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§ France, Conseil constitutionnel, 20 mars 1997, 97-388

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Loi créant les plans d'épargne retraite

Sens de l'arrêt : Conformité
Type d'affaire : Contrôle de constitutionnalité des lois ordinaires, lois organiques, des traités, des règlements des Assemblées

Numérotation :

Numéro de décision : 97-388
Numéro NOR : CONSTEXT000017666075 ?
Numéro NOR : CSCL9701972S ?
Identifiant URN:LEX : urn:lex;fr;conseil.constitutionnel;dc;1997-03-20;97.388 ?

Saisine :

Mémoire en réplique déposé le 14 mars 1997 au nom des signataires du recours (extraits) :

" : les différences relatives au montant des transferts :

" Le Gouvernement ne répond pas à la critique adressée qui concernait les sommes qui seront transférées. Le législateur a, en outre, méconnu sa compétence en ne fixant pas de règles qui, comme le Conseil constitutionnel l'a rappelé dans sa décision n° 94-348 DC du 3 août 1994, offrent "des garanties de nature à assurer effectivement la sécurité des salariés" ().

" : le partage des droits à réversion :

" Quel que soit le système de retraite, les droits à réversion dérivent nécessairement des droits directs. Les droits directs sont constitués tout au long de la carrière au profit du salarié et, lorsqu'il fait le choix d'une faculté de réversion, de son ou de ses conjoints successifs. Le revenu de remplacement qui sera versé à compter de la date de liquidation de la rente doit donc également bénéficier à chacun des conjoints lorsqu'il y en a eu plusieurs.

Ceux-ci ont, proportionnellement à la durée du mariage, un droit de créance sur une fraction des droits de réversion.

" Les difficultés d'application invoquées par le Gouvernement ne sont nullement probantes, plusieurs pays de l'Union européenne (Pays-Bas, Allemagne, etc) ayant fixé des règles très précises en la matière.

" Accorder l'intégralité de la pension de réversion au dernier conjoint survivant revient à léser gravement les éventuels conjoints antérieurs. Cette disposition de la loi porte atteinte aux droits des personnes et de la famille. Traditionnellement, la compétence du législateur est entendue largement dans ces domaines "Observations du Gouvernement en réponse à la saisine du Conseil constitutionnel en date du 25 février 1997 par plus de soixante sénateurs :

Depuis plus de cinquante ans, La France est dotée d'un régime de retraite fondé sur un mécanisme de répartition. Le financement des pensions versées par les régimes de base, comme de celles que servent les régimes complémentaires, repose essentiellement sur des cotisations assises sur les salaires. L'évolution prévisible de ces régimes, compte tenu des perspectives économiques et démographiques, et l'impossibilité d'envisager une augmentation indéfinie des cotisations ont conduit les pouvoirs publics à prendre, depuis 1993, des mesures de redressement.

Ces perspectives ont en outre fait apparaître le caractère souhaitable de la mise en place de mécanismes permettant de compléter le système par répartition par un système facultatif de retraite supplémentaire, constituée sur la base d'une épargne volontaire.

Mieux répondre aux besoins des salariés, comme à ceux des entreprises, tel est l'objet du texte déféré.

Ouvert à tous les salariés du secteur privé, tout en restant facultatif, ce système doit permettre à chacun de compléter la pension à laquelle lui donnent droit les régimes actuels, tout en bénéficiant de garanties adaptées. C'est pourquoi a été prévue la constitution d'organismes spécifiquement consacrés à l'épargne retraite et soumis aux règles prudentielles applicables en matière d'assurances.

Au plan national, la mise en place de l'épargne retraite doit en outre permettre de consolider le financement de l'économie en orientant les placements des fonds d'épargne retraite vers le renforcement des fonds propres des entreprises.

L'existence de systèmes d'épargne retraite créés par des entreprises ou groupements d'entreprises n'est, du reste, pas nouvelle. Mais l'intervention du législateur doit permettre :

: d'encadrer le développement de telles initiatives ;

: d'ouvrir un nouveau champ à la négociation collective ;

: d'assurer, grâce à des incitations adaptées, le développement de ces mécanismes.

Telles sont les grandes lignes de la proposition de loi créant l'épargne retraite, adoptée par le Parlement le 20 février 1997.

Ce texte fait l'objet d'un recours présenté par plus de soixante sénateurs qui développent, à l'appui de leur saisine, de nombreux arguments. Certains se situent dans le prolongement de la discussion parlementaire, et relèvent du débat technique ou politique. Dépourvues de portée dans le cadre d'une saisine du Conseil constitutionnel, ces critiques n'appellent pas d'observations de la part du Gouvernement, qui entend seulement se situer sur le terrain constitutionnel. A ce titre, il paraît possible de dégager de la saisine cinq types de moyens, qui appellent les observations suivantes.

I : Sur le respect des dispositions du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946

Selon la saisine, deux dispositions du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 auraient été méconnues par la loi déférée.

A : En premier lieu, le législateur aurait porté atteinte au principe énoncé par le onzième alinéa du Préambule, aux termes duquel la nation " garantit à tous la sécurité matérielle Tout être humain qui, en raison de son âge, de son état physique ou mental, de la situation économique, se trouve dans l'incapacité de travailler a le droit d'obtenir de la collectivité des moyens convenables d'existence ".

1. Pour soutenir que la loi déférée aurait été adoptée en méconnaissance de ces exigences, les auteurs de la saisine font état de prévisions relatives à la baisse du niveau de couverture assuré par les régimes obligatoires de retraite. Faisant la critique du dispositif adopté, qui ne garantit pas, selon eux, une solidarité effective entre les différentes catégories et générations d'assurés, et estimant que les fonds d'épargne retraite vont progressivement se substituer à une partie du domaine couvert aujourd'hui par les régimes obligatoires, de base ou complémentaires, les requérants en déduisent que la loi adoptée méconnaît le onzième alinéa du Préambule de 1946.

2. Le Conseil constitutionnel ne pourra faire sien un tel raisonnement, qui se trouve vicié par la fragilité de ses prémisses : contrairement à ce que soutiennent les auteurs de la saisine, les dispositions adoptées tendent seulement à encourager et à encadrer des mécanismes d'épargne volontaire. Elles n'entrent pas, par elles-mêmes, dans le champ d'application du onzième alinéa et ne modifient en rien les droits et les obligations qui résultent, par ailleurs, tant du régime actuel de l'assurance vieillesse que des régimes complémentaires. Ceux-ci pourront toujours assurer leur équilibre financier en agissant, comme c'est la règle en matière de régime de retraite par répartition, soit sur le niveau des prestations, soit sur le niveau des cotisations. Aucune disposition du texte de loi créant les plans d'épargne retraite ne remet en cause les régimes obligatoires de retraite, ni ne limite leurs possibilités d'évolution dans l'avenir.

Le texte déféré n'a donc ni pour objet, ni pour effet de priver de garanties légales les exigences du onzième alinéa du Préambule.

B : En second lieu, les auteurs de la saisine considèrent que la loi adoptée méconnaît les dispositions du huitième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, aux termes desquelles " tout travailleur participe, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises ".

1. Selon les requérants, l'article 4 méconnaîtrait ce principe en autorisant les employeurs à mettre en place un plan d'épargne retraite par décision unilatérale et en prévoyant que la conclusion d'un accord collectif sera, dès lors, impossible.

Les auteurs de la saisine se prévalent de ce même principe pour contester l'article 14, relatif aux comités de surveillance. Ils estiment que ces comités ne disposent pas d'attributions propres à assurer la participation des assurés à la gestion des plans d'épargne retraite.

2. Cette argumentation ne peut être accueillie, pour deux types de raisons.

a) Elle est, d'abord, inopérante.

Il résulte des termes mêmes du Préambule que le principe qu'il énonce ne vise que la participation des travailleurs à la détermination collective de leurs conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises.

Tendant seulement à encourager une démarche d'épargne volontaire, le texte déféré a un tout autre objet. Si le législateur a entendu favoriser la mise en place des plans d'épargne retraite à travers un processus de négociation collective, le choix qu'il a ainsi retenu procède du pouvoir d'appréciation qui lui appartient et non des dispositions du huitième alinéa : s'il est, en effet, possible de considérer que la détermination collective des conditions de travail inclut, au même titre que les salaires, les cotisations à des régimes présentant un caractère obligatoire, une telle analyse ne saurait être transposée à la détermination des modalités suivant lesquelles des versements volontaires pourront être opérés par les salariés et leurs employeurs, en vue de financer des fonds d'épargne.

Et l'on ne saurait davantage considérer, sauf à donner au Préambule une portée qu'il n'a pas, que l'information des adhérents d'un plan d'épargne retraite ainsi que leur association aux procédures permettant d'en assurer le contrôle pourraient relever de la participation des travailleurs à la " gestion des entreprises ", au sens du huitième alinéa.

b) En tout état de cause, l'argumentation tirée de la violation du huitième alinéa du Préambule, non contente de méconnaître la jurisprudence qui réserve, en ce domaine, un large pouvoir d'appréciation au législateur (n° 89-257 DC du 25 juillet 1989 ; n° 93-328 DC du 16 décembre 1993), manque tout simplement en fait.

D'une part, en effet, l'article 4 de la loi déférée ne limite aucunement le droit à la négociation collective. Cet article assure au contraire une priorité à cette négociation en interdisant l'intervention d'une décision unilatérale pendant un délai de six mois commençant à courir au début de la négociation. Au-delà de ce délai, la mise en place des plans d'épargne retraite par décision unilatérale de l'employeur ou du groupement d'employeurs devient possible, sans pour autant que la conclusion d'un accord soit interdite.

D'autre part, les dispositions de l'article 14 assurent, contrairement à ce qui est soutenu, la participation effective des adhérents à la gestion des plans en prévoyant que leurs représentants siègent au comité de surveillance des plans et disposent, à ce titre, de moyens d'actions importants.

A le supposer opérant, le grief tiré de l'atteinte au principe constitutionnel de participation manque donc en fait.

II. : Sur le respect du principe d'égalité

Deux séries d'arguments s'appuient sur le principe constitutionnel d'égalité qui, selon les requérants, aurait été méconnu par plusieurs dispositions de la loi déférée.

A : A ce titre, il est, en premier lieu, reproché à la loi déférée de porter une double atteinte au principe de l'égalité devant les charges publiques posé par l'article 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.

1. Tel serait d'abord le cas de l'article 26 de la loi déférée qui insère, à l'article 83 du code général des impôts, un 1° ter prévoyant que les versements des salariés aux plans d'épargne retraite (PER) sont déductibles de leur rémunération nette imposable, et que les versements complémentaires de leurs employeurs sont exonérés. L'avantage global résultant de cette déduction et de cette exonération est toutefois plafonné à un niveau correspondant à la plus élevée des deux limites suivantes : 5 % du montant brut de la rémunération ou 20 % du plafond annuel retenu par le calcul des cotisations de sécurité sociale (32 928 F en 1997). En cas d'excédent, celui-ci est ajouté à la rémunération imposable du salarié. A l'inverse, lorsque les versements n'atteignent pas la limite définie ci-dessus au titre d'une année donnée, le solde disponible peut être reporté sur l'une des trois années suivantes.

a) A l'appui de leur recours, les requérants font valoir que le dispositif institué par l'article 26 " profiterait " principalement aux salariés les plus aisés, ce qui porterait atteinte au principe de la progressivité de l'impôt. Ils estiment que le plafonnement institué par le législateur n'est pas conforme aux principes définis dans la décision n° 93-320 DC du 21 juin 1993 concernant la déductibilité de la contribution sociale généralisée.

Les auteurs de la saisine considèrent en outre que la souscription d'un plan d'épargne s'apparenterait plus à une opération de placement qu'à une opération de retraite et que, dans ces conditions, l'avantage fiscal méconnaîtrait la jurisprudence sur la déductibilité des cotisations de prévoyance.

b) Le Conseil constitutionnel ne pourra retenir ces griefs.

Le plafonnement prévu par le législateur permet un avantage fiscal d'autant plus important, en valeur relative, que la rémunération est faible : les salariés disposant de rémunérations élévées ne pourront déduire qu'une cotisation proportionnelle égale à 5 % de leur rémunération, alors que les autres pourront déduire les cotisations qu'ils versent dans le cadre d'un PER dans la limite de 20 % du plafond de la sécurité sociale, ce qui correspond à 32 928 F en 1997.

On observera ensuite que la comparaison établie par les requérants entre la déduction de la CSG et celle des cotisations versées dans le cadre d'un PER n'est pas pertinente. La CSG est, en effet, un versement proportionnel effectué à titre définitif, alors que les cotisations versées dans le cadre d'un PER ouvrent droit, au profit des adhérents, au paiement d'une rente viagère (cf art 3), laquelle sera imposable à l'impôt sur le revenu (cf art 28).

Il y a donc une symétrie parfaite entre la déduction des cotisations et l'imposition des rentes auxquelles ouvrent droit lesdites cotisations. Dans le cas contraire, il y aurait double imposition, lors de la constitution de l'épargne, puis du versement du produit de cette épargne.

Le Conseil constitutionnel ne pourra davantage accueillir le moyen tiré de ce que la souscription d'un PER s'analyserait en réalité non comme une opération de retraite mais comme une opération de placement et que, partant, l'octroi d'un avantage fiscal à ce titre ne serait pas justifié par un motif d'intérêt général.

Outre le fait que cette argumentation est quelque peu contradictoire avec celle qui tend à opposer, au dispositif adopté, des principes constitutionnels qui ne concernent que la sécurité sociale, on relèvera que la loi déférée a clairement pour objet, dans toutes ses dispositions, la mise en place d'un dispositif dont la vocation est, sans se substituer aux régimes de retraite par répartition, d'offrir en outre aux salariés qui le souhaitent la possibilité de se constituer un complément de retraite par capitalisation.

En conclusion, loin de méconnaître les exigences constitutionnelles tirées du principe d'égalité devant les charges publiques, la loi déférée accorde aux salariés du secteur privé un avantage fiscal en matière d'épargne retraite comparable à celui que le même article 83 du CGI accorde déjà à d'autres catégories de contribuables (régimes " PREFON " et assimilés pour les salariés du secteur public, régimes issus de la loi du 11 février 1994 relative à l'entreprise et à l'initiative individuelle pour les professions non salariées non agricoles).

2. Les requérants estiment ensuite que le principe de l'égalité devant les charges publiques serait également méconnu par l'article 30, qui exonère les fonds d'épargne retraite de l'assujettissement à la contribution des institutions financières. A l'appui de leurs prétentions, ils invoquent la décision n° 84-184 DC du 29 décembre 1984.

Ce grief ne peut être retenu. Dans cette décision, le Conseil constitutionnel a rappelé que le principe d'égalité ne fait pas obstacle à ce que " le législateur édicte des dispositions fiscales différentes pour des activités professionnelles différentes ". C'est pour rejeter les critiques selon lesquelles l'institution de la contribution des institutions financières méconnaissait le principe d'égalité en assujettissant les seuls établissements financiers à une taxe spécifique que le Conseil a précisé que bien que les banques et les entreprises d'assurance soient " différentes les unes des autres, (elles) présentent toutes, en raison, notamment, de leur domaine d'activité ou de leur statut, des caractéristiques qui les différencient des autres entreprises industrielles, commerciales ou agricoles ".

En l'espèce, il s'agit seulement de savoir si le législateur a violé le principe d'égalité en exonérant tous les fonds d'épargne retraite de la contribution des institutions financières.

Une réponse négative s'impose, dès lors que ces fonds constituent en eux-mêmes une catégorie spécifique. Il s'agit, dans tous les cas, de personnes morales ayant pour objet exclusif la couverture des engagements pris dans le cadre du PER (cf art 8). Tous les fonds seront exonérés s'ils ont cet objet exclusif.

Le Conseil constitutionnel ne pourra donc que constater que cette exonération, qui tend à éviter toute distorsion de concurrence entre les différentes formes de fonds d'épargne retraite, n'est pas contraire au principe de l'égalité devant l'impôt.

B : En second lieu, les auteurs de la saisine estiment que le principe d'égalité a été méconnu à plusieurs autres titres.

1. Ils font ainsi grief à l'article 4 du texte déféré d'écarter l'application des dispositions du chapitre IV du titre III du livre Ier du code du travail, ce qui interdit à l'ensemble des personnels des entreprises publiques d'adhérer à un plan d'épargne retraite à la suite de la conclusion d'un accord collectif, alors que les autres salariés relevant du droit privé se voient reconnaître cette possibilité.

En réalité, cette disposition tire les conséquences logiques de l'article 1er, qui réserve les plans d'épargne retraite aux salariés du régime général de sécurité sociale. Les salariés des entreprises à statut bénéficient de régimes spéciaux de sécurité sociale qui leur assurent des taux de remplacement et parfois des conditions de départ à la retraite bien supérieurs à ceux du secteur privé. La différence de traitement des salariés relevant de ces régimes spéciaux est donc justifiée par une différence de situation pertinente au regard de l'objet de la loi, qui est de permettre aux salariés soumis aux dispositions du code du travail de constituer une retraite complémentaire dans des conditions favorables.

Comme l'indique le recours, il est exact que, dans certaines entreprises à statut, des salariés, peu nombreux, peuvent ne pas bénéficier du statut auquel est soumis le reste du personnel de l'entreprise. Ils relèvent alors du régime général de sécurité sociale, mais également des règles de droit commun du code du travail. Ils ne sont, pour autant, pas exclus des plans d'épargne retraite : d'une part, ils peuvent adhérer à un plan mis en place par décision unilatérale en application de l'alinéa 3 de l'article 4 ; d'autre part, aucune disposition de la loi déférée ne fait expressément obstacle à ce qu'un plan soit mis en place dans ces entreprises par accord collectif entre ces personnels soumis à un régime non statutaire et leur employeur.

Les personnels " hors statut " des entreprises à statut ne sont donc pas exclus des plans d'épargne retraite.

2. Les auteurs de la saisine soutiennent également que le principe d'égalité a été méconnu par le deuxième alinéa de l'article 1er de la loi qui prévoit qu'au terme d'un délai d'un an à compter de la promulgation de la loi, les salariés qui ne bénéficient pas d'une proposition de plan d'épargne retraite au titre d'un accord collectif ou d'une décision unilatérale de leur employeur pourront adhérer individuellement à un plan d'épargne retraite. Ils estiment que cette disposition conduit à une différence de traitement entre les salariés des entreprises existantes lors de la promulgation de la loi et ceux des entreprises qui se créeront un an après cette promulgation.

Le moyen manque en fait, dès lors que tous les salariés disposeront de la faculté d'adhérer individuellement en même temps.

C'est bien la date d'ouverture de l'adhésion individuelle qui doit être la même pour tous les salariés et non l'ancienneté de leur entreprise, et c'est ce que prévoient les dispositions critiquées.

3. Les requérants jugent injustifiée la différence de traitement entre les Français établis en France et les Français de l'étranger résultant de l'article 2, qui ouvre à l'ensemble des Français établis à l'étranger la possibilité d'adhérer à un plan d'épargne retraite, alors que l'article 1er de la loi réserve le bénéfice des fonds d'épargne retraite aux seuls salariés de droit privé affiliés à la fois à un régime de base de sécurité sociale et à un régime de retraite complémentaire.

Outre le fait que cet article poursuit un objectif d'intérêt général visant à encourager la mobilité géographique, dans l'intérêt de nos échanges internationaux, on observera que les personnes visées par ces dispositions pourraient de toute façon, s'agissant par exemple des fonctionnaires, adhérer à un système de retraite facultatif par capitalisation tel que la " PREFON ". S'il s'agit de non-salariés, ils auraient, s'ils étaient établis en France, la possibilité d'adhérer aux dispositifs de retraite par capitalisation prévus, notamment, par la loi n° 94-126 du 11 février 1994, dite " loi Madelin ". Cet article assure en réalité une égalité de traitement entre les citoyens français, en permettant à tous les salariés français du secteur privé d'adhérer aux plans d'épargne retraite, qu'ils exercent leur activité professionnelle en France ou à l'étranger.

