compte uniquement des rapports établis par un spécialiste de la santé ou par un laboratoire médical et de toute maladie détectée lors de la visite médicale.

94 De même, le guide remis au médecin agréé pour l’aider à faire son évaluation lui enjoint directement de ne pas tenir compte de « divers facteurs d’ordre social, notamment la situation financière du requérant » et d’« uniquement fonder son opinion sur les considérations médicales précisées dans la loi et le règlement précités » : Guide du médecin : Service médical de l’immigration (1992 (feuilles mobiles)), Section III, « Système et méthode d’évaluation », par. 3.1(11). Bien que l’interprétation suggérée par le guide n’ait évidemment pas force obligatoire, c’est « une confirmation utile de ce qui se dégage clairement de la Loi » : F.N. (Re), [2000] 1 R.C.S. 880, 2000 CSC 35, par. 26.

95 Par conséquent, tant la loi subséquente que les dispositions réglementaires et les directives internes semblent indiquer que seul doit être pris en considération l’état de santé du demandeur, et non sa capacité de payer. Si le législateur avait voulu prescrire aux médecins agréés de tenir compte du soutien familial ou de la capacité de payer, il aurait eu amplement l’occasion de le faire lorsqu’il a modifié les règles applicables. Il n’appartient pas aux tribunaux d’apporter de telles modifications dans une affaire où il n’y a pas contestation constitutionnelle.

96 De plus, l’al. 19(1)b) LI, qui suit immédiatement les dispositions concernant la non‑admissibilité pour raisons médicales, prévoit expressément que des dispositions financières peuvent être prises à l’égard des personnes qui n’ont pas la capacité ou la volonté de subvenir à leurs besoins :

b) celles dont il y a des motifs raisonnables de croire qu’elles n’ont pas la capacité ou la volonté présente ou future de subvenir tant à leurs besoins qu’à ceux des personnes à leur charge et qui ne peuvent convaincre l’agent d’immigration que les dispositions nécessaires — n’impliquant pas l’aide sociale — ont été prises en vue d’assurer leur soutien;

Comme des dispositions spéciales sont expressément envisagées à l’al. 19(1)b), il serait incohérent de présumer que cette considération est implicite au sous‑al. 19(1)a)(ii).

97 Un autre élément révélateur est le fait que le législateur s’est demandé si le soutien familial était pertinent pour la détermination du « fardeau excessif » et a décidé de ne pas inclure ce facteur dans la LI ou les règlements. Dans un document intitulé « Critères dont doivent tenir compte les médecins » (Chambre des communes, Procès‑verbaux et témoignages du Comité permanent du Travail, de la Main‑d’œuvre et de l’Immigration, fascicule no 11, 5 avril 1977, p. 11A : 105 à 11A : 107), qui a été soumis au Comité permanent examinant la nouvelle loi sur l’immigration, il a été question de l’« aide privée offerte » comme d’un élément dont pourraient tenir compte les médecins agréés. Des extraits d’échanges ayant eu lieu en 1977 entre le sous‑ministre adjoint de la Main‑d’œuvre et de l’Immigration, John L. Manion, et un membre du comité, lors d’une réunion du Comité permanent (Chambre des communes, Procès‑verbaux et témoignages du Comité permanent du Travail, de la Main‑d’œuvre et de l’Immigration, fascicule no 42, 28 juin 1977, p. 42 : 76) viennent eux aussi confirmer que le législateur a étudié la question de l’incidence du soutien familial sur l’appréciation du « fardeau excessif ». Ce n’est donc pas par oubli, mais bien à la suite d’une décision réfléchie, que le soutien familial a été exclu des éléments à prendre en compte. À mon avis, le fait que le législateur ait expressément examiné la question du soutien familial puis finalement décidé de ne pas en faire état dans la disposition législative et les règlements connexes donne fortement à penser qu’il ne voulait pas que la capacité de payer soit prise en compte.

98 Si l’on considère cette disposition dans son sens ordinaire et en tenant compte du contexte législatif (y compris les textes réglementaires et les directives internes), on voit clairement que le législateur entendait que l’analyse du fardeau soit axée sur l’état de santé du demandeur.

