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§ R. c. Clayton, 2007 CSC 32 (6 juillet 2007)

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Sens de l'arrêt : Le pourvoi est accueilli et les déclarations de culpabilité sont rétablies

Numérotation :

Référence neutre : 2007 CSC 32 ?
Numéro d'affaire : 30943
Identifiant URN:LEX : urn:lex;ca;cour.supreme;arret;2007-07-06;2007.csc.32 ?

Analyses :

Droit constitutionnel - Charte des droits - Détention arbitraire - Fouilles, perquisitions et saisies - Barrage policier - Pouvoir d’effectuer une fouille accessoirement à une détention aux fins d’enquête - Policiers ayant donné suite à un appel signalant l’exhibition d’armes à feu prohibées dans un stationnement en bloquant la sortie de celui‑ci et en empêchant les deux accusés de quitter les lieux à bord de leur véhicule - Accusés pressés par les policiers de descendre du véhicule - Fouille des accusés par les policiers - Découverte d’armes à feu prohibées sur les accusés - La détention et la fouille des accusés étaient‑elles constitutionnelles? - La fouille accessoire à la détention aux fins d’enquête était‑elle abusive? - Charte canadienne des droits et libertés, art. 8, 9.

Droit criminel - Pouvoirs des policiers - Fouille accessoire à la détention aux fins d’enquête - En détenant et en fouillant les accusés, les policiers ont‑ils exercé leurs pouvoirs dans les limites établies par la common law?.

Un appel au 9‑1‑1 enregistré à 1 h 22 a signalé que quatre de quelque dix « hommes noirs » se trouvant dans un stationnement devant un club de danseuses nues exhibaient des armes de poing. Le citoyen a décrit quatre véhicules. La répartitrice a donné l’alerte, et des policiers ont aussitôt convergé vers l’endroit. À 1 h 26, les agents R et D ont pris position à bord de leur véhicule à la sortie arrière du stationnement. Presque aussitôt, une voiture a quitté le lieu présumé de l’infraction et s’est dirigée vers la sortie. Ce n’était pas l’un des quatre véhicules décrits au 9‑1‑1. R et D ont intercepté la voiture à 1 h 27. Ils ont alors constaté que les deux occupants, F et C, étaient des hommes de race noire. D s’est approché du conducteur, F, et lui a dit que la présence d’armes à feu avait été signalée. Il lui a demandé de descendre du véhicule. Il a craint pour sa sécurité, car F a refusé deux fois avant de finalement s’exécuter. Il a demandé à F de poser ses mains sur le dessus de la voiture. Dans l’intervalle, R s’était approché de C et avait commencé à l’interroger. C répondait aux questions de manière étrange et évasive et regardait droit devant lui, évitant tout contact visuel. Il portait des gants même si la température ne le justifiait pas. R a demandé à C de descendre et de placer ses mains sur la partie arrière de la voiture. Une fois sorti de l’auto, C empêchait R de voir l’intérieur du véhicule. Lorsque R lui a mis la main à l’épaule pour le diriger vers l’arrière de la voiture, C lui a fait perdre l’équilibre et a pris la fuite. D et R se sont lancés à sa poursuite tandis qu’un autre agent, M, surveillait F. Après que des policiers eurent maîtrisé C devant le club, R l’a fouillé et a découvert dans sa poche une arme de poing prohibée chargée. M a arrêté F pour possession d’une arme prohibée chargée. F a été soumis à la fouille. Une arme de poing prohibée chargée a été trouvée sous sa veste.

Le juge du procès a conclu que les deux accusés avaient été interceptés en toute légalité, mais que leur détention et leur fouille subséquentes avaient été contraires aux art. 8 et 9 de la Charte canadienne des droits et libertés. Il a refusé d’écarter les armes à titre d’éléments de preuve sur le fondement du par. 24(2) de la Charte. Les accusés ont été reconnus coupables de port illégal d’armes dissimulées et de possession d’armes à feu prohibées chargées. La Cour d’appel a cependant accueilli leur appel fondé sur les art. 8 et 9 de la Charte. Elle a écarté les armes de poing à titre d’éléments de preuve et elle a prononcé l’acquittement pour tous les chefs d’accusation.

Arrêt : Le pourvoi est accueilli et les déclarations de culpabilité sont rétablies.

La juge en chef McLachlin et les juges Bastarache, Deschamps, Abella, Charron et Rothstein : R et D ont exercé légalement leurs pouvoirs policiers en common law lorsqu’ils ont détenu et fouillé les accusés. Il n’y a pas eu d’atteinte aux droits garantis aux art. 8 et 9 de la Charte. [19] [49]

La règle de droit autorisant la détention doit respecter la Charte. Le droit issu de la common law applicable aux pouvoirs de détention des policiers exige de l’État qu’il justifie l’entrave à la liberté en établissant essentiellement qu’elle était nécessaire vu l’étendue du risque et la liberté en jeu et qu’elle n’était attentatoire que dans la mesure raisonnablement nécessaire pour faire face au risque. Il faut délimiter les pouvoirs policiers avec prudence afin d’établir un juste équilibre entre le pouvoir des policiers de s’acquitter de leurs fonctions et le droit des accusés à la liberté et à la vie privée. L’examen tiendra compte de la nature de la situation, y compris la gravité de l’infraction, des renseignements sur le suspect ou sur le crime dont disposaient les policiers et de la mesure dans laquelle la détention était raisonnablement adaptée à ces éléments, notamment en ce qui a trait à l’emplacement et au moment. Il faut donc mettre en balance l’importance du risque pour la sécurité du public en général ou d’une personne en particulier avec le droit à la liberté des citoyens, pour déterminer si l’interception n’a porté atteinte à la liberté que dans la mesure qui était raisonnablement nécessaire. La fouille accessoire à une détention aux fins d’enquête peut être justifiée lorsque le policier croit, pour des motifs raisonnables, que sa propre sécurité ou celle d’autrui est menacée. [21] [26] [29] [31]

Vu l’ensemble des circonstances, la détention initiale des accusés constituait une mesure raisonnablement nécessaire eu égard à la gravité de l’infraction et au risque pour la sécurité inhérent à la présence d’armes prohibées dans un lieu public. Aussi, le délai de réaction, la délimitation géographique de l’intervention et les moyens employés étaient adaptés à la situation alors connue des policiers. L’interception initiale constituait un exercice justifiable des pouvoirs policiers liés à l’obligation d’enquêter relativement aux infractions signalées au 9‑1‑1. Les policiers avaient des motifs raisonnables de croire à la présence de plusieurs armes de poing dans un lieu public, ce qui constituait une infraction grave et créait un risque réel de préjudice corporel grave pour le public. Compte tenu de la gravité de la situation, il aurait été irréaliste et incompatible avec leur devoir d’agir avec célérité que les policiers interceptent uniquement les véhicules décrits au 9‑1‑1. [33] [37] [41]

Le maintien en détention des accusés était également justifié. La croyance des policiers que les accusés étaient parties à l’infraction visée par l’enquête était raisonnable. Ils savaient que certaines des personnes qui quitteraient le stationnement seraient armées et que les suspects étaient de sexe masculin et de race noire. Les deux accusés sont arrivés du lieu présumé de l’infraction à bord du premier véhicule à quitter le stationnement peu après l’appel au 9‑1‑1, et ils correspondaient au signalement. [45‑47]

Le souci de leur sécurité justifiait D et R de fouiller les deux accusés accessoirement à la détention légale aux fins d’enquête. Le moment à considérer pour apprécier les actes de D et de R est celui de la fouille et de la saisie. Ils avaient alors les motifs subjectifs et objectifs requis. [48‑49]

Les juges Binnie, LeBel et Fish : Il arrive que le ministère public fasse valoir (comme en l’espèce) qu’une règle de droit de common law autorisant une mesure policière attentatoire à une liberté individuelle garantie par la Charte peut néanmoins être justifiée dans l’intérêt général de la société. Les juges majoritaires appliquent le critère antérieur à la Charte établi dans l’arrêt Waterfield. Toutefois, recourir encore à ce critère sans quelque modification ajoute non seulement au problème de l’élasticité des pouvoirs policiers en common law, mais esquive aussi le véritable débat de principe où les intérêts opposés de l’individu et de la société doivent être clairement exposés dans le cadre établi de l’analyse fondée sur la Charte. Dans le cas d’un pouvoir policier contesté sur le fondement de la Charte, le critère de l’arrêt Waterfield devrait être modifié en exigeant que le tribunal détermine d’abord si le pouvoir policier allégué existe en common law puis, dans l’affirmative, s’il autorise l’atteinte aux droits garantis par la Charte et, enfin, si la règle de droit qui autorise l’atteinte peut être justifiée par application de l’article premier de la Charte. Au besoin, le tribunal peut devoir en outre se demander si, dans une affaire donnée, le pouvoir policier a été exercé raisonnablement eu égard à « l’ensemble des circonstances ». [59‑61]

Les gens qui vaquent à leurs occupations habituelles ne doivent être empêchés de circuler librement et être tenus de rendre des comptes à la police qu’en vertu d’un pouvoir de détention légal. En interceptant la voiture des accusés, les policiers mettaient en œuvre une stratégie consistant à arrêter tous les véhicules sans distinction. Les accusés ont été arbitrairement détenus au sens de l’art. 9 de la Charte. [62] [65‑66]

La détention arbitraire des accusés doit avoir pour assise une règle de droit d’origine législative ou de common law. En l’espèce, ni la loi ni la jurisprudence n’autorisait l’interception. Le juge du procès a conclu que contrairement à ce qu’exigeait l’arrêt Mann, les policiers n’avaient pas eu de motifs raisonnables de soupçonner les accusés lorsqu’ils avaient intercepté leur véhicule. La détention initiale n’avait pas non plus eu pour fondement le pouvoir que confère aux policiers une situation dangereuse lorsque par exemple un crime violent a été perpétré ou, comme dans l’affaire Murray, que de dangereux criminels sont depuis peu en cavale. Une décision confirmant la légalité d’un barrage policier dans l’intérêt de la sécurité routière ne saurait être invoquée à l’appui de la mesure prise en l’espèce, car la sécurité routière n’était nullement en cause. On prétend que la common law permet cependant aux policiers d’établir un barrage pour intercepter des automobilistes, les détenir et les interroger lorsque l’entrave à la liberté est raisonnable compte tenu de la nature de la liberté entravée et de l’importance de l’intérêt public qui sous‑tend la mesure policière. [58] [67‑68] [70-71] [81] [84] [86] [98]

En common law, l’atteinte à une liberté individuelle par un policier doit être nécessaire à l’exécution de ses obligations, dont le maintien de la paix, la prévention du crime et la protection de la vie des personnes et des biens. En l’espèce, les policiers avaient des motifs raisonnables de croire qu’un crime grave avait été commis et que la mise en place rapide d’un barrage pourrait permettre d’en arrêter les auteurs. L’infraction liée à l’utilisation d’armes à feu menace l’ordre public et constitue un risque pour la sécurité. Dans la présente affaire, la proximité du barrage policier par rapport au lieu présumé de l’infraction et la rapidité de sa mise en place ont accru les chances de réussite de l’intervention policière, et toute atteinte infligée aux automobilistes quittant les lieux a duré relativement peu de temps et n’a causé que peu d’inconvénients. La common law autorisait la mise en place du barrage policier. [68‑69] [90] [99-100]

La common law autorisait manifestement une atteinte limitée aux libertés des automobilistes garanties par la Charte. L’objectif du barrage était de trouver les armes à feu et de recueillir des renseignements permettant l’arrestation des auteurs des infractions signalées au 9‑1‑1. La règle de droit qui autorise le barrage doit nécessairement conférer le pouvoir de porter atteinte aux libertés civiles des automobilistes dans la mesure raisonnablement nécessaire à la réalisation de l’objectif de sa mise en place. Elle permettait d’abord de s’adresser à l’automobiliste intercepté, puis de prendre (ou non) d’autres mesures, selon les constatations faites en jetant un coup d’œil aux occupants et à l’intérieur du véhicule et les réponses à de brèves questions de contrôle. [72] [97]

La règle de droit de common law qui confère un pouvoir de détention au moyen d’une mesure (le barrage) bien circonscrite prise après que la présence d’armes à feu a été signalée au 9‑1‑1 constitue, pour les besoins de l’article premier de la Charte, une restriction raisonnable du droit des accusés à la protection contre la détention arbitraire garanti à l’art. 9 de la Charte. C’est au regard de l’article premier qu’il convient de soupeser les droits individuels des accusés et les droits collectifs de la société. Protéger la société contre l’exhibition d’armes de poing illégales dans un lieu public bondé constitue clairement un objectif urgent et réel. L’enquête déclenchée par un appel signalant la présence d’hommes munis d’armes à feu fait entrer en jeu les notions fondamentales de paix publique et d’ordre public. Les armes de poing représentent un danger de plus en plus grave pour la collectivité. Le barrage policier était une mesure rationnelle pour donner suite à l’appel au 9‑1‑1. Il a porté atteinte le moins possible au droit des accusés à la protection contre la détention arbitraire. Il a été établi en fonction des renseignements dont disposaient les policiers, et un barrage où tous les véhicules n’auraient pas été interceptés n’aurait pas permis d’atteindre l’objectif de sa mise en place. Ses effets bénéfiques l’emportaient sur ses effets préjudiciables. [102] [106] [108] [113] [115‑118] [122]

En l’espèce, les policiers ont exercé raisonnablement leur pouvoir d’établir un barrage, eu égard à « l’ensemble des circonstances ». Il aurait été imprudent qu’ils supposent que les personnes dénoncées au 9‑1‑1 repartiraient nécessairement à bord des véhicules décrits lors de l’appel. Ils ne devraient pas avoir à se fier au citoyen anonyme qui compose le 9‑1‑1 et à son aptitude à identifier une voiture. Le barrage policier a seulement retenu brièvement les automobilistes qui quittaient le stationnement. Les policiers n’ont pas abusé de leur pouvoir en interceptant les accusés. [121‑122]

Les fouilles des accusés n’ont pas violé le droit garanti à l’art. 8 de la Charte. Au moment où le policier a demandé à C de descendre du véhicule, il avait des soupçons précis suffisants pour le détenir et le fouiller. C correspondait au signalement et portait des gants malgré la chaleur, ce qui donnait à penser qu’il craignait de laisser ses empreintes. Lorsque la police lui a dit que la présence d’armes à feu avait été signalée, il a pris la fuite. Le pistolet trouvé sur lui lors de la fouille a à juste titre été admis en preuve. Le cas de F est moins clair, mais il aurait été déraisonnable de considérer qu’il n’était pas lié à C. Noirs tous les deux, ils répondaient à la description générale donnée au 9‑1‑1. F quittait rapidement le stationnement dans le même véhicule que C peu après l’appel au centre d’urgence. Une fois qu’ils ont eu des motifs suffisants pour demander à C de descendre de la voiture et de se soumettre à une fouille pour leur sécurité, les policiers auraient commis une imprudence s’ils avaient laissé F dans la voiture alors qu’il était peut‑être armé. Une crainte suffisante pour sa sécurité justifiait le policier de fouiller F par palpation accessoirement au maintien de sa détention. L’arme de F a donc elle aussi été régulièrement admise en preuve. [123‑124]


Parties :

Demandeurs : Sa Majesté la Reine
Défendeurs : Clayton

Texte :

COUR SUPRÊME DU CANADA

Référence : R. c. Clayton, [2007] 2 S.C.R. 725, 2007 CSC 32

Date : 20070706

Dossier : 30943

Entre :

Sa Majesté la Reine

Appelante

et

Wendell Clayton et Troy Farmer

Intimés

‑ et ‑

Procureur général du Canada, procureur général de

la Colombie-Britannique, Association canadienne des

chefs de police, Association canadienne des libertés civiles

et Criminal Lawyers’ Association (Ontario)

Intervenants

Traduction française officielle

Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Bastarache, Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron et Rothstein

Motifs de jugement :

(par. 1 à 54)

Motifs concordants :

(par. 55 à 132)

La juge Abella (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges Bastarache, Deschamps, Charron et Rothstein)

Le juge Binnie (avec l’accord des juges LeBel et Fish)

______________________________

R. c. Clayton, [2007] 2 S.C.R. 725, 2007 CSC 32

Sa Majesté la Reine Appelante

c.

Wendell Clayton et Troy Farmer Intimés

et

Procureur général du Canada, procureur général de

la Colombie‑Britannique, Association canadienne des

chefs de police, Association canadienne des libertés civiles

et Criminal Lawyers’ Association (Ontario) Intervenants

Répertorié : R. c. Clayton

Référence neutre : 2007 CSC 32.

No du greffe : 30943.

2006 : 19 juin; 2007 : 6 juillet.

Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Bastarache, Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron et Rothstein.

en appel de la cour d’appel de l’ontario

POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario (le juge en chef McMurtry et les juges Doherty et Lang) (2005), 196 O.A.C. 16, 194 C.C.C. (3d) 289, 27 C.R. (6th) 197, 129 C.R.R. (2d) 82, [2005] O.J. No. 1078 (QL), qui a annulé les déclarations de culpabilité des accusés pour les infractions de port illégal d’armes dissimulées et de possession d’armes à feu prohibées chargées. Pourvoi accueilli.

Michal Fairburn et Lisa Joyal, pour l’appelante.

Heather A. McArthur et Mara Greene, pour l’intimé Wendell Clayton.

Deepak Paradkar, Faisal Mirza et S. Jay Passi, pour l’intimé Troy Farmer.

Robert W. Hubbard et Marian E. Bryant, pour l’intervenant le procureur général du Canada.

M. Joyce DeWitt‑Van Oosten, pour l’intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique.

Greg Preston et Bonnie Bokenfohr, pour l’intervenante l’Association canadienne des chefs de police.

Jonathan C. Lisus et Christopher A. Wayland, pour l’intervenante l’Association canadienne des libertés civiles.

Frank Addario et Jonathan Dawe, pour l’intervenante Criminal Lawyers’ Association (Ontario).

Version française du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges Bastarache, Deschamps, Abella, Charron et Rothstein rendu par

1 La juge Abella — Quelques minutes après un appel au 9‑1‑1 signalant la présence de personnes armées dans le stationnement d’un club de danseuses nues, des policiers ont intercepté le premier véhicule à quitter les lieux par l’issue arrière du stationnement. Ses deux occupants, Wendell Clayton et Troy Farmer, ont été fouillés. Chacun d’eux était en possession d’une arme de poing semi‑automatique chargée, une arme à feu prohibée au sens du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46. Le présent pourvoi porte sur la constitutionnalité de leur interception et de leur fouille par les policiers.