4. Plusieurs autres griefs tirés du principe d'égalité reposent sur une interprétation inexacte des dispositions de la loi.

a) Ainsi, au regard du contenu des plans proposés, tous les adhérents aux plans d'épargne retraite seront dans la même situation : ils ne pourront, pour des raisons de sécurité, adhérer à des plans d'épargne retraite à prestations définies. Au demeurant, les non-salariés adhérents à des contrats prévus par la loi du 11 février 1994 et les fonctionnaires adhérents à des mécanismes semblables ne peuvent pas non plus souscrire de produits de retraite par capitalisation dans le cadre de plans à prestations définies.

b) Tout aussi infondée est la critique adressée à l'article 7, qui prévoit que les salariés peuvent, lorsque leur contrat de travail est rompu, demander le transfert de leurs droits vers un autre plan ou le maintien de leurs droits dans le plan souscrit par leur employeur.

Postérieurement à l'option qu'ils auront ainsi exercée, les anciens salariés seront, bien entendu, dans une situation différente. Et la loi assure un traitement uniforme des salariés dont le contrat de travail a pris fin, puisqu'il sera offert à tous soit de maintenir leurs droits dans le plan souscrit par leur employeur, soit de transférer ces droits.

c) C'est également en vain que la saisine fait état de différences de traitement entre adhérents individuels et adhérents collectifs en matière de surveillance et d'information.

Il est soutenu que les salariés d'une autre entreprise adhérant au fonds ne seront pas représentés au travers des comités de surveillance. Cette affirmation est contraire au texte puisqu'il est prévu qu'au moins la moitié des membres du comité de surveillance sont élus par les adhérents, et non pas seulement par les salariés du souscripteur. Les adhérents extérieurs à l'entreprise participent donc aux élections des représentants des adhérents.

Quant au grief tiré de ce que les plans d'épargne retraite mis en place par de petites entreprises n'auront pas de comité de surveillance, il ne résiste pas à la simple lecture de la loi, qui prévoit au contraire explicitement que la mise en place de ce comité est systématique, quelle que soit la taille de l'entreprise.

Enfin, et contrairement à ce qu'indique la saisine, l'article 21 définit les conditions d'information des adhérents, sans préciser s'il s'agit des adhérents individuels ou des adhérents salariés de souscripteur. Il n'y a donc pas de différence de traitement entre les adhérents : les adhérents individuels sont visés par l'article 21 au même titre que les adhérents salariés de l'entreprise qui a mis en place le fonds.

III. : Sur le respect de divers autres principes

Selon la saisine, le législateur aurait porté atteinte à plusieurs autres principes.

A : Certains des principes ainsi invoqués n'ont pas valeur constitutionnelle.

1. C'est ainsi qu'il est fait grief au texte de déroger au principe de l'application de l'avantage plus favorable en cas de conflit entre accords collectifs ou entre une décision unilatérale de l'employeur et un accord collectif.

Le législateur ayant prévu la conclusion d'accords en matière d'épargne retraite au niveau de l'entreprise, de la branche professionnelle ou à un niveau interprofessionnel, les requérants considèrent que le deuxième alinéa de l'article 4 de la loi méconnaît la Constitution en permettant de faire prévaloir, entre deux accords dont le champ est différent, celui dont les dispositions sont les moins favorables.

Ce moyen ne peut être accueilli.

a) Il est, en effet, inopérant, dès lors que le " principe de faveur " énoncé par certaines dispositions du code du travail n'a pas le caractère d'une norme de valeur constitutionnelle, mais d'un principe fondamental du droit du travail, au sens de l'article 34 de la Constitution (n° 89-257 DC du 25 juillet 1989). Il appartient donc au législateur d'en définir et, le cas échéant, d'en limiter la portée, comme il l'a fait à de nombreuses reprises au cours des dernières années, notamment en matière de durée du travail. Mais l'on ne saurait confondre les principes qui fondent la compétence du législateur avec ceux qui en limitent l'exercice.

b) Ce n'est donc qu'à titre subsidiaire que le Gouvernement entend présenter, sur ce point, les remarques suivantes.

La loi adoptée par le Parlement a entendu privilégier la mise en place des plans d'épargne retraite par la voie de la négociation collective. L'alinéa 2 de l'article 4 précise que la souscription peut résulter d'un accord collectif d'entreprise ou d'un accord de branche, professionnel ou interprofessionnel, conclu à un échelon local, régional ou national. Ce même article précise que ces accords sont régis par les dispositions du titre III du livre Ier du code du travail. Cependant, certaines dispositions du code du travail ont été écartées pour tenir compte de la spécificité du dispositif d'épargne retraite. En particulier, les accords concernant l'épargne retraite peuvent déroger aux dispositions du second alinéa de l'article L 132-13 du code du travail et au second alinéa de l'article L 132-23 dudit code.

L'article L 132-13 du code du travail oblige les parties à un accord collectif à adapter leur accord aux dispositions d'un accord plus favorable ayant un champ d'application plus large d'un point de vue professionnel ou territorial. L'article L 132-23 fait la même obligation aux parties à accord d'entreprise en cas d'intervention postérieure d'un accord de branche. Prévues pour régler des conflits de normes obligatoires, ces dispositions sont apparues comme n'étant pas adaptées à un dispositif à caractère facultatif, aussi bien pour les entreprises que pour les salariés.

Il apparaît, en effet, que l'échelon le plus adapté à la négociation de plans d'épargne retraite est sans doute celui de l'entreprise. C'est à ce niveau que les besoins des salariés et les possibilités de contribution des employeurs peuvent être le mieux appréhendés. La loi créant l'épargne retraite entend donc, pour ces raisons, privilégier l'accord d'enteprise et les accords qui sont le plus proche possible de l'entreprise. S'il n'y avait pas été dérogé, les dispositions des articles L 132-13 et L 132-23 du code du travail auraient entravé la négociation d'entreprise : les employeurs auraient pu craindre de se voir imposer par les échelons de négociation supérieurs des contraintes supplémentaires au sein de leur accord d'entreprise, alors même qu'ils ne sont nullement tenus, en application du premier alinéa de l'article 6, de contribuer financièrement aux plans mis en place par les accords de branches ou interprofessionnels.

Au total, appliquer les dispositions des articles L 132-13 et L 132-23 du code du travail au dispositif d'épargne retraite aurait freiné son développement et aurait nui aux salariés qui pourraient certes bénéficier de plans organisés au niveau des branches ou au niveau interprofessionnel, mais le plus souvent sans abondement de l'employeur.

On soulignera enfin que le législateur a entendu limiter la dérogation ainsi apportée au principe de hiérarchie : il sera seulement possible de ne pas adapter à des accords de branches ultérieurs les plans d'épargne retraite déjà institués au niveau d'une entreprise. Cette volonté résulte de l'amendement voté par le Sénat, qui restreint la dérogation accordée en la limitant aux seconds alinéas des articles L 132-13 et L 132-23 (cf sur ce point JO, débats Sénat, séance du 12 décembre 1996, p 7331 et suivantes, notamment p 7352 l'intervention du sénateur Chérioux : " Il convient de restreindre l'exception aux règles de la négociation collective à ce qui est strictement nécessaire, c'est-à-dire à l'assurance qu'un accord d'entreprise ne sera pas remis en cause par un accord de niveau supérieur qui interviendrait ultérieurement ").

2. Le Conseil constitutionnel ne pourra davantage accueillir le moyen tiré de ce que plusieurs dispositions de la loi porteraient atteinte au libre choix d'un plan d'épargne retraite par les salariés et méconnaîtrait, de ce fait, le principe de liberté contractuelle.

Un tel grief est inopérant, puisque, ainsi que le Conseil constitutionnel a déjà eu l'occasion de l'indiquer, " aucune norme de valeur constitutionnelle ne garantit le principe de liberté contractuelle " (n° 94-348 DC du 3 août 1994).

En tout état de cause, ce grief manque en fait. En effet, le législateur a ouvert à tous les salariés la faculté, et non l'obligation, d'effectuer des versements dans le cadre des plans d'épargne retraite. Il a organisé les modalités d'exercice de ce droit dans l'intérêt des salariés. A ce titre, il respecte le principe de l'autonomie de la volonté des salariés, puisque ceux-ci peuvent choisir d'effectuer ou non les versements leur permettant de se constituer un complément de retraite.

B : Les auteurs de la saisine se prévalent en outre de principes constitutionnels qui n'ont pas la portée qui leur est prêtée.

1. C'est, en effet, en vain, qu'est invoquée une méconnaissance de la liberté d'entreprendre pour contester l'encadrement, par la loi déférée, des fonds d'épargne retraite.

Comme le Conseil l'a déjà précisé lors de l'examen de la loi relative à la protection sociale complémentaire " les dispositions arrêtées par le législateur en vue de définir le cadre légal dans lequel les institutions de retraite supplémentaire peuvent être constituées ou maintenues ne concernent pas, compte tenu de l'objet et de la nature de ces institutions, la liberté d'entreprendre " (n° 64-348 DC du 3 août 1994). Le grief tiré de l'atteinte à la liberté d'entreprendre est donc, compte tenu de l'objet des dispositions déférées, également inopérant.

En outre, il manque en fait. En effet, toute personne physique ou morale peut mettre en place un fonds d'épargne retraite dans la mesure où elle respecte les exigences qui sont fixées dans la loi à cette fin. Celle-ci définit à cet égard des règles inspirées du code des assurances, mais adaptées pour des raisons de protection des droits des salariés, eu égard à la durée particulièrement longue des engagements pris par les fonds à l'égard des salariés : en particulier les sociétés gérant l'épargne retraite ont cette seule activité.

En encadrant, pour des motifs d'intérêt général, la création des fonds d'épargne retraite, le législateur a donc, en tout état de cause, respecté la liberté d'entreprendre.

2. Tout aussi vaine est la critique adressée aux dispositions de l'article 20 interdisant aux membres de la commission de contrôle des fonds d'épargne retraite de recevoir, pendant la durée de leur mandat et dans les cinq ans qui suivent l'expiration de celui-ci, toute rétribution de la part d'un fonds d'épargne retraite ou d'un prestataire de services d'investissement gérant les actifs du fonds.

On ne comprend pas comment cet article pourrait méconnaître l'article 15 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen selon lequel " la société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration " : non seulement ce principe n'a pas la portée qui semble lui être prêtée par les auteurs de la saisine, mais, en outre, les agents en cause sont d'ores et déjà concernés par les dispositions, similaires, de l'article 432-13 du code pénal.

IV. : Sur les moyens relatifs à l'étendue de la compétence du législateur

Les requérants estiment que le législateur est demeuré en deçà de la compétence qu'il tient de l'article 34 de la Constitution en ne prenant pas parti sur plusieurs types de questions.

A : On relèvera d'emblée qu'il est vain de faire grief au texte de ne pas préciser ce qui va de soi, par exemple que l'égalité des droits entre les hommes et les femmes devra être respectée : on ne saurait, en effet, raisonnablement exiger du Parlement qu'il rappelle explicitement les règles ou principes constitutionnels dans le respect desquels la loi devra être appliquée. A fortiori la loi n'avait-elle pas à énoncer le prétendu principe " d'équité entre les générations " dont la saisine fait état.

De même faut-il souligner que l'" incompétence négative " du législateur ne peut être utilement invoquée que pour autant que son intervention est requise par la Constitution. Tel n'est le cas en l'espèce que dans la mesure où il s'agit d'encadrer la liberté contractuelle et de prévoir des exonérations fiscales.

Mais la création et l'organisation des fonds d'épargne retraite relèvent, pour l'essentiel, de l'initiative privée et de l'intervention des partenaires sociaux. Aussi est-il normal que le texte de la loi n'épuise pas la matière.

B : Pour le surplus, les griefs présentés à ce titre appellent les observations particulières suivantes.

1. Les requérants reprochent au législateur de n'avoir pas précisé les modalités de mise en place des plans d'épargne retraite qui seront offerts aux salariés susceptibles d'y adhérer à titre individuel.

Mais la Constitution ne faisait nulle obligation au législateur de définir lui-même ces modalités, qui relèvent essentiellement du domaine contractuel.

En tout état de cause, en l'absence de dispositions spécifiques sur ce point, celles des codes des assurances, de la sécurité sociale et de la mutualité trouvent à s'appliquer en vertu des deuxième, troisième et quatrième alinéas de l'article 8 de la loi. Ces codes définissent les modalités d'adhésion individuelle à des contrats de groupe de manière précise (art L 140-1 et suivants du code des assurances par exemple). C'est dans ce cadre législatif que s'inscrira la détermination des modalités d'adhésion des salariés qui souscrivent individuellement à un plan d'épargne retraite.

2. Pour soutenir que le Parlement aurait dû inscrire dans la loi les principes suivant lesquels, en cas de décès de l'assuré, les droits à réversion doivent être répartis lorsque l'intéressé a eu successivement plusieurs conjoints, les requérants font valoir que les conditions d'attribution d'une prestation relèvent du domaine de la loi.

Ce moyen est inopérant, dès lors que le mécanisme de l'épargne retraite, dont les requérants soulignent d'ailleurs eux-mêmes le caractère volontaire, ne saurait, ainsi qu'il a déjà été dit plus haut, être regardé comme relevant de la sécurité sociale, dont il appartient au législateur de déterminer les principes fondamentaux, en vertu de l'article 34 de la Constitution.

Au demeurant, le législateur a explicitement défini les modalités d'exercice du droit à réversion dans le cas des plans d'épargne retraite. Ce droit pourra s'exercer au bénéfice du conjoint de l'adhérent, de ses enfants mineurs, incapables ou invalides.

En revanche, ses ex-conjoints ne pourront en bénéficier. En effet, dans un système fonctionnant par capitalisation facultative, la mise en place de règles rigides de répartition du droit à réversion entre conjoint et ex-conjoints, telles que celles de l'article L 912-4 du code de la sécurité sociale, est pratiquement délicate. Elle peut s'avérer inéquitable, eu égard à la très forte variabilité des versements au cours du temps. C'est pourquoi le législateur a prévu une disposition spécifique en matière d'exercice du droit à réversion dans le domaine de l'épargne retraite.

3. L'on ne saurait, non plus, reprocher au Parlement de ne pas avoir explicitement défini la notion de " groupement d'employeurs ".

Les articles 1er, 4 et 5 font référence à de tels groupements, qui ont la possibilité de souscrire des plans d'épargne retraite auprès des fonds d'épargne retraite. Cette notion, qui se définit par son énoncé même, n'a pas à être précisée davantage dans la loi créant les plans d'épargne retraite, qui vise ainsi tout groupement ayant la personnalité juridique lui permettant de contracter avec le fonds.

Dans la pratique, il s'agira de syndicats ou d'associations d'employeurs. Le code du travail utilise cette notion au titre III du livre Ier sur la négociation collective. Ainsi, l'article L 132-2 du code du travail indique que les conventions et accords collectifs peuvent être conclus par " une ou plusieurs organisations syndicales d'employeurs ou tout autre groupement d'employeurs ".

La loi créant les plans d'épargne retraite ayant décidé que les accords collectifs créant les plans étaient régis par le titre III du livre Ier du code du travail, la terminologie de la loi est cohérente avec celle du code du travail. En tout état de cause, il ne peut s'agir, contrairement à ce qu'indique la saisine, des groupements d'employeurs visés à l'article L 127-1 du code du travail : ceux-ci ont un objet spécifique, qui est de recruter des salariés pour les mettre à la disposition de leurs membres.

4. Les requérants soutiennent ensuite qu'en ne définissant pas les principales règles qui assurent l'information et la protection des droits des adhérents aux fonds d'épargne retraite, le législateur a méconnu la compétence qu'il tient de la Constitution.

Mais ni l'article 34 de la Constitution ni aucun principe de valeur constitutionnelle ne font obligation au législateur d'énoncer les différentes règles que les requérants auraient souhaité voir figurer dans le texte, qu'il s'agisse de l'information préalable de l'adhérent en cas de cessation ou de suspension des abondements de l'employeur, du délai à l'intérieur duquel l'adhérent peut demander le transfert de ses droits vers un autre plan, des modalités d'élection des représentants des adhérents, des attributions et moyens dont disposeront les comités de surveillance de fonds d'épargne retraite.

C'est, en outre, en vain que la saisine reproche au législateur de renvoyer sur ces points à des décrets simples, et non à des décrets en Conseil d'Etat, le soin d'assurer la mise en uvre de plusieurs dispositions de la loi. Les requérants se livrent en effet à une interprétation erronée de la jurisprudence qui attribue compétence au législateur pour prévoir l'intervention du Conseil d'Etat, lorsqu'elle constitue une garantie essentielle dans une matière de nature législative (n° 73-76 L du 20 février 1973 et n° 77-98 L du 27 avril 1977). Cette compétence n'implique évidemment pas, pour le Parlement, l'obligation de subordonner l'exercice du pouvoir réglementaire d'exécution des lois à la consultation du Conseil d'Etat.

5. C'est également à tort que l'" incompétence négative " du législateur est invoquée à propos du statut des deux membres de la Commission des opérations de bourse dont l'article 12 du texte adopté prévoit qu'il siégeront au sein de la commission de contrôle que le législateur a instituée, à l'article 17, en vue de garantir le respect, par les fonds d'épargne retraite, de leurs engagements vis-à-vis de leurs adhérents. Comme le relèvent les requérants eux-mêmes, le statut des membres de cette commission est défini par le renvoi de la loi aux dispositions correspondantes du code des assurances. A cet égard, les attributions des deux membres de la COB, qui sont membres à part entière de la commission ainsi créée, n'avaient pas, contrairement à ce qui est soutenu, à être spécifiquement définies.

6. Selon les requérants, le législateur aurait encore méconnu sa compétence en déléguant, sans avoir fixé la moindre limite, au pouvoir réglementaire le soin de déterminer des exonérations de cotisations de sécurité sociale.

L'article L 242-1 du code de la sécurité sociale détermine l'assiette des cotisations de sécurité sociale. Dans son cinquième alinéa, il pose le principe de l'exclusion de l'assiette des contributions des employeurs aux prestations de retraite et prévoyance dans une limite fixée par décret. L'article D 242-1 du code de la sécurité sociale fixe cette limite à 85 % du plafond retenu pour le calcul des cotisations de sécurité sociale. La loi créant les plans d'épargne retraite a, dans son article 27, précisé que les contributions visées par cet article comprenaient les abondements des employeurs aux plans d'épargne retraite.

Les requérants en tirent argument pour soutenir qu'en étendant le champ des sommes susceptibles d'être exclues de l'assiette des cotisations de sécurité sociale, l'article 27 du texte déféré affecte le domaine d'une loi promulguée et ouvre donc, conformément à la jurisprudence du Conseil constitutionnel (décision n° 85-187 DC du 25 janvier 1985), la possibilité de contester, par voie d'exception, les dispositions du cinquième alinéa de l'article L 242-1 du code de la sécurité sociale.

Le conseil ne pourra retenir ce moyen.

a) D'une part, en effet, il résulte des termes mêmes de l'article 27, ainsi que des travaux parlementaires, que cet article a pour seul objet de confirmer que les contributions des employeurs au financement de l'épargne retraite, de la nature de celles auxquelles s'applique la loi déférée, sont d'ores et déjà exclues de l'assiette en vertu des dispositions de la loi antérieurement promulguée. A défaut de l'article 27 de la loi déférée, de telles contributions n'auraient, de toute façon, pas été soumises à cotisations sociales.

Il s'agit donc d'une précision rédactionnelle qui n'affecte en rien le domaine de l'article L 242-1 et ne saurait, dès lors, en permettre la contestation lors de l'examen de la présente loi.

b) D'autre part, et en tout état de cause, la constitutionnalité de l'alinéa 5 de l'article L 242-1 du code de la sécurité sociale ne peut être sérieusement contestée. Si la détermination des éléments de l'assiette des cotisations sociales relève des principes fondamentaux du droit du travail et de droit de la sécurité sociale, tel n'est pas le cas en revanche pour la fixation des autres dispositions relatives au calcul des cotisations (n° 65-34 L du 2 février 1965 et n° 60-10 L du 20 décembre 1960 ; CE, Ass, 10 juillet 1996, URSSAF de la Haute-Garonne).