C. Le contexte général

(1) Engagements

99 Les lois antérieures qui accordaient le droit d’établissement aux personnes atteintes de déficience prévoyaient souvent le versement d’un cautionnement au ministre pour garantir que l’immigrant ne constituerait pas un fardeau pour le Canada. Les lois sur l’immigration n’envisagent pas, et n’ont jamais envisagé, les déclarations d’intention en ce qui a trait à la non‑admissibilité pour raisons médicales.

100 Le paragraphe 23(1) et l’art. 23.1 RI, qui s’appliquaient à toutes les demandes d’immigration lorsque la LI était en vigueur, prescrivent les conditions qui peuvent être imposées à un immigrant. Ces conditions concernent notamment les dates, heures et lieux où l’immigrant doit se présenter pour visite médicale, surveillance médicale ou traitement médical, le placement minimal que doit effectuer une personne appartenant à la catégorie des investisseurs, et les dates, heures et lieux où l’immigrant doit fournir la preuve qu’il s’est conformé aux conditions imposées. De plus, l’immigrant appartenant à la catégorie des entrepreneurs est autorisé à entrer au Canada en échange d’une promesse de diriger et d’administrer une entreprise au Canada qui crée au moins une possibilité d’emploi pour une personne qui ne fait pas partie de sa famille. C’est le par. 23.1(1) R.I. qui habilite l’agent d’immigration à accepter ces promesses.

101 La mesure qui est habituellement prise à l’encontre d’une personne qui ne se conforme pas aux conditions dont est assorti son visa est le renvoi en vertu de l’al. 27(1)b) et des par. 27(3) et (4) LI. Une mesure de renvoi peut également être prise à l’égard d’une personne qui a obtenu le droit d’établissement par suite d’une fausse indication sur un fait important ou qui manque à son obligation de subvenir à ses propres besoins ou à ceux d’une personne à charge — membre de sa famille — au Canada. Il est toutefois peu probable que l’un ou l’autre de ces mécanismes soit applicable dans un cas où une famille a affirmé de bonne foi qu’elle paiera les services sociaux comme l’éducation spécialisée.

102 Les engagements constituent pour le ministre un autre moyen de faire respecter les promesses de ne pas avoir recours aux fonds publics pour subvenir aux besoins d’immigrants. La personne qui parraine un immigrant faisant partie de la catégorie des parents prend un tel engagement envers le gouvernement. Le parrain s’engage à subvenir aux besoins essentiels du parent et des personnes à sa charge pendant une période de 10 ans, et à faire en sorte que ce parent et les personnes à sa charge n’aient pas recours aux fonds publics (comme l’aide sociale) pour leur subsistance : par. 2(1) RI. Lorsque le règlement prévoit qu’un engagement peut être pris (art. 5 et 6 RI) et qu’il y a rupture de l’engagement, la somme versée à titre d’engagement devient une créance de la Couronne et peut être recouvrée devant les tribunaux (art. 118 LI). Aucune disposition de la LI n’autorise un demandeur à prendre un engagement au nom d’une personne à charge.

103 Sans la possibilité de faire respecter par le recours aux tribunaux la promesse de payer les services sociaux, il n’y a aucun moyen de s’assurer que la famille cherchera effectivement à atténuer tout fardeau excessif pour les finances publiques.

104 Comme je l’ai mentionné précédemment, plusieurs des dispositions qui ont précédé le sous‑al. 19(1)a)(ii) précisaient expressément que le soutien familial et la capacité de payer étaient des facteurs pertinents à l’égard de la question de l’admissibilité. Or, rien de tel n’est prévu au sous‑al. 19(1)a)(ii). Cette disposition n’a pas été rédigée dans l’abstrait; il est impossible de ne pas tenir compte des importants programmes de protection qui existaient en matière de santé et de sécurité sociale lorsque cette disposition est entrée en vigueur.