I. Contexte

2 Le vendredi 24 septembre 1999 à 1 h 22, une répartitrice du service 9‑1‑1 a reçu l’appel d’un homme affolé qui se trouvait à la beignerie Coffee Time en face du club de danseuses nues Million Dollar Saloon et qui affirmait qu’une dizaine d’« hommes noirs », dont quatre armés de pistolets de type « Glock », se trouvaient dans le stationnement devant le club. Il a précisé au sujet des armes : [traduction] « ils les avaient et les ont sorties puis remises en place tous ensemble ». Il a en outre été en mesure de décrire quatre véhicules dont les phares étaient allumés : un Blazer GMC noir, une Jeep Cherokee noire, une Lexus LS beige et une Acura Legend blanche à deux portières. Le Blazer avait déjà quitté le stationnement au moment de l’appel.

3 À 1 h 24, la répartitrice a communiqué avec les policiers patrouillant dans le secteur pour leur signaler la présence [traduction] « d’un groupe d’hommes noirs armés devant le Million Dollar Saloon . . . environ dix personnes, dont quatre armées ». Elle a ensuite décrit les quatre véhicules et précisé que le Blazer avait quitté les lieux. Des policiers se sont aussitôt dirigés vers le club et ont établi des postes de surveillance du périmètre.

4 Le stationnement du club compte deux entrées, l’une à l’avant et l’autre à l’arrière. À 1 h 26, les agents Andrew Robson et Jeff Dickson ont immobilisé leur véhicule de façon à pouvoir surveiller la sortie arrière. Selon l’agent Dickson, la raison d’être du « périmètre » était de faire en sorte que [traduction] « tout ce qui s’y trouve y demeure ». Presque aussitôt, un véhicule noir se trouvant devant le club s’est dirigé vers la sortie arrière. Les agents Robson et Dickson l’ont intercepté en bloquant la sortie. Ils ont alors constaté que les deux occupants étaient des hommes de race noire.

5 Les policiers sont descendus de leur auto‑patrouille et se sont approchés de la voiture, une Jaguar. Il ne s’agissait pas de l’un des quatre véhicules signalés au 9‑1‑1. L’agent Robson s’est dirigé vers le passager, Clayton, et l’agent Dickson, vers le conducteur, Farmer.

6 Après lui avoir dit qu’on leur avait signalé la présence d’hommes armés, l’agent Dickson — pour sa propre sécurité — a demandé à Farmer de descendre du véhicule. Voici un extrait de son témoignage :

[traduction] Pour ma sécurité je voulais — juste pour bien voir. Mieux voir, m’assurer qu’il n’avait pas — qu’il ne portait pas d’arme. Et s’il descendait, je pourrais mieux voir ses mains. J’aurais pu voir s’il y avait quelque chose dans ses poches ou autre chose. Alors, c’est seulement pour voir à l’intérieur de la voiture, s’il y avait quelque chose sur le siège . . .

Farmer a répondu [traduction] « Vous devez plaisanter? » L’agent Dickson a réitéré sa demande, mais Farmer a encore protesté, disant que c’était ridicule. L’agent Dickson a formulé sa demande une troisième fois et obtenu la même réponse. Finalement, Farmer s’est exécuté.

7 Rendu méfiant par la réticence de Farmer à descendre du véhicule et soucieux de sa propre sécurité, l’agent Dickson a demandé à Farmer de faire demi‑tour et de mettre ses mains sur le dessus de la voiture. Voici comment il a expliqué sa conduite :

[traduction]

R. Une fois le conducteur sorti du véhicule, je lui ai demandé de faire demi‑tour et de mettre les mains sur le dessus de la voiture.

Q. Pourquoi? Pourquoi lui avez‑vous demandé de le faire?

R. Pour me protéger. C’est que, à ce moment‑là, je n’avais aucune idée que — c’est juste que la situation me rendait méfiant. Je voulais d’abord m’assurer de tout voir. C’est pourquoi je lui ai tout de suite demandé de se tourner. J’allais — J’avais la ferme intention, à ce moment‑là, de fouiller le conducteur. J’allais le faire.

Q. Et pourquoi comptiez‑vous fouiller le conducteur?

R. On voulait juste — vu la gravité de l’appel et compte tenu de la description, — on voulait juste s’assurer qu’il n’avait pas d’arme.

8 Clayton prenait place du côté passager. L’agent Robson lui a dit que le véhicule avait été intercepté par suite d’un appel signalant la présence d’hommes armés et qu’ils étaient à la recherche d’armes à feu. Clayton a dit que Farmer et lui venaient tout juste d’arriver au club. L’agent Robson lui a alors demandé pourquoi ils partaient déjà. Après une pause, Clayton a répondu une deuxième fois qu’ils venaient tout juste d’arriver. L’agent lui a demandé s’ils avaient vu quoi que ce soit devant le club, et Clayton a répété qu’ils venaient tout juste d’arriver.

9 Pendant l’échange, Clayton regardait droit devant lui, évitant tout contact visuel. L’agent Robson a remarqué qu’il portait des gants de conduite en cuir noir même s’il n’était pas au volant et, comme il l’a fait remarquer au procès, cette nuit‑là, la température [traduction] « ne justifiait certainement pas le port de gants ».

10 À cause des gants, de la façon de répondre aux questions et du fait que le véhicule était le premier et le seul à avoir quitté les lieux, l’agent Robson a demandé à Clayton de descendre pour qu’il puisse fouiller le véhicule. Selon son témoignage, comme Clayton était [traduction] « solidement charpenté », il était plus facile de fouiller la voiture sport à deux portières si personne n’occupait le siège. Clayton a obéi, mais il semblait nerveux et se balançait de gauche à droite, empêchant le policier de voir l’intérieur du véhicule. Pour sa propre protection, l’agent Robson lui a demandé à deux reprises de se déplacer vers l’arrière du véhicule et de poser ses mains sur la voiture de façon qu’elles soient bien visibles, mais Clayton s’est contenté de répondre qu’il n’avait rien sur lui. L’agent Robson lui a alors mis la main à l’épaule pour le diriger vers l’arrière du véhicule. Clayton a bousculé l’agent, lui a fait perdre l’équilibre et a couru vers le devant du club.

11 Témoin de l’incident alors qu’il s’occupait de Farmer, l’agent Dickson s’est lancé à la poursuite de Clayton avec l’agent Robson après avoir confié Farmer à l’agent Lance Mulholland, qui avait immobilisé son auto‑patrouille derrière celle de l’agent Robson.

12 À leur arrivée devant le club, les deux agents ont constaté que Clayton avait été maîtrisé au sol par des collègues. L’un des videurs du club a alors dit aux policiers qu’il s’agissait de l’un des hommes armés. Menotté, Clayton a été conduit à l’auto‑patrouille par l’agent Robson, qui lui a demandé s’il était armé. Vu le signe de tête affirmatif de Clayton, l’agent Robson a demandé où se trouvait l’arme. Clayton a répondu qu’elle était dans la poche de son pantalon. L’agent Robson en a retiré un pistolet semi‑automatique. L’arme contenait huit cartouches.

13 Témoin de l’incident entre Clayton et l’agent Robson, l’agent Mulholland a ordonné à Farmer de placer ses mains sur le pavillon de la voiture. Quelques secondes plus tard, il a entendu l’agent Robson confirmer par communication radio que Clayton avait été arrêté et qu’une arme à feu avait été trouvée sur lui. C’est ce qui l’aurait amené à arrêter Farmer aussitôt pour possession de l’arme découverte sur Clayton. Il a ensuite confié la garde de Farmer à un autre policier, l’agent Pidano, qui a découvert une arme de poing chargée sous la veste de Farmer.

14 Le procès a eu lieu avant l’arrêt R. c. Mann, [2004] 3 R.C.S. 59, 2004 CSC 52, de notre Cour. S’appuyant sur le jugement R. c. Murray (1999), 136 C.C.C. (3d) 197 (C.A. Qué.), qui confirmait la constitutionnalité d’un barrage policier, le juge Durno a conclu que le véhicule de Farmer et de Clayton avait été intercepté en toute légalité, mais que la détention et la fouille subséquentes avaient été contraires aux art. 8 et 9 de la Charte canadienne des droits et libertés. Il a toutefois refusé d’écarter les armes à feu à titre d’éléments de preuve sur le fondement du par. 24(2), estimant que les atteintes aux droits garantis par la Charte avaient eu lieu dans le [traduction] « feu de l’action » sans que les agents n’aient eu « beaucoup de temps pour réfléchir », que l’admission des armes en preuve n’aurait pas d’incidence sur l’équité du procès, que les policiers n’avaient pas agi de mauvaise foi et que l’exclusion des armes était davantage susceptible de déconsidérer l’administration de la justice que leur admission ([2001] O.J. No. 2393 (QL)). Farmer et Clayton ont tous deux été reconnus coupables de port illégal d’une arme dissimulée et de possession d’une arme à feu prohibée chargée.

15 Au nom des juges unanimes de la Cour d’appel de l’Ontario, le juge Doherty a accueilli les appels de Farmer et de Clayton, annulé les déclarations de culpabilité et prononcé l’acquittement pour tous les chefs d’accusation ((2005), 194 C.C.C. (3d) 289). La Cour d’appel a conclu à l’illégalité du « barrage policier » étant donné l’absence d’un danger imminent et l’omission des policiers de n’intercepter que les quatre véhicules correspondant à la description donnée au service 9‑1‑1. Si leur intervention avait été bien circonscrite, les policiers n’auraient pas intercepté le véhicule de Farmer et de Clayton. Par conséquent, la détention et la fouille subséquentes contrevenaient aux droits garantis aux art. 9 et 8 de la Charte.

16 Dans son analyse relative au par. 24(2), la Cour d’appel a jugé que la gravité des atteintes aux droits constitutionnels justifiait l’exclusion des éléments de preuve. Elle a conclu qu’en interceptant le véhicule, les policiers n’avaient tenu compte ni de la doctrine des pouvoirs accessoires ni des limites de leurs pouvoirs. Cette omission était selon elle imputable à leur formation, qui [traduction] « excluait toute appréciation de la situation particulière dès que la présence d’une arme à feu était signalée » (par. 84). Elle a donc écarté les armes à feu de la preuve afin de transmettre aux intéressés un message « clair » concernant cette [traduction] « faiblesse organisationnelle » qui, à son avis, avait « considérablement accru » la gravité de l’atteinte.

17 Le ministère public a interjeté appel, soutenant — de manière convaincante selon moi — que les policiers avaient le pouvoir légal de recourir à la mesure contestée, de sorte qu’il n’y avait pas eu violation des droits garantis aux art. 8 et 9 de la Charte.

II. Analyse

18 Le ministère public reconnaît que l’interception initiale de Clayton et de Farmer constituait une détention au sens de l’art. 9 de la Charte. Il reconnaît également que les policiers ont ensuite soumis l’intérieur du véhicule et ses occupants à une fouille au sens de l’art. 8. Voici le libellé des deux dispositions :

8. Chacun a droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives.

9. Chacun a droit à la protection contre la détention ou l’emprisonnement arbitraires.

19 Si la détention et la fouille de Clayton et de Farmer constituent un exercice légal des pouvoirs policiers en common law, il n’y a pas eu de violation des droits que leur garantit la Charte. Si, par contre, les policiers ont outrepassé leurs pouvoirs, il y a eu violation du droit constitutionnel à la protection contre la détention arbitraire et contre la fouille, la perquisition ou la saisie abusive.

20 Les extraits suivants de l’arrêt Mann apportent un certain éclairage :

Comme toute autre détention, les détentions aux fins d’enquête doivent respecter les dispositions de la Charte. Par exemple, l’art. 9 de la Charte précise que chacun a droit « à la protection contre la détention [. . .] arbitrair[e] ». Il est bien établi qu’une détention légale n’est pas « arbitraire » au sens de cette disposition. Par conséquent, une détention aux fins d’enquête exécutée conformément au pouvoir fondé sur la common law reconnu en l’espèce ne porte pas atteinte aux droits que l’art. 9 de la Charte garantit à la personne détenue.

. . .

Le devoir général des policiers de protéger la vie peut, dans certaines circonstances, faire naître le pouvoir de procéder à une fouille par palpation accessoire à une détention aux fins d’enquête. Un tel pouvoir de fouille n’existe pas de manière autonome; le policier doit croire, pour des motifs raisonnables, que sa propre sécurité ou celle d’autrui est menacée. [Je souligne; par. 20 et 40.]

Il s’ensuit donc que la détention jugée légale en common law n’est pas arbitraire au sens de l’art. 9 de la Charte. De même, la fouille accessoire à cette détention légale n’est pas tenue pour contraire à l’art. 8 si elle est effectuée de façon raisonnable et qu’il existe des motifs raisonnables de croire que la sécurité du policier ou celle du public est en cause.

21 L’affirmation qu’une détention légale est tenue pour non arbitraire n’a pas pour effet de soustraire au respect de la Charte la règle de droit — issue de la common law ou d’origine législative — qui autorise cette détention. Notre Cour a déjà dit clairement que la loi qui autorise la détention par un policier est également assujettie au contrôle constitutionnel : R. c. Hufsky, [1988] 1 R.C.S. 621; R. c. Ladouceur, [1990] 1 R.C.S. 1257. Les tribunaux peuvent — et doivent —— faire évoluer la common law en harmonie avec la Charte : Dagenais c. Société Radio‑Canada, [1994] 3 R.C.S. 835, p. 875‑878. Établi à partir des arrêts R. c. Waterfield, [1963] 3 All E.R. 659 (C.A.), et Dedman c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 2, le droit issu de la common law applicable aux pouvoirs de détention des policiers est compatible avec les valeurs de la Charte en ce qu’il exige de l’État qu’il justifie l’entrave à la liberté en établissant essentiellement qu’elle était nécessaire vu l’étendue du risque et la liberté en jeu et qu’elle n’était attentatoire que dans la mesure raisonnablement nécessaire pour faire face au risque. La norme de justification doit être proportionnée aux droits fondamentaux en cause.

22 La principale question en litige est donc celle de savoir si en détenant Clayton et Farmer, les policiers ont exercé leurs pouvoirs dans les limites établies par la common law. Le juge Doherty ayant décrit très clairement ces pouvoirs (par. 35‑37), je le cite sans ajouter quoi que ce soit :

[traduction] Les pouvoirs et les fonctions des policiers en common law ont été décrits dans l’arrêt R. c. Waterfield, [1963] 3 All E.R. 659 (C.A.), à la p. 661 :

Il serait difficile, de l’avis de cette Cour, d’enfermer en des limites rigoureuses les termes généraux dont on s’est servi pour définir les fonctions des agents de police et au surplus c’est inutile dans la présente affaire. Dans la plupart des cas, il est probablement plus facile de se demander ce que l’agent faisait en réalité et notamment si sa conduite constitue de prime abord une atteinte illégale à la liberté personnelle ou à la propriété. Si tel est le cas, il y a lieu de rechercher a) si cette conduite entre dans le cadre général d’un devoir imposé par une loi ou reconnu par la common law et b) si cette conduite, bien que dans le cadre général d’un tel devoir, a comporté un emploi injustifiable du pouvoir découlant de ce devoir.

Dans plusieurs décisions antérieures et postérieures à la Charte, la Cour suprême du Canada a reconnu que les pouvoirs des policiers en common law, souvent appelés pouvoirs accessoires de la police, énoncés dans l’arrêt Waterfield, faisaient partie intégrante de la common law canadienne : voir p. ex. Knowlton c. La Reine (1973), 10 C.C.C. (2d) 377 (C.S.C.), p. 379‑380; Dedman c. La Reine (1985), 20 C.C.C. (3d) 97 (C.S.C.); R. c. Godoy (1999), 131 C.C.C. (3d) 129 (C.S.C), p. 135‑136; R. c. Mann [(2004), 185 C.C.C. (3d) 308 (C.S.C.)], p. 320‑321. Le pouvoir de détention aux fins d’enquête, applicable dans certaines circonstances et le pouvoir de fouille accessoire à l’arrestation sont les deux exercices les plus connus des pouvoirs accessoires de la police en common law : R. c. Mann, précité; R. c. Caslake (1998), 121 C.C.C. (3d) 97 (C.S.C.), p. 107‑108.

Lorsque la poursuite invoque la doctrine des pouvoirs accessoires pour justifier une atteinte policière aux libertés individuelles, une analyse en deux étapes fondée sur les faits s’impose. Premièrement, la poursuite doit démontrer que le policier a agi dans l’exercice d’une fonction légitime. Deuxièmement, après avoir démontré que le policier a agi dans l’exercice de sa fonction, la poursuite doit établir que l’acte reproché équivaut à un exercice justifiable du pouvoir policier lié à cette fonction : Brown c. Durham Regional Police Force (1998), 131 C.C.C. (3d) 1 (C.A. Ont.), p. 23‑24. [Soulignement supprimé.]

23 Selon le juge Doherty, la première étape de l’analyse a été franchie en l’espèce. J’estime comme lui que les policiers ont [traduction] « clairement agi dans l’exercice de leur fonction d’enquêter et de prévenir le crime » lorsqu’ils ont intercepté le véhicule et détenu ses occupants (par. 38). Il est vrai qu’ils n’avaient au départ aucun pouvoir légal spécifique d’intercepter le véhicule, mais comme l’a souligné le juge Doherty (au par. 34), [traduction] « il est [. . .] bien établi que le pouvoir des policiers de porter atteinte aux libertés individuelles se situe au-delà des pouvoirs que leur confèrent expressément les lois », ce que confirme le par. 42(3) de la Loi sur les services policiers, L.R.O. 1990, ch. P.15.

24 Le juge Doherty n’était cependant pas convaincu que la mesure prise par les policiers en l’espèce constituait un exercice justifiable des pouvoirs liés à leurs fonctions. En toute déférence, les faits m’incitent à tirer une conclusion différente. Comme le juge Durno, qui a présidé le procès, j’estime qu’au vu de l’information dont ils disposaient, les policiers étaient justifiés d’intercepter [traduction] « tous les véhicules » quittant le stationnement et qu’ils « auraient manqué à leurs obligations s’ils s’étaient contentés d’observer les véhicules quitter les lieux » (par. 56).