Ainsi, s'il appartient au législateur de fixer les principes des plafonds, des allocations ou des rémunérations minimales servant au calcul des cotisations sociales, la fixation de ces montants et des taux de ces cotisations relève du domaine réglementaire, en application de l'article 37 de la Constitution.

Le législateur n'a donc pas méconnu sa compétence en renvoyant au décret la fixation de la limite d'exonération des cotisations prévue à l'alinéa 5 de l'article L 242-1 du code de la sécurité sociale. On rappellera, en outre, que le pouvoir réglementaire exerce les attributions qui lui ont été confiées par le législateur sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, auquel il incomberait de censurer toute dénaturation de l'intention du législateur dans la détermination des limites d'exonérations.

V : Sur le domaine réservé aux lois de financement de la sécurité sociale

Pour faire bonne mesure, les auteurs de la saisine invoquent un moyen tiré de la méconnaissance des règles protégeant le domaine des lois de financement de la sécurité sociale, dans la mesure où la loi adoptée affecterait, selon eux, les prévisions résultant de la loi de financement pour 1997 promulguée le 27 décembre 1996.

A : L'article LO 111-3 du code de la sécurité sociale, issu de la loi organique n° 96-646 du 22 juillet 1996 relative aux lois de financement de la sécurité sociale, indique que, chaque année, la loi de financement de la sécurité sociale " prévoit, par catégorie, les recettes de l'ensemble des régimes obligatoires de base et des organismes créés pour concourir à leur fonctionnement ". Cette disposition n'a évidemment pas pour effet d'interdire au législateur ordinaire d'intervenir durant un an dans le domaine de la sécurité sociale, même si les nouvelles dispositions législatives peuvent influer sur les évaluations financières retenues par la loi de financement. On peut, à cet égard, songer à une analogie avec la jurisprudence dégagée pour l'application de l'ordonnance organique du 2 janvier 1959 (n° 78-95 DC du 27 juillet 1978).

B : En outre, et en tout état de cause, l'intervention de la loi créant les plans d'épargne retraite n'est pas de nature à remettre en cause les prévisions de recettes établies par la loi n° 96-1160 du 27 décembre 1996.

En effet, les exonérations de cotisations sociales des abondements des employeurs restent limitées par les dispositions combinées et inchangées des articles L 242-1 et D 242-1, à 85 % du plafond de la sécurité sociale. S'agissant de l'exonération de contributions qui ne sont pas versées aujourd'hui, il n'y a pas, par principe, de baisse de recettes pour la sécurité sociale.

En définitive, il apparaît qu'aucun des nombreux griefs invoqués à l'encontre du texte déféré n'est de nature à en justifier la censure.

Aussi le Gouvernement demande-t-il au Conseil constitutionnel de bien vouloir rejeter le recours dont il est saisi.SAISINE SENATEURS :

Paris, le 25 février 1997.

Les sénateurs soussignés à Monsieur le Président, Madame et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel, 2, rue de Montpensier, 75001 Paris.

Monsieur le Président, Madame et Messieurs les conseillers,

Le Parlement a adopté une proposition de loi relative à l'épargne retraite qui est censée apporter une réponse aux inquiétudes que la baisse de rendement des régimes de retraite obligatoires a fait naître parmi les salariés du secteur privé. Elle a pour objet principal de doter d'un cadre législatif le troisième " étage " de la protection sociale dans le domaine de la retraite.

Fondée sur la libre affiliation des assurés, elle ne pourra pas permettre à de larges catégories de la population de se constituer effectivement un véritable complément de retraite. L'expérience montre, en effet, que les régimes de retraite à adhésion facultative (non-salariés, PREFON, CREF, FONPEL, etc) couvrent en général moins de 10 % de leur population potentielle.

Attentive aux souhaits des organismes offreurs, peu protectrice des intérêts des assurés, très incertaine dans les réponses techniques qu'elle apporte à la volonté maintes fois exprimée par ses initiateurs de favoriser les placements en actions, cette loi fait, en outre, peu de cas des ressources de la sécurité sociale comme de celles du budget de l'Etat. Principalement destinée aux titulaires de rémunérations élevées, elle aura pour conséquence d'accroître très sensiblement les inégalités entre salariés.

C'est pourquoi, conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, nous avons l'honneur de déférer au Conseil constitutionnel l'ensemble des dispositions de la loi relative à l'épargne retraite.

I : L'inconstitutionnalité de la loi relative à l'épargne retraite

Selon l'alinéa 11 du Préambule de 1946, la nation " garantit à tous la sécurité matérielle Tout être humain qui, en raison de son âge, de son état physique ou mental, de la situation économique, se trouve dans l'incapacité de travailler a le droit d'obtenir de la collectivité des moyens convenables d'existence ".

Dans le domaine de la retraite, ce droit est assuré par les prestations servies par l'ensemble des régimes légalement obligatoires : assurance vieillesse de la sécurité sociale, régimes de retraite complémentaire ARRCO et AGIRC généralisés à l'ensemble de la population salariée du secteur privé par une loi du 29 décembre 1972.

Il appartient au législateur, sous le contrôle du Conseil constitutionnel, de veiller à la mise en uvre du onzième alinéa du Préambule de 1946. Son intervention repose sur les dispositions de l'article 34 de la Constitution qui prévoient que la loi détermine les principes fondamentaux du droit de la sécurité sociale. Le terme de sécurité sociale englobe, par nature, l'ensemble des régimes déterminés ou rendus obligatoires par la loi ou, sur délégation de celle-ci, par le pouvoir réglementaire ou placés sous le contrôle de la puissance publique. En ce qui concerne l'assurance vieillesse de la sécurité sociale, le Parlement intervient directement au travers des lois de financement de la sécurité sociale qui " déterminent les conditions générales de son équilibre financier et, compte tenu de leurs prévisions de recettes, fixent ses objectifs de dépenses ".

En ce qui concerne les régimes complémentaires, ou bien le législateur en détermine le contenu (par exemple, le régime complémentaire des navigants aériens, décision n° 84-136 L du 28 février 1984) ou bien il délègue ce pouvoir aux partenaires sociaux (AGIRC, ARRCO).

On ne saurait, en matière de retraite, porter sur les régimes de retraite une appréciation instantanée. Plus que les prestations qu'ils servent aujourd'hui, ce sont les niveaux de couverture qu'ils assureront demain qui sont importants. Les prévisions réalisées depuis plusieurs années montrent que celui-ci va baisser très nettement dans les quinze prochaines années. Pour ne donner que quelques exemples, il faut vraisemblablement s'attendre d'ici à 2009 à une baisse de dix points du taux de remplacement. Pour un cadre terminant sa carrière avec un salaire d'environ 600 000 F et cotisant sur la tranche C, le taux de remplacement en pourcentage du dernier salaire passerait de 62 % à 49 %. Pour un cadre moyen terminant sa carrière avec un salaire d'environ 300 000 F, le taux passerait de 67 % à 52 %. Enfin, pour un ouvrier terminant sa carrière avec un salaire de 137 000 F, le taux passerait de 75 % à 65 % (voir, notamment, " Quelles retraites pour les salariés du secteur privé d'ici à 2015 ? " Michel Gleizes et Catherine Plessis, Retraite et Société n° 1, 1995, p 25, et " L'avenir des régimes de retraite, rapport d'entreprise et personnel ", Liaisons sociales, Documents, n° 84/96).

Ces évolutions prévisibles soulèvent deux questions fondamentales :

: le tassement, voire la réduction des niveaux de couverture, n'est admissible qu'à la condition que la liberté fondamentale affirmée au onzième alinéa du Préambule de 1946 demeure effective ; le Conseil constitutionnel a, à plusieurs reprises, affirmé la nécessité, pour le législateur, de ne réglementer l'exercice d'une liberté fondamentale " qu'en vue de le rendre plus effectif ou de le concilier avec celui d'autres règles ou principes de valeur constitutionnelle " (décisions n° 84-181 DC des 10 et 11 octobre 1984, n° 83-165 DC du 20 janvier 1984, n° 93-325 DC du 13 août 1993 et n° 93-330 DC du 29 décembre 1993) ;

: des dispositifs alternatifs ne peuvent être mis en place par le législateur qu'à la double condition qu'ils participent à la mise en uvre de l'objectif inscrit à l'alinéa 11 du Préambule de 1946 et qu'ils ne viennent pas mettre en cause d'autres droits et libertés ayant valeur constitutionnelle.

La loi relative à l'épargne retraite ne répond à aucune de ces préoccupations. Pour en faire la démonstration, il est nécessaire de rappeler l'organisation du système des retraites en France.

Dans la plupart des pays, la retraite est constituée de trois " piliers ". Le premier pilier est obligatoire et généralisé à l'ensemble de la population (sécurité sociale). Le second pilier est constitué de régimes collectifs mis en place dans le cadre des entreprises (fonds de pension) ; les salariés des entreprises qui ont mis en place de tels fonds de pension sont en général tenus d'y adhérer. Mais les entreprises sont libres ou non de mettre en place de tels fonds de pension. Enfin, les individus peuvent individuellement souscrire des contrats d'assurance vie (troisième pilier).

La situation de la France est, par rapport à ce schéma, très particulière. Le premier pilier est constitué par l'assurance vieillesse de la sécurité sociale et par les régimes de retraite complémentaire obligatoires et généralisés (AGIRC, ARRCO). Ces derniers régimes ne sont pas, en fait, de véritables régimes complémentaires. Ce sont des régimes de sécurité sociale directement gérés par les partenaires sociaux. Le second pilier est extrêmement limité. Il est constitué de régimes d'entreprises et, parfois, de branche (par exemple, dans le secteur de l'assurance). Le troisième pilier s'est beaucoup développé au cours des dernières années.

Contrairement à ce qu'ont tenté de faire croire les promoteurs de la loi, celle-ci ne peut être présentée comme ayant pour objet d'offrir à ceux qui le souhaitent un simple complément de revenu venant s'ajouter à des régimes obligatoires dont le niveau de couverture demeurerait inchangé. Il s'agit, tout au contraire, de mettre en place un système se substituant progressivement aux régimes, de base et complémentaire, de sécurité sociale.

Dès lors que le niveau de couverture va baisser très sensiblement dans les années à venir, d'autres dispositifs vont progressivement se mettre en place. Ils vont, par défaut, se substituer aux régimes de sécurité sociale. Le législateur ne peut donc ignorer cette transformation profonde de notre système des retraites et se contenter des déclarations du Gouvernement selon lesquelles " notre système de retraite par répartition, prolongé par les mécanismes complémentaires, a donné, convenons-en, d'admirables résultats. Il restera, à l'avenir, le fondement de la solidarité entre les générations. Il ne saurait être question de remettre en cause, en quoi que ce soit, le système de retraite par répartition " (déclarations du ministre de l'économie et des finances au Sénat, première lecture, Journal officiel, Débats, n° 105, p 7288). La situation est, aujourd'hui, fondamentalement différente de celle des années cinquante. A l'époque, en raison du plafonnement des prestations servies par le régime général de sécurité sociale, les partenaires sociaux ont mis en place, en 1947 pour les cadres et en 1961 pour les non-cadres, des régimes complémentaires qui ont constitué un progrès social considérable en portant à un niveau satisfaisant le revenu de remplacement alloué par la collectivité aux retraités. Le législateur a couronné cette construction en 1972 en la généralisant à l'ensemble des salariés du secteur privé. Telle n'est pas la situation aujourd'hui où la baisse du rendement des grands régimes obligatoires va entraîner une baisse corrélative du niveau de couverture.

Il existe, en fait, deux manières de mettre en cause les grands régimes obligatoires :

: la première consiste à autoriser des salariés, individuellement ou collectivement dans le cadre de leur entreprise, à en sortir, au moins partiellement, et à les laisser se constituer leurs propres compléments de retraite ; c'est la voie qui a été choisie par la Grande-Bretagne avec le système dit du " contracting out " ou avec les plans personnels de retraite (voir " Les régimes de retraite à l'étranger : Etats-Unis, Allemagne, Royaume-Uni ", Emmanuel Reynaud, Lucy Roberts, IRES, Paris, 1992) ;

: la seconde consiste à assurer l'équilibre des régimes obligatoires en s'interdisant d'augmenter les cotisations et en n'agissant que sur les prestations ; pour être progressive, la baisse du niveau de couverture n'en est pas moins forte.

On ne peut donc affirmer, comme le fait le Gouvernement, qu'il n'y aura pas de mise en cause du système de retraite par répartition, c'est-à-dire de l'assurance vieillesse de la sécurité sociale et des régimes de retraite complémentaires obligatoires. Toute baisse sensible du niveau de couverture assuré par ces régimes constitue bien une mise en cause du système des retraites en France.

Les systèmes alternatifs qu'il est possible de mettre en place ne constitueront donc pas un facteur de progrès social comme la création de l'AGIRC en 1947 ou de l'ARRCO en 1961. Ils ne peuvent viser qu'à offrir aux salariés et aux entreprises qui en auront les moyens financiers la possibilité de compenser partiellement et, plus exceptionnellement, totalement, la baisse du niveau de couverture des régimes obligatoires.

Si la politique ainsi suivie à l'égard des régimes de retraite obligatoires doit être appréciée au regard de l'objectif constitutionnel inscrit à l'alinéa 11 du Préambule de 1946, il en va de même des systèmes alternatifs qui peuvent être proposés et qui, en termes de niveau de couverture, vont progressivement venir prendre une partie de la place laissée par les régimes obligatoires. Or, en la matière, deux orientations sont envisageables :

: promouvoir la mise en place de systèmes volontaires dans le cadre des entreprises et des branches professionnelles ; l'entreprise ou la branche décide alors de mettre en place un système de retraite qu'elle peut faire évoluer, voire arrêter, et ses salariés sont tenus d'y adhérer ;

: laisser le marché de l'assurance proposer des produits à adhésion individuelle auxquels les salariés sont libres de souscrire ou non.

Le premier système permet, en raison de l'implication des entreprises, de limiter la préférence, naturelle, de tout individu pour le court terme. Pour acquérir un véritable droit à retraite, il faut, en effet, cotiser pendant une très longue période (30 à 40 ans). Or l'expérience montre que l'on ne cotise pas volontairement pendant des durées aussi longues. Le second système ne permet pas d'atteindre cet objectif. C'est toute la différence entre une opération de retraite qui s'inscrit dans la très longue durée et une opération d'épargne qui, au maximum, atteindra une dizaine d'années (exemple de l'assurance vie).

Le système retenu par la loi relative à l'épargne retraite n'introduit aucune solidarité entre catégories d'assurés et surtout entre les différentes générations d'assurés. La mise en place de systèmes collectifs dans le cadre des entreprises et des branches permet, à l'inverse, d'introduire cette notion de solidarité. Il ne s'agit pas, alors, de la solidarité induite par les grands régimes obligatoires qui s'étend à l'ensemble de la population, mais d'une solidarité plus restreinte au sein de groupes constitués dans le cadre des entreprises ou des branches professionnelles.

A l'argument, parfois avancé, d'alourdissement des prélèvements obligatoires, il est nécessaire de préciser que les cotisations décidées dans le cadre de l'entreprise ou de la branche ne constituent pas des prélèvements obligatoires. Ce concept n'a de sens que dans un cadre national. En outre, l'entreprise qui met en place une couverture de retraite supplémentaire peut toujours réduire le niveau de la couverture ou y mettre un terme.

La loi relative à l'épargne retraite vise à promouvoir des fonds d'épargne retraite qui vont progressivement se substituer à une partie du domaine couvert aujourd'hui par les régimes obligatoires de sécurité sociale, de base ou complémentaires. A ce titre, elle méconnaît l'alinéa 11 du Préambule de 1946.

S'il ne s'était agi que d'offrir un avantage fiscal et éventuellement social à de simples produits d'assurance, il n'aurait pas été nécessaire d'adopter une loi comportant pas moins de 32 articles. Il aurait suffit de compléter le code général des impôts et le code de la sécurité sociale. Cette voie, extrêmement simple, est celle qui avait été empruntée, par exemple, pour les plans d'épargne en vue de la retraite. Au lieu de cela, le législateur a décidé de bâtir un cadre juridique complet mettant en place un nouvel étage de protection sociale dans le domaine de la retraite.

On soulignera, enfin, que la loi ne vise que les salariés titulaires d'un emploi. Ceux qui en sont privés ou qui en seront privés au cours de leur carrière ne pourront pendant ces périodes se constituer un droit à retraite. Même si le législateur n'a pas formellement écarté du bénéfice de la loi les salariés dont les emplois présentent un caractère précaire, ceux-ci n'en seront certainement pas les principaux bénéficiaires. Par les limitations de toute nature qu'elle apporte à la négociation collective, la loi dénature la portée de celle-ci au profit de la décision unilatérale du seul employeur. Enfin, comme on le montrera, la loi met directement en cause les principes constitutionnels de l'égalité, de la participation des travailleurs à la détermination de leurs conditions de travail et de solidarité sans pour autant leur garantir une protection suffisante de leurs droits, un certain nombre d'opérations présentant le caractère de placements spéculatifs.

C'est le contenu même du droit à pension, garantie fondamentale accordée à tout citoyen, qui est ici en cause. Ainsi que le Conseil constitutionnel l'a jugé en 1985, il appartient au législateur, lorsqu'il définit les principes fondamentaux de la sécurité sociale, " d'organiser la solidarité entre personnes en activité, personnes sans emploi et retraités et de maintenir l'équilibre financier permettant à l'ensemble des institutions de sécurité sociale de remplir leur rôle " (décision n° 85-200 DC du 16 janvier 1986). Le Haut Conseil a, de même, jugé, dans sa décision n° 94-348 DC du 3 août 1994, que le législateur ne devait pas, en matière d'opérations de retraite supplémentaire, porter atteinte au principe posé à l'alinéa 8 du Préambule de 1946.

La méconnaissance par le législateur de ces principes qui constituent des garanties fondamentales fait que la loi relative à l'épargne retraite est, dans son ensemble, contraire à la Constitution.

II. : Les moyens relatifs à l'étendue de la compétence du législateur

Le législateur n'a pas, dans de nombreux domaines, exercé complètement la compétence qu'il tient, notamment, de l'article 34 de la Constitution.

On rappellera, en préalable, que, s'agissant d'une proposition de loi, elle n'a été soumise à l'avis ni du Conseil d'Etat ni du Conseil économique et social et que ni le ministre des affaires sociales et de l'emploi ni les commissions chargées des affaires sociales de l'Assemblée nationale ou du Sénat n'ont participé à son élaboration.

1. Les modalités d'adhésion des salariés qui souscriront individuellement à un plan d'épargne retraite ne sont pas définies.

Le législateur n'a pas précisé les modalités de mise en place des plans d'épargne retraite qui seront offerts aux salariés susceptibles d'y adhérer à titre individuel. L'article 4 de la loi subordonne la souscription d'un plan d'épargne retraite à la conclusion d'un accord collectif (alinéa 2) ou à une décision unilatérale de l'employeur (alinéa 3). Les salariés concernés pourront, lorsque le plan aura été souscrit par leur employeur, y adhérer. Par contre, les salariés dont l'entreprise n'aura pas mis en place de plan d'épargne retraite ne souscriront pas individuellement un plan auprès d'un fonds d'épargne retraite, mais devront adhérer à un plan existant (art 1er, alinéa 2), c'est-à-dire au plan qui aura été souscrit par une autre entreprise que celle à laquelle ils appartiennent. Dès lors que le législateur a entendu ouvrir largement la possibilité d'adhésions purement individuelles, il doit en fixer précisément les modalités.

On ne voit pas, en effet, pourquoi une entreprise qui aura souscrit un plan d'épargne retraite au profit de ses salariés devrait accepter, ensuite, l'adhésion de salariés avec lesquels elle n'est pas liée par un contrat de travail.

La méconnaissance par le législateur de sa compétence en ce domaine conduira les assureurs à susciter la constitution, purement artificielle, d'associations de la loi de 1901 rassemblant le plus grand nombre possible d'employeurs qui, sans être nécessairement engagés financièrement, prendront autant de décisions unilatérales qu'il faudra afin de permettre à ces organismes de démarcher leurs salariés.

