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§ France, Conseil constitutionnel, 30 mars 2006, 2006-535

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Loi pour l'égalité des chances

Sens de l'arrêt : Non conformité partielle
Type d'affaire : Contrôle de constitutionnalité des lois ordinaires, lois organiques, des traités, des règlements des Assemblées

Numérotation :

Numéro de décision : 2006-535
Numéro NOR : CONSTEXT000017664888 ?
Numéro NOR : CSCL0609210S ?
Identifiant URN:LEX : urn:lex;fr;conseil.constitutionnel;dc;2006-03-30;2006.535 ?

Saisine :

Monsieur le Président,

Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel,

2 rue Montpensier 75 001 Paris.

27 mars 2006

Les longues observations présentées par le Gouvernement en défense de la loi dite pour l'égalité des chances, dont l'article 8 organise le " contrat première embauche " (ci-après : CPE), ne peuvent sérieusement convaincre. Elles esquivent, en effet, l'essentiel des questions posées par le recours et feignent d'ignorer la véritable portée de ce dispositif créant un régime discriminatoire, en le banalisant à l'extrême.

Pour autant, le CPE n'est pas tout à fait un contrat de travail à durée indéterminée au sens actuel du code du travail. Il est caractérisé par une période de deux ans qui est loin d'être banale. Le deuxième alinéa du II de l'article 8 de la loi définissant précisément cette période est source de toutes les critiques constitutionnelles formulées par les requérants sur l'absence de protections pour les salariés concernés.

En effet, fondé sur l'arbitraire, sur l'absence de garanties des droits, créateur d'insécurité juridique, le CPE porte ainsi atteinte au droit à l'emploi en menaçant finalement la liberté d'entreprendre. Loin de servir l'objectif annoncé, ce dispositif énonce les conditions d'un certain désordre économique, social et bien entendu juridique.

Sans revenir sur l'ensemble des arguments de leur recours, dont en particulier ceux relatifs aux détournements de procédure commis par le Gouvernement pour faire adopter cet article 8 de la loi, les requérants entendent donc répliquer en précisant certains points parmi les plus importants.

Sur la violation du principe d'égalité

Le Gouvernement tente d'abord d'éviter la question juridique en avançant de nombreux chiffres pour placer le débat sur le terrain de l'opportunité. Mais, comme vous l'avez toujours jugé, le rôle du Conseil constitutionnel n'est pas de substituer son appréciation à celle du Parlement ni de jouer les experts économiques.

En réalité, cette stratégie de défense s'explique par l'impossibilité pour le Gouvernement d'établir les critères objectifs, rationnels et justes au regard de l'intérêt général, permettant de traiter différemment les jeunes de moins de 26 ans au regard des principes fondamentaux du droit du travail.

Il ne le peut pas, ne serait-ce qu'à l'aune de votre jurisprudence la plus récente.

Vous avez ainsi admis, nécessairement mais implicitement, à propos du contrat dit " nouvelle embauche " que le régime dérogatoire institué en 2005 se justifiait par le fait qu'il était réservé à de petites entreprises et qu'il fallait, au regard de leur particularité objective, " lever certains freins matériels ou psychologiques " à l'embauche. Le commentaire officiel de cette décision paru sur votre site l'explique abondamment.

En revanche, ce " contrat première embauche " a vocation à s'appliquer dans toutes les entreprises, quelle que soit leur taille - comprenant 30, 500, 1000, 10 000 ou plus encore, salariés - et indépendamment de leur situation économique. Pourtant, en vertu de ce CPE, les salariés pourront être traités différemment en raison du seul critère de l'âge et sans égard à la situation de l'entreprise, de son secteur ou de sa branche d'activité. Toujours en application de ce CPE, force est d'admettre que dans une même entreprise de plus de vingt salariés, des personnes se trouvant objectivement dans une même situation de diplômes, d'expérience et d'âges pourront aussi être traitées selon des régimes plus ou moins favorables pour exercer la même mission.

Alors que le " contrat nouvelle embauche ", déjà combattu par les requérants, se fondait toutefois sur un critère objectif et rationnel lié à la taille de l'entreprise, l'article 8 aujourd'hui attaqué, introduit le régime de l'arbitraire de façon générale et absolue.

Il est vrai que le Gouvernement le reconnaît implicitement quand il écrit que " les statistiques montrent que les jeunes constituent, y compris pour les grandes entreprises, l'une des variables d'ajustement des aléas liés à l'activité économique " (page 14 de sa défense). Il faut donc en conclure qu'à ses yeux, le CPE doit faciliter l'embauche des jeunes et leur licenciement en tant que " variable d'ajustement " ! Le CPE ne vient alors que modifier, en la facilitant, la capacité de l'entreprise à ajuster.

C'est une dérive de cette nature que la Cour de Justice des Communautés Européennes a refusée en novembre 2005, précisément au nom du principe d'égalité (22 novembre 2005).

Il est d'ailleurs éclairant de voir que le Gouvernement ne répond pas aux arguments du recours développés sur ce point (pages 10 et s. de la requête).

Car, en effet, le critère de l'âge ne peut qu'aboutir à l'instauration d'un régime allant au-delà de ce qui est approprié et nécessaire pour atteindre l'objectif poursuivi. C'est ce qu'a donc jugé la CJCE en considérant un mécanisme fondé sur l'âge comme étant une mesure disproportionnée au regard du principe d'égalité et de la politique de l'emploi.

A cet instant, le débat ne porte pas sur la place des directives communautaires dans l'ordre juridique interne, comme feint de le croire le Gouvernement, mais sur le parallèle entre la situation soumise à l'appréciation de la CJCE et celle dont vous êtes aujourd'hui saisi. Ainsi, en refusant un dispositif manifestement disproportionné, la Cour européenne a fait prévaloir le principe d'égalité.

Les requérants veulent croire simplement qu'une écoute constructive entre les plus hautes juridictions nationales et européennes pourrait contribuer à l'exigence d'Europe sociale exprimée par les citoyens des pays de l'Union européenne. Dans ce dialogue des juges, le principe d'égalité a toute sa place.

La censure est encourue de ce seul chef.

2. Sur l'atteinte au droit à l'emploi, à l'article 4 de la Déclaration de 1789, et

à la garantie des droits telle qu'elle résulte de l'article 16 de la Déclaration de 1789 : le temps de l'aveu

Le Gouvernement explique que la suppression de l'obligation de motivation ne se heurte à aucune objection constitutionnelle. Mais c'est faire fi de votre jurisprudence, pourtant citée par les requérants dans leur recours, et selon laquelle, si le législateur peut apporter au droit à l'emploi des limitations liées à l'exigence représentée par la liberté d'entreprendre, c'est à la condition qu'il n'en résulte par une atteinte disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi par le législateur (12 janvier 2002).

En l'espèce, on cherche vainement à comprendre en quoi le fait de supprimer l'obligation de motivation peut faciliter l'embauche des jeunes et développer l'emploi.

Pourtant, à n'en pas douter, la motivation de la décision de licencier et la procédure contradictoire pouvant y être associée, constituent des garanties des droits au sens de l'article 16 de la Déclaration de 1789. Faire disparaître ces garde-fous signifie indéniablement une limitation des exigences constitutionnelles permettant de protéger le droit à l'emploi. Car ce droit comprend aussi, d'une part, le droit de ne pas être placé en période d'essai pendant une période de temps disproportionnée, ce que la Cour de Cassation rappelle incessamment à l'instar des engagements internationaux de la France, et, d'autre part, le droit de ne pas être renvoyé sans raison objective, réelle et sérieuse.

Mais au-delà des protections constitutionnelles qui découlent de l'article 16 de la Déclaration, il y a également le nécessaire équilibre des parties à un contrat que proclame l'article 4 de ce même texte fondamental. C'est ce que vous aviez jugé en 1999 en termes clairs : " il appartient au législateur, en raison de la nécessité d'assurer pour certains contrats la protection de l'une des parties, de préciser les causes permettant une telle résiliation... ". Il s'agissait du PACS.

Le Gouvernement prétend que votre raisonnement d'alors ne peut s'appliquer aujourd'hui car, à l'époque, il s'agissait d'éviter la répudiation et de protéger la dignité humaine. Cet argument est d'autant moins recevable que la protection des parties à un contrat se justifie a fortiori quand l'une d'elle est en situation de faiblesse par rapport à l'autre. Ce qui serait indéniablement le cas pour un jeune de 26 ans placé dans l'incertitude pendant les deux années de sa période d'essai par rapport à son employeur.

A cet instant, de quoi s'agit-il sinon de confirmer que l'article 4 de la Déclaration de 1789 fonde la protection du jeune salarié contre la " répudiation " que constitue le licenciement sans motivation mais pourtant possible pendant deux ans ? De quoi s'agit-il sinon de garantir la dignité d'un individu qui désire conserver un emploi dont il ne sait pourquoi on veut l'en priver alors qu'il aura donné toute satisfaction pendant au moins 23 mois ? Quand le Gouvernement écrit lui-même que les jeunes constituent une " variable d'ajustement ", n'évoque-t-il pas la répudiation et l'atteinte à la dignité des jeunes que constitue la précarisation de leur parcours professionnel ? Cette lecture à deux vitesses des principes constitutionnels laisse accroire que l'individualisation extrême des rapports entre le salarié et son employeur constitue, aux yeux de certains, l'horizon futur du droit du travail. Ce serait alors un redoutable retour vers le passé, en réponse aux mouvements sociaux de ce mois de mars appelé Germinal dans le calendrier révolutionnaire

La défense du Gouvernement est si faible à cet égard qu'il se garde bien de répondre à la question posée par le recours de savoir pourquoi une grande entreprise, dotée d'un service des ressources humaines conséquent, ne pourrait pas motiver la décision de licenciement d'un jeune de 26 ans. Pour le CNE, la faible organisation des petites entreprises avait été présentée comme une justification de cet allégement des procédures. Mais ici, rien de tel ne peut être sérieusement avancé.

Surtout pas après que soit survenu l'aveu du Gouvernement (page 16 de sa défense) : " En effet, si le dispositif en cause déroge aux exigences de motivation, d'entretien préalable et de cause réelle et sérieuse, aucune disposition de la loi déférée n'affecte l'exercice des voies de recours. Il appartiendra à l'employeur, en cas de contestation contentieuse, d'indiquer le motif de la rupture de façon à ce que le débat, puisse, le cas échéant, porter sur ce motif. "

Quand le Gouvernement avoue malgré lui la vérité du CPE, lorsqu'il écrit que l'entreprise devra justifier, en cas de contentieux, la motivation du licenciement, il dit clairement qu'une telle motivation existera dès avant l'instance et que l'entreprise, pour être en situation de la produire alors devant le juge, devra la connaître au préalable, autrement dit l'avoir rédigée au moment du licenciement et conservée dans ses dossiers pendant tout le temps précédant la prescription de l'action - sauf à considérer que la motivation versée aux débats serait imaginée a posteriori et sera plus ou moins fantaisiste.

Quel aveu !

La motivation du licenciement existera donc bien dès la décision de mettre fin au contrat de travail. Dans ces conditions, on comprend mal pourquoi la motivation connue de l'entreprise ab initio ne pourrait pas être portée à la connaissance immédiate du salarié !