105 Si on se limite à une analyse superficielle, il peut sembler illogique d’admettre des investisseurs, des entrepreneurs et des travailleurs autonomes en fonction de leurs ressources financières mais de ne pas tenir compte de ces mêmes ressources lorsque vient le moment de se prononcer sur le risque que l’intéressé constitue un fardeau excessif. Cette analyse ne serait que superficielle. Le législateur a décidé d’utiliser des critères distincts pour la décision concernant la non‑admissibilité pour raisons médicales et pour la sélection comme gens d’affaires ou immigrants économiques. Il a clairement indiqué que deux examens différents doivent être effectués. Les demandeurs qui sont des gens d’affaires ou des immigrants économiques sont évalués en fonction de leur apport potentiel au Canada; toutefois, afin d’éviter que cet apport potentiel ne soit compromis, ces demandeurs ne doivent pas appartenir à l’une des catégories de personnes non admissibles. Il est contraire au régime établi par la LI de fusionner ces deux examens. Le demandeur peut néanmoins être admis en raison de sa capacité de payer, mais cette décision relève alors du pouvoir discrétionnaire conféré au ministre, qui peut délivrer un permis malgré la non‑admissibilité pour raisons médicales (par. 37(1) LI). Le ministre est mieux placé pour déterminer si les circonstances particulières d’un cas justifient une dérogation aux règles. Cette façon de faire permet également de faire en sorte que, vu le fardeau potentiel qu’ils pourraient entraîner pour les services sociaux et de santé canadiens, ces cas exceptionnels soient tranchés par une seule instance.

(2) Considérations d’ordre pratique

106 Les présents pourvois portent uniquement sur les services sociaux et non sur les services de santé. Les juges majoritaires font une distinction entre ces deux types de services, du fait que de nombreux services sociaux comportent un mécanisme permettant le recouvrement intégral ou partiel du coût des services auprès de l’utilisateur en fonction de ses ressources financières. Cet argument n’est guère convaincant, pour des raisons que le juge Evans a bien expliquées dans l’arrêt rendu par la Cour d’appel dans l’affaire Hilewitz (par. 74‑76). En résumé, obliger les médecins agréés à tenir compte de la capacité de payer du demandeur en ce qui a trait à des services sociaux payables par l’usager les obligerait à appliquer des formules de financement compliquées à des situations financières particulières. Demander à ces médecins d’appliquer une myriade de formules relatives à la contribution de l’utilisateur pour déterminer si la famille de l’intéressé sera tenue de payer quelque chose pour les services, et dans l’affirmation combien, ce serait aller au‑delà de ce que le législateur a prescrit.

107 Le médecin agréé est appelé à faire une évaluation du demandeur en fonction de l’état de santé de ce dernier. Cette évaluation est très individualisée, mais elle se rapporte à la maladie ou à l’invalidité qui risquerait d’entraîner le besoin de services. Le médecin agréé n’est pas autorisé à examiner la situation — financière ou autre — des parents ou des autres membres de la famille de la personne non admissible; il ne lui appartient pas non plus d’examiner la viabilité globale de la demande d’immigration.

108 Je reconnais que toute évaluation médicale est dans une large mesure subjective. Il est par conséquent rare qu’un diagnostic soit totalement objectif. À plus forte raison, il est impossible de déterminer par des formules mathématiques si telle maladie ou invalidité entraînerait un fardeau excessif pour les services sociaux. Le médecin agréé doit nécessairement prendre en considération un certain nombre d’éléments difficiles à quantifier et exercer son jugement professionnel. Ce n’est pas une tâche facile. Des dispositions réglementaires et des directives détaillées aident les médecins agréés à s’acquitter de cette tâche.

109 La procédure établie par le règlement et le Guide du médecin montre qu’on a voulu inclure dans l’évaluation le plus grand nombre possible d’éléments objectifs afin de garantir que tous les demandeurs soient traités également et équitablement. On a pour cela formulé des critères que doivent appliquer tous les médecins agréés. Dans ce contexte, il est de la plus haute importance que les règles soient bien comprises et soient appliquées de façon uniforme. Ces objectifs sont énoncés au par. 3.1(5) du Guide du médecin :

Afin de pouvoir communiquer une opinion médicale qui soit clairement comprise et acceptée à la fois par les autorités médicales et de l’immigration, une opinion qui soit en outre conforme à l’esprit de la loi [. . .], un système d’évaluation a été élaboré aux fins de dresser pour chaque requérant un profil médical. [Caractères gras et soulignement dans l’original.]