2. Le principe de l'égalité entre les hommes et les femmes n'est pas affirmé et ne sera donc pas respecté.

Le législateur n'a pas déterminé les modalités selon lesquelles le principe de l'égalité entre les hommes et les femmes s'appliquent aux plans d'épargne retraite. Il a, sur ce point, méconnu sa compétence, le troisième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 prévoyant que " la loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l'homme ". Cette garantie n'a pas été apportée, dans le domaine des plans d'épargne retraite, par le législateur. Dans le silence de la loi, des plans d'épargne retraite pourront donc, par exemple, prévoir des âges de départ en retraite différents pour les hommes et les femmes, des modalités de calcul des cotisations ou des droits à retraite prenant en compte les espérances de vie différentes des hommes et des femmes, etc.

3. Une règle minimale de partage des droits à réversion lorsque l'assuré décédé a eu successivement plusieurs conjoints n'a pas été fixée.

Le législateur a également méconnu sa compétence en ne fixant pas les principes selon lesquels, en cas de décès de l'assuré, les droits à réversion pourront être répartis lorsque celui-ci a eu successivement plusieurs conjoints. On relèvera que les principes relatifs au partage des droits entre chaque conjoint ont été fixés par le législateur pour les régimes de base de sécurité sociale, pour les régimes de retraite complémentaire de salariés, mais aussi pour les régimes de retraite supplémentaire à adhésion obligatoire (art L 912-4 du code de la sécurité sociale). Le législateur a, sur ce point précis, méconnu sa compétence, les conditions d'attribution d'une prestation relevant du domaine de la loi (voir, notamment, la décision n° 84-136 L du 28 février 1984 relative au régime complémentaire du personnel navigant de l'aéronautique civile).

4. La notion de groupement d'employeurs n'est pas définie.

En ne définissant pas la notion de groupement d'employeurs qui figure aux articles 1er, 4 et 5, le législateur a méconnu la compétence qu'il tient de l'article 34 de la Constitution qui prévoit que la loi détermine les principes fondamentaux du droit du travail et du régime des obligations civiles et commerciales. Les travaux préparatoires de la loi ne permettent pas, en effet, de déterminer avec précision ce qu'il faut entendre par groupement d'employeurs. Or ceux-ci seront amenés à prendre des décisions unilatérales (articles 1er et 4) et à conclure un contrat lors de la mise en place d'un plan d'épargne retraite (article 5).

L'article L 127-1 du code du travail définit les groupements d'employeurs comme étant des groupements de personnes physiques ou morales entrant dans le champ d'application d'une même convention collective et dont le but exclusif est de mettre à la disposition de leurs membres des salariés liés à ces groupements par un contrat de travail. Les déclarations du rapporteur, confirmées par le Gouvernement, devant le Sénat montrent que les intentions du législateur sont beaucoup plus larges puisqu'elles viseraient de multiples formes de regroupements d'entreprises (Journal officiel, Débats, Sénat, n° 106, p 7291 et 7334). Le législateur a, là encore, méconnu sa compétence en ne définissant pas les différentes modalités de constitution de ces groupements d'employeurs, en n'indiquant pas les conditions dans lesquelles ces groupements pourront prendre des décisions unilatérales s'imposant aux salariés des membres du groupement et, enfin, les conditions dans lesquelles le groupement signataire d'un contrat relatif à un plan d'épargne retraite pourra engager chacun des membres du groupement.

5. Les règles qui contribuent à la protection des droits des assurés sont incomplètes.

En ne définissant pas les principales règles qui assurent l'information et donc la protection des droits des adhérents aux fonds d'épargne retraite, le législateur a méconnu les compétences qu'il tient de l'article 34 de la Constitution :

: l'article 6, premier alinéa, ne pose pas le principe de l'information préalable de l'adhérent en cas de cessation ou de suspension des abondements de l'employeur ;

: à l'article 7, en ne posant pas le principe d'un délai à l'intérieur duquel l'adhérent peut demander le transfert de ses droits vers un autre plan ou contrat d'assurance de groupe ; on relèvera que le premier alinéa de l'article 9 prévoit un délai en cas de changement de fonds d'épargne retraite par le souscripteur ;

: à l'article 9, le législateur a prévu le transfert de la contre-valeur des actifs représentatifs des droits attachés au plan d'épargne retraite ; si, à la date du transfert, la valeur boursière des actifs transférés est inférieure au montant des provisions techniques qui garantissent les droits en cause (par exemple parce qu'à cette date une forte proportion des titres accuse des moins-values importantes), l'assuré sera lésé et verra nécessairement les droits qu'il avait acquis antérieurement réduits à due concurrence ;

: à l'article 14, les modalités d'élection des représentants des adhérents au plan ne sont pas définies ; il n'est pas renvoyé au pouvoir réglementaire pour en préciser les modalités ;

: aux articles 15 et 22, les attributions et les moyens dont peuvent disposer les comités de surveillance ne sont pas définis ; le fonds d'épargne retraite peut ignorer totalement les comités de surveillance ; il n'est même pas prévu qu'il soit tenu, dans des cas à déterminer, de recueillir l'avis des comités de surveillance.

Aux articles 6, 7, 9 et 15, le législateur a renvoyé à des décrets simples le soin d'assurer leur mise en uvre. En raison des garanties qu'offre l'examen par le Conseil d'Etat de mesures d'application d'articles qui ont pour objet principal de protéger des assurés qui, par définition, sont dans une position de faiblesse par rapport aux professionnels avec lesquels ils ont contracté, c'est-à-dire les fonds d'épargne retraite, le législateur a également méconnu sa compétence en ne prévoyant pas l'intervention de décrets en Conseil d'Etat (voir les décisions du Conseil constitutionnel n° 73-76 L du 20 février 1973 et n° 77-98 L du 27 avril 1977).

6. Le statut des deux membres de la COB n'est pas défini.

Le législateur a, enfin, méconnu sa compétence en ne définissant pas avec précision, à l'article 12, II le rôle des deux membres de la COB qui siégeront au sein de la commission de contrôle constituée à l'article 17. Cette dernière commission a pour mission principale de s'assurer que les fonds d'épargne retraite tiennent leurs engagements vis-à-vis de leurs adhérents. A cet effet, elle pourra imposer aux fonds qu'elle contrôlera des plans de redressement de leur situation et, si nécessaire, leur infliger des sanctions administratives et pécuniaires. En renvoyant aux dispositions correspondantes du code des assurances, l'article 17 définit précisément le statut des membres de la commission ainsi que les conditions dans lesquelles celle-ci interviendra, notamment au regard du respect du secret de ses délibérations et du principe constitutionnel du respect des droits de la défense (voir notamment la décision DC 89-260 du 28 juillet 1989 relative, notamment, aux attributions de la COB). Au regard de ces principes fondamentaux, les attributions des deux membres de la COB ne sont pas clairement définies. Seront-ils membres de la commission à part entière ? Participeront-ils à tous les travaux de la commission ? Seront-ils habilités à se prononcer sur les plans de redressement et sanctions que la commission est susceptible de prononcer ? Si c'est le cas, leur statut doit être strictement défini par le législateur.

7. L'équité entre les générations ne sera pas garantie par les assureurs si un tel principe n'est pas posé par le législateur.

Les dispositions du chapitre II de la loi relative à l'épargne retraite ne traitent pas des modalités selon lesquelles les fonds d'épargne retraite devront gérer dans le temps les plans d'épargne retraite. La principale question qui se pose est relative aux conditions dans lesquelles les fonds d'épargne retraite feront participer leurs assurés aux bénéfices techniques et financiers qu'ils réaliseront.

Aujourd'hui, le code des assurances détermine le montant minimal des bénéfices que l'assureur doit réserver à ses assurés. Mais il ne précise pas les modalités de répartition de ces bénéfices entre les différentes catégories (salariés actifs cotisants à un plan d'épargne retraite et retraités) et générations d'assurés. Cette question, qui n'est pas bien réglée pour les contrats d'assurance vie, se posera avec davantage d'acuité s'agissant d'opérations s'étendant sur des durées très longues : trente à quarante ans d'acquisitions de droits et vingt ans de service de la rente (voir, sur cette question, Le Traité de droit des assurances. Les règles prudentielles de l'assurance vie, J-L Bellando, commissaire contrôleur général des assurances, p 320, n° 474, LGDJ, 1996). En conséquence, dans le silence des dispositions de l'article 11-I de la loi relative à l'épargne retraite, le législateur a méconnu le principe constitutionnel de l'égalité qui, pour des opérations de retraite, doit être apprécié sur la longue durée ainsi que sa propre compétence.

III. : L'atteinte au principe de l'application de l'avantage plus favorable en cas de concours entre accords collectifs ou entre une décision unilatérale de l'employeur et un accord collectif (art 4)

La souscription, par les entreprises, des plans d'épargne retraite pourra résulter de la conclusion d'accords collectifs. Le législateur ayant expressément prévu que ces accords puissent être conclus dans l'entreprise, la branche professionnelle ou le domaine interprofessionnel, le développement de négociations collectives consacrées à la mise en place de plans d'épargne retraite posera la question de l'application simultanée d'accords conclus à des niveaux différents de négociation. Jusqu'à présent et exception faite des accords dérogatoires qui ne sont pas, ici, envisagés, en cas de concours d'accords collectifs, le principe de l'avantage le plus favorable s'appliquait au salarié. En écartant l'application des dispositions du second alinéa de l'article L 132-13 et du second alinéa de l'article L 132-23 du code du travail, le législateur met en cause ce principe dans le domaine des plans d'épargne retraite.

L'article L 132-13 du code du travail traite du concours d'accords collectifs dans un même secteur professionnel. L'article 4, alinéa 2, de la loi permettra de faire prévaloir, entre deux accords dont le champ est différent, celui dont les dispositions sont les moins favorables.

L'article L 132-23, alinéa 2, du code du travail prévoit que dans le cas où l'accord de branche vient à s'appliquer postérieurement à la conclusion de l'accord d'entreprise, les dispositions de ce dernier sont adaptées en conséquence. Il s'agit d'une forte incitation à renégocier l'accord d'entreprise afin de procéder à son adaptation. Lorsque tel n'est pas le cas, l'application des dispositions conjointes de l'accord de branche et de l'accord d'entreprise doit se résoudre par l'application de la disposition la plus favorable.

Pour prendre un exemple simple, supposons qu'un accord de branche prévoit que les employeurs relevant du champ d'application de la branche consacrent 2 % du salaire au titre de l'abondement de l'employeur aux plans d'épargne retraite susceptibles d'être souscrits par leurs salariés et qu'une entreprise ait conclu antérieurement un accord dans lequel l'abondement de l'employeur représentait 1 % du salaire. L'article 4, alinéa 2, de la loi relative à l'épargne retraite autorise donc cet employeur à maintenir son abondement à ce niveau. Le salarié va donc, au titre de l'abondement de l'employeur, acquérir deux fois moins de droits que ses collègues travaillant dans des entreprises qui n'avaient pas mis en place de plan d'épargne retraite. Cet exemple fait clairement apparaître l'atteinte à l'égalité susceptible de résulter de l'application des dispositions de l'article 4, alinéa 2, de la loi.

Enfin, il en ira de même en cas de décision unilatérale de l'employeur. En effet, le dernier alinéa de l'article 4 soumet l'adhésion des salariés, en cas de décision unilatérale de l'employeur, aux mêmes conditions qu'en cas d'accord collectif. Il faut donc considérer que la décision unilatérale de l'employeur n'aura pas à être adaptée en cas de conclusion postérieure d'un accord de branche plus favorable.

L'adoption, par le législateur, de cette règle de conflit entre accords collectifs concurrents ou entre un accord collectif de branche et une décision unilatérale de l'employeur est contraire au principe selon lequel c'est la disposition la plus favorable au salarié qui doit prévaloir.

Ce principe, qui repose sur l'actuel article L 132-4 du code du travail selon lequel " la convention et l'accord collectif de travail peuvent comporter des dispositions plus favorables aux salariés que celles des lois et règlements en vigueur ", a été introduit dans le droit positif par la loi du 24 juin 1936 modifiant et complétant le chapitre IV bis du titre II du livre Ier du code du travail : " De la convention collective du travail " (dernier alinéa de l'ancien art 31 VC du code du travail).

Il a d'abord été explicité par le Conseil d'Etat dans l'avis qu'il a rendu le 22 mars 1973 (Droit social 1973, p 514). La Haute Assemblée a rappelé que les dispositions législatives et réglementaires prises dans le domaine du droit du travail présentent un caractère d'ordre public en ce qu'elles garantissent aux travailleurs des avantages minimaux qui ne peuvent être réduits ni supprimés par voie de convention ou d'accord collectif.

Plus récemment, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, et la Cour de cassation ont affirmé le principe de l'application, en cas de concours entre conventions ou accords collectifs, de la règle la plus favorable. Dans un arrêt du 8 juillet 1994, le Conseil d'Etat a estimé que, conformément aux dispositions de l'article L 132-4 du code du travail, " le pouvoir réglementaire ne peut, sauf habilitation législative expresse, prévoir des conventions collectives comportant des stipulations moins favorables aux travailleurs que les dispositions qu'il a lui-même édictées " (RJS 12/94, p 840). De même, la Cour de cassation, dans plusieurs arrêts rendus le 17 juillet 1996, a affirmé dans les visas qui précèdent son arrêt " le principe fondamental en droit du travail, selon lequel, en cas de conflit de normes, c'est la plus favorable qui doit recevoir application " (Chambre sociale, Droit social n° 12, p 1053, note J Savatier). La cour a réaffirmé ce principe dans une autre affaire jugée le 8 octobre 1996 (Droit social n° 12, p 1048).

En conséquence, le principe, en droit du travail, selon lequel, en cas de conflit de normes, c'est la plus favorable qui doit recevoir application, doit être qualifié de principe fondamental reconnu par les lois de la République auquel le législateur ne peut déroger.

On observera, enfin, que les dispositions de l'article 4, alinéa 2, de la loi ne sont entourées d'aucune garantie :

: comme on le verra plus bas, une très large place est faite à la décision unilatérale de l'employeur, la négociation collective ne pouvant se dérouler librement ;

: à supposer que la disposition moins favorable puisse recevoir application, aucune contrepartie n'est envisagée, ce qui interdit tout accord " donnant-donnant " ;

: les organisations syndicales, dans l'entreprise où la disposition la moins favorable serait appliquée, ne peuvent exercer un quelconque droit d'opposition.

IV. : La méconnaissance du principe constitutionnel de la participation des travailleurs à la détermination de leurs conditions de travail (art 4)

L'alinéa 8 du Préambule de 1946 dispose que " tout travailleur participe, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises ".

L'article 4 méconnaît à un double titre le principe constitutionnel de la participation des travailleurs à la détermination de leurs conditions de travail.

1 La méconnaissance liée à la nature juridique de l'employeur

Tout d'abord, le deuxième alinéa de l'article 4, en écartant l'application des dispositions du chapitre IV du titre III du livre Ier du code du travail, interdit à l'ensemble des personnels des entreprises publiques, des établissements publics à caractère industriel ou commercial et des établissements publics déterminés par décret d'adhérer à un plan d'épargne retraite à la suite de la conclusion d'un accord collectif. Rien ne justifie une telle exclusion pour les personnels de ces entreprises ou établissements qui ne sont pas soumis à un statut législatif ou réglementaire particulier. En effet, l'article L 134-1 du code du travail prévoit que les conditions de travail et les garanties sociales de ces catégories de personnels peuvent être déterminées par accords collectifs. Cette atteinte au principe de l'égalité n'est pas justifiée, ces catégories de personnels étant régies par le droit privé.

Mais, à ce premier motif d'inconstitutionnalité, s'en ajoute un second.

En effet, les dispositions combinées de l'article 1er et du troisième alinéa de l'article 4 de la loi autorisent les employeurs de ces catégories de personnels à mettre en place un plan d'épargne retraite par décision unilatérale. On se trouvera, en effet, dans l'hypothèse où, en raison de cette disposition législative, la conclusion d'un accord collectif sera impossible. Or le huitième alinéa du Préambule de 1946 pose le principe selon lequel " tout travailleur participe, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises ". Or le Haut Conseil a jugé que ce principe était d'application générale et qu'il était même susceptible de s'appliquer aux agents publics et aux fonctionnaires (n° 77-83 DC du 20 juillet 1977). Alors qu'il ne s'agit pas ici d'agents publics ou de fonctionnaires, mais de personnels régis par le droit privé, ils seraient ainsi privés de la faculté d'adhérer à un plan d'épargne retraite à la suite de la conclusion d'un accord collectif.

En ce qu'elles portent atteinte aux principes de l'égalité et de la participation des travailleurs à la détermination de leurs conditions de travail, ces dispositions du deuxième alinéa de l'article 4 sont contraires à la Constitution.

2 La méconnaissance liée aux limitations du droit à la négociation collective

Le troisième alinéa de l'article 4 écarte la possibilité de mettre en place un plan d'épargne retraite par voie d'accord collectif en cas d'impossibilité de conclure un tel accord dans un délai de six mois. On remarquera que la généralité des termes utilisés englobe l'ensemble des accords collectifs quel que soit leur champ d'application. Il est ainsi porté atteinte au droit qu'ont les partenaires sociaux de définir les modalités de la négociation.

Aucune urgence particulière ne vient justifier la brièveté de ce délai, les droits à retraite étant, par nature, constitués sur des durées très longues (plusieurs dizaines d'années).

La brièveté du délai et la faculté laissée à l'employeur d'agir par voie de décision unilatérale au terme d'un délai de six mois, alors même qu'aucun désaccord ne serait apparu et n'aurait été constaté dans un procès-verbal, sont ouvertement contraires au huitième alinéa du Préambule de 1946. Il en résulte une dénaturation de la négociation collective. Alors que celle-ci a notamment pour objet de limiter le pouvoir de décision unilatérale de l'employeur, l'article 4 de la loi en fait le mode presque normal de mise en place d'un plan d'épargne retraite, la conclusion d'un accord collectif devenant, en raison de l'obligation de résultat imposée aux partenaires sociaux dans un délai de six mois, l'exception. En fixant un délai très bref, il autorise chacune des deux parties, et singulièrement l'employeur, à ne pas " jouer le jeu " de la négociation. On verra apparaître des négociations de pure forme sans que les parties aient la moindre volonté d'aboutir. Tout accord collectif est un contrat. La fixation d'un délai impératif à l'intérieur duquel celui-ci doit être conclu ne permet pas au consentement des volontés de s'exprimer en toute liberté.

Il convient de rappeler qu'en matière de négociation annuelle sur les salaires l'article L 132-29 du code du travail prévoit que " tant que la négociation est en cours, l'employeur ne peut arrêter de décisions unilatérales concernant la collectivité des salariés, à moins que l'urgence ne le justifie ". Le même article prévoit que " si, au terme de la négociation, aucun accord n'a été conclu, il est établi un procès-verbal de désaccord dans lequel sont consignées, en leur dernier état, les propositions respectives des parties et les mesures que l'employeur entend appliquer unilatéralement ". On soulignera que les cotisations servant à financer une couverture de retraite sont souvent analysées comme un élément de rémunération ou, du moins, de salaire différé et que l'on est assez près du domaine couvert par les dispositions du code du travail relatives à la négociation annuelle sur les salaires.

Le Haut Conseil a eu l'occasion de se prononcer à plusieurs reprises sur le huitième alinéa du Préambule de 1946. Dans une décision n° 89-257 DC du 25 juillet 1989, s'il a estimé qu'après avoir défini les droits et obligations touchant aux conditions de travail ou aux relations de travail, il est loisible au législateur de laisser aux employeurs et aux salariés ou à leurs organisations représentatives le soin de préciser les modalités de mise en uvre des normes qu'il édicte, c'est à la condition qu'une " concertation appropriée " ait eu lieu entre les différents partenaires. Dans sa décision n° 96-383 DC du 6 novembre 1996, le Haut Conseil a également rappelé que ces dispositions du Préambule de 1946 " confèrent aux organisations syndicales vocation naturelle à assurer, notamment par la voie de la négociation collective, la défense des droits et intérêts des travailleurs ".