L'absurde de la situation traduit l'atteinte portée à l'équilibre des parties au contrat de travail et aux garanties liées au droit à l'emploi.

Ainsi, cet affaiblissement des garanties des droits, et cette introduction d'un tel déséquilibre entre les parties à un contrat au détriment de la plus faible, constituent des atteintes disproportionnées au droit à l'emploi. Avec le CPE, le salarié est privé de nombreux droits et pendant une période suffisamment longue et disproportionnée pour être juridiquement critiquable.

C'est en vain que le Gouvernement évoquerait la liberté d'entreprendre pour justifier cette situation. Car, les explications qu'il donne comme la logique du dispositif ainsi décrit aboutiront, et ce de l'avis général sinon unanime des praticiens et de nombreux chefs d'entreprises, à une insécurité juridique préjudiciable à l'embauche.

3. Sur la méconnaissance du principe de clarté de la loi et l'atteinte au principe de sécurité juridique qui découlent des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789

Le Gouvernement semble ignorer que l'une des attentes principales des entreprises tient à l'impératif de sécurité juridique. Or, tout le CPE se caractérise par l'incertitude et le risque de générer des contentieux :

- menace de confusion entre la procédure de licenciement selon le CPE et la procédure disciplinaire et donc de contestation ultérieure,

- menace de requalification de la période d'essai de deux ans au titre des conventions internationales liant la France et permettant au juge ordinaire d'écarter la loi,

- obligation de conserver la motivation du licenciement aux fins de pouvoir la produire en cas de contentieux postérieur avec les conséquences y étant liées en cas d'annulation du licenciement.

L'objectif de création d'emplois durables auquel toute la société française est attachée ne peut être bien servi par un régime juridique aussi peu assuré. C'est même le contraire qui se profile.

Ce n'est donc pas du côté de la liberté d'entreprendre, qu'il faut chercher des justifications aux atteintes au droit à l'emploi provoquées par le CPE.

En revanche, en vertu du principe de sécurité juridique existent les raisons de censurer un dispositif si peu clair et lisible pour les salariés et les employeurs.

Dans son rapport public pour 2006, le Conseil d'Etat souligne que " les exigences de sécurité juridique rendent nécessaire l'élimination des dérives qui disqualifient la loi et le législateur, et nuisent à la cohésion sociale ".

Par un arrêt rendu en formation solennelle d'assemblée, le Conseil d'Etat a consacré, ce 24 mars 2006, ce principe de sécurité juridique et en a fait usage pour invalider certaines dispositions réglementaires.

Les dispositions du CPE, du fait de leur nature excessive et de leur caractère disproportionné au regard de l'objectif poursuivi sont évidemment contraires au principe de sécurité juridique. Vous avez dans votre jurisprudence tous les outils pour appliquer un tel principe. Cet article 8, né dans le détournement de procédure parlementaire et à l'écart de la négociation collective, affaiblissant les garanties des droits et l'équilibre des parties à un contrat tout en introduisant l'incertitude, paraît promis à subir sa rigueur.

La censure est encourue de plus fort.

Par tous ces motifs, et tous autres à ajouter qu'il vous plairait, les requérants persistent de plus fort dans leurs précédentes conclusions.

Nous vous prions de croire, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, à l'expression de notre haute considération.Paris, le 21 mars 2006

OBSERVATIONS DU GOUVERNEMENT SUR LES RECOURS DIRIGES CONTRE LA LOI POUR L'EGALITE DES CHANCES

Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante députés et plus de soixante sénateurs, de deux recours dirigés contre la loi pour l'égalité des chances, adoptée le 9 mars 2006.

Les recours mettent en cause les articles 8, 21, 48, 49 et 51 de la loi. Ils appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.

I/ SUR L'ARTICLE 8

A/ L'article 8 de la loi déférée institue un nouveau type de contrat de travail, dénommé " contrat première embauche ", susceptible d'être conclu par les employeurs qui entrent dans le champ de l'article L 131-2 du code du travail et qui emploient plus de vingt salariés, pour toute nouvelle embauche d'un jeune âgé de moins de vingt six ans.

L'article 8 prévoit que ce contrat de travail est conclu sans détermination de durée et qu'il est soumis aux dispositions du code du travail à l'exception, pendant les deux premières années courant à compter de sa conclusion, de certaines dispositions limitativement et précisément énumérées. L'article 8 précise les conditions et modalités de la rupture de ce contrat de travail pendant ses deux premières années d'exécution.

En termes procéduraux, les auteurs des saisines font valoir que la procédure législative qui a conduit à l'adoption de ces dispositions n'aurait pas respecté les règles fixées par la Constitution et aurait porté atteinte aux exigences de clarté et de sincérité du débat parlementaire. Ils soutiennent, en particulier, que le Gouvernement ne pouvait, sans excéder les limites du droit d'amendement et sans méconnaître l'obligation de consulter le Conseil d'Etat sur les projets de loi, soumettre ces dispositions par voie d'amendement. Ils relèvent, en outre, qu'il a été porté atteinte à la sincérité du débat parlementaire du fait de la mise en oeuvre cumulative de la procédure du 3ème alinéa de l'article 49 de la Constitution et de la procédure d'urgence et du fait que le Sénat a adopté sans les modifier les dispositions réputées adoptées par l'Assemblée nationale. Ils mettent en cause également la discussion du texte devant le Sénat et contestent l'application qui a été faite de certaines des dispositions du règlement du Sénat.

Sur le fond, les parlementaires requérants soutiennent que l'institution de ce nouveau type de contrat de travail porterait atteinte au principe constitutionnel d'égalité. Ils font valoir aussi qu'elle serait contraire à la directive européenne 2000/78/CE du 27 novembre 2000, telle qu'interprétée par la Cour de justice des communautés européennes, ainsi qu'à la Charte sociale européenne. Ils relèvent également que l'absence d'exigence de motivation de la rupture de ce contrat de travail serait de nature à porter atteinte à l'objectif constitutionnel du droit à l'emploi.

Les recours font encore valoir que les dispositions adoptées par le législateur ne seraient pas suffisamment précises, qu'elles seraient entachées d'incompétence négative et qu'elles méconnaîtraient les exigences constitutionnelles relatives à l'intelligibilité et la clarté de la loi. Elles porteraient aussi atteinte, par leur imprécision, à la garantie des droits reconnue par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.

Enfin, le défaut d'information du salarié quant aux motifs d'une rupture du contrat de travail méconnaîtrait les exigences constitutionnelles résultant des articles 4 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, porterait atteinte au droit à l'emploi et serait en contradiction avec les stipulations de la convention n°158 de l'Organisation internationale du travail.

B/ Le Gouvernement considère qu'aucun de ces griefs n'est susceptible d'être accueilli par le Conseil constitutionnel.

1/ Les différentes critiques mettant en cause la régularité de la procédure législative ne sont pas de nature à justifier la censure de l'article 8 de la loi déférée.

a) En premier lieu, il était loisible au Gouvernement de proposer au Parlement d'adopter la disposition qui est devenue l'article 8 de la loi déférée par la voie d'un amendement.

En vertu de l'article 44 de la Constitution, les membres du Parlement et le Gouvernement disposent du droit d'amender un texte en discussion. Pour le Gouvernement, l'exercice du droit d'amendement constitue l'une des deux formes que peut prendre son pouvoir d'initiative des lois. Le Conseil constitutionnel a, en effet, déjà considéré que l'initiative législative du Gouvernement peut prendre " à son choix " la forme du dépôt d'un projet de loi ou la forme d'un amendement à un texte en discussion devant une assemblée, dès lors dans ce dernier cas que sont respectées les règles constitutionnelles relatives à l'exercice du droit d'amendement. Le Conseil a ainsi jugé qu'aucune disposition de la Constitution ne contraint le Premier ministre à présenter un projet de loi, réserve faite des dispositions particulières régissant les lois de finances ou, aujourd'hui, les lois de financement de la sécurité sociale (décision n°93-329 DC du 13 janvier 1994). Il s'ensuit que le choix effectué au cas présent par le Premier ministre de mettre en oeuvre son pouvoir d'initiative sous la forme du dépôt d'un amendement et non sous celle du dépôt d'un projet de loi n'est pas contraire à la Constitution.

Lorsque le Gouvernement fait usage de son droit d'amendement, les dispositions de l'article 39 de la Constitution, qui sont relatives à la consultation du Conseil d'Etat sur les seuls projets de loi délibérés en Conseil des ministres, ne trouvent pas à s'appliquer. Et il ne saurait être valablement déduit de l'existence de cette obligation de consultation sur les projets de loi la conséquence que le Gouvernement ne pourrait faire usage du droit que lui reconnaît par ailleurs l'article 44 de la Constitution et qui n'est pas assorti de la même obligation procédurale : le Conseil constitutionnel a déjà jugé que les dispositions de l'article 39 ne s'opposent pas à l'introduction d'une disposition par voie d'amendement gouvernemental, quand bien même cette disposition serait " substantielle " ou n'aurait " rien d'impromptu " (décision n°95-357 DC du 25 janvier 1995).

La circonstance que, par une décision ultérieure (décision n°2003-468 DC du 3 avril 2003), le Conseil ait veillé à ce que le Gouvernement respecte strictement l'obligation résultant de l'article 39 de la Constitution de consulter le Conseil d'Etat lorsqu'il choisit de déposer un projet de loi n'a nullement pour effet de remettre en cause la possibilité pour le Gouvernement de mettre en oeuvre son pouvoir d'initiative des lois, sans consultation du Conseil d'Etat, par la voie du droit d'amendement que lui reconnaît l'article 44 de la Constitution.

On doit, enfin, souligner qu'en l'espèce le dépôt par le Gouvernement de l'amendement dont est issu l'article 8 de la loi déférée n'a pas excédé les limites imparties au droit d'amendement par la jurisprudence constitutionnelle. Le Conseil constitutionnel admet que puissent être adoptés par voie d'amendement, au cours de la première lecture, des articles additionnels, dès lors que ces articles ne sont pas dépourvus de tout lien avec l'objet du texte en discussion (V. notamment la décision n°2005-532 DC du 19 janvier 2006 et les décisions n°2006-533 DC et n°2006-534 DC du 16 mars 2006). Par ailleurs, la jurisprudence a cessé d'impartir à l'exercice du droit d'amendement des limites tenant à l'ampleur intrinsèque des adjonctions ou modifications apportées au texte initial (V. en particulier la décision n°2001-445 DC du 19 juin 2001 et la décision n°2001-455 DC du 12 janvier 2002).

Au cas présent, l'amendement dont est issu l'article 8 de la loi déférée n'est pas dépourvu de lien avec l'objet du projet de loi qui avait été déposé par le Gouvernement sur le bureau de l'Assemblée nationale : instituant un nouveau type de contrat de travail à durée indéterminée destiné à permettre l'embauche des jeunes de moins de vingt six ans, il n'est pas sans lien, au sens de la jurisprudence constitutionnelle, avec les dispositions de l'article 5 du projet de loi initialement déposé, qui avaient pour objet de modifier les dispositions du code du travail relatives au dispositif de soutien à l'emploi des jeunes en entreprises mis en place en 2002, avec celles de l'article 2 du projet de loi relatif au contrat d'apprentissage et avec celles de l'article 4 du projet relatif au contrat de professionnalisation.

b) En deuxième lieu, la mise en oeuvre régulière de procédures particulières prévues par la Constitution ne saurait affecter la constitutionnalité de la loi déférée. On doit observer, au demeurant, que cette critique formulée par les saisines ne concerne pas spécifiquement le seul article 8 de la loi déférée, mais met en cause, plus généralement, le déroulement de l'ensemble de la procédure législative.