25 Dans l’arrêt R. c. Godoy, [1999] 1 R.C.S. 311, par. 18, notre Cour a repris le critère dégagé par le juge Doherty dans R. c. Simpson (1993), 79 C.C.C. (3d) 482 (C.A. Ont.), p. 499, pour décider de la légitimité d’une atteinte policière aux libertés individuelles :

[traduction] [U]n lot de facteurs doivent être pris en considération pour déterminer si la conduite d’un agent de police est justifiée, notamment le devoir dont il s’acquitte, la mesure dans laquelle il est nécessaire de porter atteinte à la liberté individuelle afin d’accomplir ce devoir, l’importance que présente l’exécution de ce devoir pour l’intérêt public, la liberté à laquelle on porte atteinte ainsi que la nature et l’étendue de l’atteinte.

26 Il faut délimiter les pouvoirs policiers avec prudence afin d’établir un juste équilibre entre la prévention de l’atteinte injustifiée à la liberté et à la vie privée d’une personne et l’octroi aux policiers de pouvoirs raisonnablement nécessaires à la protection des citoyens. Voici comment le juge Le Dain s’est exprimé à ce sujet dans l’arrêt Dedman :

L’atteinte à la liberté doit être nécessaire à l’accomplissement du devoir particulier de la police et elle doit être raisonnable, compte tenu de la nature de la liberté entravée et de l’importance de l’objet public poursuivi par cette atteinte. [p. 35]

27 La formulation la plus récente de cette démarche complexe figure dans l’arrêt Mann, où le juge Iacobucci a décrit comme suit l’action conjuguée de ces deux impératifs :

[N]otre devoir consiste à énoncer les règles de common law qui régissent, dans le contexte particulier de la présente affaire, les pouvoirs des policiers en matière de détention aux fins d’enquête.

. . . Avec le temps, la common law a su ménager prudemment une sphère restreinte d’immixtions étatiques dans les libertés individuelles aux fins de maintien de l’ordre. Le fait de reconnaître aux policiers un pouvoir limité de détention aux fins d’enquête constitue une autre étape dans cette évolution progressive. Certes, le Parlement est libre d’édicter une loi établissant la démarche qu’il juge la meilleure à cet égard, pourvu qu’il se conforme aux exigences primordiales de la Constitution. [Je souligne; par. 17‑18.]

28 Dans cette affaire, une personne marchant sur le trottoir avait été détenue à l’occasion d’une enquête relative à une introduction par effraction. Notre Cour a conclu à la légalité de la détention, car non seulement l’accusé correspondait en tous points au signalement donné par le répartiteur radio — l’âge, la race, la taille, le poids et les vêtements du suspect — , mais il se trouvait également à deux ou trois pâtés de maisons seulement du lieu du crime. Même si les faits diffèrent de ceux de la présente espèce, où les policiers n’ont manifestement pas pu déterminer quelque caractéristique des occupants avant de les intercepter, une partie de l’analyse à laquelle s’est livrée notre Cour dans l’arrêt Mann permet néanmoins de déterminer si les agents ont exercé leurs pouvoirs dans les limites établies par la common law :

L’évolution du critère formulé dans l’arrêt Waterfield, de même que l’obligation des policiers de disposer de motifs concrets établie dans l’arrêt Simpson, requiert que les détentions aux fins d’enquête reposent sur des motifs raisonnables. La détention doit être jugée raisonnablement nécessaire suivant une considération objective de l’ensemble des circonstances qui sont à la base de la conviction du policier qu’il existe un lien clair entre l’individu qui sera détenu et une infraction criminelle récente ou en cours. La question des motifs raisonnables intervient dès le départ dans cette détermination, car ces motifs sont à la base des soupçons raisonnables du policier que l’individu en cause est impliqué dans l’activité criminelle visée par l’enquête. Toutefois, pour satisfaire au deuxième volet du critère établi dans l’arrêt Waterfield, le caractère globalement non abusif de la décision de détenir une personne doit également être apprécié au regard de l’ensemble des circonstances, principalement la mesure dans laquelle il est nécessaire au policier de porter atteinte à une liberté individuelle afin d’accomplir son devoir, la liberté à laquelle il est porté atteinte, ainsi que la nature et l’étendue de cette atteinte. [Je souligne; par. 34.]

29 Rappelons que notre Cour a également précisé dans l’arrêt Mann que la fouille accessoire à la détention aux fins d’enquête peut être justifiée lorsque le policier croit, « pour des motifs raisonnables, que sa propre sécurité ou celle d’autrui est menacée » :

La décision du policier de procéder à une fouille doit également être raisonnablement nécessaire eu égard à l’ensemble des circonstances. Des inquiétudes — vagues ou inexistantes — en matière de sécurité ne sauraient justifier une telle décision, et la fouille ne peut reposer sur l’instinct ou une simple intuition. [par. 40]

30 La justification de la décision de détenir une personne en particulier tient à « l’ensemble des circonstances » qui incitent le policier à croire cette détention « raisonnablement nécessaire ». Ce principe a été dégagé dans l’arrêt Dedman puis interprété plus récemment dans l’arrêt Mann. Par exemple, des détails sur l’individu soupçonné de menacer la sécurité du public peuvent influencer la décision du policier de maintenir ou non la détention. Comme notre Cour l’a expliqué dans l’arrêt Mann, la fouille n’est autorisée que lorsque le policier a des motifs raisonnables de croire que sa sécurité ou celle d’autrui est menacée.

31 L’examen tiendra compte de la nature de la situation, y compris la gravité de l’infraction, des renseignements sur le suspect ou sur le crime dont disposaient les policiers et de la mesure dans laquelle la détention était une mesure raisonnablement adaptée à ces éléments, notamment en ce qui a trait à l’emplacement et au moment. Il faut donc mettre en balance l’importance du risque pour la sécurité du public en général ou d’une personne en particulier avec le droit à la liberté des citoyens, pour déterminer si l’interception n’a porté atteinte à la liberté que dans la mesure raisonnablement nécessaire pour faire face au risque.

32 À mon sens, la détention initiale de Clayton et de Farmer et leur maintien en détention étaient justifiés au regard de l’information dont disposaient les policiers, de la nature de l’infraction ainsi que du moment et du lieu de l’interception.

33 Les policiers ont procédé à l’interception initiale en réponse à un appel au 9‑1‑1 signalant la présence d’environ dix hommes noirs, dont quatre étaient armés. Ils ont dit avoir mis en place un périmètre de sécurité autour de l’endroit où était censé avoir eu lieu l’infraction. Ils avaient des motifs raisonnables de croire à la présence de plusieurs armes de poing dans un lieu public, ce qui constituait une infraction grave et créait un risque réel de préjudice corporel grave pour le public. Les policiers étaient en droit de prendre des mesures raisonnables pour faire la lumière sur cette infraction sans attendre que le risque ne se réalise. Ils avaient également des motifs raisonnables de croire que l’interception des véhicules quittant le stationnement constituait un moyen efficace de mettre la main au collet des auteurs du crime grave visé par l’enquête.

34 Je conviens avec le juge Doherty qu’au vu des renseignements communiqués au 9‑1‑1, les policiers avaient des motifs raisonnables de croire que [traduction] « plusieurs individus commettaient devant le club de graves infractions criminelles liées à l’utilisation d’armes à feu » et que « ces individus quitteraient le stationnement à bord de leurs véhicules par l’une des deux sorties » (par. 56 de ses motifs). Comme il l’a souligné, le fonctionnement du service 9‑1‑1 suppose que les policiers donnent suite sans délai aux renseignements communiqués et qu’ils peuvent les tenir pour fiables.

35 Le juge Durno s’est lui aussi fondé sur la gravité des infractions en cause et sur le risque possible pour la sécurité publique pour conclure que la détention initiale constituait un exercice justifiable des pouvoirs policiers. Il a ajouté que la mise en détention avait eu lieu quelques minutes après l’appel au 9‑1‑1, que seule la liberté de mouvement des personnes quittant le stationnement avait été entravée et que c’était principalement par les sorties du stationnement que les individus armés étaient susceptibles de s’échapper.

36 Le juge Doherty reconnaît que l’interception du véhicule visait [traduction] « l’arrestation d’individus en possession d’armes dangereuses et la saisie de ces armes avant qu’elles ne soient utilisées à des fins criminelles contre autrui » (par. 41). Surtout, il reconnaît en outre que les renseignements transmis aux policiers faisaient état [traduction] d’« un danger important et indéniable » :

[traduction] Le comportement criminel lié à l’utilisation d’une arme à feu, surtout une arme de poing, représente de plus en plus un grave danger pour la collectivité. Les citoyens respectueux des lois s’attendent à ce que la police intervienne avec rapidité et détermination pour saisir les armes à feu illégales et arrêter les contrevenants. Le risque que font courir à la collectivité les personnes en possession d’armes de poing rend encore plus importants les efforts des policiers pour saisir ces armes et arrêter les contrevenants au-delà de leur obligation fondamentale d’enquêter sur les crimes et de les prévenir. [par. 41]

(Voir aussi Renvoi relatif à la Loi sur les armes à feu (Can.), [2000] 1 R.C.S. 783, 2000 CSC 31, par. 45; R. c. Felawka, [1993] 4 R.C.S. 199, p. 211.)

37 Toutefois, à son avis — que je ne partage pas — , malgré la gravité des crimes et le fait que leurs auteurs utiliseraient nécessairement l’une des sorties, les policiers n’avaient le droit d’intercepter un véhicule et ses occupants que s’ils correspondaient précisément aux renseignements transmis au 9‑1‑1 (marques des véhicules ou tenues décontractées des hommes aperçus dans le stationnement). Il a donc jugé que l’intervention ayant mené à l’interception du véhicule de Clayton et de Farmer avait été insuffisamment circonscrite eu égard à la situation parce que les policiers avaient décidé d’intercepter tout véhicule quittant le stationnement et non seulement les quatre décrits. En toute déférence, compte tenu de la gravité de la situation, il aurait été irréaliste et incompatible avec leur devoir d’agir avec célérité, du moins au début de l’opération, que les policiers interceptent uniquement les véhicules décrits au 9‑1‑1.

38 Certes, l’auteur de l’appel n’avait décrit que quatre des véhicules se trouvant dans le stationnement, mais ce signalement s’inscrivait dans un contexte plus large : quatre hommes armés, un groupe d’environ dix hommes, tous dans le stationnement devant le club de danseuses nues, tous descendus de leurs véhicules et tous susceptibles de prendre place à bord d’un autre véhicule que ceux décrits. Les policiers ont pris position à la sortie de façon à n’intercepter que les véhicules qui se trouvaient alors dans le stationnement. À mon humble avis, l’interception d’un véhicule quittant l’endroit était une mesure éminemment raisonnable eu égard aux risques pour la sécurité.

39 Le délai d’intervention des policiers tenait également compte de la situation. L’appel au 9‑1‑1 a été reçu à 1 h 22. Les policiers patrouillant dans le secteur ont été prévenus à 1 h 24 et les agents Robson et Dickson sont arrivés à la sortie arrière du stationnement à 1 h 26. À 1 h 27, soit cinq minutes après l’appel et une minute après leur arrivée au club, ils détenaient le véhicule de Farmer.

40 Les policiers avaient des motifs raisonnables de croire que la sécurité publique était menacée, que les personnes qui quittaient le stationnement pouvaient être en possession d’armes de poing et que l’interception des véhicules quittant les lieux pouvait permettre l’arrestation des suspects. L’interception du véhicule a résulté d’une intervention raisonnable, circonscrite en fonction des renseignements dont disposaient les policiers.

41 Vu l’ensemble des circonstances, la détention initiale constituait donc une mesure raisonnablement nécessaire eu égard à la gravité de l’infraction et au risque pour la sécurité des policiers et des citoyens inhérent à la présence d’armes prohibées dans un lieu public. Aussi, le délai de réaction, la délimitation géographique de l’intervention et les moyens employés étaient adaptés à la situation alors connue des policiers. En conséquence, l’interception initiale constituait un exercice justifiable des pouvoirs policiers liés à l’obligation d’enquêter relativement aux infractions signalées au 9‑1‑1, de sorte qu’elle n’équivalait pas à une détention arbitraire au sens de l’art. 9 de la Charte.

42 Après avoir conclu à la constitutionnalité de la détention initiale, il faut maintenant déterminer si les policiers étaient également justifiés de maintenir Clayton et Farmer en détention et de les fouiller.

43 Le juge Doherty a estimé que si l’interception initiale avait été constitutionnelle, l’expulsion et la fouille subséquentes des occupants du véhicule auraient constitué un exercice justifié des pouvoirs policiers :

[traduction] À mon sens, une crainte légitime pour sa sécurité justifie le policier de fouiller par palpation les occupants d’un véhicule intercepté à un barrage policier lorsque, sur la foi des renseignements dont il dispose, il a des motifs raisonnables de croire que l’un ou plusieurs des individus détenus peuvent être armés. Je ne pense pas qu’on puisse demander aux policiers de tourner le dos aux occupants du véhicule sans effectuer au préalable une fouille par palpation. Non seulement ma conclusion qu’une telle fouille serait justifiée étend le pouvoir de la police, mais elle accroît aussi considérablement l’entrave à la liberté individuelle découlant du barrage policier. Plus l’entrave devient importante, plus les motifs invoqués à l’appui de la mesure doivent être convaincants. [par. 67]

44 Cette analyse est logiquement convaincante étant donné l’objectif de la détention et les motifs raisonnables que les policiers avaient alors de croire que Clayton et Farmer étaient impliqués dans l’activité criminelle visée par l’enquête. Les policiers savaient que certaines des personnes qui sortaient du stationnement étaient armées. Ils savaient aussi que les suspects étaient des hommes de race noire se trouvant dans le stationnement du Million Dollar Saloon. Après avoir intercepté la Jaguar, ils ont constaté que la race des deux occupants correspondait à celle des individus recherchés, que Clayton portait des gants de cuir même s’il n’était pas au volant et que la température ne justifiait pas le port de gants et que Clayton répondait aux questions de l’agent Robson de manière étrange et évasive. Le juge du procès a conclu que le comportement de Clayton avait fait naître un soupçon raisonnable qu’il soit en possession d’une arme à feu, de sorte que les agents avaient un motif raisonnable de croire qu’il était l’un des quatre hommes armés aperçus dans le stationnement.

45 L’agent Dickson a par ailleurs témoigné qu’il avait craint pour sa sécurité parce que Farmer n’était descendu de la voiture qu’après y avoir été invité pour la troisième fois. Les policiers savaient que le véhicule arrivait du lieu du crime, qu’il était le premier à quitter le stationnement depuis le signalement quelques minutes plus tôt et que Farmer avait évité la sortie avant, où arrivaient d’autres policiers, pour se diriger plutôt vers la sortie arrière.

46 Ensemble, ces éléments ont fait naître objectivement le soupçon raisonnable que les occupants de la Jaguar soient en possession des armes à feu recherchées et, partant, que la vie des policiers et des citoyens soit menacée, de sorte que le maintien en détention était justifié. Vu cet ensemble de faits, les policiers se devaient — comme ils l’ont fait — de prendre rapidement une mesure adaptée aux renseignements qu’ils avaient sur la possession d’armes à feu par les individus aperçus dans le stationnement. Ils ont jugé que les occupants du véhicule étaient tous deux susceptibles d’être liés à l’infraction grave visée par l’enquête. Leur démarche était justifiée par le fait que les occupants du premier véhicule à quitter le lieu du crime correspondaient au signalement général des suspects.

47 Je conviens avec le juge Doherty que si après avoir intercepté le véhicule, les policiers avaient constaté que ses occupants ne correspondaient pas au signalement, ils n’auraient pas eu de motifs raisonnables de maintenir ces derniers en détention. Par exemple, si l’auteur de l’appel au centre d’urgence avait décrit des personnes de race blanche, les policiers n’auraient pas eu de motifs raisonnables de maintenir en détention les occupants de la voiture, qui n’étaient pas de cette race. Cependant, compte tenu de leurs constatations subséquentes, les policiers avaient en l’espèce — conformément à l’arrêt Mann — des motifs raisonnables de conclure que les deux occupants du véhicule intercepté étaient impliqués dans l’activité criminelle visée par l’enquête.

48 Le souci d’assurer leur propre sécurité justifiait également les policiers d’effectuer les fouilles accessoires à la détention. Le juge du procès a conclu à la violation des droits de Farmer et de Clayton garantis à l’art. 8 après avoir statué que la décision de les soumettre à la fouille avait été prise avant que les policiers n’aient de motifs objectifs de le faire. C’est oublier, selon moi, que le moment à considérer est celui de la fouille et de la saisie. À ce moment, les agents avaient les motifs subjectifs et objectifs requis. L’intention seule ne permet pas de conclure à l’inconstitutionnalité. Ce n’est que lorsqu’elle s’accompagne d’un acte concret que l’intention subjective devient pertinente. Sinon, nous nous retrouverions dans un univers orwellien où l’existence d’une atteinte à un droit garanti par la Charte dépendrait de ce que les policiers comptaient faire ou pensaient pouvoir faire, et non de ce qu’ils ont réellement fait. La Charte régit les actes et non les pensées, et même un bon motif ne saurait justifier un acte objectivement abusif de la part d’un policier.

49 Le juge du procès n’a pas non plus ajouté foi au témoignage de l’agent Mulholland selon lequel il avait entendu la communication radio confirmant l’arrestation de Clayton et la découverte d’une arme sur lui. Cette conclusion n’est toutefois pas déterminante. Comme le souci de la sécurité justifiait la fouille de l’un et l’autre des occupants du véhicule à titre de mesure accessoire à la détention, il importe peu que l’agent Mulholland ait été informé ou non par communication radio de la découverte d’une arme de poing sur Clayton avant qu’il n’arrête Farmer. À la lumière de toutes les circonstances, il s’agissait d’une fouille nécessairement accessoire à la détention légale aux fins d’enquête et, par conséquent, il n’y a pas eu d’atteinte au droit garanti à l’art. 8.