En conséquence, la fixation d'un délai de six mois à l'intérieur duquel la négociation d'un accord collectif relatif à un plan d'épargne retraite doit obligatoirement s'opérer est contraire au principe constitutionnel de la participation, par les salariés, à la détermination de leurs conditions de travail.

V : Les entraves au libre choix du plan d'épargne retraite (art 4, 6 et 7)

Les dispositions combinées des articles 4, alinéa 2, 6, premier alinéas, et 7, alinéa 2, autorisent la mise en place, dans les entreprises, de plans d'épargne retraite par décision unilatérale de l'employeur sans que ce dernier participe à leur financement. Cela signifie que, sans être impliqué dans la gestion du plan, l'employeur pourra imposer à ceux des salariés qui le souhaiteront d'adhérer au plan et donc au fonds qu'il aura, seul, choisi. En effet, dans ce cas le salarié ne pourra adhérer au plan de son choix puisqu'un plan aura été mis en place dans l'entreprise. En outre, il ne pourra en changer que tous les dix ans, une fois renouvelable.

Le principe de la participation des salariés à la définition de leurs conditions de travail est, de nouveau, totalement méconnu. Il en va de même de la liberté, pour un salarié, de choisir son contractant. Le fait que l'adhésion soit rendue possible par le contrat d'assurance de groupe souscrit par l'employeur au profit de ses salariés ne contredit pas cette affirmation. D'une part, l'employeur ne joue pas véritablement son rôle de cocontractant ; il est plutôt un intermédiaire entre le fonds d'épargne retraite et ses salariés. D'autre part, la Cour de cassation considère que les opérations d'assurance de groupe ouvertes, c'est-à-dire auxquelles les assurés appartenant à un groupe déterminé sont libres d'adhérer ou non, donne naissance à une double série de rapports contractuels entre le souscripteur (l'employeur) et l'assureur (le fonds d'épargne retraite), d'une part, et entre chaque assuré et l'assureur, d'autre part. La Cour de cassation a, en effet, jugé que " l'adhésion au contrat d'assurance de groupe, bien que conséquence d'une stipulation pour autrui, n'en crée pas moins un lien contractuel direct entre l'adhérent et l'assureur " (1re ch. civile, 7 juin 1989, Revue générale des assurances terrestres, 1989, p 623, note J-L Aubert).

Le principe constitutionnel de l'autonomie de la volonté, tel qu'il résulte de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen qui affirme que " la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui " est ici méconnu par le législateur. Le fait que l'adhésion se fasse par l'intermédiaire de l'employeur ne constitue nullement une garantie : l'employeur n'est pas impliqué financièrement, l'article 6 de la loi l'autorisant à ne pas cotiser, et il n'est pas un professionnel de l'épargne retraite.

En conséquence, les dispositions des articles 4, alinéa 2, 6, premier alinéa, et 7, alinéa 2, sont contraires à la Constitution.

VI. : La méconnaissance du principe de la liberté d'entreprendre (art 8)

L'obligation, posée à l'article 8 de la loi, de créer des fonds d'épargne retraite, c'est-à-dire des personnes morales ayant pour objet exclusif la couverture des engagements pris dans le cadre de plans d'épargne retraite, est contraire au principe de la liberté d'entreprendre. L'exercice de cette liberté qui, selon une jurisprudence constante du Conseil constitutionnel, n'est ni générale ni absolue est méconnu au double motif que les limitations que le législateur lui a apportées ne sont pas justifiées par des motifs tirés de l'intérêt général et qu'elles en dénaturent la portée.

L'exercice, en France comme dans les autres pays de l'Union européenne, de l'activité d'assurance n'est pas libre. Il est soumis à l'agrément préalable des autorités administratives compétentes.

Toute entreprise qui souhaite exercer en France et dans les autres Etats membres de l'Union européenne en liberté d'établissement et en libre prestation de services l'activité d'assurance doit, sur la base d'un dossier complexe, obtenir l'agrément préalable de l'autorité administrative du pays de son siège social. Parmi les éléments d'appréciation importants, il est nécessaire de mentionner plus particulièrement la capacité de l'organisme à disposer de fonds propres importants et l'examen, lors de l'agrément, des bases tarifaires.

L'obligation faite aux différents organismes assureurs de filialiser leurs activités en matière d'épargne retraite est inutile et dangereuse.

Elle est inutile parce qu'elle fait double emploi avec la législation et la réglementation existantes. Rien ne peut justifier de demander à un organisme assureur qui a été agréé pour pratiquer des opérations d'assurance vie relatives à l'épargne retraite, qui réalise de telles opérations et qui est soumis au contrôle permanent de la commission de contrôle des assurances ou de la commission de contrôle des mutuelles et des institutions de prévoyance de devoir solliciter de nouveau un agrément en tous points similaire. Sans qu'il soit possible d'estimer avec précision le nombre de demandes d'agrément, on soulignera qu'il existe, aujourd'hui, près de 300 organismes pratiquant des opérations d'assurance vie : 138 sociétés d'assurance (rapport d'activité 1994, commission de contrôle des assurances), 61 caisses autonomes mutualistes et 87 institutions de prévoyance (rapport 1994/1995 de la commission de contrôle des mutuelles, La Documentation française, 1996). Si l'on fait l'hypothèse qu'un organisme sur deux souhaitera être présent sur le marché des plans d'épargne retraite, ce sont au minimum 150 fonds d'épargne retraite qui vont demander l'agrément du ministère de l'économie et des finances et du ministère chargé de la sécurité sociale.

Les pouvoirs publics n'envisagent pas, en outre, d'adopter par voie réglementaire des règles différentes de celles qui s'appliquent aux sociétés d'assurance. A une question de M Marini, rapporteur, qui demandait si les règles d'évaluation des actifs, de provisionnement et de participation aux excédents seraient fixées " par référence au code des assurances qui, depuis fort longtemps, en matière d'assurance vie, traite des mêmes sujets ", M Lamassoure a très clairement répondu que " les ratios prudentiels qui seront applicables aux fonds seront ceux du code des assurances " (Débats, Sénat, n° 107, 14 décembre 1996, p 7376). M Arthuis, lors de l'examen en deuxième lecture par le Sénat de la proposition de loi, a indiqué que les fonds d'épargne retraite " seront gérés dans un cadre assurantiel, puisque leur objet est de servir une rente aux épargnants lorsqu'ils atteindront l'âge de la retraite ".

A supposer qu'au travers de ses décrets d'application les pouvoirs publics aient l'intention d'adopter des règles plus strictes que celles qui s'appliquent aujourd'hui aux sociétés d'assurance dans l'élaboration de leurs tarifs ou le calcul des provisions techniques qui assurent la couverture de leurs engagements, rien ne pourrait alors justifier que de telles règles s'appliquent aux opérations des fonds d'épargne alors qu'elles ne s'appliqueraient pas aux opérations en tous points similaires qui continueraient d'être faites par les sociétés d'assurance " classiques ". Il y aurait, alors, atteinte à l'égalité. Rien ne pourrait, en effet, justifier que des opérations de même nature soient soumises à des règles prudentielles différentes. Les assurés sont en droit d'attendre que la législation et la réglementation applicables aux organismes assureurs qui leur proposent de souscrire tel ou tel contrat leur offrent des garanties de sécurité rigoureusement identiques. Si tel n'était pas le cas, la responsabilité de l'Etat pourrait se trouver directement engagée.

Cette disposition de la loi est dangereuse parce qu'elle va multiplier les cas de double emploi des mêmes fonds propres entre organismes assureurs et donc accroître leur fragilité. Le rapporteur en deuxième lecture devant le Sénat ainsi que le ministre délégué au budget ont reconnu la réalité de ce problème (Débats, Sénat, n° 9, p 497) sans, pour autant, vouloir y apporter une réponse. On ajoutera qu'à la différence des établissements de crédit, les actionnaires des fonds d'épargne retraite ne peuvent se voir invités par les autorités de contrôle à fournir à un fonds qui serait en difficulté le soutien nécessaire (article 52 de la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984). Non seulement l'entrave ainsi apportée à la liberté d'entreprendre ne repose pas sur des motifs tirés de l'intérêt général, mais elle va ouvertement à l'encontre de celui-ci.

Le même résultat pourrait être atteint plus simplement.

L'obligation faite aux organismes assureurs existants de constituer de nouvelles personnes morales, d'en demander et d'en obtenir l'agrément pour l'exercice d'activités qu'ils ont déjà été autorisés, par le passé, à pratiquer constitue une exigence disproportionnée au regard des objectifs poursuivis. A ce titre, elle excède très largement les limites que le législateur a posées à l'exercice de l'activité d'assurance en France sans reposer sur des justifications sérieuses. L'objectif poursuivi, qui est de garantir au mieux la sécurité de ces opérations et les droits des assurés, peut être atteint de manière équivalente et même plus sécuritaire par l'application ou l'adaptation de la législation et de la réglementation existantes. On rappellera, à ce propos, que les droits des assurés relevant des régimes collectifs de retraite régis par le chapitre Ier du titre IV du livre IV du code des assurances sont intégralement protégés par l'obligation qui leur est faite de cantonner ces opérations au sein des comptes de l'assureur (art L 441-1 du code des assurances) et par l'existence, au profit des assurés, d'un privilège spécial qui prime le privilège général des assurés sur les actifs d'une société d'assurance (art L 441-8).

Rigoureusement rien n'interdisait d'adapter ce dispositif aux autres catégories d'opérations d'épargne retraite.

On rappellera, à cet égard, et sans que cela, bien évidemment, lie la haute juridiction dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, que la Cour de justice des Communautés européennes veille, pour la mise en uvre des articles 52 (libre établissement) et 59 (libre prestation de services) du traité de Rome, à ce que les Etats membres ne soumettent pas à agrément des organismes qui ont déjà été agréés dans leur pays d'origine lorsqu'ils souhaitent intervenir dans d'autres Etats membres. L'un des arguments invoqués par la Cour de justice est d'éviter des doubles agréments générateurs de contraintes inutiles (voir J Biancarelli, " L'évolution la plus récente de la jurisprudence de la Cour de justice en matière de prestation de services dans le secteur des assurances ", Revue du Marché commun, 1987, p 35, ainsi que Le Traité de droit des assurances. Le Marché unique de l'assurance, Gilbert Parléani, LGDJ, 1996).

En ce qu'il comporte des contraintes qui ne sont pas fondées sur des motifs d'intérêt général et qui sont excessives, l'article 8, premier alinéa, est contraire à la liberté d'entreprise.

VII. : L'atteinte au principe constitutionnel de la participation des assurés à la gestion de leur plan d'épargne retraite (art 14)

L'alinéa 8 du Préambule de 1946 affirme que " tout travailleur participe, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises ". L'article 34 de la Constitution range dans le domaine de la loi la détermination des principes fondamentaux du droit du travail, du droit syndical et du droit de la sécurité sociale. Ainsi que le Conseil constitutionnel l'a jugé dans sa décision n° 94-348 DC du 3 août 1994 pour les opérations de retraite supplémentaire d'entreprise, il appartient au législateur de déterminer, dans le respect de cette disposition à valeur constitutionnelle, les conditions et garanties de sa mise en uvre.

Le législateur a méconnu le principe posé à l'alinéa 8 du Préambule de 1946 en prévoyant la mise en place de comités de surveillance qui, dans de nombreux cas, ne pourront pas être constitués, qui ne disposent pas de réelles attributions pour pouvoir assurer la participation des assurés à la gestion du plan d'épargne retraite et qui visent à écarter les partenaires sociaux de la gestion des plans.

On rappellera, tout d'abord, que les plans d'épargne retraite seront très largement financés par les salariés. Ceux-ci devront effectuer des versements, ce qui implique une périodicité mensuelle ou trimestrielle des sommes versées alors que les employeurs ne verseront que des abondements ou des contributions complémentaires qui ne présentent aucun caractère obligatoire ou même d'automaticité.

Le financement des plans par les salariés dans des proportions sans doute importantes en pratique fonde le droit des adhérents à participer à la gestion du plan. C'est particulièrement vrai pour les adhérents individuels qui seront les seuls financeurs de leurs plans.

Comme on l'a vu précédemment, le dispositif retenu par le législateur ne permettra pas, pour les adhérents individuels et dans les entreprises de faible dimension, la constitution de conseils de surveillance. A supposer que les adhérents individuels puissent être représentés au sein de comités de surveillance qui leur seraient réservés, on ne voit pas pourquoi ils ne pourraient disposer que de la moitié des sièges ; si l'autre moitié est composée, en totalité ou en partie, de représentants du fonds, c'est-à-dire de l'assureur, il y a atteinte à l'indépendance des comités de surveillance qui ne pourront exercer pleinement leur rôle. On ajoutera que le législateur a prévu à l'article 14 de la loi la représentation des seuls adhérents, écartant ainsi les bénéficiaires de rentes. Or un système de retraite forme un tout indivisible entre des salariés actifs cotisants et des retraités, bénéficiaires de prestations. On rappellera que l'article L 911-1 du code de la sécurité sociale qui traite des garanties collectives dans le domaine des couvertures sociales complémentaires vise les salariés, anciens salariés et ayants droit. La composition même des comités de surveillance porte atteinte au principe constitutionnel de l'égalité.

Les conseils de surveillance ne disposent pas de réelles attributions. Associer les assurés à la gestion de leur plan, c'est leur donner les moyens de décider du pilotage de leur plan, c'est-à-dire, par exemple, pour des régimes relevant du chapitre Ier du titre IV du livre IV du code des assurances, fixer les paramètres du régime ; c'est ainsi que fonctionnent, pour des personnes situées hors du champ de cette loi, la PREFON et FONPEL ; de même, il appartient aux adhérents de déterminer, en fonction des possibilités du régime, les modalités de revalorisation des rentes servies ; en demeurant totalement silencieux sur ces différents points, le législateur laisse aux fonds d'épargne retraite, c'est-à-dire aux assureurs, le soin de piloter les plans ; or seuls les assurés ont la légitimité nécessaire, les fonds d'épargne retraite n'étant que de simples contractants.

Comme on l'a déjà souligné, le comité de surveillance émet des avis à destination des adhérents au plan (art 21, alinéa 3) et non à destination des responsables du fonds qui gère le plan ; ceux-ci ne sont pas tenus de répondre aux questions du comité sauf lorsque celui-ci fait usage de la procédure particulièrement lourde prévue à l'article 16 de la loi qui suppose une demande d'un tiers des membres du comité et, en l'absence de réponse des responsables du fonds, la nomination, par un juge, d'un ou plusieurs experts.

Ces dispositions visent à écarter les partenaires sociaux de la gestion des plans d'épargne retraite. Elles sont contraires à la décision n° 94-348 du 3 août 1994 du Conseil constitutionnel dans laquelle celui-ci a estimé, pour des opérations de retraite supplémentaire, analogues à celles relatives aux plans d'épargne retraite, que la présence des partenaires sociaux, soit comme souscripteurs, soit comme gestionnaires directs d'organismes d'assurance, permettait d'" assurer une meilleure protection sociale des salariés ". On rappellera que, seul, l'employeur est souscripteur des plans d'épargne retraite (art 6 bis, premier alinéa).

Pour l'ensemble de ces raisons, le législateur n'a pas assuré les conditions et garanties, à l'article 14 de la loi, de l'alinéa 8 du Préambule de 1946.

VIII. : La méconnaissance de l'article 15 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen (art 20)

L'article 20 interdit aux membres de la commission de contrôle des fonds d'épargne retraite de recevoir, pendant la durée de leur mandat et dans les cinq ans qui suivent l'expiration de celui-ci, toute rétribution de la part d'un fonds d'épargne retraite ou d'un prestataire de services d'investissement gérant les actifs du fonds.

Cet article méconnaît le principe posé à l'article 15 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen selon lequel " la société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration ". Le respect de ce principe suppose, en effet, que l'ensemble des fonctionnaires et agents qui participent à l'instruction des demandes d'agrément et au contrôle des fonds d'épargne retraite ainsi que ceux qui, par délégation des ministres concernés, prennent la décision d'agrément ne puissent, pendant un délai qui pourrait également être de cinq ans, recevoir de rétribution d'un fonds d'épargne retraite. Seraient concernés par cette mesure les commissaires contrôleurs des assurances et les membres de l'inspection générale des affaires sociales qui contrôleront les fonds d'épargne retraite ainsi que les fonctionnaires et agents publics du ministère de l'économie et des finances et du ministère chargé de la sécurité sociale qui instruiront les dossiers de demande d'agrément et accorderont, après avis de la commission de contrôle, l'agrément.

L'article 20 est donc, pour ce motif, contraire à la Constitution.

IX. : Des avantages fiscaux contraires au principe de l'égalité devant les charges publiques (art 26)

L'article 26 de la loi complète l'article 83 du code général des impôts afin de rendre déductible du revenu brut du salarié les versements des salariés et les contributions complémentaires de l'employeur aux plans d'épargne retraite. Les sommes rendues ainsi déductibles sont plafonnées soit à 5 % du montant brut de la rémunération, soit 20 % du plafond annuel de la sécurité sociale.

Lorsque ce plafond n'est pas atteint, la différence est reportable au cours des trois années suivantes.

L'avantage ainsi consenti aux salariés porte atteinte au principe constitutionnel de l'égalité devant les charges publiques tel qu'il résulte de l'article 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et au principe de la progressivité de l'impôt sur le revenu.

Il n'est justifié par aucune considération tirée de l'intérêt général.

Aujourd'hui, sont déductibles de l'assiette de l'impôt sur le revenu les cotisations de sécurité sociale et les cotisations relatives aux régimes de retraite et de prévoyance complémentaire sous réserve, dans ces derniers cas, que l'affiliation aux régimes concernés soit obligatoire (art 83 [2°] du code général des impôts).

Il n'est pas inutile de rappeler que, dans son principe, ce dispositif est très ancien puisqu'il remonte à la loi du 17 janvier 1917. La rédaction de l'actuel article 83 (2°) du code général des impôts, si elle est différente dans ses modalités pratiques, est rigoureusement identique dans son principe. Elle repose sur le fait que les cotisations en cause présentent un caractère obligatoire pour l'employeur et le salarié. Ne sont, par contre, pas déductibles les cotisations provenant de versements effectués librement par le salarié.

Ce dispositif est d'ores et déjà très favorable :

Il englobe des régimes qui ne sont pas généralisés (sécurité sociale, régimes de retraite complémentaire ARRCO, AGIRC) et dont la mise en place est décidée librement par les entreprises ou les branches professionnelles, y compris, pour les entreprises, par simple décision unilatérale de l'employeur ;

Il est plafonné à un niveau très élevé (19 % de huit fois le plafond de la sécurité sociale, soit 250 252 F en 1997).

Dans la pratique, pour un salarié cotisant normalement aux régimes de retraite complémentaire (6 % à l'ARRCO et 16 % à l'AGIRC), disposant d'une couverture de prévoyance (décès, incapacité/invalidité, maladie, 4 % du salaire) et d'une couverture de retraite supplémentaire collective à adhésion obligatoire dans l'entreprise (cotisation de 4 % du salaire), il y avait, en 1995, réintégration de l'excédent dans l'assiette de l'impôt sur le revenu pour un salaire annuel supérieur à cinq fois le plafond de la sécurité sociale, soit, en 1995, près de 800 000 F (voir Retraites d'entreprise, p 205 à 208, éditions Francis Lefebvre).