D'une part, en vertu de l'article 45 de la Constitution, le Premier ministre a la faculté de provoquer la réunion d'une commission mixte paritaire chargée de proposer un texte sur les dispositions restant en discussion après une seule lecture par chaque assemblée si le Gouvernement a déclaré l'urgence. Au cas d'espèce, le Gouvernement avait déclaré l'urgence sur le texte. On ne peut, par suite, considérer que l'article 8 de la loi déférée aurait été adopté selon une procédure irrégulière au motif qu'il n'aurait fait l'objet que d'une seule lecture à l'Assemblée nationale et au Sénat. Par ailleurs, on ne saurait suivre l'argumentation des saisines qui apparaît contester au Sénat le pouvoir d'adopter par un vote conforme les dispositions du projet telles qu'elles lui ont été transmises après leur examen en première lecture par l'Assemblée nationale, au motif que ce vote conforme aurait pour effet d'empêcher la discussion de se poursuivre en commission mixte paritaire.

D'autre part, selon le troisième alinéa de l'article 49 de la Constitution, le Premier ministre peut engager la responsabilité du Gouvernement devant l'Assemblée nationale sur le vote d'un texte, ce dernier étant alors considéré comme adopté sauf si l'Assemblée adopte une motion de censure déposée dans les vingt quatre heures. C'est conformément à ces dispositions constitutionnelles que le Premier ministre a engagé, en vertu d'une délibération du Conseil des ministres, la responsabilité du Gouvernement et que le projet de loi pour l'égalité des chances a été considéré comme adopté par l'Assemblée nationale en première lecture, d'ailleurs après que l'Assemblée eut fini d'examiner les dispositions dont est issu l'article 8 de la loi déférée.

La mise en oeuvre de ces différentes procédures s'est effectuée dans le respect des dispositions constitutionnelles applicables à chacune d'entre elles. Et le fait qu'elles aient été utilisées cumulativement, pour permettre l'adoption du texte de loi en temps utile, ne conduit pas à considérer que la procédure législative suivie aurait été contraire à la Constitution. Le Conseil constitutionnel a déjà admis la mise en oeuvre combinée d'autres procédures organisées par la Constitution ou les règlements des assemblées, en considérant que la circonstance que plusieurs procédures aient été utilisées cumulativement n'était pas à elle seule de nature à rendre inconstitutionnelle l'ensemble de la procédure législative (décision n°95-370 DC du 30 décembre 1995). Pas davantage que dans ce précédent, la procédure législative ayant au cas présent conduit à l'adoption de la loi déférée n'a pas été contraire à la Constitution.

c) En troisième lieu, le Gouvernement estime que les conditions dans lesquelles la discussion s'est déroulée au Sénat ne conduisent pas à considérer que la loi déférée aurait été adoptée selon une procédure législative contraire à la Constitution. Comme les critiques précédentes, les griefs tirés du déroulement de la procédure au Sénat ne mettent pas en cause seulement l'article 8 de la loi déférée.

Ainsi que le Conseil constitutionnel l'a jugé, le bon déroulement du débat démocratique et le bon fonctionnement des pouvoirs publics constitutionnels supposent que soit pleinement respecté le droit d'amendement garanti aux parlementaires par l'article 44 de la Constitution et que les parlementaires et le Gouvernement puissent utiliser sans entrave les procédures mises à leur disposition à ces fins. Mais il importe toutefois qu'il ne soit pas fait un usage excessif de ces droits (décision n°95-370 DC du 30 décembre 1995 ; décision n°2003-468 DC du 3 avril 2003).

Au cas présent, il faut relever que la discussion en séance du projet de loi pour l'égalité des chances au Sénat en première lecture a été l'une des plus longues de l'histoire du Sénat. Elle a été répartie sur neuf jours de débats et a duré plus de 84 heures. Sur ce total, plus de 72 heures ont été consacrées à la discussion en séance des différents articles du texte et des nombreux amendements qui ont été déposés. On doit souligner à cet égard que le rythme des travaux a été ralenti par la mise en oeuvre dilatoire de diverses procédures : il a, ainsi, été procédé au cours de la première lecture au Sénat à 57 rappels au règlement, à 2 demandes de vérification de quorum, à 15 suspensions de séance ainsi qu'à 56 demandes de scrutin public sur l'examen des articles.

S'agissant précisément de l'exercice du droit d'amendement, on doit relever que 900 amendements ont été déposés sur le texte. Comme 57 d'entre eux ont été retirés avant la séance, 843 amendements étaient à examiner. 160 d'entre eux ont été déclarés irrecevables et 81 sont tombés en raison de l'ordre de la discussion. Au total, le Sénat a examiné 682 amendements et en a adopté 132, à savoir 43 amendements de la commission des affaires sociales, 43 amendements des commissions saisies pour avis, 17 amendements du groupe socialiste, 5 du groupe CRC, 16 du groupe UC-UDF, 6 du groupe UMP et 1 du groupe RDSE.

Sur les 160 amendements qui ont été écartés des débats comme irrecevables, 52 l'ont été par application de l'article 40 de la Constitution, conformément à la position de la Commission des finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la Nation, et sans que les saisines ne contestent précisément le bien-fondé de la mise en oeuvre de cette procédure.

2 amendements ont été écartés en vertu du deuxième alinéa de l'article 44 du règlement du Sénat, au motif qu'ils étaient contraires à l'article 3 de la Constitution.

28 sous-amendements ont été écartés par application du deuxième alinéa de l'article 44 de la Constitution, qui permet au Gouvernement de s'opposer à l'examen de tout amendement qui n'a pas été antérieurement soumis à la commission. Ces 28 sous-amendements ont été déposés en bloc en séance publique alors que l'amendement n°63 sur lequel ils entendaient se greffer, qui avait été déposé deux jours auparavant, avait déjà été appelé par le président de séance. Ils n'ont pas été soumis à la commission et le Sénat a admis, par scrutin public, l'applicabilité de l'article 44 alinéa 2 aux sous-amendements. Au surplus, ces sous-amendements reprenaient des amendements qui avaient été précédemment écartés et qui ne présentaient pas de lien avec le texte de l'amendement sur lequel ils entendaient se greffer. Deux d'entre eux reprenaient des amendements qui avaient été écartés par application de l'article 40de la Constitution et les autres dépassaient le cadre du sous-amendement dans la mesure où ils ne s'appliquaient pas au texte de l'amendement n°63 qu'ils prétendaient compléter.

78 amendements ont été écartés en application du troisième alinéa de l'article 48 du règlement du Sénat, comme ne s'appliquant effectivement pas au texte en discussion ou comme insérant des articles additionnels dépourvus de tout lien avec l'objet du texte en discussion. Sur le premier point, il a été notamment considéré que de nombreux amendements étaient artificiellement rattachés à l'article 1er alors qu'ils auraient dû prendre la forme d'articles additionnels, compte tenu de leur objet et de l'absence de lien manifeste avec l'article en discussion. Sur le second point, plusieurs amendements avaient pour objet d'insérer des articles additionnels sans lien aucun avec le texte en discussion : il en allait ainsi, par exemple, d'amendements déjà présentés dans le cadre de la discussion du projet de loi sur l'engagement national pour le logement ou d'amendements tendant à l'abrogation d'une directive en matière de fonction publique ou encore d'amendements relatifs aux centres régionaux des oeuvres universitaires et scolaires.

A supposer que le Conseil constitutionnel estime que certains de ces derniers amendements aient été écartés sans justification appropriée, le Gouvernement considère que cette circonstance ne présenterait pas le caractère d'une irrégularité substantielle susceptible d'entacher de nullité l'ensemble de la procédure législative, eu égard au contenu de ces amendements et aux conditions générales du débat parlementaire, au cours duquel le droit d'amendement des sénateurs a pu être largement exercé. Le Conseil constitutionnel a déjà mis en oeuvre un tel raisonnement (V. la décision n°93-329 DC du 13 janvier 1994), qui apparaîtrait au Gouvernement tout à fait transposable au cas d'espèce.

Pour ces différentes raisons, le Gouvernement estime que le Conseil constitutionnel devra écarter les différents griefs mettant en cause la procédure législative qui sont articulés par les saisines.

2/ Sur le fond, et avant de répondre précisément à l'argumentation des recours, il convient de rappeler l'objet et la portée du contrat dit " première embauche ".

a) Le Gouvernement, en présentant l'amendement qui est devenu l'article 8 de la loi déférée, et le législateur, en adoptant cette disposition, ont entendu mettre en place un dispositif nouveau afin de réduire les difficultés d'insertion professionnelle constatées chez les jeunes et la grande précarité de leur situation.

On ne peut, en effet, que constater que les différentes politiques de l'emploi qui ont été menées jusqu'à maintenant n'ont eu que peu d'effets sur l'insertion des jeunes générations sur le marché du travail.

En termes de formation, la proportion de jeunes sortant de formation initiale sans qualification (c'est-à-dire sans diplôme et sans avoir achevé un cycle de formation) a beaucoup baissé sur la longue période (30% en 1970, 15% en 1980, 6 à 7% depuis 1995). Plus de 60% d'une génération obtient désormais le baccalauréat et 40% un diplôme de l'enseignement supérieur. Mais les sorties sans diplôme (ou uniquement avec le brevet des collèges) semblent, depuis la fin des années 1990, atteindre un plancher estimé, sur la période 2002-2004, à près de 18% de l'ensemble des sortants, ce qui représente entre 120 000 et 140 000 jeunes chaque année. La France connaît ainsi un nombre de jeunes sortis du système de formation sans qualification qui demeure élevé. Par ailleurs, la hiérarchie des diplômes semble moins respectée.

De plus, force est de constater que tous les jeunes, y compris ceux qui détiennent un ou plusieurs diplômes, connaissent de sérieuses difficultés pour obtenir une situation professionnelle stable après leur arrivée sur le marché du travail. Ils sont, de façon générale, fortement exposés au risque de chômage. On observe, en outre, de fortes inégalités selon le diplôme, le sexe, le milieu socioprofessionnel et l'origine. Le taux de chômage des jeunes était de 22% à la fin de l'année 2005, soit l'un des plus élevés d'Europe. Il apparaît structurellement supérieur au double du taux de chômage global : ainsi en mars 2001, alors que le taux de chômage général était descendu à 8,6%, celui des moins de 25 ans était de 17,6%. Le taux de chômage des jeunes atteint même 40 % dans les quartiers défavorisés. De plus, les taux d'activité observés en France sur la tranche d'âge 15-24 ans sont parmi les plus faibles des pays de l'OCDE : il n'était, en 2004, que de 34,1% en France contre 67,4% au Royaume-Uni, 61,1% aux Etats-Unis, 51,5% en Suède, 49,2% en Espagne, 47,5% en Allemagne et 46,4% pour la moyenne des quinze pays composant alors l'Union européenne.