50 Vu l’absence d’atteinte aux droits constitutionnels de Clayton et de Farmer, point n’est besoin d’entreprendre d’analyse au regard du par. 24(2). J’examinerai néanmoins la conclusion de la Cour d’appel selon laquelle les « faiblesses organisationnelles » de la police au chapitre de la formation ont « considérablement accru » la gravité de l’atteinte en l’espèce.

51 Dans leurs témoignages, les policiers n’ont pas expressément fait état des éléments considérés dans l’exercice de leurs pouvoirs accessoires ni expliqué la façon dont ils avaient pesé le pour et le contre de l’établissement d’une surveillance du périmètre. C’est la constitutionnalité des actes des policiers qui est en cause et non celle de leur formation. L’issue du présent pourvoi tient à la bonne foi des policiers dans l’exercice de leurs fonctions. Pousser l’examen plus loin de façon qu’il englobe la formation à l’origine des actes contestés risque de rendre l’entreprise fastidieuse et de la faire dévier sur une question secondaire par rapport à celle de savoir si le comportement des policiers emporte une violation suffisamment grave pour justifier l’exclusion des éléments de preuve.

52 Nul doute que la formation des policiers est importante, mais il n’a pas été démontré que la formation des policiers visés en l’espèce avait été inadéquate. La preuve révèle qu’on leur a appris à tenir pour très risquée toute intervention faisant suite à un appel signalant la présence d’armes à feu. On ne leur a pas enseigné pour autant à faire abstraction de la situation propre à chaque intervention et à détenir, fouiller et arrêter des gens sans discernement comme l’a conclu la Cour d’appel. Ils savent bien qu’une arme à feu menace sérieusement leur sécurité et celle du public. Ils ont raison de prendre cette menace au sérieux. On ne peut déduire de l’inculcation de ce principe sensé qu’on leur a appris à considérer que la présence d’armes à feu les autorisait à [traduction] « prendre n’importe quelle mesure pour les saisir et arrêter les contrevenants ». Ni le dossier ni — ce qui est plus grave — les constatations du juge du procès n’étayent une telle conclusion.

53 Je conviens avec le juge du procès que les policiers ont donné suite, dans le « feu de l’action », à des craintes légitimes en matière de sécurité. Compte tenu du droit applicable et du contexte factuel, il est difficile d’affirmer que les mesures prises par les policiers à l’égard de Clayton et de Farmer étaient le résultat d’une formation inadéquate et encore moins d’une mauvaise foi justifiant l’exclusion des éléments de preuve.

III. Conclusion

54 Par conséquent, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi et de rétablir les déclarations de culpabilité des intimés.

Version française des motifs des juges Binnie, LeBel et Fish rendus par

55 Le juge Binnie — Dans le présent pourvoi, la Cour est appelée à se pencher sur les pouvoirs que la common law confère aux policiers dans le cadre d’une enquête criminelle. Plus particulièrement, il lui faut déterminer si un policier peut détenir une personne qu’il n’a aucun motif précis de soupçonner d’une infraction, au regard des garanties prévues par la Charte canadienne des droits et libertés. L’appelante soutient que le policier y est autorisé lorsqu’il donne suite à un appel signalant la présence d’armes à feu et qu’il peut ensuite décider de maintenir en détention, fouiller et, peut‑être, arrêter la personne au fur et à mesure qu’il obtient de nouveaux renseignements qui font porter ses soupçons sur cette personne en particulier. Elle fonde essentiellement sa thèse sur le risque particulier auquel s’expose le policier lorsque la présence d’armes à feu a été signalée, ce dont il sera tenu compte pour statuer sur le pourvoi.

56 Aux petites heures du matin le 24 septembre 1999, la police de Brampton a donné suite à un appel au service 9‑1‑1 enregistré à 1 h 22. Le citoyen qui a appelé se trouvait en face du club de nuit Million Dollar Saloon. Après s’être identifié, l’homme a notamment dit ce qui suit :

[traduction] Il y a là quatre hommes noirs et ils ont tous des armes à feu. Je veux dire, ils sont là avec leurs armes, ils sont, ils sont environ une dizaine, et quatre sont armés.

. . .

Oui, juste devant la porte avant, [. . .] le videur et les propriétaires et les autres, je crois qu’ils sont à l’intérieur, mais ces gars‑là sont à l’extérieur, et je me préparais à partir, et j’allais partir, et comme je partais, je les ai vus, ils avaient leurs armes, ils les avaient et les ont sorties puis remises en place tous ensemble, ils sont environ dix, mais je n’en ai vu que quatre avec des armes, mais ça en fait quand même quatre, vous savez, c’est beaucoup.

(Dossier de l’appelant, p. 293)

Tenant l’information pour fiable, les policiers ont immédiatement donné suite à l’appel. Les agents dont les actes sont visés en l’espèce sont arrivés sur les lieux à 1 h 26 (soit au plus cinq minutes après l’appel) et à 1 h 28, les deux intimés ont été interceptés à un barrage policier alors qu’ils tentaient de quitter le stationnement du club. Chacun des intimés était armé d’un pistolet semi‑automatique chargé (des « Glock » avec chargeur, selon l’auteur de l’appel au 9‑1‑1). La défense repose en grande partie sur le fait qu’au moment de l’interception, les policiers n’avaient pas de motifs de soupçonner davantage les intimés d’être parties aux infractions liées aux armes à feu que n’importe qui d’autre qui flânait à l’extérieur du club ou quittait le stationnement. Or, le juge du procès a estimé que la common law autorisait les policiers à dresser un barrage, de sorte qu’il a admis les armes en preuve :

[traduction] Bien qu’il ne soit pas possible de circonscrire précisément les circonstances dans lesquelles les policiers sont justifiés d’intercepter tous les véhicules, compte tenu de l’information dont ils disposaient, ils étaient justifiés de le faire en l’espèce. Ils auraient manqué à leurs obligations s’ils s’étaient contentés d’observer les véhicules quitter les lieux.

([2001] O.J. No. 2393 (QL), par. 56)

57 Au procès, les intimés ont été reconnus coupables de port d’armes dissimulées et de possession d’armes à feu prohibées chargées. La Cour d’appel de l’Ontario a cependant fait droit à leur appel au motif qu’on avait violé leurs droits constitutionnels à la protection contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives (art. 8) et contre la détention arbitraire (art. 9). La Cour d’appel a écarté les armes à feu des éléments mis en preuve et a prononcé des acquittements à l’égard de tous les chefs d’accusation ((2005), 194 C.C.C. (3d) 289). Le ministère public se pourvoit aujourd’hui devant la Cour. J’estime que le pourvoi doit être accueilli.

A. La démarche qui convient en l’espèce

58 Le pourvoi soulève de graves questions au chapitre du crime, de la sécurité publique et des libertés civiles. Au Canada, les policiers ne disposent d’aucun pouvoir général de détention aux fins d’enquête, comme l’a dit la Cour dans l’arrêt R. c. Mann, [2004] 3 R.C.S. 59, 2004 CSC 52. Il appartient au Parlement de préciser les cas dans lesquels il peut y avoir détention aux fins d’enquête. Or, le Parlement n’a encore adopté aucune disposition législative régissant l’intervention policière dans un cas comme celui considéré en l’espèce. Nous devons donc nous tourner vers les pouvoirs que confère la common law aux policiers, un domaine qui suscite à la fois incertitude et controverse. Ma collègue la juge Abella formule le critère applicable de la manière suivante :

La justification de la décision de détenir une personne en particulier tient à « l’ensemble des circonstances » qui incitent le policier à croire cette détention « raisonnablement nécessaire ». Ce principe a été dégagé dans l’arrêt Dedman puis interprété plus récemment dans l’arrêt Mann. [par. 30]

En toute déférence, je suis d’avis que le critère du « raisonnablement nécessaire » ne trouve pas sa source dans la Charte et que son application ne saurait se substituer à l’examen plus rigoureux que commande la Charte. Par conséquent, je conclus également que le pourvoi doit être accueilli, mais à l’issue d’un raisonnement différent.

59 Si le pouvoir des policiers d’intercepter tous les automobilistes doit être confirmé, cet élargissement des pouvoirs policiers commande la révision des principes fondamentaux qui sous‑tendent les pouvoirs policiers en common law. Bon nombre de « libertés civiles » sont désormais appelées, à plus juste titre, droits et libertés constitutionnels. Le pouvoir policier que conférerait la common law et qui est contesté sur le fondement de la Charte doit faire l’objet du contrôle constitutionnel habituel qui exige de la Cour qu’elle expose le droit individuel allégué sur le fondement de la Charte (en l’occurrence, les art. 8 et 9) et qu’elle l’évalue à l’aune des intérêts opposés de la société (article premier) avec ouverture et franchise. Je crois que la notion de pouvoirs policiers en common law — qui est de plus en plus élastique — doit faire expressément l’objet d’un examen fondé sur la Charte. Je propose donc la démarche suivante. Premièrement, le pouvoir policier allégué existe‑il en common law? Deuxièmement, dans l’affirmative, autorise‑t‑il l’atteinte aux droits garantis par la Charte, y compris l’attente raisonnable d’une personne en matière de vie privée (art. 8) ou son exercice donne‑t‑il lieu à une détention arbitraire (art. 9)? Troisièmement, le cas échéant, la règle de droit (issue en l’occurrence de la common law) qui autorise l’atteinte constitue‑t‑elle une limite raisonnable dont la justification puisse se démontrer suivant l’article premier de la Charte?

60 Si l’existence du pouvoir policier est jugée constitutionnelle, une quatrième question pourrait se poser dans une affaire donnée : le pouvoir ainsi établi a‑t‑il été exercé raisonnablement eu égard à « l’ensemble des circonstances »? (Mann, par. 44)

61 La démarche de ma collègue la juge Abella consiste à appliquer uniquement le critère à deux volets établi avant la Charte en Angleterre dans l’arrêt R. c. Waterfield, [1963] 3 All E.R. 659 (C.A.), même si, depuis lors, il a été employé dans ce pays à de rares occasions et à des fins habituellement différentes (voir P. Healy, « Investigative Detention in Canada », [2005] Crim. L.R. 98). De ce point de vue, l’élaboration d’une analyse au regard de la Charte serait inutile, car en théorie, la Cour fera évoluer la common law d’une manière compatible avec la Charte. Ma collègue écrit :

L’affirmation qu’une détention légale est tenue pour non arbitraire n’a pas pour effet de soustraire au respect de la Charte la règle de droit — issue de la common law ou d’origine législative — qui autorise cette détention. [par. 21]

Nous convenons donc de la nécessité d’un examen au regard de la Charte. Il me paraît cependant problématique, dans un cas comme celui considéré en l’espèce, d’affirmer que la règle de droit autorisant la mesure est soumise à un tel examen sans la soumettre dans les faits à un contrôle constitutionnel reconnu. Je préfère recourir à notre cadre d’analyse habituel plutôt que de m’en remettre à une décision britannique comme Waterfield rendue près de 20 ans avant que notre Charte ne voit le jour. Nul motif n’est avancé par ma collègue pour justifier le contrôle constitutionnel des pouvoirs policiers en common law suivant d’autres paramètres que ceux établis pour le droit d’origine législative (et appliqués, nous le verrons, dans d’autres domaines de la common law). Contrairement à celui de l’arrêt Waterfield, le critère de l’arrêt Oakes s’appuie sur le libellé même de la Charte. De plus, les pouvoirs policiers en common law mettent selon moi en relief une faille importante de l’analyse de ma collègue. Il arrive que le ministère public fasse valoir (comme en l’espèce) qu’une règle de droit de common law autorisant une mesure policière qui porte atteinte à une liberté individuelle garantie par la Charte peut être justifiée dans l’intérêt général de la société. Dans un certain nombre d’arrêts, nous avons statué qu’un pouvoir de common law pouvait contrevenir à un droit garanti par la Charte, mais être néanmoins justifié par application de l’article premier ou, comme on le formule parfois, qu’une atteinte à un droit constitutionnel n’emportait par la violation de la Charte. Réunir dans une analyse comme celle préconisée dans l’arrêt Waterfield l’examen des droits individuels prévus aux art. 8 et 9 et celui des intérêts de la société au regard de l’article premier ne peut qu’ajouter au problème de l’élasticité des pouvoirs policiers en common law et esquiver le véritable débat de principe où les intérêts opposés de l’individu et de la société doivent être clairement exposés dans le cadre établi de l’analyse fondée sur la Charte.

62 J’estime que ma démarche est compatible avec la position adoptée par la Cour d’appel du Québec dans une affaire antérieure relative à un barrage policier, R. c. Murray (1999), 136 C.C.C. (3d) 197, où le juge Fish, maintenant juge de notre Cour, a fait observer ce qui suit au début de ses motifs : [traduction] « À mon avis, l’intimé n’a pas été détenu arbitrairement lorsque son véhicule a été intercepté au barrage. Si j’étais arrivé à la conclusion contraire, j’aurais quand même accueilli l’appel car j’estime que la détention de l’intimé était légale en raison des pouvoirs conférés aux policiers par la common law et que toute atteinte au droit garanti à l’art. 9 de la Charte ayant pu en résulter était justifiée au regard de l’article premier en tant que limite raisonnable prescrite par une règle de droit » (p. 203‑204 (je souligne)).

63 Les gens qui quittaient le Million Dollar Saloon le 24 septembre 1999 n’étaient pas tous des malfaiteurs. Ceux qui vaquent à leurs occupations habituelles, même aux petites heures du matin, ne doivent être empêchés de circuler librement et être tenus de rendre des comptes à la police qu’en vertu d’un pouvoir de détention à la fois légal et constitutionnel.

B. Le cœur du litige

64 Les faits sont résumés dans les motifs de la juge Abella. La question principale que pose le présent pourvoi est celle de la constitutionnalité de la détention initiale des intimés par suite de l’interception, à un barrage policier, de tous les véhicules quittant le stationnement du club (sans égard au type de véhicule). S’appuyant sur l’arrêt Murray, le juge du procès a conclu que la détention était constitutionnelle. Selon lui, après avoir légalement intercepté le véhicule, les policiers avaient le droit, pour leur propre sécurité, de regarder à l’intérieur pour s’assurer qu’il n’y avait pas d’armes à feu et, compte tenu de leur inspection initiale, d’aller plus loin et [traduction] « de poser des questions aux occupants, de les faire descendre afin de fouiller le véhicule, et de les fouiller » (par. 66). La Cour d’appel de l’Ontario a différé d’avis sur la question de la légalité de la détention initiale. Le juge Doherty a dit :

[traduction] J’ajoute que si j’avais conclu à la constitutionnalité du barrage policier, je serais d’accord pour l’essentiel avec les observations du juge du procès au sujet des mesures que les policiers pouvaient prendre s’ils avaient des motifs de soupçonner un occupant d’un véhicule intercepté d’être armé. [Je souligne; par. 67.]

La Cour d’appel de l’Ontario a jugé inconstitutionnelle la détention initiale parce que les policiers avaient décidé qu’aucun véhicule ne pourrait quitter le stationnement avant d’avoir été fouillé. Elle a estimé que le barrage avait été insuffisamment circonscrit eu égard aux renseignements précis communiqués au 9‑1‑1. Plus particulièrement, la Jaguar sport des intimés ne correspondait pas à la description des véhicules des individus armés donnée au centre d’urgence.

65 Je conviens avec les tribunaux inférieurs qu’il importe d’examiner successivement les mesures prises à l’extérieur du Million Dollar Saloon, à savoir la détention initiale, la fouille subséquente et l’arrestation des intimés. Chacune d’elles soumettait les policiers à des exigences constitutionnelles et pouvait justifier une intervention policière plus poussée au fur et à mesure que la situation évoluait. En ce qui concerne le résultat, je conviens avec la Cour d’appel qu’un barrage policier doit être « circonscrit » en fonction des renseignements dont disposent les policiers pour satisfaire aux exigences constitutionnelles. Or, selon moi, le barrage était en l’espèce aussi « circonscrit » que le permettaient les circonstances et l’objectif de sa mise en place. À supposer que les autres conditions de sa légalité aient été remplies, j’estime que la Cour d’appel a eu tort d’annuler les déclarations de culpabilité au motif que la mesure n’avait pas été bien « circonscrite ».

C. Le barrage policier constituait une détention arbitraire

66 Au moment d’intercepter la voiture des intimés, les policiers avaient non seulement décidé d’arrêter tous les véhicules, mais ils mettaient en œuvre cette stratégie. En manœuvrant pour bloquer le passage au véhicule des intimés, les policiers ont eu recours à des « contraintes physiques ou psychologiques appréciables » (Mann, par. 19). Comme l’a conclu le juge Le Dain dans l’arrêt Dedman c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 2, p. 29, relativement à une interception de véhicules au hasard :

À cause de la nature intimidante des actes de la police et de l’incertitude quant à l’étendue de ses pouvoirs, on ne peut considérer comme volontaire, au vrai sens du terme, l’obéissance à un ordre dans de telles circonstances. La responsabilité criminelle qui peut découler de la désobéissance constitue une contrainte ou coercition réelle.

(Voir aussi R. c. Orbanski, [2005] 2 R.C.S. 3, 2005 CSC 37, par. 31.)

67 Se pose alors la question de savoir si, en l’espèce, la détention initiale était arbitraire. J’estime qu’elle l’était, car malgré la description dont disposaient les policiers, toutes les voitures quittant le stationnement étaient interceptées et parmi tous ces véhicules, « il n’y avait aucun critère de sélection des conducteurs à qui on demanderait de s’arrêter et de se soumettre au contrôle routier ponctuel » (R. c. Hufsky, [1988] 1 R.C.S. 621, p. 633; voir également R. c. Ladouceur, [1990] 1 R.C.S. 1257, p. 1276). Toutefois, comme dans l’affaire Ladouceur, je confirmerais la validité de la règle de droit autorisant cette détention arbitraire par application de l’article premier.

D. Pouvoirs policiers en common law

68 Toute détention non autorisée par une règle de droit est arbitraire. Comme la Cour l’a dit dans l’arrêt Mann au par. 15 :

Sauf règle de droit à l’effet contraire, les gens sont libres d’agir comme ils l’entendent. En revanche, les policiers (et, d’une manière plus générale, l’État) ne peuvent agir que dans la mesure où le droit les autorise à le faire.