110 Le Guide décrit le rôle du médecin agréé et insiste sur le fait que l’évaluation médicale suppose naturellement une appréciation fortement individualisée de la personne (par. 3.3(6) à 3.3(8)) :

6. Dans ce contexte, il incombe au médecin agréé de s’acquitter des tâches ci‑après :

(a) en premier lieu, il doit cerner et évaluer les cas qui, dans l’immédiat ou dans un avenir prévisible, se traduiront par une demande importante en services médicaux, et

(b) en deuxième lieu, il doit déterminer si cette demande doit être considérée « excessive » ou non.

(c) En guise de rappel, soulignons qu’aucune méthode statistique ne permet de mesurer ces aspects avec précision. La recommandation que formulera le médecin agréé découlera de sa connaissance de la nature et de l’évolution d’une maladie ou d’un trouble, avec ou sans traitement, le tout en regard de l’âge, du sexe et d’autres facteurs de la santé physique et mentale de la personne visée.

7. En ce qui a trait aux coûts des services, il importe de rétablir ici certains faits. On a trop souvent tendance à présumer que des examens ou des traitements très complexes sont nécessairement onéreux. Ce n’est pas toujours le cas.

Globalement, la mise en service d’une installation peut se révéler coûteuse pendant sa période de « rodage ». Néanmoins, une fois bien rodée, le fait d’y traiter quelques patients supplémentaires n’entraîne bien souvent que des coûts très faibles. Il en est par exemple ainsi d’un service d’hématologie réunissant du personnel technique et professionnel salarié. Le coût pour y traiter une anémie falciforme peut parfois y être de quelques dollars seulement. Par ailleurs, la chirurgie à cœur ouvert exige l’utilisation de fournitures coûteuses et la mobilisation d’une importante équipe dont certains membres sont payés à l’acte.

8. Dès lors, en tenant dûment compte des critères H, T, S et E, la cote M à recommander, relativement à l’admissibilité au Canada d’un requérant, s’imposera d’elle‑même. Cette méthode ne saurait éliminer la subjectivité du jugement du médecin agréé.

(a) Néanmoins, la méthode susmentionnée devrait permettre de réunir des renseignements médicaux objectifs et de les consigner de façon explicite dans les différentes catégories.

(b) En procédant de la sorte, les évaluations de différents requérants pratiquées par différents médecins agréés devraient malgré tout être raisonnablement uniformes.

(c) Le médecin agréé peut, par un exposé circonstancié, préciser la période visée par la demande prévue en services sociaux ou de santé.

111 Par l’application de ces directives, les médecins agréés sont assurés de produire des évaluations qui soient les plus équitables et les plus uniformes possible. Si l’on devait ajouter aux responsabilités des médecins agréés l’obligation de vérifier la capacité et la volonté de la famille et de la communauté du demandeur d’assurer un soutien financier ou autre, on rendrait leur tâche encore plus difficile. Plus l’analyse est liée à des facteurs non médicaux très subjectifs, plus il est probable que les médecins agréés seront amenés à faire des évaluations hors de leur domaine d’expertise. On risque alors d’aboutir à des conclusions différentes à l’égard de demandeurs dont la situation est similaire, ce qui contrecarrerait les efforts faits pour que tous les demandeurs soient traités également.

112 Une telle approche demanderait en outre davantage de temps, le médecin agréé devant vérifier si les plans du demandeur sont bien réalistes. Même s’il leur faut connaître les services sociaux et de santé déjà offerts au Canada, les médecins agréés ne sont pas tenus de prendre en considération des ressources ou des services encore inexistants relativement à un cas particulier (comme la mise sur pied d’un programme d’éducation spécialisée dans une école privée pour Mlle de Jong ou le projet de création d’emploi mis de l’avant par M. Hilewitz). Il n’existe aucun mécanisme d’évaluation de tels projets particuliers, et les médecins agréés ne sont certainement pas en mesure d’entreprendre de telles évaluations.