On doit remarquer, au surplus, que l'insertion professionnelle des jeunes est particulièrement chaotique et qu'elle est marquée par une grande précarité. Aujourd'hui, près des deux tiers des jeunes entrent dans l'emploi par la voie d'un contrat à durée déterminée ou d'un contrat aidé ou par l'intérim. La moitié des sorties de jeunes pour fin de contrat à durée déterminée s'effectue moins d'un mois après l'embauche et les périodes d'intérim durent en moyenne 15 jours. Pour les jeunes de 16 à 25 ans, le contrat à durée indéterminée ne représente que 56% des emplois privés, contre plus de 90% pour les salariés plus âgés. Ce n'est que vers l'âge de 30-35 ans que la proportion atteint le niveau moyen de 90%.

Les études du CEREQ confirment que la mobilité en début de carrière est très élevée. L'ouvrage intitulé " Quand l'école est finie, Premier pas dans la vie active de la génération 2001 ", publié au 2ème trimestre 2005, montre, en termes de flux d'entrées, que le premier emploi des jeunes ne prend la forme d'un contrat à durée indéterminée que dans 36% des cas, et même seulement environ 30% des cas si l'on ne prend en compte que le secteur privé stricto sensu. Au fil de leur parcours, les jeunes se stabilisent progressivement dans l'emploi et obtiennent un contrat à durée indéterminée après des premières périodes d'emploi passées en contrats à durée déterminée ou en intérim, souvent entrecoupées d'épisodes de chômage. Pour sa part, la DARES a étudié l'ensemble de la population des 16-25 ans, non pas en flux d'entrées mais en stock : dans une Première information Première Synthèse (n°14.2) publiée en avril 2005, elle estime que 46% des jeunes de 25 ans et moins sont dans un statut d'emploi temporaire, en contrat à durée déterminée ou en intérim ; elle précise également que cette proportion n'est que de 5,7% pour les 40-49 ans et de 3,8% pour les 50-64 ans. Dans cette même publication, il apparaît qu'à caractéristiques équivalentes de diplôme, de secteur d'activité, de durée du travail, un jeune a 7 fois plus de probabilités d'être sur un statut précaire qu'un salarié âgé de 30 à 49 ans.

Dans leur rapport de décembre 2004 exploitant des données d'EUROSTAT, MM. Francis Kramarz et Pierre Cahuc expliquent qu'il faut attendre l'âge de 33 ans pour que le taux de contrats à durée indéterminée par âge soit égal à la moyenne de l'ensemble des salariés, c'est-à-dire 90%. L'âge moyen de fin d'étude étant de 22 ans, il faut donc aux jeunes une dizaine d'années pour atteindre la stabilité dans l'emploi que connaissent les autres salariés.

De la précarité de cette situation résulte, pour les jeunes, une grande vulnérabilité. Les trajectoires d'emploi des jeunes sont discontinues. Près de la moitié (47%) des jeunes de la génération 2001 ont connu une période de chômage au cours des trois ans qui ont suivi la fin de leur scolarité. La situation de ceux qui sont sortis du système de formation sans qualification est plus difficile encore : 54% de ces jeunes ont été chômage pendant plus de six mois et 42% pendant plus de douze mois. Il faut souligner que peu de ces jeunes sont susceptibles de recevoir une indemnisation par l'assurance chômage : 55% des 16-25 ans inscrits à l'ANPE ne perçoivent pas d'allocation.

b) Le " contrat première embauche " vise à remédier à cette situation de grande précarité, en instituant une nouvelle forme de contrat à durée indéterminée comportant une période dite de consolidation de deux ans, destiné à servir aux jeunes de passerelle vers un contrat à durée indéterminée de droit commun. Il tire les enseignements du contrat dit " nouvelles embauches " ouvert aux petites entreprises, dont les résultats sont concluants, et s'en inspire pour l'adapter à la situation des jeunes embauchés dans les autres entreprises.

Il s'agit d'un contrat écrit à durée indéterminée, auquel sont applicables les dispositions du code du travail et le droit conventionnel dans les conditions de droit commun, sauf pour ce qui concerne les conditions de sa rupture pendant la période de consolidation. Après la fin de cette période, le contrat est entièrement soumis au régime de droit commun du contrat à durée indéterminée. Pendant la période de consolidation, le contrat peut être rompu à l'initiative du salarié ou de l'employeur par lettre recommandée avec avis de réception. La contestation de la rupture se prescrit par douze mois à compter de sa notification, à la condition toutefois que le salarié en ait été avisé.

Le contrat " première embauche ", par la simplification et la sécurisation des conditions de rupture, donne ainsi plus de souplesse aux entreprises dans la prise en compte des aléas et variations concernant leur activité et réduit le risque que représente pour elles toute nouvelle embauche.

Cette modification des conditions de rupture respecte les prescriptions de l'ordre public social. Les prescriptions assurant par exemple la protection des salariés titulaires d'un mandat syndical ou représentatif sont applicables de même que celles censurant les licenciements reposant sur une cause illicite. Enfin, les licenciements éventuels sont comptabilisés dans le décompte des effectifs ouvrant la procédure de licenciement collectif.

Ces conditions de rupture sont compensées pour le salarié par des droits nouveaux en matière de préavis, d'indemnité de licenciement, de droit individuel à la formation et de couverture renforcée du risque chômage. Le préavis croît en fonction de l'ancienneté, il est de deux semaines pour une ancienneté inférieure à six mois, d'un mois pour une ancienneté comprise entre six mois et un an. Comme pour le contrat dit " nouvelles embauches ", la rupture à l'initiative de l'employeur pendant la période de consolidation ouvre au salarié droit à une indemnité de 8% du montant total de la rémunération brute due au salarié depuis la conclusion de son contrat. Cette indemnité n'est soumise ni à l'impôt sur le revenu ni à cotisations sociales. A cette indemnité s'ajoute une contribution de l'employeur égale à 2% du montant de la rémunération brute versée depuis le début du contrat, destinée à financer les actions d'accompagnement renforcé du salarié par le service public de l'emploi en faveur de son retour à l'emploi.

La loi assure au salarié dont le contrat a été rompu pendant la période de consolidation une couverture renforcée du risque chômage. Elle permet aux salariés qui ne justifient pas de droits suffisants pour bénéficier de l'assurance chômage de disposer d'une allocation forfaitaire financée par l'Etat. Sa durée de versement sera doublée par rapport à celle prévue dans le cadre du contrat dit " nouvelles embauches ". Dans des conditions définies par les partenaires sociaux, ou à défaut par décret, le salarié pourra également prétendre au bénéfice de la convention de reclassement personnalisé institué par la loi du 18 janvier 2005 de programmation pour la cohésion sociale en faveur des salariés qui ont fait l'objet d'un licenciement économique dans les entreprises de moins de 1000 salariés.

Par rapport au contrat dit " nouvelles embauches ", le contrat " première embauche " comporte des spécificités prenant en compte la situation particulière des jeunes salariés. La période de stage ou toute autre période de travail ou de formation accomplie par le jeune dans l'entreprise entre dans le décompte de la période de consolidation correspondant à un contrat. Le droit à la formation sera plus largement ouvert puisque le droit individuel à la formation, prévu par l'article L 933-1 du code du travail, pourra être mobilisé dès la fin d'un délai d'un mois à compter de la signature du contrat alors que le délai est d'un an pour un contrat à durée indéterminée de droit commun.

3/ A l'encontre de ce dispositif nouveau, les recours développent de nombreux griefs, qui ne sont toutefois pas susceptibles, selon le Gouvernement, de conduire à la censure de l'article 8 de la loi déférée.

a) Le Gouvernement considère, en premier lieu, que certains des griefs sont inopérants et ne relèvent pas du champ du contrôle de la constitutionnalité des lois.

Il en va ainsi de l'invocation directe de divers instruments internationaux, comme la Convention internationale du travail n°158 concernant la cessation de la relation de travail à l'initiative de l'employeur adoptée à Genève le 22 juin 1982, publiée par le décret n°90-140 du 9 février 1990, ou la Charte sociale européenne faite à Strasbourg le 3 mai 1996 dans le cadre du Conseil de l'Europe, publiée par le décret n°2000-110 du 4 février 2000. Le Conseil constitutionnel juge, depuis sa décision n°74-54 DC du 15 janvier 1975, qu'il ne lui appartient pas, lorsqu'il est saisi en application de l'article 61 de la Constitution, d'examiner la conformité d'une loi aux stipulations d'un traité ou d'un accord international. C'est sur le fondement de cette jurisprudence constante que les juridictions de l'ordre judiciaire et celles de l'ordre administratif ont été conduites, sur l'invitation du Conseil constitutionnel, à mettre en oeuvre la règle de conflit de normes qui résulte de l'article 55 de la Constitution.

Le Gouvernement considère qu'est également inopérante l'invocation de la directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail. A cet égard, il est vrai que le Conseil constitutionnel, en se fondant sur l'article 88-1 de la Constitution, a considéré que la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle (décision n°2004-496 DC du 10 juin 2004). Au cas d'espèce, on doit observer que la loi déférée n'est pas une loi de transposition.

Mais surtout, on doit relever que le Conseil n'a tiré pour conséquence de son interprétation de l'article 88-1 que la conclusion qu'une loi assurant la transposition de dispositions inconditionnelles et précises d'une directive européenne n'est pas susceptible d'être jugée contraire à la Constitution, sous la réserve d'éventuelles dispositions constitutionnelles " expresses contraires ". Cette solution jurisprudentielle vise à favoriser la transposition des directives en évitant que le contrôle de constitutionnalité des lois ne s'ajoute au contrôle exercé par la Cour de justice et risque de faire obstacle à la transposition. Elle n'implique pas que le Conseil ait intégré les directives européennes au bloc de constitutionnalité. Une telle intégration serait d'ailleurs de nature à poser des difficultés d'articulation avec le contrôle exercé par les autres juridictions et soulèverait, en particulier, des difficultés sérieuses compte tenu de la mission dévolue à la Cour de justice par les traités européens ratifiés par la France.

Le Gouvernement estime ainsi que les différents griefs prenant directement appui sur ces différents actes de droit international ou de droit communautaire sont, par application de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, inopérants.

Il considère, en outre, que ne saurait davantage être accueillie leur invocation indirecte, via le principe de clarté et d'intelligibilité de la loi. Contrairement à ce que soutiennent les saisines, l'éventuelle mise en oeuvre, par les juridictions ordinaires, de la règle de conflit de normes résultant de l'article 55 de la Constitution n'affecte pas l'intelligibilité ou la clarté de la loi : elle est sans lien avec la qualité intrinsèque de la rédaction de la disposition législative. On ne saurait, par cette forme de biais détourné, tenter de réintroduire un débat subsidiaire sur la conformité de la loi aux traités que la jurisprudence constitutionnelle écarte, à titre principal, par l'interprétation de l'article 55 de la Constitution. A suivre l'argument des saisines, comme la règle de conflit de normes de l'article 55 est susceptible d'être invoquée à l'égard de toute loi, cette éventualité devrait conduire à la censure de toutes les lois votées par le Parlement au nom de l'exigence d'intelligibilité ou conduire le Conseil constitutionnel à exercer un contrôle équivalent à celui que sa jurisprudence a écarté depuis 1975.

b) En deuxième lieu, les critiques adressées par les recours au nom du principe constitutionnel d'égalité ne sont pas fondées.