Les policiers n’ont pas de pouvoirs proportionnés à leurs devoirs. Le juge en chef Dickson l’a fait observer dans l’arrêt Dedman, où il était dissident, et il a cité le professeur Leigh (p. 12) :

[traduction] La police a longtemps fonctionné selon un régime de devoirs étendus mais de pouvoirs limités. C’est‑à‑dire que même s’ils ont le devoir général de prévenir le crime et les atteintes à la paix publique et de découvrir les criminels, les agents de police n’ont pas tous les pouvoirs qui, pourrait‑on penser, seraient raisonnablement nécessaires pour leur permettre de le faire.

(L. H. Leigh, Police Powers in England and Wales (1975), p. 29)

La société qui privilégierait avant toute autre valeur l’efficience et l’efficacité de la police serait un État policier. L’appelante reconnaît que le Parlement n’a pas autorisé la mesure policière contestée en l’espèce. Il doit donc s’en remettre à la common law, plus particulièrement à l’arrêt Waterfield et aux décisions canadiennes qui le citent et s’en inspirent, dont R. c. Stenning, [1970] R.C.S. 631; Knowlton c. La Reine, [1974] R.C.S. 443; Dedman; Cloutier c. Langlois, [1990] 1 R.C.S. 158; R. c. Mellenthin, [1992] 3 R.C.S. 615; R. c. Godoy, [1999] 1 R.C.S. 311; Murray; R. c. Simpson (1993), 12 O.R. (3d) 182 (C.A.), et Mann. Ces pouvoirs issus de la common law sont reconnus au par. 42(3) de la Loi sur les services policiers, L.R.O. 1990, ch. P.15 :

42. . .

(3) Les agents de police possèdent les pouvoirs et fonctions qui sont attribués aux constables en common law.

69 En common law, les obligations des policiers comprennent « le maintien de la paix, la prévention du crime et la protection de la vie des personnes et des biens » (Dedman, p. 32). (Je rappelle les propos du juge du procès en l’espèce selon lesquels les policiers « auraient manqué à leurs obligations s’ils s’étaient contentés d’observer les véhicules quitter les lieux » (par. 56 (je souligne)). Or, même en common law, il est nécessaire d’établir un équilibre entre les intérêts qui s’opposent, à savoir le devoir du policier et le droit à la liberté de l’individu. Toute atteinte au droit à la liberté doit être justifiable. Comment juger du caractère justifié ou injustifié d’un acte? Voici ce qu’a dit le juge Le Dain dans l’arrêt Dedman au par. 35 :

Pour ce qui est de la seconde partie du critère de l’arrêt Waterfield, il faut dire, avec égards, que ni l’arrêt Waterfield ni la plupart des autres arrêts qui l’ont appliqué n’apportent beaucoup de lumière sur les critères pour déterminer si une atteinte particulière à la liberté constitue un usage injustifié d’un pouvoir relié à un devoir de la police. L’arrêt Johnson v. Phillips, précité, suggère le bon critère, je crois, en employant l’expression [traduction] « raisonnablement nécessaire ». L’atteinte à la liberté doit être nécessaire à l’accomplissement du devoir particulier de la police et elle doit être raisonnable, compte tenu de la nature de la liberté entravée et de l’importance de l’objet public poursuivi par cette atteinte. [Je souligne.]

70 Dans l’affaire Dedman, la poursuite avait été intentée avant l’adoption de la Charte par suite d’un contrôle routier effectué au hasard le 4 février 1980 afin d’intercepter les conducteurs en état d’ébriété (même si la Cour n’a été saisie du dossier qu’en 1985). Après avoir été inculpé pour refus de fournir un échantillon d’haleine, l’accusé avait contesté le programme R.I.D.E. (interception de véhicules au hasard) qui, à l’époque, n’avait aucune assise légale. Il avait prétendu que les policiers n’avaient pas le pouvoir de prendre cette mesure. Les juges majoritaires de la Cour ont rejeté sa prétention par la voix du juge Le Dain (malgré la dissidence du juge en chef Dickson, à laquelle souscrivaient les juges Beetz et Chouinard). Pour les juges majoritaires, il était dans l’intérêt public de lutter contre l’alcool au volant et cette considération l’emportait sur l’entrave relativement mineure à la liberté des automobilistes interceptés au hasard, et la mesure était « raisonnablement nécessaire » à l’accomplissement du devoir d’assurer la sécurité du public sur les routes (la circulation routière étant de toute façon soumise à l’obtention d’un permis et très réglementée).

E. Le critère de pondération de l’arrêt Dedman

71 Il appert des arrêts Dedman et Murray que la common law permet aux policiers, dans certaines circonstances, d’établir un barrage pour intercepter des automobilistes, les détenir et les interroger. La question est de savoir si le pouvoir conféré par la common law valait dans les circonstances de façon à justifier la mesure policière. Pour trancher, la Cour doit se laisser guider par ses décisions antérieures et faire évoluer la jurisprudence avec circonspection et de manière graduelle (Mann, par. 18). S’il faut étendre davantage le pouvoir d’établir un « barrage », c’est au législateur qu’il appartient de le faire.

72 L’objectif du barrage est déterminant. En l’espèce, il s’agissait de trouver les armes à feu et de recueillir des renseignements permettant l’arrestation des auteurs des infractions signalées au service 9‑1‑1. Le pouvoir allégué par l’appelante doit forcément comprendre celui de porter atteinte aux libertés civiles dans la mesure raisonnablement nécessaire à la réalisation de l’objectif du barrage. Sinon, le barrage serait vraisemblablement inefficace et n’aurait donc aucune raison d’être. Or, le juge Doherty fait observer qu’un intérêt public marqué doit justifier une telle atteinte :

[traduction] L’importance de l’atteinte aux libertés d’un nombre indéterminé de personnes interceptées au barrage — sans compter que ces personnes font l’objet d’une enquête policière et s’exposent à une poursuite criminelle par suite de la mesure policière — , commande qu’elle soit justifiée par un intérêt public marqué. L’intérêt qu’a l’État à enquêter sur un crime et à arrêter les criminels est assez marqué pour justifier l’atteinte inhérente à l’interception à un barrage seulement si les policiers ont des motifs raisonnables de croire qu’un crime grave a été commis et que le barrage permettra d’arrêter son auteur. [Je souligne; par. 53.]

Je le répète, même si son existence est établie, le pouvoir conféré par la common law doit être exercé raisonnablement eu égard à l’« ensemble des circonstances » (Mann, par. 44).

73 Il convient de signaler que le pouvoir policier allégué est restreint et tributaire du contexte. L’appelante le reconnaît elle‑même dans son mémoire :

[traduction] Que l’on ne se méprenne pas, le présent pourvoi porte sur le recours au barrage non pas pour détecter les crimes en général, mais bien pour donner suite à des craintes sérieuses en matière de sécurité. En l’espèce, nous nous intéressons à un barrage établi parce qu’une infraction criminelle grave a été commise, est commise ou le sera et menace la sécurité d’une personne ou de la collectivité en général. Si la police recevait une information selon laquelle un fraudeur potentiel retirait d’un entrepôt des caisses de documents importants, la mise en place d’un barrage policier pour récupérer les documents, quelle que soit leur valeur probante quant à la commission de la fraude, serait peut‑être disproportionnée au crime. Il est sans aucun doute dans l’intérêt public d’enquêter sur une fraude et de poursuivre son auteur, mais l’atteinte à la liberté et à la vie privée découlant de l’établissement d’un barrage peut, au regard des droits constitutionnels des automobilistes, être trop importante pour que cette mesure soit permise. Or, dans la présente affaire, la police ne recherchait pas des documents, mais des armes à feu, ce qui, à l’évidence, met en jeu un intérêt public d’une toute autre nature. [par. 51]

Ce point de vue reprend le critère de pondération établi dans l’arrêt Dedman et applicable lorsque l’interception ne se fait ni au hasard ni de manière spécifique, soit lorsque les policiers n’ont aucun motif raisonnable de soupçonner un automobiliste en particulier plus qu’un autre, mais qu’ils estiment que l’intérêt public l’emporte.

74 L’arrêt Dedman et les jugements rendus dans sa foulée ont été durement critiqués par certains auteurs, dont le professeur Healy, qui dit de l’interprétation canadienne de l’arrêt Waterfield qu’elle constitue [traduction] « une espèce de cheval de Troie visant à accroître les pouvoirs policiers » ( p. 107). L’auteur soutient que l’arrêt Waterfield [traduction] « ne saurait permettre au tribunal de voir dans une mesure policière illégale l’exercice d’un pouvoir policier légal » (p. 103). Voir aussi J. Stribopoulos, « In Search of Dialogue : The Supreme Court, Police Powers and the Charter » (2005), 31 Queen’s L.J. 1, p. 19.

75 Je conviens avec les auteurs qu’il est étrange d’invoquer l’arrêt Waterfield à l’appui des pouvoirs policiers en common law. Dans son pays d’origine, l’arrêt a joué un rôle plutôt modeste, notamment parce que le Parlement britannique a fait bien davantage que le Parlement canadien pour définir les pouvoirs policiers : voir p. ex. Police and Criminal Evidence Act 1984 (R.‑U.), 1984, ch. 60, art. 1 et 4. Les différentes législatures de l’Australie et de la Nouvelle‑Zélande ont elles aussi agi. En Tasmanie, l’art. 5 de la Police Powers (Vehicle Interception) Act 2000 (Tas.), 2000, No. 46, par exemple, prévoit qu’un agent de police supérieur peut établir un barrage dans une voie publique ou un lieu connexe s’il a des motifs raisonnables de croire que a) le barrage accroîtra sensiblement les possibilités d’arrêter ou de trouver (i) l’auteur d’une infraction poursuivable par voie de mise en accusation ou (ii) une personne qui constitue ou pourrait constituer une menace pour les biens, la vie ou la sécurité d’une autre personne, b) le barrage est nécessaire pour la protection d’une vie ou de biens et c) une infraction a été commise, est commise ou le sera, et que la détention d’un véhicule, de son conducteur ou d’un passager s’impose pour l’accomplissement de ses fonctions de policier. Voir aussi l’art. 37 de la Law Enforcement (Powers and Responsibilities) Act 2002 (N.S.W.), 2002, No. 103 (Nouvelle‑Galles-du-Sud); l’art. 26 de la Police Powers and Responsibilities Act 2000 (Qld.), 2000, No. 5 (Queensland); l’art. 74B de la Summary Offences Act 1953 (S.A.), 1953 (Australie‑Méridionale); l’art. 317B de la Crimes Act 1961 (N.Z.), 1961, No. 43 (Nouvelle‑Zélande).

76 Le premier à reprocher à la Cour de se fonder sur l’arrêt Waterfield a été le juge en chef Dickson, dissident dans l’arrêt Dedman (p. 15) :

Un agent de police n’est pas habilité à faire son devoir par des moyens illégaux. On ne peut permettre que l’intérêt public à ce que la loi soit appliquée l’emporte sur le principe fondamental portant que tous les fonctionnaires publics, y compris les policiers, sont assujettis à la primauté du droit. Conclure qu’un acte arbitraire de la police est justifié simplement parce qu’il vise à permettre à la police d’accomplir son devoir reviendrait à sanctionner une dangereuse exception à la suprématie de la loi. Il incombe au législateur et non pas aux tribunaux d’autoriser un acte arbitraire de la police qui serait par ailleurs illégal à titre de violation des droits qui sont traditionnellement protégés en common law.

Néanmoins, l’opinion contraire a prévalu. Le point de vue exprimé par le juge Le Dain au nom des juges majoritaires a été appliqué dans nombre d’arrêts subséquents, dont Cloutier c. Langlois (1990), Godoy (1999) et Mann (2004). Non seulement je reconnais que cette jurisprudence s’applique, mais j’y souscris. Les tribunaux ont eu beau exhorter le Parlement à prendre des mesures législatives, celui‑ci ne l’a pas encore fait. Pendant ce temps, le recours aux armes à feu et la violence armée s’accroissent dans certains quartiers urbains et ce sont les policiers qui doivent faire face au problème. Délimiter au moyen de décisions à la portée restreinte les pouvoirs que la common law confère aux policiers n’est pas l’idéal, mais à défaut de mesures législatives, c’est un moindre mal.

77 La question de savoir si, dans l’affaire Dedman, les juges majoritaires ont eu raison ou non de s’appuyer sur l’arrêt Waterfield revêt peut‑être encore un intérêt historique et théorique, mais je fais du principe qu’ils ont établi le point de départ de mon analyse.

78 J’estime que l’analyse que commande l’arrêt Dedman ne fait pas double emploi avec celle fondée sur l’article premier. Bien que les deux appellent une certaine pondération, l’arrêt Dedman résulte de l’application de la common law, et la Cour n’y fait pas expressément mention de la prépondérance présumée de la « liberté entravée » ou de l’obligation du ministère public d’établir que la mesure constitue une « limite raisonnable » dont la « justification peut se démontrer ». Le juge Le Dain ne renvoie pas non plus expressément à des concepts comme celui de l’atteinte minimale. La norme dictée par la Charte est plus élevée. La position de la common law avant la Charte était plus vague, peut‑être à cause du fait que toute preuve pertinente aurait généralement été admise même si les policiers avaient agi illégalement : R. c. Wray, [1971] R.C.S. 272; Hogan c. La Reine, [1975] 2 R.C.S. 574.

79 L’arrêt Dedman a été rendu le 31 juillet 1985, soit plus de quatre mois après l’audience (le 12 mars 1985) dans l’affaire R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103. Les juges de la Cour ayant été saisis en même temps des deux affaires, il est impensable qu’ils n’aient pas prévu que le pouvoir conféré par la common law aux policiers selon l’arrêt Dedman serait, dans le cas d’une infraction postérieure à la Charte, soumis à l’analyse plus rigoureuse de l’arrêt Oakes. L’arrêt Dedman ne doit par permettre de contourner le critère de l’arrêt Oakes. À mon avis, ceux qui s’interrogent avec raison sur les limites des pouvoirs policiers en common law devraient pouvoir se rassurer : la reconnaissance d’un pouvoir policier en application de l’arrêt Dedman ne représente que la première étape de l’analyse véritable fondée sur la Charte. Le pouvoir allégué sur le fondement de la common law peut satisfaire au critère du « pouvoir accessoire » sans toutefois respecter le critère de l’arrêt Oakes. Si le pouvoir policier allégué est « raisonnablement nécessaire » (au sens de l’arrêt Dedman, p. 35) à l’exercice des fonctions policières et que la règle de common law sous‑jacente respecte la Charte, la société pourra jusqu’à un certain point être assurée qu’un équilibre acceptable a été établi.

F. Aucun arrêt de jurisprudence ne s’applique en l’espèce

80 La première étape consiste à déterminer si, en common law, les policiers possédaient le pouvoir d’établir un barrage dans les circonstances de l’espèce. Au départ, le tribunal doit considérer la jurisprudence, plus particulièrement les arrêts Dedman, Simpson, Mann et Murray. Si, comme je le crois, aucun de ces arrêts ne permet de justifier la mesure prise en l’espèce, il faut appliquer le critère de « pondération » découlant de l’arrêt Dedman. La Cour doit déterminer si la règle de common law, à supposer qu’elle existe, autorisait les policiers à faire ce qu’ils ont fait en l’espèce. Dans la négative, la mesure n’avait manifestement aucune assise juridique et nulle restriction d’un droit constitutionnel « prescrite par une règle de droit » n’est susceptible de validation par application de l’article premier de la Charte.

(1) Le pouvoir policier en cause ne trouve pas sa source dans les arrêts Mann (ou Simpson)

81 La détention et les fouilles visées en l’espèce ne ressortissent pas au pouvoir — bien circonscrit — de détention aux fins d’enquête que confère aux policiers l’existence de « soupçons précis ». Ce pouvoir a initialement été formulé dans l’arrêt Simpson puis développé comme suit dans l’arrêt Mann :

La détention doit être jugée raisonnablement nécessaire suivant une considération objective de l’ensemble des circonstances qui sont à la base de la conviction du policier qu’il existe un lien clair entre l’individu qui sera détenu et une infraction criminelle récente ou en cours. La question des motifs raisonnables intervient dès le départ dans cette détermination, car ces motifs sont à la base des soupçons raisonnables du policier que l’individu en cause est impliqué dans l’activité criminelle visée par l’enquête. [Je souligne; par. 34.]

Les arrêts Mann et Simpson ont emprunté le critère des « motifs concrets » à la jurisprudence américaine sur le Quatrième amendement et l’interpellation « de type Terry » : voir Terry c. Ohio, 392 U.S. 1 (1968); Indianapolis c. Edmond, 531 U.S. 32 (2000), p. 44. Je ne crois pas que l’arrêt Mann puisse ou doive être dissocié de l’origine de ce critère. Qui plus est, j’estime qu’il est crucial de distinguer entre ce que les policiers savaient au moment de l’interception et ce qu’ils savaient après celle‑ci lorsqu’ils ont enfin bien vu les occupants. Dans l’affaire Mann, les policiers avaient bien vu la personne avant son interpellation et ils l’avaient interpellée parce que son apparence physique correspondait « en tous points » à la description du suspect (par. 5). En l’espèce, hormis la présence du véhicule près du lieu du crime peu après le signalement, au moment de l’interception, rien ne permettait de relier le véhicule ou ses occupants à la description donnée au 9‑1‑1. Le juge du procès a d’ailleurs fait remarquer :

[traduction] Je suis convaincu qu’au moment d’intercepter la voiture, les policiers ignoraient que ses occupants étaient noirs. [par. 43]

Même après l’interception de la voiture, le seul élément du signalement qui s’appliquait aux occupants est qu’ils étaient tous de race noire (jugement de première instance, par. 6 et 9‑10). Par conséquent, je suis d’accord sur ce point avec le juge du procès, qui reprend la terminologie de l’arrêt Simpson :

[traduction] . . . les policiers avaient‑ils des motifs d’arrêter le véhicule et de détenir ses occupants aux fins de l’enquête? Ils n’en avaient pas, car ils n’avaient pas de motifs concrets de détenir le véhicule et ses occupants. On ne saurait conclure à l’existence objective d’un ensemble de faits discernables donnant aux policiers des motifs concrets de détenir les demandeurs aux fins de l’enquête. [par. 49]

82 Dans l’affaire Simpson, un policier avait entrepris de patrouiller dans les environs d’une résidence qu’il croyait être une fumerie de crack. Sa connaissance de l’endroit et ses soupçons reposaient entièrement sur la note de service interne d’un collègue fondée apparemment sur les renseignements d’un « indicateur » non identifié. Pendant qu’il patrouillait dans le secteur, le policier avait remarqué une voiture garée dans l’allée de la maison. La seule occupante du véhicule était descendue sans couper le moteur, était entrée dans la maison et était demeurée dans le vestibule. Peu après, elle était retournée à sa voiture en compagnie de l’appelant, M. Simpson, qui avait pris place du côté passager. Le véhicule avait quitté les lieux. Hormis ces observations, le policier ignorait tout de la femme et de M. Simpson. Il les avait néanmoins suivis sur une courte distance, puis avait ordonné à la conductrice d’arrêter le véhicule et demandé à M. Simpson de descendre. Remarquant le renflement de la poche avant du pantalon de ce dernier, il lui avait demandé ce que c’était. M. Simpson avait répondu : [traduction] « Rien .» Le policier lui avait ordonné de retirer l’objet de sa poche, puis lui avait enlevé des mains un sac de cocaïne. Au vu de ces faits, la Cour d’appel, par la voix du juge Doherty, a conclu à l’illégalité de la saisie (p. 201‑202) :

[traduction] . . . toutes les circonstances — la situation dans son ensemble — doivent être prises en considération. Eu égard à ces éléments, le policier qui met une personne en détention doit avoir un motif précis et objectif de la soupçonner d’une activité criminelle.