113 L’admission d’immigrants faisant partie de la catégorie des gens d’affaires ou des immigrants économiques a pour but d’attirer au Canada des personnes susceptibles de contribuer à la prospérité du pays. Les avantages qu’en tire le Canada seraient considérablement amoindris par des évaluations potentiellement contradictoires et exagérément subjectives ainsi que par les longues vérifications que feraient les médecins agréés s’ils devaient prendre en considération la volonté et la capacité des demandeurs de payer eux‑mêmes les services, et la faisabilité de leurs projets. Les permis ministériels délivrés en vertu du par. 37(1) constituent une voie plus appropriée dans les cas exceptionnels. Comme je l’ai signalé précédemment, le fait de confier l’ensemble de ces cas au ministre garantit que toutes les décisions de ce type seront prises par une seule et même autorité. Il est injustifié et inopportun de transférer cette responsabilité du ministre aux médecins agréés.

114 Enfin, je tiens à préciser que je n’assimile pas la notion de fardeau à la seule question de l’admissibilité aux services, mais à la possibilité que la personne ait besoin des services pour être en mesure de fonctionner dans la société. Ce qui importe, ce n’est pas de savoir si la personne utilisera effectivement les services, mais bien de savoir si, en raison de sa maladie ou de son invalidité, elle est susceptible d’en avoir besoin. Il n’appartient pas au médecin agréé de jouer au devin et de prédire si la personne utilisera effectivement les services. Il lui faut plutôt déterminer si le demandeur a droit à ces services et en a besoin. Pour cela, le médecin n’a pas à tenir compte de la capacité de payer.

D. La norme de contrôle

115 Bien que le sujet ait été abordé brièvement par la Cour d’appel, il n’a pas été beaucoup question de la norme de contrôle applicable. La démarche à suivre pour déterminer la norme de contrôle est l’analyse pragmatique et fonctionnelle, qui fait intervenir quatre facteurs contextuels : (1) la présence ou l’absence dans la loi d’une clause privative ou d’un droit d’appel; (2) l’expertise du tribunal sur la question en litige, par rapport à celle de la cour appelée à exercer le contrôle judiciaire; (3) l’objet de la loi et de la disposition en cause; (4) la nature de la question — de droit, de fait ou mixte de fait et de droit. Voir Pushpanathan c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1998] 1 R.C.S. 982, par. 29‑38.

116 Il convient, à ce stade‑ci, d’examiner le processus décisionnel en cause. Suivant le par. 9(4) LI, l’agent des visas peut délivrer un visa seulement dans le cas où cela ne contreviendrait pas à la LI. Il doit se demander si chacune des personnes à la charge du demandeur répond aux critères de l’établissement : par. 9(2) LI. Lorsqu’un médecin agréé a émis un avis valide de non‑admissibilité pour raisons médicales, l’agent des visas n’a pas le pouvoir discrétionnaire de délivrer un visa : voir Fei c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1998] 1 C.F. 274 (1re inst.), par. 41.

117 La LI ne comporte aucune clause privative empêchant d’interjeter appel du refus d’un agent d’immigration de délivrer un visa. L’absence de clause privative est un facteur neutre lorsque d’autres facteurs suggèrent une plus grande déférence : Pushpanathan, par. 30. Comme la question de savoir si la capacité de payer est pertinente dans l’analyse fondée sur le sous‑al. 19(1)a)(ii) constitue une question de droit, elle ne relève en conséquence pas de la compétence du médecin agréé, qui n’a aucune formation juridique. En revanche, la question de savoir si l’admission d’une personne atteinte d’une maladie ou invalidité particulière créerait un fardeau excessif pour les services sociaux (et si les soins que son état requiert pourraient être assurés par les services existants) relève du domaine d’expertise du médecin agréé. Appliquant l’analyse pragmatique et fonctionnelle, je conclus que, des quatre facteurs, la nature de la question commande une certaine déférence. En l’espèce, toutefois, les décisions des médecins agréés étaient correctes, peu importe l’angle sous lequel on examine la question. Il en va de même des décisions des agents des visas.