Il convient, d'abord, de rappeler que les différences qui séparent la situation des salariés en contrat à durée indéterminée de droit commun de celle des futurs titulaires de contrats " première embauche " sont limitées. Le salarié, dès son embauche par l'effet d'un contrat " première embauche ", sera placé dans une situation identique à celle des autres salariés de l'entreprise, avec les mêmes droits et obligations tels qu'ils résultent du code du travail et du droit conventionnel applicable à l'entreprise : c'est ainsi que ce salarié bénéficiera des mêmes salaires, du même suivi médical et sera soumis aux mêmes horaires collectifs que tout autre salarié.

Les différences avec le contrat à durée indéterminée de droit commun sont circonscrites à la rupture du contrat " première embauche ". Elles sont temporaires, dans la mesure où elles ne s'appliquent que pendant la période de consolidation. Au cours de cette période initiale, le contrat repose sur un équilibre différent de celui du contrat de travail de droit commun : les règles de rupture sont, pour l'employeur, plus souples que les règles applicables au contrat à durée indéterminée de droit commun, mais en contrepartie le législateur a adopté des dispositions favorables au salarié qui, par rapport au droit commun, bénéficiera de droits nouveaux en matière de formation, d'indemnisation en cas de rupture, de préavis et d'allocation de chômage.

L'institution de règles de rupture particulières au cours de la période de consolidation de deux ans vise à permettre de s'assurer, de façon plus souple, de l'adaptation du recrutement des jeunes aux exigences du poste et à l'activité de l'entreprise. Cette marge de souplesse, par rapport au contrat à durée indéterminée de droit commun, est destinée à inciter les entreprises à recruter par cette nouvelle forme de contrat, plutôt que de continuer à embaucher des jeunes sous les formes plus précaires qui sont observées aujourd'hui. Comme il a été dit précédemment, les jeunes salariés sont trop souvent embauchés par des contrats à durée déterminée de très courte durée ou pour des missions d'intérim, dans des conditions les plaçant dans une situation de précarité et d'insécurité par rapport aux autres salariés de l'entreprise. Cette situation est générale et concerne toutes les entreprises quelle que soit leur taille.

Le Conseil constitutionnel a déjà admis que des mesures particulières puissent être décidées par le législateur dans le but de favoriser le recrutement des jeunes et d'améliorer leur entrée dans la vie professionnelle, en considérant que les différences de traitement qui peuvent résulter de ces mesures, entre catégories de travailleurs, répondent à une fin d'intérêt général qu'il appartient au législateur d'apprécier (V. en particulier la décision n°86-207 DC des 25 et 26 juin 1986 ; V. aussi les décisions n°77-79 DC du 5 juillet 1977 et n°2005-521 DC du 22 juillet 2005).

Dans la ligne de cette jurisprudence, le Gouvernement estime que les différences de traitement résultant de l'institution du contrat " première embauche " répondent à des considérations d'intérêt général, appréciées par le législateur dans le cadre du pouvoir que lui reconnaît la Constitution. Ces considérations d'intérêt général visent, d'une part, à inciter les entreprises, en particulier celles de taille moyenne, à augmenter le volume de leur recrutement et à favoriser l'emploi de jeunes salariés et, d'autre part, à réduire la précarité des jeunes sur le marché du travail en incitant les entreprises, notamment celles de grande taille, à modifier leur politique de recrutement en ayant recours au contrat " première embauche " de préférence aux formes plus précaires qu'elles mettent en oeuvre aujourd'hui lorsqu'elles embauchent des jeunes. A cet égard, il convient de rappeler que les grandes entreprises (plus de 500 salariés) ont recours aux formes d'emplois précaires dans une proportion identique à celle constatée dans les autres entreprises (environ 9 % de contrats précaires). Ainsi, à côté de leurs salariés soumis à des règles conventionnelles souvent plus favorables, les grandes entreprises ont un " volant de main-d'oeuvre " précaire qui vise plus particulièrement les jeunes salariés.

Les modalités adoptées par le législateur pour mettre en oeuvre ces objectifs apparaissent appropriées et pertinentes. En créant une nouvelle forme de contrat à durée indéterminée, comportant des modalités de rupture plus souples pendant la période de consolidation initiale de deux ans, le contrat " première embauche " est de nature à inciter les entreprises à avoir dorénavant recours à ce type de contrat, de préférence aux contrats plaçant les jeunes salariés en situation de précarité, particulièrement ceux qui sont les moins qualifiés et qui éprouvent le plus de difficultés pour accéder au marché du travail. Si le législateur n'avait pas retenu des modalités de rupture plus souples pour le contrat " première embauche " que pour le contrat à durée indéterminée de droit commun, il aurait été peu vraisemblable que les entreprises modifient les politiques de recrutement qui les conduisent aujourd'hui à n'embaucher que sur des contrats précaires. Les statistiques montrent, en effet, que les jeunes constituent, y compris pour les grandes entreprises, l'une des variables d'ajustement des aléas liés à l'activité économique. Le contrat à durée indéterminée de droit commun est perçu comme un cadre trop rigide et est contourné par le recours, parfois intensif, à l'intérim ou à des contrats à durée déterminée. En assouplissant les règles de rupture du contrat à durée indéterminée, pendant une période déterminée, le dispositif entend prendre en compte cette exigence de souplesse tout en incitant les entreprises à moins recourir aux diverses formes de contrats précaires et à utiliser la passerelle que constitue le contrat " première embauche " vers le contrat à durée indéterminée de droit commun.

Le dispositif adopté apparaît ainsi reposer sur des bases objectives et rationnelles, pertinentes avec les motifs d'intérêt général poursuivis. C'est pourquoi le Gouvernement estime que le législateur a mis en oeuvre son pouvoir d'appréciation sans méconnaître le principe constitutionnel d'égalité.

c) En troisième lieu, le Gouvernement considère que le fait que le législateur ait dispensé l'employeur, en cas de rupture d'un contrat " première embauche " au cours de la période de consolidation, de l'obligation de motivation applicable à la rupture des contrats à durée indéterminée de droit commun ne se heurte à aucun obstacle de nature constitutionnelle.

D'une part, il ne saurait être sérieusement soutenu que l'absence de motivation porterait atteinte au droit à l'emploi proclamé au 5ème alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946. Le lien entre l'exigence formelle de motivation et ce droit constitutionnel apparaît par trop indirect : l'indication expresse des motifs du licenciement apparaît sans lien avec les perspectives ultérieures de recrutement. Quoi qu'il en soit, le dispositif institué par le législateur comporte des mesures destinées à accompagner le jeune salarié dans son parcours en cas de rupture : telle est notamment la finalité de la convention de reclassement personnalisé. Ses capacités de retrouver un emploi tiennent certainement davantage à cet accompagnement personnalisé plutôt qu'au respect d'une exigence formelle de motivation.

D'autre part, le Gouvernement considère que la décision du Conseil constitutionnel n°99-419 DC du 9 novembre 1999, rendue à propos de la loi sur le pacte civil de solidarité, ne peut être interprétée comme posant un principe général, valable à l'égard de toute forme de contrat de droit privé à durée indéterminée, imposant que soit garantie l'information du cocontractant et la réparation du préjudice résultant des conditions de la rupture. Une telle solution a été adoptée, sur le fondement de la liberté contractuelle, à propos d'un contrat d'un type très particulier qui était contesté au motif que les dispositions législatives le régissant auraient institué une forme de répudiation contraire au principe de la dignité de la personne humaine. Cette solution ne paraît pas transposable à toutes les formes de contrats de droit privé et notamment pas aux contrats de travail. Il apparaît au Gouvernement que le législateur, en l'espèce, pouvait dispenser l'employeur de l'obligation de motiver la rupture du contrat au cours de la période de consolidation sans méconnaître le principe de la liberté contractuelle résultant de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. C'est, au demeurant, ce qui a été jugé par le Conseil d'Etat lorsqu'il a statué sur la légalité de l'ordonnance n°2005-893 du 2 août 2005 relative au contrat de travail " nouvelles embauches " (CE Sect. 19 octobre 2005, Confédération générale du travail et autres, n°283471).

Enfin, il convient de relever que les dispositions critiquées ne remettent nullement en cause l'exercice du droit constitutionnel au recours. Toute rupture du contrat " première embauche " pourra faire l'objet d'une contestation devant le juge du contrat de travail et, dans cette hypothèse, il incombera à l'employeur de justifier devant le juge le motif du licenciement. En effet, si le dispositif en cause déroge aux exigences de motivation, d'entretien préalable et de cause réelle et sérieuse, aucune disposition de la loi déférée n'affecte l'exercice des voies de recours. Il appartiendra à l'employeur, en cas de contestation contentieuse, d'indiquer le motif de la rupture de façon à ce que le débat puisse, le cas échéant, porter sur ce motif. Le juge du contrat de travail pourra apprécier la licéité de ce motif, en vérifiant par exemple qu'il n'est pas discriminatoire ou contraire aux dispositions du code du travail qui assurent une protection particulière à certains salariés. Conformément aux articles L 122-25 et L 125-2, L 122-32-7, L 122-46 et L 122-49, les licenciements qui seraient prononcés pour un motif lié à l'état de santé du salarié, à une inaptitude médicale, à ses opinions politiques ou religieuses ou ses moeurs, ou encore qui révèleraient un harcèlement ou un comportement discriminatoire visés à l'article L 122-45 du code du travail seront sanctionnés par le juge.

Par ailleurs, et au-delà de ces dispositions spécifiques, la jurisprudence sanctionnant l'abus de droit s'appliquera au contrat " première embauche ". A ce titre, un licenciement qui révèlerait, par exemple, une intention de nuire ou un montage visant à contourner les règles du droit du travail sera considéré comme abusif et ouvrira droit à des dommages et intérêts dans les conditions de droit commun, ainsi qu'en témoigne, à propos d'une utilisation abusive du dispositif du contrat " nouvelles embauches ", un récent jugement du conseil des prud'hommes de Longjumeau en date du 20 février 2006.

d) Le Gouvernement estime, enfin, que les autres critiques tirées de l'incompétence négative et de la méconnaissance des exigences de clarté et d'intelligibilité de la loi ne sont pas fondées.

On relèvera que le législateur a pris soin d'indiquer très précisément les dispositions du code du travail qui ne sont pas applicables au contrat " première embauche " au cours de la période de deux ans suivant la conclusion du contrat. Sur ce point, aucune exigence constitutionnelle n'imposait au législateur de qualifier expressément cette période de deux ans ; aucune imprécision ou incertitude ne résulte des termes mêmes de la loi, dès lors que les règles applicables au cours de cette période ont été précisément déterminées. Et, ainsi qu'il a été dit précédemment, la contestation de la compatibilité du dispositif avec les engagements internationaux de la France ne relève pas des exigences relatives à la clarté et l'intelligibilité de la loi.

Par ailleurs, il ne résulte de la loi aucune confusion selon que la rupture du contrat " première embauche " revêt ou non un caractère disciplinaire. Les articles L 122-40 et L 122-41 du code du travail sont applicables à ce type de contrat ; ils organisent les modalités de la procédure contradictoire dans tous les cas où l'employeur prend une mesure à titre disciplinaire à l'encontre d'un salarié, suite à un agissement considéré comme fautif. Le respect de la procédure contradictoire dans les cas de licenciement prononcé pour un motif disciplinaire a le caractère d'un principe général du droit du travail. La loi déférée n'y a nullement dérogé et dans l'hypothèse où un employeur contournerait cette exigence, sans mettre en oeuvre la procédure contradictoire alors que la rupture reposerait en réalité sur un motif disciplinaire, le juge du contrat de travail serait conduit à requalifier la mesure et à en tirer les conséquences au bénéfice du salarié irrégulièrement licencié.