. . .

. . . l’évaluation de la situation dans son ensemble doit faire naître un soupçon précis [. . .] que la personne interceptée est partie à un acte répréhensible.

Ces décisions exigent un ensemble de faits objectivement discernables qui donnent à l’agent un motif raisonnable de soupçonner la personne qu’il détient d’être criminellement impliquée dans l’activité faisant l’objet de l’enquête.

83 Ma collègue la juge Abella estime que la conduite des policiers est suffisamment justifiée par le fait qu’après avoir intercepté la voiture des intimés et après avoir eu la possibilité d’observer les occupants, ils avaient pu constater ce qui suit (par. 44) :

(i) les occupants étaient de race noire, ce qui correspondait (en partie) aux renseignements communiqués au 9‑1‑1, même si le modèle de leur véhicule n’était pas l’un de ceux signalés;

(ii) le passager portait des gants de conduite même si, cette nuit‑là, la température ne justifiait certainement pas le port de gants;

(iii) le passager répondait de manière étrange et évasive aux questions.

Cependant, comme l’a souligné le juge du procès, aucun de ces faits n’était connu des policiers au moment de la détention initiale. Aucun « soupçon précis » ne leur permettait alors d’établir un « lien clair » entre Clayton et Farmer et le crime allégué. Tout ce qu’ils savaient à ce moment‑là c’est qu’une Jaguar sport se dirigeait vers la sortie du stationnement et que l’auteur de l’appel au 9‑1‑1 n’avait pas fait mention d’un tel véhicule.

(2) Le pouvoir policier allégué ne trouve pas sa source dans l’arrêt Murray

84 L’affaire Murray portait elle aussi sur un barrage policier. Selon le juge Fish, la question était de savoir [traduction] « si, dans l’exercice de leurs pouvoirs en common law, les policiers peuvent, lorsque les circonstances l’exigent, entraver la circulation automobile dans un secteur déterminé dans le seul but de capturer de dangereux criminels depuis peu en cavale » (p. 203). Trois hommes avaient commis un vol à main armée. Afin de leur mettre la main au collet, les policiers avaient dressé un barrage sur le pont que les malfaiteurs franchiraient vraisemblablement pour s’enfuir et ils avaient intercepté tous les véhicules dans lesquels les fugitifs auraient pu se cacher. Comme les suspects avaient brandi leurs armes pendant la perpétration du vol, on pouvait raisonnablement croire qu’ils n’auraient pas hésité pas à s’en servir de nouveau. L’accusé, Murray, était l’un des citoyens interceptés et interrogés. Il était au volant d’une camionnette. Une bâche susceptible de dissimuler les fugitifs armés empêchait les policiers de voir l’arrière du véhicule. En retirant la bâche, un policier avait découvert des cigarettes de contrebande. Le tribunal a conclu que la détention, tout comme la fouille accessoire, constituait un exercice valable du pouvoir conféré aux policiers par la common law. Un crime violent (le braquage d’une banque) avait été commis et on savait les suspects en fuite. Le juge Fish a relevé qu’[traduction] « [i]l y avait apparemment trois voleurs. Les policiers avaient une description générale de l’un d’eux et la police d’Hawkesbury estimait que cet homme était très dangereux et susceptible de tirer sur les policiers à sa poursuite. » (p. 204) Il a qualifié les suspects de « dangereux criminels depuis peu en cavale ». Dans la présente affaire, les policiers ne disposaient d’aucun renseignement selon lequel un crime violent avait été commis, ils n’étaient pas à la recherche de « dangereux criminels depuis peu en cavale » « susceptible[s] de tirer sur les policiers à leur poursuite ». Dans l’affaire Murray, on a conclu que ces éléments justifiaient la mesure suffisamment malgré l’absence de « soupçons précis ». Ces éléments ne sont pas présents en l’espèce.

(3) Le pouvoir policier allégué ne trouve pas sa source dans l’arrêt Dedman

85 Dans l’arrêt Dedman, la Cour a reconnu le pouvoir d’entraver la circulation malgré l’absence de motifs de soupçonner des automobilistes en particulier, les interceptions étant effectuées au hasard, mais elle l’a fait pour des considérations liées à la sécurité routière. Comme l’a dit le juge Le Dain :

Le droit de circuler sur les routes sans entrave déraisonnable est important mais, comme je l’ai déjà mentionné, il s’agit d’une activité qui nécessite un permis, assujettie à une réglementation et à un contrôle pour favoriser la sécurité. [p. 36]

86 Dans une situation comme celle considérée dans l’affaire Dedman, les policiers ne savent même pas qu’un crime a été commis. Une décision qui confirme la légalité d’un barrage dans l’intérêt de la sécurité routière n’autorise pas l’interception de toute voiture pour permettre la recherche d’éléments prouvant la commission d’un crime totalement étranger à la sécurité routière.

(4) Application du critère de pondération de l’arrêt Dedman

87 La méthode adoptée dans cet arrêt est utile même si le résultat obtenu ne s’applique pas en l’espèce, les éléments à soupeser étant différents. Dans l’arrêt Cloutier c. Langlois, la Cour a fait état d’une pondération semblable :

. . . si [l’atteinte] est raisonnable, compte tenu des intérêts d’ordre public servis par, d’un côté, la répression efficace des agissements criminels, et de l’autre, le respect de la liberté et de la dignité fondamentale des individus. [p. 181‑182]

Dans l’affaire Cloutier c. Langlois, postérieure à l’adoption de la Charte, l’accusé prétendait avoir été « agressé » par un policier lors de la fouille accessoire à son arrestation le 3 novembre 1983. Citant l’arrêt Dedman, la Cour a conclu que la fouille accessoire à une arrestation légale était autorisée par la common law.

88 J’appliquerai donc le critère de l’arrêt Dedman à la situation nouvelle et différente dont nous sommes saisis en l’espèce. Par souci de commodité, voici à nouveau comment le juge Le Dain l’a formulé :

L’atteinte à la liberté doit être nécessaire à l’accomplissement du devoir particulier de la police et elle doit être raisonnable, compte tenu de la nature de la liberté entravée et de l’importance de l’objet public poursuivi par cette atteinte. [p. 35]

G. Le pouvoir policier allégué en l’espèce sur le fondement de la common law

89 L’appelante tente de démontrer que la common law confère aux policiers (1) le pouvoir d’établir un barrage, (2) lorsqu’ils reçoivent des renseignements qu’ils jugent fiables (3) au sujet d’infractions graves — en cours ou récentes — relatives à des armes à feu, (4) barrage qui serait établi là où l’infraction aurait été commise, et ce, (5) dans un délai suffisamment court pour qu’ils aient des motifs raisonnables de croire qu’ils peuvent mettre la main sur les suspects.

90 Elle s’appuie sur certaines des remarques du juge Doherty de la Cour d’appel :

[traduction] Lorsque les policiers n’ont aucun motif de soupçonner une ou plusieurs personnes en particulier, l’interception à un barrage ne saurait être justifiée par leur obligation d’enquêter sur les crimes et de les prévenir que s’ils ont des motifs raisonnables de croire qu’un crime grave a été commis et que la mesure peut permettre l’arrestation de son auteur.

. . . Lorsque ces conditions sont remplies, d’autres éléments, comme ceux examinés par le juge du procès, et le recours possible à d’autres mesures d’enquête moins attentatoires, devront être pris en considération. [Je souligne; par. 53‑54.]

De ce point de vue, que je partage, le fait que les policiers ont agi rapidement (ils sont arrivés sur les lieux moins de cinq minutes après le signalement) et n’ont bouclé que le stationnement de l’établissement en cause, est déterminant. Les policiers avaient selon moi des motifs raisonnables de croire qu’un « crime grave a[vait] été commis » et que la mise sur pied rapide d’un barrage « pourrait » permettre d’en arrêter les auteurs.

91 Le juge du procès n’a pas considéré que le pouvoir conféré par la common law donnait [traduction] « “carte blanche” pour détenir et fouiller tout véhicule, conducteur ou passager se trouvant à proximité » (comme le laisse entendre l’intimé Clayton dans son mémoire, par. 34). Il a plutôt dit :

[traduction] L’interception initiale et la brève détention qui en découle sont autorisées afin de contrôler les voitures quittant les lieux. L’examen sommaire des occupants et du contenu de la voiture à partir de l’extérieur de celle‑ci, de même que les réponses obtenues peuvent n’autoriser rien d’autre. Pour tout barrage, l’évaluation doit se faire au cas par cas, en fonction de chacun des véhicules. [par. 70]

92 Certes, il est possible de multiplier les hypothèses pour déterminer les limites de l’application de ce critère. Supposons que l’appel au 9‑1‑1 ait visé non pas le Million Dollar Saloon, mais le Skydome de Toronto et que 5 000 automobilistes aient tenté simultanément de quitter le stationnement après une partie de baseball. Évidemment, le poids accordé aux différentes variables dans cette analyse fondée sur l’arrêt Dedman ne serait pas le même. Comme l’a dit le juge du procès, [traduction] « [p]our tout barrage, l’évaluation doit se faire au cas par cas, en fonction de chacun des véhicules » (par. 70). Je ne vois rien d’erroné dans cette démarche. La mesure doit être circonscrite en fonction des renseignements dont disposent les policiers et exécutée raisonnablement eu égard à « l’ensemble des circonstances », sinon elle n’est pas permise.

93 Je suis d’accord avec le juge du procès quant à ce qui peut suivre la détention initiale :

[traduction] Les policiers qui arrêtent un véhicule dans une situation semblable peuvent demander à ses occupants s’ils ont des renseignements sur l’incident. À la lumière des réponses obtenues, ils doivent soit les laisser partir, soit les retenir et poursuivre l’enquête s’ils ont des motifs concrets de le faire [à savoir des « soupçons précis »]. [par. 67]

94 C’est pourquoi je conviens avec le juge du procès que la common law conférait aux policiers le pouvoir de faire ce qu’ils ont fait en l’espèce.

95 D’aucuns, dont l’appelante, pourront objecter que l’applicabilité de la décision rendue en l’espèce aux seules « infractions graves relatives à des armes à feu » ne délimitera pas suffisamment les pouvoirs des policiers. Or, il appartient au législateur d’établir des règles d’application générale et aux tribunaux de se prononcer sur des cas précis. La common law évolue par l’accumulation des différentes décisions que rendent les tribunaux et dont sont tirés (le cas échéant) des principes généraux. Il serait contraire à la tradition et à la fonction judiciaires de poser le principe général avant qu’il ne puisse être dégagé des décisions accumulées. J’estime qu’en ce qui concerne la question épineuse posée en l’espèce, nous n’avons pas encore atteint le point où les décisions permettent d’établir une norme générale. Pour sa part, le Parlement peut embrasser plus largement la question des mesures qui s’imposent et il faut espérer que les législateurs du pays régleront de manière exhaustive le problème des pouvoirs policiers comme l’ont fait de nombreux autres ressorts de common law.

96 Je reconnais aussi que la méthode employée par le juge du procès et par la Cour d’appel — que je fais mienne — et qui consiste à apprécier successivement chacune des mesures prises par les policiers, n’établit pas une règle que ces derniers peuvent observer aisément. Cependant, l’affaire dont nous sommes saisis en l’espèce relève de la common law, qui s’attache aux faits de l’espèce, et non du droit d’origine législative, qui se fonde sur des principes généraux. La common law fait abondamment appel à des notions de raisonnabilité et d’appréciation qu’elle applique selon le contexte. La notion voulant que les policiers aient le pouvoir légal de faire ce qui est raisonnablement nécessaire, après avoir apprécié les faits justifiant l’établissement d’un barrage, n’est pas moins exécutoire en soi que la règle de common law relative à la force qu’un citoyen peut employer pour effectuer une arrestation légale (R. c. Asante‑Mensah, [2003] 2 R.C.S. 3, 2003 CSC 38, par. 24) ou celle avec laquelle un parent peut corriger un enfant (voir l’analyse de l’origine de ce droit en common law dans l’ouvrage de Blackstone, Commentaries on the Laws of England, t. 1, 1765, ch. 16, cité dans l’arrêt Ogg‑Moss c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 173, p. 185). La règle ne saurait être plus claire et plus immuable que ne le permet l’objet.

97 Les observations du juge Doherty concernant les failles de la formation des policiers doivent être considérées dans cette optique. La common law n’offre pas aux policiers une « règle » simple qu’ils peuvent appliquer sans grande formation ou réflexion préalables. Le droit oblige le policier à prendre des décisions difficiles dans des situations qui évoluent rapidement. La common law lui permet, dans un premier temps, de s’adresser à l’automobiliste intercepté, mais il peut devoir en rester là selon les constatations faites en jetant un bref coup d’œil aux occupants et à l’intérieur du véhicule et les réponses obtenues à de brèves questions de contrôle. Sans formation adéquate, le policier risque de réagir à ces éléments de façon excessive ou trop modérée. Je conviens avec le juge Doherty que la formation des policiers est fondamentale au bon exercice des pouvoirs de détention et de fouille conférés par la common law.

98 Plus la jurisprudence s’enrichit, plus les contours de ce volet des pouvoirs policiers en common law se dessinent clairement. Dans l’affaire Dedman, l’exercice de ces pouvoirs était justifié par le grave problème des accidents mortels causés par l’alcool au volant. Dans l’affaire Murray, le barrage policier était justifié par des renseignements fiables selon lesquels de « dangereux criminels [étaient] depuis peu en cavale » et par le fait que le nombre limité de routes susceptibles d’être empruntées par les fugitifs ajoutait à l’efficacité prévisible du barrage. Dans l’affaire Godoy, il y avait « danger imminent », car la communication avec le service 9‑1‑1 avait soudainement été coupée sans explication. Dans les affaires Simpson et Mann, on a jugé que les policiers avaient été justifiés d’exercer leurs pouvoirs parce que les « soupçons précis » visant les personnes interceptées avaient fait pencher la balance en faveur d’une intervention policière. Dans un cas comme dans l’autre, contrairement à la situation dans l’affaire Murray, la personne interpellée n’était pas considérée comme dangereuse. Par ailleurs, dans l’affaire Brown c. Durham Regional Police Force (1998), 131 C.C.C. (3d) 1, la Cour d’appel de l’Ontario a refusé de conclure qu’un barrage visant à intercepter une bande de motards était justifié par la crainte générale de violation éventuelle (et non imminente) de la paix.

99 On ne saurait trop insister sur l’importance des faits. Si au lieu de la présence d’individus armés, l’auteur de l’appel au 9‑1‑1 avait signalé le départ en douce du stationnement d’une voiture non identifiée ayant à son bord, dans le coffre, un otage ou un enfant kidnappé, et que l’information avait été jugée fiable, peu de juges mettraient en doute le pouvoir d’intervenir conféré aux policiers par la common law. De même, rares sont ceux qui contesteraient la légalité d’un barrage policier mis en place pour capturer des prisonniers évadés : Perry c. State of Florida, 422 So.2d 957 (Fla. Dist. Ct. App. 1982). Il n’y avait pas en l’espèce de « danger imminent », non plus que d’urgence liée par exemple à un enlèvement ou à la présence de « dangereux criminels depuis peu en cavale » (Murray, p. 203) qui étaient « susceptibles de tirer sur les policiers à leur poursuite » (Murray, p. 204). Par contre, l’infraction liée à l’utilisation d’armes à feu menace l’ordre public et constitue un risque réel pour la sécurité des enquêteurs. La société canadienne a catégoriquement rejeté l’espèce de « culture des armes à feu » qui sévit dans certains pays et elle s’attend à juste titre à ce que les policiers soient en mesure de répondre efficacement aux appels au 9‑1‑1 signalant la présence d’armes à feu. En l’espèce, la proximité du barrage (seules étaient interceptées les voitures quittant le stationnement où les armes avaient été aperçues) et la rapidité de sa mise en place (les policiers sont arrivés sur les lieux moins de cinq minutes après l’appel 9‑1‑1) ont accru considérablement les chances que l’intervention policière soit fructueuse. (Même si, en soi, l’efficacité d’une intervention policière ne lui confère pas de légitimité, l’absence de toute chance de succès milite sérieusement contre sa validité.) Le signalement était très récent. L’intervention rapide des policiers promettait d’être fructueuse. Comme dans l’affaire Dedman, l’atteinte aux droits des automobilistes qui quittaient les lieux a été « d’une durée relativement courte et [n’a pas causé] beaucoup d’inconvénients » (p. 36).

100 La common law s’adapte à merveille à l’évolution de la société. La balance qui a pu pencher en faveur de la protection des libertés civiles avant que la présence des armes à feu dans les villes ne devienne un problème penche désormais de l’autre côté. Il faut toutefois se rappeler — mais tous les juges de la Cour ne sont pas de cet avis — que tout pouvoir policier ainsi allégué sur le fondement de la common law devrait toujours résister à une analyse rigoureuse au regard de la Charte.