IV. Application

118 Les médecins agréés devaient déterminer — suivant la prépondérance des probabilités — si l’admission d’un demandeur entraînerait un fardeau excessif pour les services sociaux en raison de la nature, de la gravité ou de la durée probable de sa maladie ou de son invalidité. Il leur fallait se demander quels services chacun des demandeurs était susceptible d’avoir besoin, puis déterminer si le fardeau pour ces services serait « excessif ».

119 Dans le cas de Dirkje de Jong, le Dr Bertrand (à l’avis duquel a souscrit le Dr Saint‑Germain) a conclu qu’elle aurait vraisemblablement besoin [traduction] « de toute une gamme de services éducatifs, professionnels et sociaux » comme « un enseignement spécialisé très personnalisé jusqu’à la fin de sa 21e année; des séances de consultation psychologique; de l’ergothérapie; une instruction en petit groupe destinée à lui permettre d’acquérir des connaissances de base ainsi que des connaissances sur le plan de la santé et de la sécurité; une évaluation et une formation professionnelles; et, le moment venu, une formation permanente pour adultes ». Il a en outre conclu qu’il était [traduction] « probable qu’elle pourra un jour travailler dans un atelier protégé » et que sa famille sera admissible à des séances de consultation et à des services de relève. En réponse à une lettre de l’avocat de Mlle de Jong, le Dr Bertrand a confirmé qu’il estimait probable que Mlle de Jong aurait besoin de ces services. Il a fourni à la famille des preuves des coûts liés à chacun de ceux‑ci. De plus, il a expliqué que les services dont elle avait besoin ne pouvaient pas être fournis par la famille ou la communauté :

[traduction] . . . En ce qui concerne l’école privée à laquelle les parents déclarent avoir l’intention d’envoyer leur enfant, le directeur de l’école indique dans sa lettre du 23 août 1999 que, même si l’école a déjà accueilli quelques élèves atteints de « problèmes ou de difficultés d’apprentissage », il reconnaît que seulement des « propositions » ont été faites à l’égard de programmes spécialisés à son école à l’intention des enfants plus âgés ayant une déficience mentale, comme la jeune fille dans le présent dossier. En fait, la lettre indique que le système scolaire public accueille les enfants plus âgés ayant une déficience mentale et que ceux‑ci n’ont fréquenté l’école privée que dans le cadre d’un programme coopératif de placement existant dans le système scolaire public. À la lumière de la lettre du directeur, je ne suis pas convaincu que cette école privée dispose à l’heure actuelle des ressources nécessaires pour offrir les services et l’éducation spécialisés dont a besoin la fille [des de Jong], ou qu’elle réussirait nécessairement à répondre à ses besoins particuliers dans l’avenir.

De plus, vous semblez avoir négligé un fait important : l’éducation spécialisée jusqu’à l’âge de 21 ans n’est que l’UN des nombreux services sociaux dont a besoin cette enfant, aujourd’hui et lorsqu’elle sera devenue une adulte ayant des besoins différents et additionnels. Ces services doivent être fournis par des professionnels compétents puisque, par définition, il n’est pas possible à des parents aimants et bien intentionnés ni à une communauté chrétienne très unie de répondre à eux seuls adéquatement ou de façon réaliste à ces besoins. L’évaluation et la formation professionnelles, suivies par un placement dans un atelier protégé, par exemple, constituent un service social coûteux pour lequel il existe à l’heure actuelle de longues listes d’attente dans de nombreuses régions au Canada, et il s’agit d’un exemple de services sociaux que ne peuvent pas offrir la famille, l’école ou la communauté. [Je souligne.]