Pour l'ensemble de ces raisons, le Gouvernement considère que devront être écartés les différents griefs articulés par les deux recours mettant en cause, au fond, la constitutionnalité de l'article 8 de la loi déférée.

II/ SUR L'ARTICLE 21

A/ L'article 21 de la loi déférée modifie les articles L 620-10, L 423-7 et L 433-4 du code du travail pour exclure des effectifs de l'entreprise, pour ce qui concerne le calcul des effectifs et l'électorat aux élections professionnelles, les salariés intervenant dans l'entreprise en exécution d'un contrat de sous-traitance.

Les auteurs des recours soutiennent que ces dispositions ont été adoptées en méconnaissance des règles constitutionnelles régissant le droit d'amendement. Ils font valoir, en outre, qu'elles portent atteinte aux exigences constitutionnelles résultant du 8ème alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 sur la participation des travailleurs à la détermination collective des conditions de travail et à la gestion des entreprises.

B/ Ces critiques appellent les observations suivantes.

L'article 21 de la loi déférée modifie, d'une part, l'article L 620-10 du code du travail relatif aux modalités de décompte des effectifs et, d'autre part, les articles L 423-7 et L 433-4 du même code qui précisent quels salariés sont électeurs pour la désignation des délégués du personnel et du comité d'entreprise.

Le législateur est intervenu pour préciser que les salariés des entreprises sous-traitantes ne doivent pas être inclus dans les effectifs des entreprises utilisatrices, contrairement à ce qu'a pu juger, dans certaines situations, la Cour de cassation. En intervenant de la sorte, afin notamment d'éviter que la prise en considération de salariés extérieurs n'affecte l'organisation des entreprises et de mettre fin à la double prise en compte de ces salariés à la fois dans l'entreprise qui les emploie et dans celle pour laquelle ils exercent leur activité, le législateur n'a pas méconnu les termes du huitième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 : il s'est borné à exercer la compétence qu'il tient de l'article 34 de la Constitution au titre de la détermination des principes fondamentaux du droit du travail et du droit syndical pour déterminer, dans le respect du huitième alinéa du Préambule, les conditions de leur mise en oeuvre (décision n°77-79 DC du 5 juillet 1977).

En clarifiant les règles de décompte des effectifs, dont on sait qu'elles ne sont pas sans incidence sur le comportement des entreprises en matière d'emploi, le législateur a adopté un amendement qui n'est pas sans lien avec les dispositions relatives à la politique de l'emploi qui figuraient dans le projet initialement déposé par le Gouvernement sur le bureau de l'Assemblée nationale. On peut ainsi considérer que l'article 21 n'a pas été adopté en méconnaissance des règles constitutionnelles relatives à l'exercice du droit d'amendement.

III/ SUR LES ARTICLES 48 ET 49

A/ L'article 48 de la loi déférée, insérant un article L 224-4-1 au code de l'action sociale et des familles, prévoit, pour les cas d'absentéisme scolaire, de trouble porté au fonctionnement d'un établissement scolaire ou de toute autre difficulté liée à une carence de l'autorité parentale, la conclusion d'un contrat de responsabilité parentale entre les parents et le président du conseil général. L'article permet au président du conseil général, si le contrat n'a pu être signé sans motif légitime ou si les obligations souscrites n'ont pas été respectées, de décider la suspension des prestations familiales afférentes à l'enfant et à saisir l'autorité judiciaire.

L'article 49 de la loi déférée, rétablissant un article L 552-3 au code de la sécurité sociale, organise les modalités de la suspension des prestations par le directeur de l'organisme débiteur des prestations familiales à la suite de la décision du président du conseil général.

Les parlementaires requérants soutiennent que ces dispositions seraient entachées d'incompétence négative et qu'elles porteraient atteinte au droit au recours et aux droits de la défense.

B/ Le Gouvernement considère que ces critiques ne sont pas fondées.

L'article 48 a pour objet d'instituer un nouveau dispositif d'aide sociale à l'enfance sous la forme d'un contrat de responsabilité parentale destiné à apporter une aide aux parents qui rencontrent de réelles difficultés pour faire face à leur mission d'éducation. Le législateur a considéré, à cet égard, que la signature par ces parents d'un contrat les rappelant à leurs obligations et définissant la teneur d'action précises destinées à remédier à la situation constituait un dispositif pertinent permettant aux services sociaux d'aider des parents qui sont confrontés à de telles difficultés à les surmonter.

Le Gouvernement estime que le législateur a suffisamment défini les cas dans lesquels il peut être proposé aux parents de signer un contrat de responsabilité parentale : l'article L 222-4-1 du code de l'action sociale et des familles vise les cas d'absentéisme scolaire, en faisant référence à la définition qu'en donne le code de l'éducation, les cas de troubles portés au fonctionnement d'un établissement scolaire ainsi que les autres difficultés liées à la carence de l'autorité parentale. En apportant ces précisions, s'agissant à ce stade de l'institution d'un dispositif particulier relevant de l'aide sociale, le législateur n'est certainement pas demeuré en deçà de la compétence qu'il tient de l'article 34 de la Constitution pour déterminer les principes fondamentaux de la sécurité sociale.

On doit observer, en outre, pour ce qui concerne le mécanisme particulier de sanction permettant au président du conseil général de décider la suspension du versement de tout ou partie des prestations familiales afférentes à l'enfant en cause, que le législateur a pris soin de déterminer les cas dans lesquels les parents s'exposent à ce que les prestations familiales soient suspendues : les dispositions de l'article critiqué précisent explicitement qu'une telle suspension est encourue lorsque les parents auront, sans motif légitime, refusé de signer le contrat de responsabilité parentale ou bien lorsque les obligations incombant aux parents, telles qu'inscrites au contrat, n'auront pas été respectées. Dans ce dernier cas, le motif de la sanction réside dans le défaut d'exécution d'obligations contractuelles résultant des termes mêmes du contrat. Les motifs justifiant la mise en oeuvre de la procédure de suspension des prestations apparaissent ainsi précisément définis par la loi.

Par ailleurs, on doit relever que le législateur n'était pas tenu de rappeler que la mesure de suspension des prestations familiales devrait être précédée d'une procédure contradictoire. Conformément au principe des droits de la défense, la mise en oeuvre de cette procédure de sanction administrative suppose que les intéressés puissent faire valoir leurs observations. Cette exigence constitutionnelle n'avait nul besoin d'être rappelée par la loi déférée pour devoir être mise en oeuvre (V. par exemple les décisions n°97-395 DC du 30 décembre 1997 et n°99-424 DC du 29 décembre 1999). Au demeurant, on doit noter que seront en tout état de cause applicables les dispositions de l'article 24 de la loi n°2000-321 du 12 avril 2000 qui organisent, de façon générale, une procédure contradictoire préalable à l'intervention des décisions individuelles devant être motivées en application des articles 1er et 2 de la loi n°79-587 du 11 juillet 1979 : les décisions infligeant une sanction sont au nombre des décisions individuelles visées à l'article 1er de la loi du 11 juillet 1979 ; les dispositions de l'article 24, qui n'ont pas été écartées par la loi déférée, s'appliqueront donc de plein droit à la procédure de suspension des prestations familiales.

IV/ SUR L'ARTICLE 51

A/ L'article 51 de la loi déférée, insérant un article 44-1 au code de procédure pénale, habilite le maire, tant que l'action publique n'a pas été mise en mouvement, à proposer au contrevenant une transaction pour les contraventions que les agents de la police municipale sont habilités à constater par procès-verbal et qui sont commises au préjudice de la commune. Cette transaction consiste en la réparation du préjudice ou en l'exécution d'un travail non rémunéré pendant une durée maximale de trente heures. La transaction proposée par le maire doit être homologuée par le procureur de la République ou par le juge du tribunal de police ou de la juridiction de proximité. Le maire est, en outre, habilité à proposer au procureur de la République de procéder à une des mesures prévues par les articles 41-1 à 41-3 du code de procédure pénale lorsque la contravention a été commise sur le territoire de la commune mais sans porter préjudice à ses biens.

Les députés et sénateurs auteurs des recours font valoir que ces dispositions méconnaissent le principe de la séparation des pouvoirs. Ils soutiennent, en outre, qu'elles portent atteinte aux droits de la défense ainsi qu'au caractère équitable du procès.

B/ Ces différentes critiques ne pourront être retenues par le Conseil constitutionnel.

1/ Les dispositions de l'article 51 ont pour objet de permettre aux maires de transiger avec l'auteur de certaines contraventions et de proposer au procureur de la République de mettre en oeuvre une procédure alternative aux poursuites contre les auteurs d'autres contraventions. Il convient de souligner que ces dispositions ne concernent ni les crimes ni les délits, mais uniquement certaines contraventions commises sur le territoire de la commune, contraventions que les agents de police municipale sont ou seront habilités à constater par procès-verbal.

La liste de ces contraventions est limitativement fixée par l'article L 2212-5 du code général des collectivités territoriales et le décret en Conseil d'Etat pris pour son application. Il s'agit actuellement, d'une part, des contraventions aux arrêtés de police du maire (que réprime de façon générale l'article R 610-5 du code pénal) et, d'autre part, de certaines contraventions au code de la route, dont la liste est fixée par l'article R 130-2 de ce code. Il s'agira également à l'avenir, du fait des nouvelles dispositions de l'article L 2212-5 résultant de l'article 50 de la loi déférée, d'autres contraventions comme les contraventions de divagation d'animaux dangereux (art. R 622-1 du code pénal), d'atteintes volontaires ou involontaires ou mauvais traitements à animal (art. R 653-1, R 654-1 et R 655-1), de menaces de violences (art. R 623-1) ou de bruits ou de tapages injurieux ou nocturnes (art. R 623-2). Pourront de même être visées les contraventions d'abandon d'ordures et déchets, le cas échéant avec utilisation d'un véhicule (art. R 632-1 et R 635-8), et de destructions, dégradations et détériorations légères (art. R 635-1).

L'article 51 de la loi insère dans le code de procédure pénale un article 44-1 précisant les nouvelles prérogatives du maire en cas de commission d'une de ces contraventions, qui distinguent selon qu'elles auront ou non porté préjudice à la commune. Dans le premier cas, le maire - qui peut déjà mettre en mouvement l'action publique par voie de citation directe au nom de la commune agissant en tant que partie civile conformément aux dispositions générales de l'article 2 du code de procédure pénale - pourra proposer à l'auteur des faits une transaction consistant en la réparation du préjudice causé - c'est-à-dire le versement des dommages et intérêts - ou à l'exécution d'un travail non rémunéré au profit de la commune pour une durée maximale de trente heures. Dans le second cas, le maire pourra simplement proposer au procureur de la République de procéder à une des mesures alternatives aux poursuites prévues par l'article 41-1 du code de procédure pénale (classement sous conditions, notamment, de rappel à la loi, de régularisation, de réparation de la victime ou de médiation) et par l'article 41-3 du même code (composition pénale contraventionnelle).