L'avantage supplémentaire accordé par la loi relative à l'épargne retraite est contraire au principe de l'égalité devant l'impôt à un double point de vue :

Il repose sur des décisions purement individuelles des salariés ; il ne s'agit plus, comme c'est le cas aujourd'hui, de déduire des cotisations qui constituent des charges s'imposant à l'entreprise et aux salariés, mais d'utiliser personnellement, dans un souci d'optimisation fiscale, un nouvel avantage ; n'utiliseront et donc ne bénéficieront de ce dispositif que les salariés titulaires de revenus élevés ;

Il porte une sérieuse atteinte au principe de la progressivité de l'impôt sur le revenu ; hormis le fait qu'il profitera principalement aux salariés les plus aisés, le dispositif adopté par le législateur n'est plafonné qu'en apparence ; il dépend directement de la rémunération brute du salarié ; on assistera donc, pour les titulaires de hauts revenus, à des arbitrages entre ces salariés et leur employeur entre salaire direct et salaire différé ; le système qui s'applique aujourd'hui, s'il est avantageux, demeure plafonné même s'il est indexé sur l'évolution du plafond de la sécurité sociale ; en aucun cas, dans le système actuel, le salarié et son employeur ne sont maîtres du montant des sommes susceptibles d'être déduites ; il n'est pas inutile, de ce point de vue, de rappeler les termes de la décision du Conseil constitutionnel n° 93-320 DC du 21 juin 1993 rendue à propos de la déductibilité de la CSG ; le Haut Conseil a jugé, à cette occasion, que s'il n'est pas nécessairement contraire au principe de l'égalité que le législateur, dans l'exercice des compétences qu'il tient de l'article 34 de la Constitution, rende déductible un impôt de l'assiette d'un autre impôt, c'est à la double condition qu'" en allégeant la charge pesant sur les contribuables il n'entraîne pas de rupture caractérisée de l'égalité entre ceux-ci " et que la déduction demeure " partielle et limitée dans son montant par un mécanisme de plafonnement " afin de ne pas remettre en cause " le caractère progressif du montant de l'imposition globale du revenu des personnes physiques ". Aucune de ces deux conditions, et notamment la seconde, n'est ici remplie.

On rappellera, enfin, que la politique que le Gouvernement semble vouloir mener en matière d'impôt sur le revenu consiste à limiter, voire à faire disparaître le plus grand nombre d'avantages particuliers, l'élargissement d'assiette étant alors susceptible d'autoriser une baisse du taux d'imposition. On relèvera également que, dans un domaine voisin, la part employeur des cotisations AGIRC/ARRCO est la seule à échapper à la CSG et à la CRDS, la part employeur des cotisations de prévoyance et de retraite supplémentaire entrant dans l'assiette de ces deux impositions de toutes natures. Le Gouvernement, par la voie d'ordonnances, a, ici, manifesté une rigueur totalement absente de la loi relative à l'épargne retraite.

Il y était encouragé par le 14e rapport au Président de la République du Conseil des impôts relatif à la CSG qui plaidait en ce sens. On mentionnera, enfin, les conclusions du rapport au ministre du budget, Etudes des prélèvements fiscaux et sociaux posant sur les ménages (La Documentation française, 1996), de MM Bernard Ducamin, Robert Baconnier et Raoul Briet. Dans ce rapport, les auteurs s'interrogent notamment sur les nouvelles formes de rémunération qui permettent d'éluder l'impôt ou le prélèvement social. Ils estiment que " si la protection sociale complémentaire déborde de sa vocation initiale pour devenir un instrument d'épargne salariale, il y a lieu de s'interroger sur la cohérence de ces exonérations avec celles d'autres dispositifs d'épargne salariale tels que l'intéressement, la participation ou le plan d'épargne d'entreprise qui bénéficient, pour leur part, d'exonérations de cotisations sociales et d'impôt sur le revenu ". L'adoption de la loi relative à l'épargne retraite ne manquera pas d'accroître encore un peu plus ces incohérences.

Dans la pratique, c'est sur l'ensemble des contribuables que se reportera une perte de recettes fiscales dont bénéficieront principalement, dans le cadre d'adhésions décidées par les seuls salariés ceux qui sont les mieux rémunérés (cadres supérieurs, dirigeants salariés des entreprises et, notamment, des PME).

Un autre élément doit encore être souligné. Il tient au fait que certaines des opérations autorisées par la loi dans le cadre des plans d'épargne retraite ne sont pas des opérations de retraite, mais des opérations de placement. Le rapporteur du projet devant le Sénat a très clairement exprimé sa préférence pour ces dernières opérations. Il s'agit, notamment, des contrats d'assurance en unités de compte. Dans ce type de contrat, la rente ou le capital garanti ne sont pas exprimés en francs, mais en parts de SICAV, FCP ou actions qui sont représentatifs de l'unité de compte. Selon la valeur de l'unité de compte au moment de la demande de liquidation de la rente, celle-ci sera plus ou moins importante. C'est l'assuré et non l'assureur qui supportera intégralement le risque de placement (voir sur ces contrats le Traité de droit des assurances, tome 1, n° 479, J-L Bellando, commissaire contrôleur général des assurances, LGDJ, 1996).

Il ne s'agit plus d'opérations de retraite, mais d'opérations de placement. Le rapporteur devant le Sénat a très clairement exprimé le souhait que les plans d'épargne retraite prennent la forme de placements non garantis (Rapport n° 124, p 44-45). C'est d'ailleurs ce qui l'a conduit à proposer d'exclure les contrats qui offrent aux assurés une garantie minimale portant sur le montant de l'épargne accumulée. L'article 5, alinéa 2, se fait l'écho de cette préoccupation au travers de l'interdiction faite aux fonds d'épargne retraite de s'engager à servir des prestations définies.

Dans ces conditions, une partie importante des plans d'épargne retraite va prendre la forme d'une opération de placement tout en bénéficiant d'avantages fiscaux de même nature que ceux réservés, depuis 1917, aux opérations de retraite. Dès lors qu'il s'agit d'une opération de placement, la cotisation qui assure le financement du plan constitue un emploi du revenu. C'est évidemment le cas pour le salarié, mais également pour l'employeur qui, par le biais de ses abondements, doit être regardé comme prenant une part à sa charge pour le compte du bénéficiaire. Elle ne répond donc pas à la conception que le Conseil constitutionnel a développée en matière de cotisations sociales (voir les décisions n° 93-325 DC du 13 août 1993 et n° 94-357 DC du 25 janvier 1995). Selon le Haut Conseil, pour avoir la qualification de cotisations sociales, les cotisations versées aux régimes obligatoires de sécurité sociale doivent répondre aux deux conditions suivantes : être " des versements à caractère obligatoire de la part des employeurs comme des assurés " et ouvrir " vocation à des droits aux prestations et avantages servis par ces régimes " (décision n° 93-325 DC). La première de ces deux conditions fait, ici, défaut puisque les versements et abondements aux plans d'épargne retraite sont facultatifs (art 6 de la loi). Par contre, la seconde condition conserve tout son intérêt pour des opérations de protection sociale à caractère facultatif, le législateur ayant lui-même affirmé à l'article 3 de la loi que tout plan d'épargne retraite ouvrait droit au paiement d'une rente viagère.

On rappellera, enfin, que le Conseil d'Etat a, de jurisprudence ancienne et constante, toujours refusé la déductibilité des cotisations qui prenaient la forme d'un emploi du revenu en vue d'une opération de placement (voir les conclusions du commissaire du Gouvernement Verny sous les arrêts d'assemblée n°s 43-760 et 45-387 du 2 décembre 1983 et la jurisprudence antérieure citée, Droit fiscal, 1984, n° 541, p 435 et suivantes).

On ajoutera, enfin, qu'à la perte de recettes qu'occasionnent, pour le budget de l'Etat les dispositions de l'article 26 de la loi, il convient d'ajouter la compensation des pertes de recettes occasionnées à la sécurité sociale par l'article 27 de la même loi.

Les multiples atteintes au principe de l'égalité devant l'impôt que comporte l'article 26 de la loi relative à l'épargne retraite ne sont justifiées par aucun motif tiré de l'intérêt général. Bien plus, le principe de progressivité de l'impôt est méconnu et dans certains cas (contrats en unités de compte) l'adhérent ne sera pas assuré de percevoir une rente effectivement garantie par l'assureur. Il y a donc rupture caractérisée de l'égalité. Pour l'ensemble de ces raisons, l'article 26 de la loi relative à l'épargne retraite méconnaît l'article 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.

X : La mise en cause de l'équilibre financier de la sécurité sociale (art 27)

L'article 27 est venu modifier et compléter le cinquième alinéa de l'article L 242-1 du code de la sécurité sociale. Jusqu'à présent, seules les cotisations des employeurs relatives à une couverture de retraite ou de prévoyance complémentaire pouvaient être exclues, dans des limites fixées par décret, de l'assiette des cotisations de sécurité sociale. S'y ajoutent, désormais, les abondements de l'employeur aux plans d'épargne retraite.

Cette disposition est contraire à la Constitution pour deux motifs :

: en déléguant au pouvoir réglementaire le soin de déterminer les limites d'exclusion d'assiette, le législateur a méconnu sa compétence (voir le paragraphe 1 ci-dessous) ;

: en instituant une nouvelle forme d'exonération de cotisations de sécurité sociale, il a méconnu les dispositions de la loi n° 96-1160 du 27 décembre 1996 de financement de la sécurité sociale pour 1997 (voir le paragraphe 2 ci-dessous).

1. Les dispositions du cinquième alinéa de l'article L 242-1 du code de la sécurité sociale méconnaissent la compétence du législateur.

La modification apportée au cinquième alinéa de l'article L 242-1 du code de la sécurité sociale ne prend toute sa signification qu'à la lecture de l'ensemble des dispositions qui composent cet alinéa. En étendant le champ des sommes susceptibles d'être exclues de l'assiette des cotisations de sécurité sociale, elle affecte le domaine d'une loi promulguée le 28 décembre 1979 et ouvre donc, conformément à la jurisprudence du Conseil constitutionnel (décision n° 85-187 DC du 25 janvier 1985), la possibilité à celui-ci de se prononcer sur l'ensemble des dispositions du cinquième alinéa de l'article L 242-1 du code de la sécurité sociale.

Lors de l'examen de la loi de 1979, le rapporteur devant l'Assemblée nationale, M Etienne Pinte, s'était interrogé sur la constitutionnalité de l'étendue de la délégation de pouvoir ainsi donnée au pouvoir réglementaire. Il estimait, dans son rapport, que " la question qui se pose est de savoir si l'on peut préciser la nature des contributions patronales exclues de l'assiette des cotisations (cotisations minimales obligatoires aux régimes de retraite complémentaire, par exemple) ou s'il faut s'en tenir, comme le projet de loi le propose, à un montant fixé par décret dont la base de calcul devrait, au minimum, figurer dans la loi " (rapport n° 1401, p 22). L'adoption de la loi dans les conditions prévues à l'article 49-III de la Constitution n'aura pas permis au Parlement d'amender, sur ce point, le texte du Gouvernement. On relèvera, cependant, que le décret d'application n'a été publié que cinq années plus tard, le 23 juillet 1985.

Quelques exemples permettront d'illustrer l'importance des avantages accordés en 1979 et encore renforcés par la loi relative à l'épargne retraite.

L'avantage social offert par l'avant-dernier alinéa de l'article L 242-1 du code de la sécurité sociale est plafonné à un niveau très élevé : 85 % du plafond de la sécurité sociale pour l'ensemble des cotisations de l'employeur aux régimes complémentaires de retraite et de prévoyance, soit, en 1997, 139 944 F.

Dans la pratique, pour un salarié cotisant normalement aux régimes de retraite complémentaire (6 % à l'ARRCO et 16 % à l'AGIRC), disposant d'une couverture de prévoyance (décès, incapacité/invalidité, maladie, 4 % du salaire) et d'une couverture de retraite supplémentaire collective à adhésion obligatoire dans l'entreprise (cotisation égale à 4 % du salaire). Il y avait, en 1995, réintégration de l'excédent dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale pour un salaire annuel supérieur à cinq fois le plafond de la sécurité sociale, soit, en 1995, près de 800 000 F (voir Retraites d'entreprise, p 302 à 305, éditions Francis Lefebvre). En l'absence d'une couverture de retraite supplémentaire, le risque de réintégration apparaît au-delà de six fois le plafond de la sécurité sociale, soit, en 1995, pour un salaire supérieur à 900 000 F.

Dans leur rapport, déjà cité, au ministre du budget, Etudes des prélèvements fiscaux et sociaux posant sur les ménages, MM Bernard Ducamin, Robert Baconnier et Raoul Briet sont très réservés sur ce qu'ils qualifient de nouvelles formes de rémunération permettant d'éluder l'impôt ou le prélèvement social. Ils estiment que " de façon mécanique, tout développement des systèmes complémentaires ou surcomplémentaires porte en effet atteinte au financement des régimes de base en réduisant leur assiette " (p 63 du rapport).

On ajoutera, enfin, que la mesure adoptée va à l'encontre de la politique suivie en ce qui concerne l'assiette de la CRDS et de la CSG qui englobent la part employeur des couvertures ou dispositifs qui viennent s'ajouter à ceux des régimes complémentaires obligatoires de salariés (AGIRC, ARRCO) suivant ainsi les recommandations du Conseil des impôts dans son 14e rapport au Président de la République sur la CSG.

En conséquence, l'avant-dernier alinéa de l'article L 242-1 du code de la sécurité sociale n'est pas conforme à la Constitution, le législateur ayant méconnu sa compétence en déléguant, sans avoir fixé la moindre limite, au pouvoir réglementaire le soin de déterminer des exonérations de cotisations de sécurité sociale.

2. La méconnaissance de la loi organique n° 96-646 du 22 juillet 1996 relative aux lois de financement de la sécurité sociale.

Au moment même où le Parlement a adopté la première loi de financement de la sécurité sociale, qui est censée prévoir " par catégorie, les recettes de l'ensemble des régimes obligatoires de base et des organismes créés pour concourir à leur financement " (art LO 111-3). Il adopte une disposition qui va réduire de manière significative les recettes attendues.

En effet, l'inclusion, dans les limites déterminées en 1985, des abondements des employeurs parmi les sommes qui peuvent être exclues de l'assiette des cotisations de sécurité sociale n'est pas sans incidence sur les ressources dont celle-ci peut disposer. Le " risque " de réintégration d'assiette se situant à un niveau de rémunération très élevé (800 000 à 900 000 F par an), c'est donc bien à un accroissement sensible du déficit de la sécurité sociale que l'on assistera avec la mise en place des plans d'épargne retraite.

On rappellera que, dans son rapport relatif à la première loi de financement, le Gouvernement soulignait la nécessité d'" élargir l'assiette du financement de la protection sociale ".

A supposer que le Parlement ait entendu maintenir son intention d'accorder un statut social avantageux aux abondements des employeurs aux plans d'épargne retraite, il aurait dû, ainsi que le prévoit l'article LO 111-3, II, adopter une loi de financement rectificative.

On ajoutera qu'en tout état de cause, la perte de recettes occasionnée à la sécurité sociale devra, ainsi que le prévoit l'article L 131-7 du code de la sécurité sociale, depuis l'entrée en vigueur de la loi n° 94-637 du 25 juillet 1994, être intégralement compensée par le budget de l'Etat pendant toute la durée de son application.

On rappellera, en conclusion, que la sécurité sociale remplit une mission de service public. Tous ceux qui en bénéficient doivent donc, à la mesure de leurs moyens, participer à son financement. La mesure adoptée par le Parlement en matière d'épargne retraite qui, pour l'essentiel, profitera aux titulaires de hauts revenus, est contraire pour les raisons déjà exposées à l'article 26 au principe de solidarité. Par ailleurs, les régimes complémentaires de retraite AGIRC et ARRCO ayant, à la demande du Gouvernement, aligné leur assiette de cotisations sur celle du régime de base, l'article 27 aura également pour effet de diminuer leurs recettes notamment pour le régime de retraite des cadres.

Pour l'ensemble de ces raisons, l'article 27 de la loi est contraire à la Constitution.

XI. : Sur la méconnaissance, par l'article 30, du principe de l'égalité devant les charges publiques

Le Parlement a exonéré les fonds d'épargne retraite de l'assujettissement à la contribution des institutions financières.

Cette exonération est contraire au principe constitutionnel de l'égalité.

Le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 84-184 DC du 29 décembre 1984, s'est déjà prononcé sur le champ d'application de cette contribution. Saisi de la question de savoir si le fait que cette contribution ne s'applique qu'aux institutions financières, le Haut Conseil a estimé que les diverses catégories d'établissements visés " bien que différentes les unes des autres, présentent toutes, en raison, notamment, de leur domaine d'activité ou de leur statut, des caractéristiques qui les différencient des autres entreprises industrielles, commerciales ou agricoles " et qu'en conséquence le législateur n'a pas méconnu le principe d'égalité.

Rien ne justifie d'exonérer de cette contribution les fonds d'épargne retraite dont les activités ne sont pas différentes de celles pratiquées par les entreprises d'assurance.

En conséquence, l'article 30 est contraire au principe constitutionnel de l'égalité.

XII. : Les multiples atteintes au principe de l'égalité

1. Les atteintes liées à la date de création de l'entreprise (art 1er, alinéa 2).

Le deuxième alinéa de l'article 1er de la loi prévoit qu'au terme d'un délai d'un an à compter de la promulgation de la loi les salariés qui ne bénéficient pas d'une proposition de plan d'épargne retraite au titre d'un accord collectif ou d'une décision unilatérale de leur employeur pourront adhérer individuellement à un plan d'épargne retraite.

Ces dispositions s'appliquent aux entreprises qui existent à la date de promulgation de la loi ou qui vont se créer avant l'expiration du délai d'un an qui suivra sa promulgation. Par contre, les salariés des entreprises qui se créeront après ce délai d'un an pourront, sans délai, adhérer individuellement à un plan d'épargne retraite.

Cette différence de traitement ne repose sur aucune justification tirée de l'intérêt général. Parmi les salariés qui souhaiteront adhérer à un plan d'épargne retraite, elle aura pour effet de priver ceux qui, aujourd'hui, travaillent dans des entreprises qui existaient de se constituer pendant un an un droit à retraite alors que ceux qui seront embauchés par les entreprises qui se créeront dans un an pourront, dès leur embauche, commencer à cotiser à un fonds d'épargne retraite.

En raison de l'atteinte au principe de l'égalité qu'il comporte, le délai d'un an applicable aux seuls salariés des entreprises existantes ou qui se créeront dans un délai d'un an à compter de la promulgation de la loi est contraire à la Constitution.

2. La différence de traitement entre les Français établis en France et les Français de l'étranger (art 2).

Le législateur a introduit une différence de traitement entre les Français établis en France et ceux qui sont établis à l'étranger.

Alors que l'article 1er de la loi réserve le bénéfice des fonds d'épargne retraite aux seuls salariés de droit privé affiliés à la fois à un régime de base de sécurité sociale et à un régime de retraite complémentaire, l'article 2 ouvre à l'ensemble des Français établis à l'étranger la possibilité d'adhérer à un plan d'épargne retraite. Sont donc, notamment, visés les fonctionnaires ou agents publics, les non-salariés et les conjoints qui, en France, n'ont pas la possibilité d'adhérer à un plan d'épargne retraite. Cette différence de traitement ne repose sur aucune justification. Ou bien l'adhésion à un plan d'épargne retraite est ouverte à tout citoyen, qu'il soit établi en France ou à l'étranger, ou bien elle est limitée aux personnes qui remplissent les conditions posées à l'article 1er de la loi et alors ces conditions doivent également s'appliquer aux Français établis à l'étranger.

3. Les atteintes relatives au contenu des plans proposés (art 5, alinéa 2).

Le Parlement a interdit aux fonds d'épargne retraite de mettre en uvre des régimes de retraite à prestations définies.

On entend, habituellement, par régimes de retraite à prestations définies des régimes dont les droits sont exprimés en fonction du salaire. Par exemple, des régimes souvent qualifiés de régimes " chapeau " qui offrent aux salariés une garantie en pourcentage d'un dernier salaire d'activité ; le régime des pensions civiles et militaires fonctionne ainsi. Devraient également être visés les régimes relevant du chapitre Ier du titre IV du livre IV du code des assurances et, plus généralement, beaucoup de régimes existants qui sont, en fait, à prestations définies.

L'exclusion des régimes à prestations définies porte atteinte au principe de l'égalité et au principe de la libre détermination de leurs garanties sociales par les salariés. Elle n'est, en aucune manière, justifiée par des motifs tirés de l'intérêt général.