H. Le pouvoir d’interception à un barrage que conférait la common law incluait celui de détenir les automobilistes arbitrairement pendant un court laps de temps et de les soumettre à une fouille accessoire à la détention pour assurer la sécurité des policiers

101 Vu les faits de l’espèce, j’estime que le barrage policier, même s’il était autorisé par la common law, a porté atteinte aux droits des intimés garantis par l’art. 9 de la Charte, dont voici le libellé :

9. Chacun a droit à la protection contre la détention ou l’emprisonnement arbitraires.

Une détention arbitraire peut être jugée légale si elle est prévue par une loi qui constitue elle‑même une limite raisonnable au sens de l’article premier : voir les arrêts Hufsky et Ladouceur. C’est ainsi que doit être interprétée selon moi la remarque incidente formulée dans l’arrêt Mann selon laquelle « une détention légale n’est pas “arbitraire” » (par. 20). Une détention arbitraire demeure constitutionnelle si la loi sur laquelle elle repose constitue une « limite raisonnable » au sens de l’article premier. La précision apportée par l’arrêt Mann est qu’une détention fondée sur des soupçons précis repose sur un critère rationnel et n’est donc pas arbitraire.

102 La common law n’échappe pas davantage à l’application de la Charte que le droit d’origine législative. La Cour l’a rappelé dans les arrêts SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., [1986] 2 R.C.S. 573; B.C.G.E.U. c. Colombie‑Britannique (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 214; R. c. Swain, [1991] 1 R.C.S. 933; R. c. Daviault, [1994] 3 R.C.S. 63, et R. c. Stone, [1999] 2 R.C.S. 290. La Charte s’applique à la common law lorsque « [celle‑ci] constitue le fondement d’une action gouvernementale qui, allègue‑t‑on, porte atteinte à une liberté ou à un droit garantis » (Dolphin Delivery, p. 599; voir également P. W. Hogg, Constitutional Law of Canada (5e éd. suppl. (feuilles mobiles)), vol. 2, p. 37‑25).

103 La détention initiale des intimés en l’espèce était arbitraire parce qu’aucun soupçon précis ne pesait sur eux ni sur le véhicule à bord duquel ils prenaient place (lequel ne correspondait pas à la description donnée au 9‑1‑1) et qu’aucun autre critère ne « circonscrivait » l’intervention. Les droits des intimés garantis par l’art. 9 ont donc été violés (sous réserve de la justification au regard de l’article premier de la règle de droit donnant lieu à la violation). L’appelante reconnaît que l’interception n’a pas été motivée par l’aspect physique des personnes arrêtées, mais bien par des considérations liées à la sécurité publique et à l’élucidation d’un crime. Pour l’appelante, ces valeurs collectives justifient la violation (qu’elle juge relativement mineure en soi) des droits individuels des intimés et des autres personnes interceptées. Cette question devrait être tranchée au regard de l’article premier.

104 Au sujet de l’art. 8, la Cour a conclu dans l’arrêt Mann que le policier peut procéder à une fouille par palpation si la détention est légale et s’il croit, « pour des motifs raisonnables, que sa propre sécurité ou celle d’autrui est menacée » (par. 40). La question de la juste portée de la fouille est plus compliquée en l’espèce que dans l’affaire Mann à cause de la présence d’armes à feu qui non seulement menaçaient la sécurité des policiers, mais constituaient également la preuve de l’infraction visée par l’enquête. Il est impossible d’affirmer comme dans l’affaire Mann que les policiers sont allés trop loin lorsque la fouille n’a plus été motivée par des considérations de sécurité, mais a plutôt visé l’obtention d’éléments de preuve. En l’espèce, les deux objectifs étaient intimement liés et indissociables. Néanmoins, je suis d’avis qu’après avoir observé les intimés et leur avoir parlé, les policiers avaient en l’espèce le pouvoir de les soumettre à une fouille par palpation accessoirement au maintien de leur détention. Il serait illogique de conclure qu’une telle fouille est justifiée lorsque la détention est liée à une infraction sans violence (comme dans l’affaire Mann), mais non lorsque la sécurité personnelle des policiers est menacée par la présence d’armes à feu. Comme l’a dit le juge Cory dans l’arrêt Mellenthin :

Trop d’incidents de violence contre les agents de police se sont produits lors de l’interception de véhicules. [p. 623]

De même, il serait illogique de se soucier de la sécurité d’une personne qui peut ou non être en danger lorsque sa communication avec le 9‑1‑1 est interrompue (Godoy, par. 20), mais non de celle des policiers qui, lors d’un contrôle routier, s’exposent à tout le moins à un préjudice éventuel. La preuve d’un crime recueillie lors d’une fouille par palpation régulière effectuée accessoirement à une détention et visant à assurer la sécurité des policiers est admissible. Il importe donc avant tout de déterminer si, en l’espèce, la détention initiale était autorisée par une règle de droit elle‑même justifiée par application de l’article premier.

I. Le pouvoir de détention à un barrage conféré par la common law et visé en l’espèce est justifié au regard de l’article premier

105 Pour déterminer si un pouvoir ou une règle de common law est justifié par application de l’article premier de la Charte, il convient d’adopter la démarche établie par le juge en chef Lamer dans l’arrêt Swain (p. 978‑979) :

S’il est possible de reformuler une règle de common law de façon qu’elle ne s’oppose pas aux principes de justice fondamentale, il faudrait le faire. Évidemment, s’il n’était pas possible de reformuler la règle de common law de sorte qu’il n’y ait pas violation d’une liberté ou d’un droit protégé par la Constitution, la Cour devrait alors déterminer si la règle de common law peut être maintenue parce qu’elle constitue une limite raisonnable en vertu de l’article premier de la Charte. Comme je l’ai souligné au début de cette analyse, notre Cour a affirmé qu’une restriction « prescrite par une règle de droit », au sens de l’article premier, peut découler de l’application tant d’une règle de common law que d’une disposition législative ou réglementaire.

Voir aussi les arrêts Dolphin Delivery, B.C.G.E.U. et Daviault.

106 En l’espèce, l’appelante tente de faire reconnaître un pouvoir de détention issu de la common law qui, s’il n’était pas justifié par application de l’article premier, serait irrégulier. Ainsi, comme dans l’affaire Swain, « il y a de bonnes raisons de poursuivre l’analyse de l’application de l’article premier en l’espèce, selon les lignes directrices énoncées dans R. c. Oakes » (p. 979). L’appelante soutient que dans le contexte d’un appel signalant la présence d’armes à feu, les policiers devraient avoir un certain pouvoir de détention arbitraire. C’est au regard de l’article premier qu’il convient de soupeser les droits individuels des intimés et les droits collectifs de la société. Je le répète, un pouvoir peut être reconnu en common law comme « accessoire » aux obligations des policiers sans pour autant satisfaire au critère plus rigoureux et strict applicable pour les besoins de l’article premier suivant l’arrêt Oakes.

107 À l’instar de la Cour dans l’arrêt Swain, je poursuis maintenant mon analyse suivant les critères dégagés dans l’arrêt Oakes.

(1) Objectif urgent et réel

108 L’importance de l’intérêt public est manifeste. Il ne s’agissait pas en l’occurrence d’une enquête sur un crime banal. Elle a été déclenchée par un appel signalant la présence d’hommes munis d’armes à feu, ce qui fait entrer en jeu les notions fondamentales de paix publique et d’ordre public. Les citoyens et la police ne sauraient tolérer que des armes à feu soient exhibées dans un lieu public bondé. Le juge Doherty de la Cour d’appel a reconnu au sujet du danger de plus en plus grave pour la collectivité que représentent les armes de poing :

[traduction] Les policiers enquêtaient sur une activité criminelle en vue de l’arrestation d’individus en possession d’armes dangereuses et de la saisie de ces armes avant qu’elles ne soient utilisées à des fins criminelles contre autrui. Le comportement criminel lié à l’utilisation d’une arme à feu, surtout une arme de poing, représente de plus en plus un grave danger pour la collectivité. Les citoyens respectueux des lois s’attendent à ce que la police intervienne avec rapidité et détermination pour saisir les armes à feu illégales et arrêter les contrevenants. Le risque que font courir à la collectivité les personnes en possession d’armes de poing rend encore plus importants les efforts des policiers pour saisir ces armes et arrêter les contrevenants au-delà de leur obligation fondamentale d’enquêter sur les crimes et de les prévenir. [par. 41]

109 Plus particulièrement, la Cour peut prendre connaissance d’office, pour les besoins du présent pourvoi, des statistiques analysées dans les rapports publiés par le ministère fédéral de la Justice; voir l’analyse relative à la connaissance d’office dans l’arrêt R. c. Spence, [2005] 3 R.C.S. 458, 2005 CSC 71, par. 63 et 65 :

C’est en matière de faits sociaux et de faits législatifs que les critères de Morgan, bien qu’ils soient pertinents, ne sont pas nécessairement concluants. Il existe divers degrés de notoriété et d’incontestabilité. Certains « faits » législatifs sont nécessairement empreints d’hypothèses, de prévisions, de présomptions, d’impressions et de vœux pieux. Sauf en ce qui concerne les faits en litige, les limites de la connaissance d’office sont inévitablement assez élastiques. . .

. . .

. . . le tribunal [. . .] devrait se demander si une personne raisonnable ayant pris la peine de s’informer sur le sujet considérerait que ce « fait » échappe à toute contestation raisonnable quant à la fin à laquelle il sera invoqué, sans oublier que les exigences en matière de crédibilité et de fiabilité s’accroissent directement en fonction de la pertinence du « fait » pour le règlement de la question en litige. [En italique dans l’original.]

110 À mon avis, nous pouvons prendre connaissance d’office des renseignements suivants pour apprécier le caractère urgent et réel de l’objectif :

(i) « L’homicide au Canada » (2005), 26:6 Juristat 1

— « Après avoir accusé une forte hausse en 2004, le taux national d’homicides a gagné encore 4 % en 2005 et s’est établi à 2,04 victimes pour 100 000 habitants, son point le plus élevé en près de 10 ans.

. . .

En 2005, 222 victimes ont été tuées avec une arme à feu, soit 49 de plus que l’année précédente. Il s’agit de la troisième hausse annuelle consécutive du nombre d’homicides commis à l’aide d’une arme à feu. Une arme de poing a servi dans environ 6 de ces affaires sur 10. » [p. 1]

— « En 2005, les homicides ont plus souvent été commis à l’aide d’une arme à feu, ce genre d’arme ayant été employé dans le tiers (34 %) de tous les homicides. » [p. 5]

— « En 2005, une arme de poing était en cause dans 58 % de tous les homicides commis à l’aide d’une arme à feu, alors qu’une carabine ou un fusil de chasse, ou une carabine ou un fusil de chasse à canon tronqué a servi dans 30 % de ces homicides (tableau 7). » [p. 5]

— « Selon les données déclarées par la police, le nombre d’homicides mettant en cause des gangs a augmenté de façon constante au cours de la dernière décennie (tableau 11). . .

La plus forte augmentation est survenue en Ontario, où le nombre d’homicides attribuables à des gangs a doublé, passant de 14 en 2004 à 31 en 2005. La plus grande partie de la hausse observée en Ontario appartenait à Toronto. . .

Comparativement aux autres types d’homicides, ceux qui sont attribuables à des gangs sont perpétrés plus souvent à l’aide d’une arme à feu. Plus des deux tiers (69 %) des homicides attribuables à des gangs ont été commis à l’aide d’une arme à feu, habituellement une arme de poing, comparativement à un peu plus du quart (27 %) des homicides non attribuables à des gangs. » [p. 9]

(ii) Canada. Ministère de la Justice. Division de la recherche et de la statistique. Statistiques sur les armes à feu : Tableaux mis à jour, janvier 2006, tableaux 15 et 17

— Le taux d’« infractions [liées aux] armes offensives », ce qui comprend le fait de porter, de pointer ou de posséder une arme prohibée ou une arme à autorisation restreinte sans permis, est passé de 50 en 2000 à 57 en 2004 par 100 000 habitants.

— L’infraction consistant à décharger intentionnellement une arme à feu a été commise 140 fois en 2000 contre 225 en 2004.

— Voici pour 2004 le pourcentage de certains crimes violents commis à l’aide d’une arme à feu qui ont été perpétrés au moyen d’une arme de poing :

— Homicide : 72 %

— Tentative de meurtre : 71,9 %

— Agression sexuelle : 66,7 %

— Voie de fait non sexuelle : 46,9 %

— Enlèvement ou prise d’otages : 76,1 %

— Vol qualifié : 85,1 %

(iii) Canada. Ministère de la Justice. Centre canadien des armes à feu. Armes à feu, décès accidentels, suicides et crimes violents : recherche bibliographique concernant surtout le Canada. Document de travail par Yvon Dandurand, septembre 1998

— « Les études internationales tendent à faire ressortir [. . .] une forte association statistique entre le nombre d’armes en circulation et les homicides par balle. » [p. 38]

· « Le meurtre de policiers en service est un autre point qui fait ressortir les différences entre les deux pays quant à la violence qui s’exprime par les armes à feu. Selon Gabor [Les armes à feu et la légitime défense : une comparaison entre le Canada et les États‑Unis (1997), p. 12], si on tient compte du nombre relatif d’agents assermentés dans les deux pays, un policier américain risque sept fois plus qu’un policier canadien d’être tué. Aux États‑Unis, sur 74 meurtres de policiers qui ont eu lieu en 1995, 83,7 p. 100 ont été commis au moyen d’une arme à feu; dans 58,1 p. 100 des cas, il s’agissait d’une arme de poing (Federal Bureau of Investigation, 1997 [Law Enforcement Officers Killed and Assaulted : 1995]). » [p. 39]

111 Même aux États‑Unis où la culture des armes à feu est beaucoup plus ancrée qu’au Canada, les tribunaux ont parfois reconnu que la présence d’armes à feu faisait intervenir des considérations particulières; voir p. ex. United States c. Clipper, 973 F.2d 944 (D.C. Cir. 1992), le juge Buckley, s’exprimant au nom de la cour (p. 951) :

[traduction] Les dangers que présente l’utilisation illégale d’une arme à feu pour le policier et le citoyen sont bien documentés. Par conséquent, le policier qui donne suite à une dénonciation à cet égard est justifié de tenir compte de ces dangers lorsqu’il met en balance les droits du suspect et la « nécessité d’assurer sa protection et celle d’autres victimes éventuelles » Terry, 392 U.S., p. 24 . . .

Le tribunal américain a fait ressortir la différence entre l’appel relatif à des armes à feu et celui dénonçant la possession de drogues :

[traduction] Dans le dernier cas, lorsque la fiabilité d’une dénonciation anonyme soulève un doute, le policier peut limiter son intervention à la surveillance ou à l’« achat surveillé ». Cependant, lorsque des armes à feu sont en cause, s’il attend que le suspect passe aux actes, des décès peuvent survenir.

112 Les intimés citent nombre de décisions américaines à l’appui de leur thèse et signalent que le juge du procès a conclu qu’aux États‑Unis, la jurisprudence courante sur le Quatrième amendement ne fait aucune distinction pour les armes à feu (par. 64). C’est bien le cas, mais cela n’est pas étonnant dans un pays où le droit de porter une arme est parfois assimilé à un droit individuel garanti par le Deuxième amendement (voir Printz c. United States, 521 U.S. 898 (1997), le juge Thomas, motifs concordants, p. 938, note 2). La société canadienne voit les armes à feu d’un tout autre œil.

113 À mon avis, protéger la société contre l’exhibition d’armes de poing illégales dans un lieu public bondé constitue clairement un objectif urgent et réel.

(2) Lien rationnel

114 Je fais mien le raisonnement du juge Fish dans l’arrêt Murray, à savoir que [traduction] « [l]a justification de cette intervention policière est inextricablement liée à son objectif » (p. 210). Dans cette affaire, les policiers avaient intercepté tous les véhicules qui arrivaient des environs du lieu du crime et dans lesquels les trois fugitifs auraient pu se cacher. Le juge Fish a ajouté :

[traduction] Il existait donc un lien rationnel entre la détention de l’intimé et la justification légale du barrage. Et je ne suis pas disposé à conclure que la détention était néanmoins arbitraire parce que les policiers n’avaient pas d’autres motifs plus précis de le soupçonner d’avoir participé au vol qualifié. [Je souligne; p. 210‑211.]

115 En l’espèce, le barrage policier était une mesure rationnelle pour donner suite à l’appel au 9‑1‑1. L’interception au hasard de certains véhicules n’aurait pas permis d’atteindre l’objectif de sa mise en place.

(3) Atteinte minimale

116 La difficulté est de déterminer si le pouvoir policier issu de la common law « porte le moins possible atteinte » au droit ou s’il est proportionné à l’importance de l’objectif urgent et réel de la règle de common law.

117 Jusqu’ici, me semble‑t‑il, mon analyse se concilie plus ou moins avec celle du juge Doherty, de la Cour d’appel, quoiqu’elle soit structurée différemment. C’est sur la question de l’« atteinte minimale » que nos avis divergent. Le juge Doherty écrit à propos de la question de la « délimitation » :

[traduction] Le problème n’est pas que les policiers se sont fiés aux renseignements fournis par l’auteur de l’appel au 9‑1‑1, mais bien qu’ils ont fait fi de données importantes en décidant d’intercepter chacun des véhicules qui quittaient le stationnement, que ses occupants correspondent ou non à la description donnée au 9‑1‑1. [par. 60]

Puis il ajoute ce qui me paraît constituer le pivot de sa décision (par. 62) :

[traduction] Je le répète, la doctrine des pouvoirs accessoires tient essentiellement aux faits. Un barrage établi en fonction des renseignements communiqués aux policiers aurait pu être justifié par application de cette doctrine. Or, l’interpellation de toutes les personnes quittant le stationnement, que leurs véhicules ou elles‑mêmes correspondent à quelque degré ou pas du tout à la description donnée par l’auteur de l’appel, allait au‑delà de ce qui aurait pu être justifié suivant cette doctrine. Les policiers ne pouvaient se fier aux renseignements fournis pour dresser le barrage puis faire abstraction de certaines données sous prétexte que la description des personnes ou des voitures en cause pouvait être inexacte. [Je souligne.]

Il conclut donc qu’une mesure bien « circonscrite » aurait pu être justifiée, mais non celle consistant à intercepter tous les véhicules, y compris celui des intimés. Je conviens que suivant l’exigence constitutionnelle de la proportionnalité, la mesure prise sur le fondement de la common law doit être dûment « circonscrite » en fonction des renseignements dont disposent les policiers et qu’ils jugent fiables.