Cette faculté de transaction constitue une innovation dans la mesure où c'est la première fois que le législateur prévoit qu'elle pourra être mise en oeuvre par les maires. Mais des dispositifs de cet ordre existent déjà dans d'autres cas, soit en vertu de législations particulières au bénéfice de nombreuses administrations spécialisées, soit en vertu des articles 529-3 et suivants du code de procédure pénale au bénéfice des exploitants des services publics de transport, comme par exemple la SNCF ou la RATP, leur permettant de proposer aux contrevenants une transaction consistant dans le versement d'une indemnité forfaitaire. Elle se rapproche également de la transaction qui résulte de la procédure de composition pénale applicable en matière contraventionnelle, prévue par l'article 41-3 du code de procédure pénale. Elle ne constitue, à la vérité, qu'une nouvelle application des dispositions générales du deuxième alinéa de l'article 6 du code de procédure pénale selon lequel l'action publique peut " s'éteindre par la transaction lorsque la loi en dispose expressément ".

2/ Le Gouvernement considère que les dispositions critiquées de l'article 51 ne portent aucune atteinte au principe de la séparation des pouvoirs. Elles n'affectent pas les prérogatives de l'autorité judiciaire et ne limitent nullement l'exercice de sa mission.

On doit relever, d'une part, qu'ainsi que l'indique expressément le nouvel article 44-1 du code de procédure pénale, la transaction n'est possible que si l'action publique n'a pas déjà été mise en mouvement. Elle ne pourra pas être mise en oeuvre si une juridiction judiciaire, en l'espèce la juridiction de proximité ou le tribunal de police, a déjà été saisie. D'autre part, le législateur a prévu que la transaction devra être homologuée par l'autorité judiciaire, en la personne du procureur de la République ou celle, si la transaction proposée consiste en l'exécution d'un travail non rémunéré, du juge du tribunal de police ou du juge de la juridiction de proximité. Ces dispositions sont analogues à celles de l'article 41-3 du code de procédure pénale relatives à la composition pénale.

Par ailleurs, l'invocation de la décision n°95-360 DC du 2 février 1995 relative à la procédure d'injonction pénale ne saurait conduire à considérer que les dispositions de l'article 51 seraient contraires à la Constitution. D'une part, il n'apparaît pas que les mesures susceptibles de faire l'objet de la transaction mettent en cause la liberté individuelle au sens de l'article 66 de la Constitution, dans la conception qu'en retient la jurisprudence récente du Conseil constitutionnel. Les mesures susceptibles de faire l'objet de la transaction, pour lesquelles l'accord de l'intéressé est requis, ne conduiront, en effet, jamais à s'assurer physiquement de la personne du contrevenant. D'autre part, les règles de procédure adoptées en l'espèce par le législateur, pour des raisons de cohérence avec d'autres procédures, sont en tout état de cause respectueuses de la décision du 2 février 1995.

3/ Les dispositions critiquées ne portent pas atteinte aux droits de la défense, qui constitue un des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République et qui implique, en matière pénale, l'existence d'une procédure juste et équitable.

On doit rappeler que le mécanisme en cause ne constitue pas un procès mais une procédure de transaction, qui suppose l'accord de l'intéressé et ne présente, même après accord de ce dernier et homologation par l'autorité judiciaire, aucun caractère exécutoire. Le contrevenant sera en effet libre de contester les faits, et, même s'il les reconnaît, de refuser la transaction proposée, et il pourra évidemment, comme le précisera le décret d'application prévu par le dernier alinéa de l'article 44-1, consulter un avocat avant de donner sa réponse à l'offre de transaction qui lui sera faite par le maire. Par ailleurs, ce n'est que l'exécution par le contrevenant des mesures qu'il aura acceptées qui éteindra l'action publique et il n'existera aucun moyen de le forcer à exécuter ces mesures.

De ce point de vue, la procédure de transaction est très différente de la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, qui constitue pour sa part une forme de jugement, qui aboutit à une décision juridictionnelle susceptible de faire l'objet d'une exécution forcée et qui peut même conduire à une privation de liberté. Ce sont ces considérations qui ont conduit le Conseil constitutionnel à exiger la tenue d'une audience publique pour la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (décision n°2004-492 DC du 2 mars 2004). Mais en l'espèce, aucune exigence constitutionnelle n'impose que la procédure de transaction prévue par l'article 44-1 soit publique, de la même manière que la publicité n'est ni prévue ni exigée pour les transactions résultant de lois particulières ou pour la procédure de composition pénale, qui peuvent pourtant concerner des délits, ou pour les procédures contraventionnelles de l'amende ou de l'indemnité forfaitaire.

4/ Enfin, la possibilité donnée au maire, pour les contraventions n'ayant pas porté préjudice à la commune bien que commises sur le territoire de celle-ci, et qui, en pratique, auront été constatées par les agents de police municipale, de proposer au procureur de la République de recourir à une alternative aux poursuites ne constitue qu'une précision concernant la mise en oeuvre par le maire de son droit de dénoncer des infractions au parquet conformément aux dispositions générales de l'article 40 du code de procédure pénale.

En pratique, cette disposition concernera principalement les contraventions constatées par procès-verbal par les agents de la police municipale, c'est-à-dire des procès-verbaux qui doivent déjà, en application des dispositions de l'article 21-2 du code de procédure pénale, être adressés sans délai au maire et, par l'intermédiaire d'un officier de police judiciaire, au procureur de la République.

Dans ces conditions, on ne voit pas quel obstacle de nature constitutionnelle pourrait interdire au législateur de préciser que le maire, informé de ces contraventions et s'il l'estime opportun, pourra indiquer au procureur de la République qu'il lui paraît souhaitable qu'elles donnent lieu à une procédure alternative aux poursuites - par définition moins sévère que des poursuites devant le tribunal de police ou la juridiction de proximité -. Il ne pourra s'agir que d'une proposition et le magistrat du parquet prendra en tout état de cause la décision qui lui semble s'imposer.

A cet égard, le procureur de la République ne sera nullement lié par la proposition du maire et il pourra soit classer sans suite, soit recourir à une des alternatives de l'article 41-1 du code de procédure pénale, soit procéder à une composition pénale, soit mettre en mouvement l'action publique. La seule obligation qui s'imposera au procureur de la République sera d'informer le maire de la suite réservée à sa proposition. Il ne s'agit là que d'une extension à la matière contraventionnelle de l'obligation d'information du maire par le parquet déjà prévue par le deuxième alinéa de l'article L 2211-2 du code général des collectivités territoriales applicable lorsque celui-ci a signalé au parquet un crime ou un délit conformément aux dispositions du deuxième alinéa de l'article 40 du code de procédure pénale, que rappelle le premier alinéa de l'article L 2211-2.

Pour ces raisons, le Gouvernement est d'avis qu'aucun des griefs articulés par les parlementaires requérants n'est de nature à conduire à la censure des dispositions critiquées de la loi déférée. Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter les recours dont il est saisi.Monsieur le Président du Conseil constitutionnel,

Mesdames et Messieurs les Conseillers,

2 rue de Montpensier 75001 Paris

Monsieur le Président du Conseil constitutionnel, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel, nous avons l'honneur de vous déférer conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution les articles 8, 21, 48, 49 et 51 de la loi pour l'égalité des chances telle qu'adoptée par le Parlement.

A titre liminaire, et pour éviter toute mauvaise interprétation de leur recours, les requérants entendent rappeler leur engagement total dans la lutte contre le chômage, et celui des jeunes en particulier. Si à leurs yeux tout doit être mis en oeuvre pour combattre ce fléau, ils ne sauraient toutefois admettre que soient institués des mécanismes créant des discriminations entre certains jeunes et leurs aînés ou bien entre les jeunes eux-mêmes. Le contrat dit première embauche s'avère, en droit comme en fait, contraire au principe d'égalité devant la loi. Il prive, en outre, les salariés concernés des garanties constitutionnelles qui s'attachent à l'ordre public social impératif et à l'équilibre des contrats. De surcroît, et paradoxalement, le dispositif critiqué est entaché de plusieurs imprécisions au point de générer une insécurité juridique qui sera préjudiciable tant aux salariés qu'aux entreprises. Monsieur le Premier ministre a fini par s'en apercevoir en reconnaissant lors d'un récent entretien télévisé qu'il fallait accroître les garanties des jeunes embauchés sur cette base. Au final, c'est le droit à l'emploi, dont la valeur constitutionnelle est incontestable, qui est atteint.

Cette loi dont on mesure les défauts constitutionnels, a, comme si cela ne suffisait pas, été votée dans des conditions marquées par la violation du principe de sincérité et de clarté de la procédure législative consacré, notamment, par les articles 6 de la Déclaration de 1789 et 3 de la Constitution de 1958.

C'est une certaine conception de la vie démocratique et de notre République sociale qui sont aujourd'hui en cause. A cet égard, votre tâche est importante.

I. Sur l'article 8

Cet article crée un nouveau contrat de travail dénommé " contrat de première embauche " en fixant son champ d'application et son régime juridique. Ce contrat s'applique aux nouvelles embauches de personnes de moins de vingt-six ans, dans les entreprises de plus de vingt salariés dans les conditions prévues à l'article L 620-10 du code du travail. Il se caractérise essentiellement par la non application, pendant une période de deux ans à compter de sa date de conclusion, des dispositions prévues aux articles L 122-4 à L 122-11, L 122-13 à L 122-14-14 et L 321-1 à L 321-17 du même code.

Autrement dit, pendant cette période de deux ans - période singulière que la loi ne qualifie en aucune façon - la quasi-totalité des règles de résiliation du contrat de travail à durée indéterminée ne s'applique pas.

Ainsi, se trouve principalement exclu du régime juridique du contrat de première embauche la procédure de l'article L 122-14 du code de travail prévoyant un entretien préalable au licenciement, au cours duquel l'employeur doit indiquer au salarié les motifs du licenciement et recueillir ses observations et explications, complétée par les articles L 122-14-1 et L 122-14-2 aux termes desquels l'employeur qui décide de licencier un salarié doit notifier le licenciement par lettre recommandée avec avis de réception contenant le ou les motifs de licenciement.

Il convient aussi de relever qu'en droit, des personnes du même âge et à qualification équivalente pourront se trouver soumises à des régimes juridiques différents au sein d'une même entreprise voire d'un même service. Et ce sans qu'aucune justification objective et rationnelle ne vienne au soutien d'une telle différence de traitement.

Cette discrimination est, à l'évidence, au coeur des questions constitutionnelles posées par le contrat dit première embauche.

Sur le fond, le contrat créé par l'article 8 de la loi, est, par son champ et son contenu, un dispositif législatif conséquent qui méconnaît gravement plusieurs principes constitutionnels, dont le principe d'égalité devant la loi, l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et les garanties qui s'attachent à l'exigence constitutionnelle du droit à l'emploi, ainsi que le principe d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, le droit au recours et la Charte sociale européenne.

Mais avant tout, sur la procédure, il ressort des conditions du débat parlementaire autour de cet article 8, comme pour le reste de la loi au demeurant, qu'ont été méconnus les principes de clarté et de sincérité des débats parlementaires tels qu'ils résultent notamment des articles 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et ensemble des articles 3, 39 et 44 de la Constitution.