120 À mon avis, le médecin agréé a tenu compte de tous les éléments pertinents et était convaincu, suivant la prépondérance des probabilités, que l’admission de Mlle de Jong entraînerait un fardeau excessif pour les services sociaux. En l’espèce, même en supposant qu’il s’agisse d’une considération appropriée, rien ne permet de croire que la capacité de payer de la famille de Jong aurait été pertinente, puisque seules les ressources publiques pouvaient offrir à Mlle de Jong le type de soutien dont elle a besoin. Sa famille n’aurait pas pu contribuer à la satisfaction de besoins pour lesquels l’aide n’était disponible que sous la forme de services financés par des fonds publics.

121 Dans le cas de Gavin Hilewitz, le médecin agréé, le Dr Larzarus (à l’avis duquel à souscrit le Dr Saint‑Germain et, plus tard, le Dr Waddell) a conclu que Gavin aurait vraisemblablement besoin de [traduction] « divers services sociaux comme des services d’éducation spécialisée, une formation permanente destinée à renforcer sa capacité d’exercer ses activités quotidiennes et à lui permettre d’atteindre son plein potentiel, des services de relève pour les parents et, par la suite, une formation technique ». Les renseignements fournis par le père de M. Hilewitz au sujet des mesures particulières prises en vue de son éducation et de son accès à l’emploi n’ont pas amené le médecin à changer d’avis. Contre‑interrogé, le Dr Waddell a confirmé que les services sociaux en cause étaient [traduction] « [l]’éducation spécialisée dans le sens le plus large du terme » et des services de relève pour les parents. Dans son affidavit joint à la demande de contrôle judiciaire, le Dr Waddell a dit ceci :

[traduction] Il ne fait aucun doute que Gavin est un adolescent en bonne santé et agréable, qui prend de la maturité et continue de progresser. Toutefois, il a encore besoin d’une éducation spécialisée et il fréquente à l’heure actuelle une école spécialisée pour les élèves qui ont des difficultés d’apprentissage. . .

S’il était admis au Canada, Gavin aurait droit à une éducation spécialisée en Ontario jusqu’à la fin de sa 21e année. Selon le ministère de l’Éducation de l’Ontario, l’éducation spécialisée est onéreuse et coûte en moyenne environ 20 000 $ de plus par élève. . .

Dans ce cas également, j’estime que les médecins agréés ont tenu compte de tous les facteurs pertinents et ont eu raison de conclure que l’admission de Gavin Hilewitz entraînerait un fardeau excessif pour les services sociaux.

122 Les juges majoritaires font état de « possibilités de nature conjecturale » soulevées dans les deux cas par les médecins agréés et les agents des visas au sujet de la sécurité financière des familles et de leur capacité d’assurer le financement privé de services sociaux comme l’éducation. Cette façon de voir les choses réduit l’évaluation faite par le médecin agréé à un refus de considérer la véritable question.

123 Si l’on veut que toutes les personnes qui demandent l’admission au Canada soient traitées également et équitablement, il est nécessaire d’appliquer la loi uniformément. Bien que le résultat puisse sembler parfois dur pour un demandeur en particulier, on ne saurait déformer le libellé de dispositions législatives pour permettre quelque chose que le législateur n’a jamais entendu autoriser. Il convient de rappeler que la LI prévoit des mécanismes pour les cas vraiment exceptionnels : un permis ministériel pourrait être délivré, comme je l’ai indiqué précédemment, ou le droit d’établissement pourrait être accordé pour des motifs d’ordre humanitaire (par. 6(5) LI). Dans les affaires de Jong et Hilewitz, les agents des visas ont jugé que les motifs d’ordre humanitaire n’étaient pas suffisants pour justifier un traitement spécial. Bien que je comprenne la situation des familles de Jong et Hilewitz, les faits de leur dossier ne peuvent pas modifier le droit. Le droit doit régir les faits.

V. Conclusion

124 Par conséquent, je rejetterais les pourvois.

Pourvois accueillis avec dépens, les juges LeBel et Deschamps sont dissidents.

Procureur des appelants : Cecil L. Rotenberg, Don Mills.

Procureur de l’intimé : Procureur général du Canada, Toronto.

Procureurs des intervenantes : ARCH : A Legal Resource Centre for Persons with Disabilities, Toronto.