118 L’interception de type « Clayton et Farmer » diffère de la détention aux fins d’enquête considérée dans l’affaire Mann bien qu’elle puisse (ou non) avoir des conséquences similaires. Elle vise tous les véhicules et intervient à des fins de contrôle. L’enquête visée dans l’arrêt Mann peut alors seulement être entreprise si l’interception fait naître des soupçons précis. J’estime que le pouvoir de common law exercé en l’espèce respecte l’exigence de la proportionnalité (le caractère « circonscrit » ou « délimité » étant en fait plus ou moins synonyme de « proportionnalité »). Partant, un barrage où tous les véhicules n’auraient pas été interceptés n’aurait pas permis d’atteindre l’objectif tenu précédemment pour urgent et réel. En outre, pour les raisons mentionnées, les effets bénéfiques de la règle de droit l’emportent sur ses effets préjudiciables.

119 J’aborde donc maintenant la question de la « délimitation insuffisante ».

J. À la lumière du pouvoir conféré par la common law, le barrage policier était‑il constitutionnel en l’espèce?

120 La détention arbitraire fondée sur une règle de droit « sauvegardée » est constitutionnelle si l’exercice du pouvoir issu de la common law est lui‑même « raisonnable » eu égard à l’ensemble des circonstances.

121 Si je transpose les propos du juge Doherty dans le cadre analytique que j’emploie, sa conclusion me paraît être que le pouvoir policier d’ériger un barrage existe en common law et qu’il s’appliquait en principe en l’espèce, mais que son exercice n’a pas été raisonnable eu égard à « l’ensemble des circonstances », à cause d’une délimitation insuffisante.

122 Il ne fait aucun doute que la « Jaguar sport » ne correspondait à aucun des véhicules à bord desquels les quatre hommes armés étaient arrivés selon la description fournie par l’auteur de l’appel au 9‑1‑1, mais en toute déférence, je juge excessive la « délimitation » exigée par le juge Doherty. Lorsqu’ils avaient été aperçus par le citoyen, les individus armés se trouvaient à l’extérieur. Les policiers auraient fait preuve d’imprudence s’ils avaient tout simplement supposé que ces hommes repartiraient nécessairement du Million Dollar Saloon à bord des mêmes véhicules que ceux dans lesquels ils étaient arrivés. En outre, la « délimitation » exigée par la Cour d’appel de l’Ontario laisse croire — à tort, selon les policiers — que les personnes qui composent le 9‑1‑1 connaissent généralement bien les marques de voitures (jugement de première instance, par. 10). Comme l’a montré l’affaire Godoy, les policiers n’obtiennent pas toujours le tableau complet lors d’un appel au 9‑1‑1. Par ailleurs, si la voiture interceptée avait eu à son bord des femmes asiatiques, elle n’aurait pas été retenue à un barrage « circonscrit ». En effet, il faut présumer qu’une personne qui appelle au 9‑1‑1 est moins susceptible de se tromper lorsqu’elle décrit l’apparence d’une personne, car cela n’exige pas de connaissances spécialisées ni un grand sens de l’observation. L’interception de tous les véhicules a seulement eu pour effet de retenir brièvement les automobilistes qui quittaient le stationnement. La véritable question est de savoir si après l’interception initiale, les policiers ont violé les droits garantis aux intimés par la Charte.

K. La fouille effectuée accessoirement à une détention légale pour réaliser l’objectif de celle‑ci n’est pas abusive au sens de l’art. 8 de la Charte

123 Dans la mesure où le barrage est jugé légal, la question qui se pose est celle de savoir si les policiers ont eu ensuite des motifs raisonnables de soupçonner Clayton de sorte que l’interception initiale devienne une détention aux fins d’enquête au sens de l’arrêt Mann. Comme l’a mentionné le juge du procès, l’apparence de Clayton correspondait au signalement; de plus, il portait des gants alors qu’il faisait chaud (par. 13), ce qui laissait croire qu’il craignait de laisser des empreintes. Le juge du procès a conclu qu’[traduction] « au moment où l’agent a demandé à [Clayton] de descendre du véhicule, il existait objectivement des motifs concrets [c.-à-d. des soupçons précis] de l’en faire sortir et de le fouiller » (par. 78). L’agent a ensuite entrepris de fouiller Clayton, mais après que ce dernier eut appris que la police donnait suite à un appel signalant la présence d’armes à feu, il a pris la fuite. Une fois qu’on l’a rattrapé, la fouille a permis de trouver l’arme de poing. Les policiers n’ont arrêté Clayton qu’après avoir saisi l’arme (par. 19), laquelle a été à juste titre admise en preuve.

124 Le cas de Farmer est différent. Le juge du procès a conclu que [traduction] « [l]orsque [l’agent] Dickson avait demandé à Farmer de sortir, il n’avait pas de raison valable de le soupçonner d’avoir participé à l’infraction visée par l’enquête » (par. 73). Il a ajouté « [j]e reconnais que Farmer s’était montré réticent, mais je refuse de croire que cela avait joué dans la décision de le fouiller » (par. 74). Il a poursuivi :

[traduction] Cette situation diffère de celle considérée dans l’affaire Ferris [(1998), 126 C.C.C. (3d) 298], où la fouille a eu lieu parce que le policier craignait pour sa sécurité et où des faits objectivement discernables donnaient à l’agent des raisons valables de soupçonner Farmer d’être impliqué dans l’activité criminelle visée par l’enquête. En l’espèce, la décision a été prise avant que Farmer ne se montre réticent à sortir et elle ne se fondait pas sur cette réticence. Même si elle en avait résulté, aucun fait objectivement discernable ne permettait de conclure que Farmer commettait ou venait de commettre le crime visé par l’enquête. [Je souligne; par. 75.]

Le juge du procès aurait eu raison de considérer Farmer différemment si Clayton et lui avaient été deux piétons sans lien entre eux quittant simplement le stationnement du Million Dollar Saloon en même temps, mais de manière indépendante. Or, tel n’était pas le cas. Farmer étant de race noire, il correspondait au signalement des suspects. Il quittait le stationnement dans le même véhicule que Clayton peu après l’appel au 9‑1‑1. Puisque le juge du procès a conclu à l’existence de motifs suffisants pour demander à Clayton de descendre de la voiture et de se soumettre à une fouille accessoire à la détention et visant à assurer la sécurité des policiers, j’estime que ces derniers auraient commis une imprudence, dans la mesure où la présence d’individus armés avait été signalée, s’ils avaient laissé Farmer dans la voiture — alors qu’il était peut‑être armé — le temps qu’ils s’occupent de Clayton. Il était aussi impensable qu’ils permettent à Farmer de prendre la fuite au volant. Si Farmer avait tiré sur eux après avoir été laissé seul dans la voiture, on se serait légitimement interrogé sur la formation et le jugement des policiers, ainsi que sur le caractère raisonnable d’une règle de droit ayant mené à pareil résultat pourtant évitable. Les intimés se déplaçaient ensemble, et la crainte des policiers pour leur sécurité suscitée par le fait que Clayton portait des gants et était peut‑être armé a assurément fait naître à l’égard du conducteur une crainte suffisante pour justifier sa fouille par palpation (alors) accessoire au maintien de sa détention. Cependant, la question se complique dans le cas de Farmer parce qu’il a été arrêté avant d’être fouillé.

125 Farmer était à l’extérieur de la voiture, en train de mettre ses mains sur le pavillon, lorsque Clayton a tenté de s’enfuir (jugement de première instance, par. 23‑24). Le policier ayant procédé à l’arrestation a d’abord témoigné qu’il n’avait arrêté Farmer qu’après avoir été informé que Clayton était armé. Or, les enregistrements montrent que ce n’était pas le cas. Le policier en question ne disposait pas de cette information. C’est pourquoi le juge du procès a conclu qu’[traduction] « [une] personne raisonnable se trouvant dans la situation de l’[agent] Mulholland n’aurait pu conclure à l’existence de motifs raisonnables de procéder à l’arrestation » (par. 82). La fouille de Farmer a eu lieu après son arrestation. Le juge du procès a donc conclu :

[traduction] La fouille s’est déroulée de manière raisonnable et était accessoire à une arrestation. Or, l’arrestation était illégale et la fouille a porté atteinte aux droits garantis à Farmer par l’art. 8. [par. 83]

Le juge du procès a donc estimé que l’arrestation intervenue était déterminante quant aux droits de Farmer. Il me paraît toutefois indûment formaliste de conclure, alors que le policier avait le pouvoir de soumettre Farmer à la fouille par palpation accessoirement au maintien de sa détention, que ce pouvoir a cessé d’exister dès la mise en état d’arrestation injustifiée, même si l’agent craignait toujours pour sa sécurité. En d’autres termes, je ne crois pas que l’arrestation ait pu accroître l’attente raisonnable de Farmer en matière de vie privée. Évidemment, l’arrestation confère au policier de plus grands pouvoirs de fouille que la détention aux fins d’enquête visée dans l’arrêt Mann, mais il demeure que la fouille par palpation à laquelle Farmer a été soumis était parfaitement autorisée par la détention aux fins d’enquête considérée dans l’affaire Mann.

126 J’arrive donc à la conclusion que la fouille par palpation de Farmer qui a permis de saisir l’arme à feu n’a pas été rendue inconstitutionnelle par sa mise en état d’arrestation survenue après que le policier l’eut fait descendre de la voiture et avant qu’il ne l’ait fouillé pour assurer sa sécurité. Si ma conclusion avait été contraire, j’aurais quand même convenu avec le juge du procès que l’arme devait être admise en preuve pour les besoins du par. 24(2).

L. Quoi qu’il en soit, le par. 24(2) a été invoqué à juste titre à l’égard de Farmer

127 Le juge Doherty, de la Cour d’appel de l’Ontario, a dit ce qui suit :

[traduction] Dans son analyse relative au par. 24(2), le juge du procès a tenu pour acquis que l’interception initiale était constitutionnelle. J’ai conclu qu’elle était inconstitutionnelle. Partant, il n’y a pas lieu de faire preuve de la déférence que commande habituellement l’analyse à laquelle se livre le juge du procès au regard de cette disposition . . . [par. 69]

Comme je conviens au contraire avec le juge du procès que l’interception initiale était constitutionnelle, je suis disposé à m’en remettre à sa décision, fondée sur le par. 24(2), de permettre que l’arme soit admise en preuve contre Farmer.

128 Toutes les parties reconnaissent que le par. 24(2) exige l’application du fameux critère à trois volets que la Cour a formulé dans l’arrêt R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265. Le tribunal examine (1) l’effet de l’admission de l’élément de preuve contesté sur l’équité du procès, (2) la gravité de la violation du droit garanti par la Charte et (3) la déconsidération éventuelle de l’administration de la justice résultant de l’admission de l’élément de preuve. À l’instar du juge du procès et du juge Doherty, je conviens que l’admission de l’arme à feu ne compromettrait pas l’équité du procès. L’avis du juge Doherty concernant la gravité de la violation d’un droit garanti par la Charte reposait sur sa conclusion que l’interception initiale était inconstitutionnelle. Selon lui :

[traduction] Farmer et Clayton avaient le droit de poursuivre leur chemin. Au lieu de cela, ils ont eu avec les policiers une altercation qui aurait pu être dégradante et traumatisante. Le barrage a porté gravement atteinte à leurs droits constitutionnels.

Le fait que Farmer et Clayton étaient en possession d’armes prohibées chargées ne diminue par l’importance des atteintes aux droits garantis par la Charte [. . .] Les criminels ont les mêmes droits constitutionnels que les autres citoyens. [par. 77‑78]

S’agissant du par. 24(2), je préfère la conclusion du juge du procès selon qui, même si les violations des droits garantis par la Charte n’étaient pas [traduction] « techniques ou insignifiantes, elles n’étaient pas graves au point que l’élément de preuve doive être écarté » (para. 99). Il a ajouté à l’appui :

[traduction] . . . les violations ont eu lieu dans le feu de l’action, alors que l’agent avait peu de temps pour réfléchir.

. . .

. . . le fait que la présence d’armes à feu avait été signalée est un élément important.

L’agent Mulholland a été témoin de l’incident entre l’agent Robson et Clayton et de la fuite de ce dernier [. . .] Quant à la fouille accessoire à l’arrestation, l’agent a cru de bonne foi mais à tort qu’il disposait de renseignements lui donnant les motifs raisonnables requis. Là encore, il n’était pas de mauvaise foi. [par. 95 et 97-98]

129 Rappelons que le juge Doherty a fait remarquer à juste titre que la formation inadéquate des policiers peut contribuer à l’emploi de mesures excessives par les policiers. Une atteinte à un droit constitutionnel imputable à une faille de la formation policière compromettrait davantage l’administration de la justice que l’acte isolé d’un policier malavisé. Or, comme j’estime que le barrage (c.-à-d. la détention) était régulière, je ne crois pas que le caractère approprié de la formation des policiers importe en l’espèce pour les besoins de l’analyse fondée sur le par. 24(2).

130 Pour ce qui est de savoir si l’admission de l’élément de preuve aurait pour effet de déconsidérer l’administration de la justice, je conviens avec le juge du procès que [traduction] « [l]’élément de preuve que l’on veut écarter est essentiel à la poursuite d’infractions graves. L’agent craignait avec raison pour sa sécurité. Compte tenu du déroulement précipité des événements susmentionné, les policiers devaient prendre des décisions rapides sans avoir le temps de réfléchir. La nature de la fouille envisagée entre également en considération » (par. 100). Il a donc conclu :

[traduction] Dans ces circonstances, l’exclusion d’une arme chargée serait davantage susceptible de déconsidérer l’administration de la justice que son admission en preuve. [par. 101]

131 Je suis d’accord. Eût‑il été nécessaire d’appliquer le par. 24(2), j’estime que l’arme découverte sur Farmer aurait été à juste titre admissible en preuve.

M. Dispositif

132 Je suis d’avis d’accueillir le pourvoi et de rétablir les déclarations de culpabilité prononcées par le juge du procès.

Pourvoi accueilli.

Procureur de l’appelante : Procureur général de l’Ontario, Toronto.

Procureurs de l’intimé Wendell Clayton : Wasser McArthur, Toronto.

Procureur de l’intimé Troy Farmer : Deepak Paradkar, Thornhill.

Procureur de l’intervenant le procureur général du Canada : Procureur général du Canada, Toronto.

Procureur de l’intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique : Procureur général de la Colombie‑Britannique, Victoria.

Procureur de l’intervenante l’Association canadienne des chefs de police : Edmonton Police Service, Edmonton.

Procureurs de l’intervenante l’Association canadienne des libertés civiles : McCarthy Tétrault, Toronto.

Procureurs de l’intervenante Criminal Lawyers’ Association (Ontario) : Sack Goldblatt Mitchell, Toronto.

Références :

Jurisprudence
Citée par la juge Abella
Arrêt appliqué : R. c. Mann, [2004] 3 R.C.S. 59, 2004 CSC 52
arrêts mentionnés : R. c. Murray (1999), 136 C.C.C. (3d) 197
R. c. Hufsky, [1988] 1 R.C.S. 621
R. c. Ladouceur, [1990] 1 R.C.S. 1257
Dagenais c. Société Radio‑Canada, [1994] 3 R.C.S. 835
R. c. Godoy, [1999] 1 R.C.S. 311
R. c. Simpson (1993), 79 C.C.C. (3d) 482
Dedman c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 2
Renvoi relatif à la Loi sur les armes à feu (Can.), [2000] 1 R.C.S. 783, 2000 CSC 31
R. c. Felawka, [1993] 4 R.C.S. 199
R. c. Waterfield, [1963] 3 All E.R. 659.
Citée par le juge Binnie
Arrêts appliqués : Dedman c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 2
R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103
arrêts analysés : R. c. Murray (1999), 136 C.C.C. (3d) 197
R. c. Waterfield, [1963] 3 All E.R. 659
distinction d’avec les arrêts : R. c. Mann, [2004] 3 R.C.S. 59, 2004 CSC 52
R. c. Simpson (1993), 12 O.R. (3d) 182
arrêts mentionnés : R. c. Orbanski, [2005] 2 R.C.S. 3, 2005 CSC 37
R. c. Hufsky, [1988] 1 R.C.S. 621
R. c. Ladouceur, [1990] 1 R.C.S. 1257
R. c. Stenning, [1970] R.C.S. 631
Knowlton c. La Reine, [1974] R.C.S. 443
Cloutier c. Langlois, [1990] 1 R.C.S. 158
R. c. Mellenthin, [1992] 3 R.C.S. 615
R. c. Godoy, [1999] 1 R.C.S. 311
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Hogan c. La Reine, [1975] 2 R.C.S. 574
Terry c. Ohio, 392 U.S. 1 (1968)
Indianapolis c. Edmond, 531 U.S. 32 (2000)
R. c. Asante‑Mensah, [2003] 2 R.C.S. 3, 2003 CSC 38
Ogg‑Moss c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 173
Brown c. Durham Regional Police Force (1998), 131 C.C.C. (3d) 1
Perry c. State of Florida, 422 So.2d 957 (1982)
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SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., [1986] 2 R.C.S. 573
B.C.G.E.U. c. Colombie‑Britannique (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 214
R. c. Daviault, [1994] 3 R.C.S. 63
R. c. Stone, [1999] 2 R.C.S. 290
R. c. Spence, [2005] 3 R.C.S. 458, 2005 CSC 71
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Printz c. United States, 521 U.S. 898 (1997)
R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265.
Lois et règlements cités
Charte canadienne des droits et libertés, art. 1, 8, 9, 24.
Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46.
Crimes Act 1961 (N.Z.), 1961, No. 43, art. 317B.
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Police and Criminal Evidence Act 1984 (R.‑U.), 1984, ch. 60, art. 1, 4.
Police Powers and Responsibilities Act 2000 (Qld.), 2000, No. 5, art. 26.
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Doctrine citée
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Stribopoulos, James. « In Search of Dialogue : The Supreme Court, Police Powers and the Charter » (2005), 31 Queen’s L.J. 1.

Proposition de citation de la décision: R. c. Clayton, 2007 CSC 32 (6 juillet 2007)

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Origine de la décision

Date de la décision : 06/07/2007
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