Le principal argument invoqué pour écarter les régimes à prestations définies tient au fait que ces régimes ne permettraient pas aux gestionnaires des fonds d'épargne retraite d'investir majoritairement les actifs qu'ils détiennent en actions (Rapport n° 124, première lecture, Sénat, p 44-45). Cet argument ne repose sur aucune base technique sérieuse. Le fait que la prestation soit déterminée à l'avance permet, au contraire, au gestionnaire du fonds d'épargne retraite d'investir davantage en actions. Si le souci du législateur était d'écarter les régimes qui conduisent à trop investir en produits de taux (obligations, etc), ce sont les régimes à cotisations définies dont les droits sont exprimés en francs qu'il aurait fallu interdire. Pour libérer les gestionnaires financiers du court terme qui les oblige à être prudents afin d'afficher, chaque année, des résultats " corrects ", il faut leur offrir un horizon à très long terme qui est, notamment, permis par les régimes à prestations définies.

L'argument invoqué manquant en fait, l'article 5, alinéa 2, est contraire au principe constitutionnel de l'égalité et donc à la Constitution.

4. La différence de traitement entre les adhérents d'un même plan selon qu'ils restent ou quittent ce plan (art 7).

A l'article 7, en cas de rupture du contrat de travail, l'adhérent peut demander le maintien intégral des droits qu'il a acquis au titre du plan auquel il adhérait. La formulation retenue par le législateur donne à penser que si l'adhérent n'effectue pas cette demande, ses droits ne seront pas nécessairement maintenus.

Mais, au-delà de cette maladresse rédactionnelle, la formulation retenue signifie que ces droits sont cristallisés au niveau qu'ils avaient atteint à la date de rupture du contrat de travail. Or la gestion des actifs représentatifs de ces droits génère des produits financiers ; ces produits financiers, qualifiés de participations aux bénéfices, doivent être affectés aux assurés dans une proportion de 85 % (art L 331-3 et A 331-4 du code des assurances). Il en va de même pour les bénéfices techniques (évolution de la démographie du groupe assuré). Tel qu'il est rédigé, l'article 7 autorise l'assureur à ne plus faire bénéficier l'épargne constituée par les adhérents ayant quitté le fonds de ces bénéfices techniques et financiers alors que les personnes qui continuent d'adhérer au fonds pourront en bénéficier. Il y a donc atteinte à l'égalité entre les ressortissants d'un même plan d'épargne retraite.

5. Les atteintes relatives aux différences de traitement entre adhérents individuels et adhérents collectifs en matière de surveillance et d'information (art 14, 16, 21 et 22).

L'article 14 de la loi prévoit la mise en place de comités de surveillance à l'initiative du seul souscripteur, c'est-à-dire de l'employeur. En conséquence, les salariés qui, ainsi que le prévoit la loi, pourront adhérer individuellement à un plan d'épargne retraite ne seront pas représentés au travers de ces comités de surveillance. L'exigence de constitution d'un comité de surveillance par entreprise composé, pour moitié, de représentants élus, est dépourvue de signification dans les petites entreprises. En conséquence, seuls les adhérents à des plans mis en place dans des grandes entreprises et, sans doute, dans un certain nombre d'entreprises de taille moyenne disposeront effectivement de comités de surveillance.

L'article 21 comporte une discrimination comparable entre adhérents collectifs et adhérents individuels. Seuls les adhérents à un plan mis en place par une entreprise recevront une notice d'information sur le contenu du plan. Cette notice est, en effet, remise par le souscripteur, c'est-à-dire l'entreprise, à chaque adhérent. Il n'est nulle part prévu que le fonds d'épargne retraite remette une notice similaire aux adhérents individuels. La notice devant constituer un document clair et précis, facilement accessible à chaque assuré, les adhérents individuels sont privés par le législateur d'une garantie fondamentale.

La même différence de traitement se retrouve dans les informations communiquées par le fonds qui ne s'adressent qu'aux souscripteurs, c'est-à-dire aux employeurs, les adhérents à titre individuel n'étant destinataires d'aucune information sur le plan auquel ils ont adhéré (art 21, alinéa 3). Il en va également de même en ce qui concerne les informations susceptibles d'être demandées aux commissaires aux comptes ou actuaires du fonds (art 22) et de l'expertise de minorité (art 16) dont les adhérents individuels sont totalement écartés faute de pouvoir être représentés dans un comité de surveillance.

Pour l'ensemble de ces raisons, les articles 14, 16, 21 et 22 sont contraires au principe constitutionnel de l'égalité.

Les sénateurs soussignés ont l'honneur de déférer au Conseil constitutionnel l'ensemble des dispositions de la loi relative à l'épargne retraite. Le texte adopté par le Parlement est en effet contraire à certaines des garanties les plus fondamentales inscrites dans la Constitution. Les assurés sont, dans ces conditions, en droit d'attendre du législateur qu'il définisse un cadre juridique rigoureux qui leur assure la sécurité et la confiance nécessaires à des opérations qui s'inscrivent dans une durée très longue.


Texte :

Le Conseil constitutionnel a été saisi, le 25 février 1997, par MM Claude Estier, Guy Allouche, François Autain, Germain Authié, Mmes Monique ben Guiga, Maryse Bergé-Lavigne, MM Jean Besson, Jacques Bialski, Pierre Biarnès, Marcel Bony, Jean-Louis Carrère, Robert Castaing, Francis Cavalier-Benezet, Gilbert Chabroux, Michel Charasse, Marcel Charmant, Michel Charzat, William Chervy, Raymond Courrière, Roland Courteau, Marcel Debarge, Bertrand Delanoë, Gérard Delfau, Jean-Pierre Demerliat, Mme Marie-Madeleine Dieulangard, M Michel Dreyfus-Schmidt, Mme Josette Durrieu, MM Bernard Dussaut, Léon Fatous, Aubert Garcia, Claude Haut, Roland Huguet, Philippe Labeyrie, Philippe Madrelle, Jacques Mahéas, Jean-Pierre Masseret, Marc Massion, Georges Mazars, Jean-Luc Mélenchon, Gérard Miquel, Michel Moreigne, Jean-Marc Pastor, Guy Penne, Daniel Percheron, Jean Peyrafitte, Jean-Claude Peyronnet, Mme Danièle Pourtaud, MM Paul Raoult, René Régnault, Alain Richard, Michel Rocard, Gérard Roujas, René Rouquet, André Rouvière, Claude Saunier, Michel Sergent, Franck Sérusclat, René-Pierre Signé, Fernand Tardy, André Vezinhet, Henri Weber, Mme Gisèle Printz, M Bernard Piras, Mme Marie-Claude Beaudeau, M Jean-Luc Bécart, Mme Danielle Bidart-Reydet, M Claude Billard, Mmes Nicole Borvo, Michelle Demessine, M Guy Fischer, Mme Jacqueline Fraysse-Cazalis, MM Félix Leyzour, Paul Loridant, Mme Hélène Luc, MM Louis Minetti, Robert Pagès, Jack Ralite et Ivan Renar, sénateurs, dans les conditions prévues à l'article 61, alinéa 2, de la Constitution, de la conformité à celle-ci de la loi créant les plans d'épargne retraite ;

Le Conseil constitutionnel,

Vu la Constitution ;

Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, notamment le chapitre II du titre II de ladite ordonnance ;

Vu la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 modifiée sur les sociétés commerciales ;

Vu l'ordonnance n° 67-833 du 28 septembre 1967 modifiée instituant une Commission des opérations de bourse et relative à l'information des porteurs de valeurs mobilières et à la publicité de certaines opérations de bourse ;

Vu la loi n° 96-1160 du 27 décembre 1996 de financement de la sécurité sociale pour 1997 ;

Vu le code général des impôts ;

Vu le code rural ;

Vu le code du travail ;

Vu le code des assurances ;

Vu le code de la mutualité ;

Vu le code de la sécurité sociale ;

Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 11 mars 1997 ;

Vu les observations en réplique présentées par les auteurs de la saisine, enregistrées le 14 mars 1997 ;

Vu les observations en réponse du Gouvernement, enregistrées le 17 mars 1997 ;

Vu les nouvelles observations en réplique présentées par les auteurs de la saisine, enregistrées le 19 mars 1997 ;

Le rapporteur ayant été entendu ;

1. Considérant que les sénateurs auteurs de la saisine défèrent au Conseil constitutionnel la loi créant les plans d'épargne retraite, en contestant en particulier la conformité à la Constitution en tout ou partie des articles 1er, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 14, 16, 17, 20, 21, 22, 26, 27 et 30 ;

- SUR LE GRIEF TIRE DE LA MECONNAISSANCE DU ONZIEME ALINEA DU PREAMBULE DE LA CONSTITUTION DE 1946 :

2. Considérant que les auteurs de la saisine soutiennent, en invoquant l'inconstitutionnalité de la loi tout entière, que le contenu même du droit à pension serait remis en cause par la loi déférée dans la mesure où celle-ci tendrait à instituer un système se substituant progressivement aux régimes obligatoires , de base et complémentaires, de sécurité sociale ; qu'ainsi elle contreviendrait au onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 ;

3. Considérant qu'aux termes du onzième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, la Nation " garantit à tous notamment à l'enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs. Tout être humain qui, en raison de son âge, de son état physique ou mental, de la situation économique, se trouve dans l'incapacité de travailler a le droit d'obtenir de la collectivité des moyens convenables d'existence. " ;

4. Considérant que la loi déférée tend, aux termes de son article 1er, à permettre à tout salarié lié par un contrat de travail de droit privé et relevant du régime d'assurance vieillesse de base mentionné au titre V du livre III du code de la sécurité sociale ou à l'article 1024 du code rural ainsi que des régimes de retraite complémentaire mentionnés au titre II du livre IX du code de la sécurité sociale, et aux avocats salariés relevant de la Caisse nationale des barreaux français, d'adhérer à un plan d'épargne retraite ; qu'elle n'a pas pour objet de mettre en cause le principe ou l'organisation de l'assurance vieillesse ; qu'elle se borne à instituer un système facultatif d'épargne en vue de la retraite qui, en vertu de son article 3, ouvrira droit, au profit des adhérents, sous certaines conditions d'âge ou de cessation d'activité, au paiement d'une rente viagère ou d'un versement unique, venant s'ajouter aux prestations des régimes obligatoires de base et complémentaires de la sécurité sociale ; qu'elle ne modifie pas les droits et obligations résultant du régime général d'assurance-vieillesse de la sécurité sociale et des régimes complémentaires ; qu'elle ne saurait dès lors être regardée comme portant atteinte aux principes énoncés par les dispositions précitées ;

- SUR LES GRIEFS TIRES DE LA MECONNAISSANCE DU HUITIEME ALINEA DU PREAMBULE DE LA CONSTITUTION DE 1946 :

5. Considérant que les auteurs de la saisine font valoir en premier lieu que le troisième alinéa de l'article 4 écarterait la possibilité de mettre en place un plan d'épargne retraite par voie d'accord collectif dans le cas où la conclusion d'un tel accord n'interviendrait pas dans un délai de six mois et qu'il méconnaîtrait ainsi le huitième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 ; qu'une telle disposition dénaturerait l'exigence de la négociation collective et qu'elle tendrait à faire de la décision unilatérale de l'employeur le mode habituel de la mise en place d'un plan d'épargne retraite alors qu'aucune urgence ne justifierait la brièveté du délai fixé par la loi ; qu'ils soutiennent en second lieu que l'article 14, relatif à la constitution et à la composition des comités de surveillance méconnaîtrait également le huitième alinéa du préambule de la Constitution de 1946, dès lors que les compétences attribuées à ces comités ne leur permettraient pas d'assurer la participation des adhérents à la gestion des plans d'épargne retraite mais viseraient au contraire à en écarter les partenaires sociaux ;

6. Considérant que, si le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 dispose en son huitième alinéa que : " Tout travailleur participe, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises ", l'article 34 de la Constitution range dans le domaine de la loi la détermination des principes fondamentaux du droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale ; qu'ainsi c'est au législateur qu'il revient de déterminer, dans le respect de cette disposition à valeur constitutionnelle, les conditions et garanties de sa mise en oeuvre ;

7. Considérant que si cette disposition implique que la détermination des modalités concrètes de cette mise en oeuvre fasse l'objet d'une concertation appropriée entre les employeurs et les salariés ou leurs organisations représentatives, elle n'a ni pour objet ni pour effet d'imposer que dans tous les cas cette détermination soit subordonnée à la conclusion d'accords collectifs ;

8. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte des termes mêmes de l'article 4 de la loi déférée que le législateur a entendu favoriser la mise en place des plans d'épargne retraite par un processus de négociation collective en lui assurant la priorité sur la création de ces plans par décision unilatérale de l'employeur ; qu'en effet si la loi n'impose pas dans tous les cas que la souscription résulte d'un accord collectif, c'est seulement en cas d'impossibilité de conclure un tel accord ou, à défaut de sa conclusion dans un délai de six mois à compter du début de la négociation, que la souscription pourra résulter d'une décision unilatérale de l'employeur ou d'un groupement d'employeurs ; qu'en tout état de cause, au delà de ce délai, la mise en place d'un plan d'épargne retraite par voie d'accord collectif demeure possible ; que la limitation à six mois du délai laissé par la loi à la mise en place exclusive par voie d'accords collectifs des plans d'épargne retraite constitue une des conditions dans lesquelles le législateur pouvait, en l'espèce, sans en dénaturer la portée, mettre en oeuvre les dispositions du huitième alinéa du préambule de la Constitution de 1946 ;

9. Considérant, en second lieu, que, contrairement à ce que soutiennent les requérants, la participation effective des adhérents à la gestion des plans est assurée par la mise en place des comités de surveillance ; qu'en effet, aux termes de l'article 14 de la loi, ces comités sont composés, au moins pour moitié, de représentants élus des adhérents du plan et qu'en vertu de l'article 15, le comité de surveillance définit les orientations de gestion du plan, et rend à deux reprises au moins chaque année des avis sur cette gestion et, le cas échéant sur celle du fonds, qui sont portés à la connaissance des adhérents du plan ; qu'en application de l'article 16, le comité de surveillance peut, à l'initiative d'un tiers au moins de ses membres, demander en justice la désignation d'experts chargés de présenter un rapport sur la gestion du plan ; que l'article 22 dispose que le comité peut demander aux commissaires aux comptes ou aux actuaires auprès desquels les fonds d'épargne retraite sont souscrits tout renseignement sur l'activité et la situation financière des fonds ;

10. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les moyens allégués par les requérants doivent être rejetés ;

- SUR LES GRIEFS TIRES DE LA MECONNAISSANCE DE L'ETENDUE DE SA COMPETENCE PAR LE LEGISLATEUR :

11. Considérant que les auteurs de la saisine soutiennent qu'à plusieurs titres le législateur n'aurait pas exercé la compétence qu'il tient, notamment, de l'article 34 de la Constitution ; qu'ainsi, à l'article 4, il n'aurait pas défini les modalités d'adhésion des salariés qui souscriront individuellement à un plan d'épargne retraite ; qu'il n'aurait pas précisé lui-même les modalités selon lesquelles le principe de l'égalité entre les hommes et les femmes s'applique aux plans d'épargne retraite en le privant ainsi de garanties ; qu'une règle minimale de partage des droits à réversion d'une prestation relevant du domaine de la loi, lorsque l'assuré décédé a eu successivement plusieurs conjoints, aurait dû être fixée ; que les requérants font valoir en outre dans leur mémoire en réplique que la seule référence au conjoint survivant énoncée par la loi porterait atteinte aux droits des personnes et de la famille ; que la loi aurait dû déterminer, aux articles 1er, 4 et 5, la notion de groupement d'employeurs et ses modalités de constitution ; que les règles contribuant à la protection des droits des assurés seraient incomplètes en ce que ne seraient pas posés, à l'article 6, le principe de l'information préalable de l'adhérent en cas de cessation ou de suspension des abondements de l'employeur et, à l'article 7, le principe d'un délai durant lequel l'adhérent peut demander le transfert de ses droits vers un autre plan ou contrat d'assurance de groupe ; que ne seraient définis ni, à l'article 14, les modalités d'élection des représentants des adhérents ni, aux articles 15 et 22, les attributions et les moyens dont peuvent disposer les comités de surveillance ; que le législateur a renvoyé à des décrets et non, comme il l'aurait dû, à des décrets en Conseil d'État, le soin d'assurer la mise en oeuvre des articles 6, 7, 9 et 15 ; que le législateur aurait dû garantir les conditions dans lesquelles s'opèrerait en vertu de l'article 9 le transfert de la contre-valeur des actifs représentatifs des droits attachés au plan d'épargne retraite ; que le statut des deux membres de la commission des opérations de bourse siégeant, aux termes de l'article 12, au sein de la commission de contrôle n'est pas défini ; que le législateur aurait dû poser, afin qu'il soit garanti, un principe d'équité entre les générations ; qu'il aurait méconnu sa compétence en déléguant en vertu des dispositions de l'article 27, sans avoir fixé la moindre limite au pouvoir réglementaire, le soin de déterminer des exonérations de cotisations de sécurité sociale ; que la circonstance que cette délégation est prévue par l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale en vertu d'une disposition d'une loi déjà promulguée n'est pas de nature à interdire au Conseil constitutionnel de se prononcer dans la mesure où le champ d'application de cette disposition est affecté par la loi déférée ; qu'enfin les requérants ajoutent dans leur mémoire en réplique qu'en renvoyant au décret le soin de définir les conditions dans lesquelles les droits du salarié dont le contrat de travail a été rompu pourront être transférés sur un autre plan, le législateur n'aurait pas fixé des garanties de nature à assurer la sécurité des salariés et aurait ainsi méconnu l'étendue de sa compétence ;

12. Considérant qu'aux termes de l'article 34 de la Constitution : " La loi fixe les règles concernant :... les successions ... La loi détermine les principes fondamentaux : - du régime... des obligations civiles et commerciales - du droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale... " ; qu'il incombe, tant au législateur qu'au Gouvernement, conformément à leurs compétences respectives, de déterminer, dans le respect des principes proclamés par le huitième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, les modalités de leur mise en oeuvre ;

13. Considérant, en premier lieu, que le principe constitutionnel d'égalité entre les sexes s'impose au pouvoir réglementaire, sans qu'il soit besoin pour le législateur d'en rappeler l'existence ;

14. Considérant, en deuxième lieu, qu'aucune règle constitutionnelle ne garantit un principe dit de l'équité entre les générations, qu'il incomberait au législateur de préciser et de mettre en oeuvre ;

15. Considérant, en troisième lieu, que la régularité au regard de la Constitution d'une loi déjà promulguée peut être utilement contestée à l'occasion de l'examen des dispositions législatives qui la modifient, la complètent ou affectent son domaine ; que l'article 27 de la loi déférée, dès lors qu'il modifie les dispositions du cinquième alinéa de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, autorise le Conseil constitutionnel à se prononcer sur la constitutionnalité de celles-ci ; que si en vertu des dispositions précitées de l'article 34 de la Constitution, il incombe au législateur de déterminer les éléments de l'assiette des cotisations sociales et de poser le principe d'exonérations et de leur limitation, il appartient au pouvoir réglementaire de définir, sans dénaturer l'objet et la portée de la loi, les montants et les taux de ces exonérations ; qu'en prévoyant, au cinquième alinéa de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, que les contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance sont exclues de l'assiette des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales pour la partie inférieure à un montant fixé par décret, le législateur n'a pas méconnu l'étendue des compétences qu'il tient de l'article 34 de la Constitution ;

16. Considérant, en quatrième lieu, que les plans d'épargne retraite n'ouvriront pas droit à la liquidation d'une prestation dont les conditions d'attribution relèveraient du législateur en application des mêmes dispositions de la Constitution mais au paiement d'une rente viagère ou d'un versement unique ; qu'au surplus, si le législateur a prévu que le droit à réversion ne pourra bénéficier qu'au seul conjoint survivant de l'adhérent et à ses enfants mineurs, incapables ou invalides, une telle disposition ne porte atteinte à aucun principe de valeur constitutionnelle ;

17. Considérant, en cinquième lieu, que l'ensemble des autres prescriptions dont les requérants soutiennent qu'elles devraient figurer dans la loi et auxquelles celle-ci ne fait pas référence ne se rattachent à aucune des dispositions de l'article 34 de la Constitution non plus qu'à aucune autre règle de valeur constitutionnelle ;

18. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les moyens allégués par les requérants doivent être rejetés ;

- SUR LE GRIEF TIRE D'UNE MECONNAISSANCE DE L'ARTICLE L.O. 111-3 DU CODE DE LA SECURITE SOCIALE :

19. Considérant que les requérants soutiennent que l'article 26 de la loi déférée, en rendant les abondements des employeurs aux plans d'épargne retraite déductibles de l'assiette des cotisations de sécurité sociale, affecterait les prévisions de recettes résultant de la loi de financement de la sécurité sociale, en méconnaissance de l'article L.O. 111-3 du code de la sécurité sociale ;

20. Considérant qu'aux termes des trois premiers alinéas du I de l'article L.O. 111-3 du code de la sécurité sociale : " Chaque année, la loi de financement de la sécurité sociale :

1° Approuve les orientations de la politique de santé et de sécurité sociale et les objectifs qui déterminent les conditions générales de l'équilibre financier de la sécurité sociale ;

2° Prévoit, par catégorie, les recettes de l'ensemble des régimes obligatoires de base et des organismes créés pour concourir à leur financement ; " et qu'aux termes du deuxième alinéa du II du même article : " Seules les lois de financement peuvent modifier les dispositions prises en vertu des 1° à 5° du I ." ;

21. Considérant que cette dernière disposition a pour objet de faire obstacle à ce que les conditions générales de l'équilibre financier, telles qu'elles résultent de la loi de financement de la sécurité sociale de l'année, modifiée, le cas échéant, par des lois de financement rectificatives, ne soient compromises par des charges nouvelles résultant de l'application de textes législatifs ou réglementaires dont les incidences sur les conditions de cet équilibre, dans le cadre de l'année, n'auraient pu, au préalable, être appréciées et prises en compte par une des lois de financement susmentionnées ;

22. Considérant qu'en raison de ses conditions d'application, et notamment des délais nécessaires à sa mise en oeuvre effective, la loi déférée n'est en tout état de cause pas de nature à affecter les conditions générales de l'équilibre financier de la sécurité sociale en 1997 ; que le moyen invoqué doit en conséquence être rejeté ;

- SUR LES GRIEFS TIRES DE LA VIOLATION DU PRINCIPE D'EGALITE :

. En ce qui concerne les violations alléguées du principe d'égalité devant les charges publiques :

23. Considérant en premier lieu que les auteurs de la saisine soutiennent que la loi accorderait des avantages fiscaux contraires au principe d'égalité devant les charges publiques, proclamé par l'article 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et au principe de progressivité de l'impôt sur le revenu qui en résulte ; que l'article 26, en prévoyant que les versements des salariés aux plans d'épargne retraite seront déductibles de leur rémunération nette imposable, mettrait en place un mécanisme bénéficiant principalement aux salariés les plus aisés ; que la souscription d'un plan d'épargne retraite de caractère facultatif constituerait davantage, en pratique, une opération de placement plutôt qu'un mécanisme de retraite et que l'avantage fiscal qui s'y attache ne répondrait dès lors à aucun motif d'intérêt général ; qu'en outre, l'exonération de cotisations sociales sur leurs versements dont bénéficient les employeurs aggrave les incidences de ce dispositif sur le budget de l'État dès lors qu'il reviendrait à celui-ci de compenser les pertes de recettes occasionnées à la sécurité sociale ;

24. Considérant qu'aux termes de l'article 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen : " Pour l'entretien de la force publique, et pour les dépenses d'administration, une contribution commune est indispensable. Elle doit être également répartie entre tous les citoyens, en raison de leurs facultés. " ;

25. Considérant que le principe d'égalité ne fait pas obstacle à ce que le législateur édicte pour des motifs d'intérêt général des mesures d'incitation par l'octroi d'avantages fiscaux ; que celui-ci a entendu favoriser pour les salariés qui le souhaitent, la constitution d'une épargne en vue de la retraite propre à compléter les pensions servies par les régimes obligatoires de sécurité sociale et de nature à renforcer les fonds propres des entreprises ; que les versements des salariés ainsi exonérés sont limités en vertu de l'article premier de la loi et que les sommes dont bénéficieront en retour ceux-ci ou leurs ayants-droit seront elles-mêmes assujetties à l'impôt sur le revenu ; que dès lors l'avantage fiscal en cause n'est pas de nature à porter atteinte au principe de progressivité de l'impôt; que par suite les moyens invoqués ne peuvent être accueillis ;

26. Considérant que les requérants font valoir en second lieu que l'article 30, en exonérant les fonds d'épargne retraite de l'assujettissement à la contribution des institutions financières, méconnaîtrait également le principe d'égalité devant les charges publiques ;

27. Considérant que le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit ;

28. Considérant qu'aux termes de l'article 8 de la loi déférée, les fonds d'épargne retraite sont des personnes morales ayant pour objet exclusif la couverture des engagements pris dans le cadre de plans d'épargne retraite ; qu'ils composent ainsi une catégorie spécifique quelle que soit la forme juridique sous laquelle ils sont constitués et peuvent dès lors être exonérés de manière uniforme de ladite contribution sans que soit méconnu le principe d'égalité ; que ce grief doit en conséquence être écarté ;

. En ce qui concerne les autres violations alléguées du principe d'égalité :

29. Considérant que les auteurs de la requête font en premier lieu grief au deuxième alinéa de l'article 4 de la loi déférée d'écarter l'application des dispositions du chapitre IV du titre III du livre 1er du code du travail, interdisant ainsi à l'ensemble des personnels des entreprises publiques, des établissements publics à caractère industriel et commercial et des établissements publics qui assurent à la fois une mission de service public à caractère administratif et à caractère industriel et commercial, d'adhérer à un plan d'épargne retraite à la suite d'un accord collectif alors que les autres salariés liés par un contrat de travail de droit privé se voient reconnaître cette possibilité ; qu'ils mettent en cause cette restriction selon eux injustifiée au droit à la négociation collective ;

30. Considérant qu'en vertu de l'article 1er de la loi déférée, les plans d'épargne retraite ont été institués au profit des seuls salariés relevant du régime général de sécurité sociale ; que les salariés des entreprises et établissements concernés relèvent de manière générale, lorsqu'ils sont soumis à un statut législatif ou réglementaire particulier, de régimes spéciaux de sécurité sociale ; que ces deux catégories de salariés sont dès lors placées dans une situation différente au regard de la protection des régimes de retraite et que le législateur a pu, sans méconnaître le principe d'égalité, ouvrir des droits en matière d'épargne retraite au bénéfice des salariés soumis aux seules dispositions du code du travail ; que toutefois les salariés des entreprises et établissements concernés qui ne sont pas soumis à un régime statutaire, relèvent du régime général de la sécurité sociale ; que dès lors ils bénéficient des dispositions de la loi y compris en vertu d'un accord collectif intervenu avec l'employeur ; qu'ainsi le moyen allégué doit être rejeté ;

31. Considérant que les requérants font valoir en deuxième lieu que le second alinéa de l'article 1er méconnaîtrait le principe d'égalité en instaurant une différence de traitement entre les salariés des entreprises existant au moment de la promulgation de la loi et ceux des entreprises qui se créeront un an au moins après cette promulgation ;

32. Considérant que la première phrase du deuxième alinéa de l'article 1er de la loi déférée est ainsi rédigée : " Au terme d'un délai d'un an à compter de la promulgation de la présente loi, les salariés qui ne bénéficient d'une proposition de plan d'épargne retraite, ni au titre d'un accord collectif d'entreprise, professionnel ou interprofessionnel, ni au titre d'une décision unilatérale de leur employeur ou d'un groupement d'employeurs, pourront demander leur adhésion à un plan d'épargne retraite existant " ; qu'il en résulte que les salariés des entreprises existant à la date de promulgation de la loi devront attendre un an avant de pouvoir adhérer à un tel plan d'épargne si aucune proposition d'adhésion ne leur est faite durant ce délai, alors que les salariés des entreprises qui seront créées passé ce délai pourront, sans attendre, procéder à une adhésion individuelle ; que toutefois cette différence de traitement est justifiée par des considérations d'intérêt général tirées de la prise en compte des conditions de l'entrée en vigueur progressive de la loi ; que dès lors le moyen invoqué doit être rejeté ;

33. Considérant que les requérants estiment en troisième lieu contraire au principe d'égalité la différence de traitement entre les Français résidant en France et les Français établis hors de France résultant de l'article 2 de la loi déférée qui ouvre à l'ensemble de ces derniers la possibilité d'adhérer à un plan d'épargne retraite, alors que l'article 1er de la loi réserve de manière générale le bénéfice des fonds d'épargne retraite aux seuls salariés liés par un contrat de travail de droit privé affiliés à un régime de base de sécurité sociale et à un régime de retraite complémentaire ;

34. Considérant qu'il résulte des travaux préparatoires de la loi que le législateur a entendu favoriser la constitution d'une épargne retraite par les citoyens français résidant hors de France, quelle que soit leur situation professionnelle, afin d'encourager la mobilité géographique et d'assurer une meilleure protection sociale des Français travaillant à l'étranger ; que l'article 2 répond dès lors à un but d'intérêt général et que le moyen invoqué doit par suite être rejeté ;

35. Considérant que les requérants soutiennent en quatrième lieu que le deuxième alinéa de l'article 5, qui proscrit le service de prestations définies dans le cadre des fonds d'épargne retraite, porterait une atteinte au principe d'égalité non justifiée par des considérations d'intérêt général ;

36. Considérant que tous les adhérents seront à cet égard dans une situation identique dès lors que cette exclusion est générale ; que par suite le moyen invoqué manque en fait ;

37. Considérant que les requérants allèguent en cinquième lieu qu'il résulte de l'article 7 de la loi qu'en cas de rupture du contrat de travail, l'adhérent à un plan d'épargne retraite qui a choisi de demander le maintien intégral des droits acquis au titre de ce plan verrait ses droits " cristallisés au niveau qu'ils avaient atteint à la date de rupture du contrat de travail ", sans qu'il puisse bénéficier des produits financiers ou des " bénéfices techniques " générés par le plan alors que les salariés continuant d'adhérer au fonds le pourront ; qu'il s'ensuivrait une rupture d'égalité entre les uns et les autres ;

38. Considérant qu'aux termes de la première phrase du premier alinéa de l'article 7 : " En cas de rupture du contrat de travail, l'adhérent à un plan d'épargne retraite peut demander le maintien intégral des droits acquis au titre de ce plan " ;

39. Considérant qu'il ne résulte pas de cette disposition que l'adhérent à un plan d'épargne retraite dont le contrat de travail aura été rompu et qui aura demandé le maintien intégral des droits acquis au titre de ce plan sera traité différemment, au regard de ces droits, de l'adhérent demeurant salarié du souscripteur ; que dès lors le moyen invoqué doit être rejeté ;

40. Considérant que les auteurs de la saisine font enfin valoir que la loi établirait des différences de traitement injustifiées entre adhérents individuels et " adhérents collectifs " en matière de contrôle et d'information ; que l'article 14 interdirait aux salariés adhérant individuellement à un plan d'épargne retraite d'être représentés au travers des comités de surveillance et, en raison des règles de composition de ces comités, conduirait à ce que les plans mis en place par de petites entreprises, voire de moyennes entreprises, ne puissent être dotés de comités de surveillance ; que les articles 16, 21 et 22 relatifs aux conditions d'information des adhérents et des membres du comité de surveillance ne permettraient pas que soient assurés l'information des adhérents individuels et l'exercice de leur contrôle ;

41. Considérant que le deuxième alinéa de l'article 14 prévoit que le comité de surveillance est composé, pour moitié au moins, de représentants élus des adhérents du plan, sans distinguer entre les adhérents à titre individuel et les autres ; que tous pourront donc participer aux élections des représentants des adhérents ; qu'aucune disposition de la loi ne fait obstacle à la constitution de tels comités, quelle que soit la taille des entreprises ayant pu souscrire à un plan d'épargne retraite ; que l'article 21 définit les conditions d'information des adhérents sans distinguer entre eux ; que tous pourront par l'intermédiaire du comité de surveillance être informés du rapport annuel sur la gestion du plan prescrit à la charge du fonds d'épargne retraite par le cinquième alinéa de l'article 21, des conclusions du rapport d'expertise présenté en application de l'article 16 ou des renseignements communiqués par les commissaires aux comptes ou les actuaires de fonds d'épargne retraite, en application de l'article 22 ;

42. Considérant que dès lors le grief tiré d'une inégalité de traitement entre les adhérents à titre individuel et les autres adhérents manque en fait ;

- SUR LE GRIEF TIRE DE L'ATTEINTE AU PRINCIPE " DE FAVEUR " :

43. Considérant que les auteurs de la saisine soutiennent que le deuxième alinéa de l'article 4, en permettant de faire prévaloir entre les différents accords en matière d'épargne retraite susceptibles d'être conclus au niveau de l'entreprise, de la branche professionnelle ou au niveau interprofessionnel, celui dont les dispositions sont les moins favorables, contreviendrait au principe du droit du travail selon lequel, en cas de conflit de normes, la plus favorable doit recevoir application ; que ce principe constituerait un principe fondamental reconnu par les lois de la République trouvant son origine dans une loi de 1936 ;

44. Considérant qu'aux termes du deuxième alinéa de l'article 4, les plans d'épargne retraite pourront déroger au second alinéa de l'article L. 132-13 du code du travail qui oblige les parties à une convention ou un accord collectif à adapter leur accord aux dispositions d'une convention ou d'un accord plus favorable intervenu postérieurement et de niveau supérieur et au second alinéa de l'article L. 132-23 du même code qui impose la même obligation aux parties à un accord d'entreprise en cas d'application postérieure d'une convention de branche ou d'un accord professionnel ou interprofessionnel ;

45. Considérant que la seule disposition, introduite par la loi du 24 juin 1936 sous la forme d'un article 31vc du code du travail, selon laquelle " les conventions collectives ne doivent pas contenir de dispositions contraires aux lois et réglements en vigueur, mais peuvent stipuler des dispositions plus favorables " a trait uniquement à la faculté ouverte à des accords collectifs de comporter des stipulations plus favorables que les lois et règlements en vigueur ; que dès lors le moyen tiré de cette disposition est inopérant ;

- SUR LE GRIEF TIRE DE LA VIOLATION DU PRINCIPE DE LIBERTE CONTRACTUELLE :

46. Considérant que les requérants font valoir qu'il résulte de la combinaison du deuxième alinéa de l'article 4, du premier alinéa de l'article 6 et du deuxième alinéa de l'article 7 que par décision unilatérale un employeur pourra, sans participer à son financement, mettre en place un plan d'épargne retraite et ainsi interdire aux salariés de l'entreprise d'adhérer à un autre fonds ; qu'ainsi seraient méconnus le principe de liberté contractuelle et le principe de l'autonomie de la volonté qui résulterait de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen disposant que " la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui " ;

47. Considérant qu'en vertu du deuxième alinéa de l'article 4, la souscription d'un plan d'épargne retraite peut résulter d'un accord collectif d'entreprise ou d'un accord de branche, que ce plan est proposé à l'adhésion de tous les salariés de l'entreprise, et en cas d'accord de branche, à tous les salariés concernés, que les conditions d'adhésion sont alors définies de façon identique pour des catégories homogènes de salariés ; qu'en application du premier alinéa de l'article 6, les versements des salariés et l'abondement de l'employeur aux plans d'épargne retraite sont facultatifs et peuvent être suspendus ou repris sans pénalité ; qu'en vertu du deuxième alinéa de l'article 7, en l'absence de rupture du contrat de travail, l'adhérent ne peut demander qu'à l'expiration d'un délai de dix ans à compter de son adhésion, le transfert intégral, sans pénalité, des droits acquis en vertu de ce plan sur un autre plan d'épargne retraite, cette demande ne pouvant être renouvelée qu'une fois ;

48. Considérant que le principe de liberté contractuelle n'a pas en lui-même valeur constitutionnelle ; que sa méconnaissance ne peut être invoquée devant le Conseil constitutionnel que dans le cas où elle conduirait à porter atteinte à des droits et libertés constitutionnellement garantis ; que tel n'est pas le cas en l'espèce ; que ne résulte ni de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ni d'aucune autre norme de valeur constitutionnelle un principe constitutionnel dit de l'" autonomie de la volonté " ; que les griefs allégués par les requérants ne peuvent dès lors qu'être rejetés ;

- SUR LE GRIEF TIRE DE LA MECONNAISSANCE DE LA LIBERTE D'ENTREPRENDRE :

49. Considérant que les auteurs de la saisine soutiennent que le premier alinéa de l'article 8 de la loi imposerait une obligation de créer des fonds d'épargne retraite contraire au principe de la liberté d'entreprendre ; qu'en effet l'obligation faite aux organismes assureurs de constituer de nouvelles personnes morales soumises à un agrément spécifique constituerait une exigence excessive privée de justifications appropriées d'intérêt général ;

50. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article 8 : " Les fonds d'épargne retraite sont des personnes morales ayant pour objet exclusif la couverture des engagements pris dans le cadre de plans d'épargne retraite " ; que les autres dispositions de l'article 8 ainsi que les articles 10, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24 et 25 de la loi déférée déterminent les conditions dans lesquelles les fonds d'épargne retraite seront créés, gérés et contrôlés ; qu'en particulier, le législateur a soumis la création des fonds d'épargne retraite à un agrément administratif donné après avis d'une commission de contrôle et a défini des règles prudentielles spécifiques applicables aux fonds d'épargne retraite ;

51. Considérant que la liberté d'entreprendre, qui n'est ni générale ni absolue, s'exerce dans le cadre des régles instituées par la loi ; que les contraintes établies par le législateur en vue de préserver la sécurité financière des salariés, en ce qui concerne la création, la gestion et le contrôle des fonds d'épargne retraite ne portent pas à cette liberté des atteintes excessives propres à en dénaturer la portée ;

- SUR LE GRIEF TIRE DE LA MECONNAISSANCE DE L'ARTICLE 15 DE LA DECLARATION DES DROITS DE L'HOMME ET DU CITOYEN :

52. Considérant que les requérants soutiennent que l'article 20, en interdisant aux membres de la commission de contrôle prévue par l'article 17 de recevoir, pendant la durée de leur mandat et dans les cinq ans qui suivent l'expiration de celui-ci, toute rétribution de la part d'un fonds d'épargne retraite, d'un prestataire de services d'investissement gérant par délégation des actifs d'un fonds ou de toute société exerçant sur le fonds ou le prestataire un contrôle exclusif, méconnaîtrait l'article 15 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen dont le respect supposerait que " l'ensemble des fonctionnaires et agents qui participent à l'instruction des demandes d'agrément et au contrôle des fonds d'épargne retraite ainsi que ceux qui, par délégation des ministres concernés, prennent la décision d'agrément, ne puissent pendant un délai qui pourrait également être de cinq ans, recevoir de rétribution d'un fonds d'épargne retraite " ;

53. Considérant que l'article 15 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen dispose : " La société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration " ; que la disposition que les auteurs de la saisine appellent de leurs voeux est sans rapport avec l'application de ce principe ; que dès lors le moyen invoqué est inopérant ;

54. Considérant qu'il n'y a lieu pour le Conseil constitutionnel de soulever d'office aucune question de conformité à la Constitution ;

Décide :

Article premier :

La loi créant les plans d'épargne retraite n'est pas contraire à la Constitution.

Article 2 :

La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.

Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 20 mars 1997, où siégeaient : MM Roland DUMAS, président, Georges ABADIE, Michel AMELLER, Jean CABANNES, Maurice FAURE, Yves GUÉNA, Alain LANCELOT, Mme Noëlle LENOIR et M Jacques ROBERT.

Le président, Roland DUMAS

Références :

DC du 20 mars 1997 sur le site internet du Conseil constitutionnel
DC du 20 mars 1997 sur le site internet Légifrance
Texte attaqué : Loi créant les plans d'épargne retraite (Nature : Loi ordinaire, Loi organique, Traité ou Réglement des Assemblées)


Publications :

Proposition de citation: Cons. Const., décision n°97-388 DC du 20 mars 1997

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Origine de la décision

Date de la décision : 20/03/1997

Fonds documentaire ?: Legifrance

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