1. Sur la procédure

Les conditions du débat parlementaire ayant abouties au vote de la loi critiquée, et particulièrement de son article 8 créant le contrat première embauche, révèlent un cumul parfait de tous les détournements de procédure possibles dans le cadre de l'examen d'un projet de loi. Les exigences de clarté et de sincérité du débat parlementaire (n° 2005-526 DC du 13 octobre 2005) et, en particulier, les articles 6 de la Déclaration de 1789, et 3, 39 et 44 de la Constitution sont ainsi méconnus.

Certes, les outils de procédure utilisés dans le cadre de l'examen de ce texte peuvent apparaître, pris isolément, conformes aux prescriptions constitutionnelles. Mais, les apparences ne sauraient tromper votre vigilance tant l'accumulation du recours à ces procédures, dont certaines exorbitantes du droit commun parlementaire, ne peuvent, en l'espèce, se justifier par la nécessité de répondre à une démarche de "flibuste" de la part de l'opposition.

En tout état de cause, le recours à cet arsenal maximal de règles du parlementarisme rationalisé s'avère disproportionné au regard des conditions du débat parlementaire et de l'importance des questions posées par le sens et l'ampleur de l'amendement gouvernemental créant le contrat dit première embauche.

En effet, l'article 8 de la loi a été introduit :

- alors que, d'une part, malgré sa portée et son ampleur inédites, il a été présenté par voie d'amendement du Gouvernement, en privant donc le Conseil d'Etat de l'examen réel et sincère du projet de loi initial comme le prévoit pourtant l'article 39 de la Constitution ;

- alors que, d'autre part, l'urgence déclarée ne permettait donc qu'une lecture dans chaque assemblée ;

- alors que, par ailleurs, il n'a fait l'objet d'aucun vote par l'Assemblée Nationale dans la mesure où l'article 49 alinéa 3 de la Constitution a été utilisé par monsieur le Premier Ministre et que son adoption conforme par le Sénat a privé la Commission mixte paritaire de la possibilité d'en connaître ;

- alors que, l'Assemblée nationale, d'une part, n'a pu exercer son droit d'amendement que par le biais de sous-amendement ne devant pas être en contradiction avec l'amendement en application de l'article 98 alinéa 4 du Règlement de l'Assemblée nationale, et que le Sénat, d'autre part, n'a pas connu une telle contrainte ;

- et alors que, enfin, le Sénat a procédé à l'examen de la loi dans des conditions particulières, dans la mesure où de nombreux amendements ont été écartés au titre d'artifices de procédure sans être mis en discussion en séance.

Certes, au terme de votre jurisprudence, le droit d'amendement doit pouvoir s'exercer pleinement au cours de la première lecture, par chacune des deux assemblées parlementaires, des projets et des propositions de loi. Mais c'est à la condition cependant que les amendements, y compris ceux déposés par le Gouvernement, ne soient pas dépourvus de tout lien avec l'objet du projet ou de la proposition déposé sur le bureau de la première assemblée saisie, et que les exigences constitutionnelles de clarté et de sincérité du débat parlementaire soient pleinement garanties (Décision n° 2005-532 DC du 19 janvier 2006).

On doit déduire de la logique de ces prescriptions constitutionnelles, de leur lettre comme de leur esprit, que ces exigences, et notamment celles tenant à la sincérité du débat parlementaire, s'imposent d'autant plus quand un texte fait l'objet d'une seule lecture dans chaque chambre.

A cet égard, il s'agit de s'assurer de la sincérité de l'ensemble du processus d'élaboration de la loi qui forme un tout de nature à garantir que la loi votée sera bien l'expression de la volonté générale. C'est pourquoi, le cumul abusif de certaines règles peut aboutir à un vice de procédure flagrant.

1.1. En premier lieu, vous n'avez pas hésité à censurer une disposition législative pour irrégularité de procédure, au motif de la violation de l'article 39 de la Constitution pris en son deuxième alinéa selon lequel : " Les projets de loi sont délibérés en Conseil des ministres après avis du Conseil d'État et déposés sur le bureau de l'une des deux assemblées ". Vous avez ainsi considérez que, si le Conseil des ministres délibère sur les projets de loi et s'il lui est possible d'en modifier le contenu, c'est, comme l'a voulu le constituant, à la condition d'être éclairé par l'avis du Conseil d'Etat, et que, par suite, l'ensemble des questions posées par le texte adopté par le Conseil des ministres doit avoir été soumis au Conseil d'Etat lors de sa consultation (Décision n° 2003-468 DC du 3 avril 2003).

Il s'ensuit que si le Gouvernement conserve, évidemment, la faculté d'amender son propre projet de loi pendant le cours de la procédure parlementaire, c'est à la condition, cependant, qu'il n'ajoute pas une disposition qui par sa nature, sa portée et son ampleur aurait dû figurer dans le projet de loi initial soumis à l'examen du Conseil d'Etat en application de l'article 39 de la Constitution. Autrement dit, le fait pour le Gouvernement d'amender sciemment, a posteriori, son projet de loi afin de contourner son obligation de sincérité et de clarté au stade de la phase consultative, constitue nécessairement un détournement de procédure.

Dans la décision n°2003-468 DC du 3 avril 2003 citée ci-dessus, les circonstances n'étaient, en définitive, guère différentes puisque le gouvernement avait modifié substantiellement la portée de son projet de loi après que le Conseil d'Etat ait rendu son avis sur la version précédente soumise à son examen.

Car, il serait trop commode, et cela viderait l'article 39 de la Constitution et votre propre jurisprudence de leur substance, si pour contourner ses obligations constitutionnelles, le Gouvernement pouvait, à loisir, introduire par voie d'amendement des dispositions qui bouleversent l'économie du texte précédemment soumis à l'avis du Conseil d'Etat.

Ainsi, la question n'est pas tant de savoir si l'article 8 est ou non dépourvu de lien avec le projet de loi, mais plutôt de garantir que le Gouvernement n'a pas contourné la prescription de l'article 39 de la Constitution alinéa 2 en modifiant substantiellement la portée de son projet de loi a posteriori de cette étape. Pour le dire autrement encore : si, comme le gouvernement l'a soutenu abondamment, le lien est si fort entre le contrat critiqué et le texte sur l'égalité des chances, alors il aurait dû introduire ce dispositif dans le projet de loi initial et le soumettre à l'avis du Conseil d'Etat.

A cet instant, ce sont bien les articles 6 de la Déclaration de 1789, 3 et 39 de la Constitution de 1958 qui sont violés et donc, la sincérité de la procédure d'élaboration de la loi qui est méconnue.

1.2. Bien sûr, en second lieu, cette argumentation tomberait si le Gouvernement expliquait dans ses observations en défense que l'article 8 était dépourvu de tout lien avec le projet de loi et qu'il n'avait donc pas à le soumettre à l'avis du Conseil d'Etat.

Mais dans cette hypothèse, cet article ne serait pas sauvé.

Bien au contraire, car il passerait sous la coupe de votre jurisprudence tout aussi classique qui tend à censurer les dispositions sans relation avec le texte dans lequel elles sont insérées.

Certes, les requérants n'entendent pas expliquer que le Gouvernement est privé de son droit d'amendement constitutionnellement reconnu, ni soutenir que les projets de loi sont figés au stade pré-parlementaire.

En revanche, la question est posée de la conciliation entre l'obligation de l'article 39 alinéa 2 de la Constitution et du droit d'amendement qui appartient au gouvernement. Il apparaît, à cet égard, que son droit d'amendement ne doit pas servir à vider de sa substance l'obligation de consultation du Conseil d'Etat. Il s'agit bien ici d'empêcher les détournements de procédure et de garantir la sincérité de l'élaboration de la loi.

1.3. Mais ce ne sont pas, en troisième lieu, les seules atteintes au principe de sincérité de la procédure d'élaboration de la loi qui ont été commises en l'espèce.

En effet, à l'absence de consultation du Conseil d'Etat au stade de la rédaction du projet de loi, s'ajoute l'examen en urgence du projet de loi puis l'usage de l'article 49 alinéa 3 de la Constitution de 1958.

Force est d'admettre que le Gouvernement a contraint de façon totalement disproportionnée les conditions d'un examen normal et rationnel de l'article critiqué.

Vous vous montrez attentif à cette sincérité du débat parlementaire en jugeant que le bon déroulement du débat démocratique et, au-delà, le bon fonctionnement des pouvoirs publics constitutionnels supposent que soit pleinement respecté le droit d'amendement conféré aux parlementaires par l'article 44 de la Constitution, et que parlementaires comme Gouvernement puissent utiliser sans entrave les procédures mises à leur disposition à ces fins et que cette double exigence implique toutefois qu'il ne soit pas fait un usage manifestement excessif de ces droits (Décision 3 avril 2003, précitée).

Appliqué au recours massif d'armes de dissuasion parlementaire sans justification suffisante, votre raisonnement ne peut que conduire à la censure d'un article d'une portée majeure introduit par voie d'amendement gouvernemental en violation de l'article 39 alinéa 2 de la Constitution, dans le cadre d'un projet examiné en urgence pour lequel l'article 49 alinéa 3 de la Constitution de 1958 a été mis en oeuvre et dont le vote conforme par le Sénat empêche toute discussion au stade de la Commission mixte paritaire.

Encore une fois, ce ne sont pas les outils utilisés isolément qui sont en cause, mais le cumul abusif de tous ces instruments dans un même débat législatif.

La censure est donc certaine.

1.4. En dernier lieu, l'atteinte à la sincérité du processus d'élaboration de la loi est d'autant plus certaine que la lecture du projet devant le Sénat a montré qu'existent deux poids et deux mesures à l'égard des amendements selon leur origine.

Outre l'invocation de l'article 40 de la Constitution, diverses procédures ont été mises en oeuvre pour empêcher soit la discussion, soit le vote de certains amendements ou sous-amendements et articles additionnels :

- la demande de réserve jusqu'à la fin du projet de loi de tous les articles additionnels, ce qui a conduit à recommencer après l'article 28 des discussions dans l'ordre des articles à partir de l'article premier ;

- la levée de la discussion commune (article 49-2 du règlement du Sénat) ;

- la priorité de l'examen de certains amendements, afin de faire " tomber " les amendements contraires, en général ceux de l'opposition ;

- les irrecevabilités de l'article 44-2 du règlement du Sénat, pour les amendements considérés par la commission des affaires sociales comme " dépourvus de tout lien avec l'objet du texte en discussion " ;

- l'irrecevabilité de l'article 44, alinéa 2, de la Constitution contre des sous-amendements qui n'avaient pas été examinés par la commission, et pour cause puisque leur dépôt répondait à l'évolution des débats en séance ;

- la clôture du débat ;

- la réserve des votes sur les 86 amendements déposés sur l'article 3bis (devenu l'article 8), en raison d'une faible mobilisation des sénateurs de la majorité sénatoriale.

Ainsi, l'application combinée des différentes procédures à la disposition de la commission et du Gouvernement pourrait conduire à interdire la discussion et le vote d'un seul amendement sur les articles en discussion.

Paradoxalement, l'examen de la loi au Sénat montre qu'à l'exercice abusif du droit d'amendement par le Gouvernement a répondu une restriction disproportionnée du droit d'amendement des parlementaires tel que reconnu par l'article 44, alinéa 1 de la Constitution.

Ainsi, pour exemple, l'irrecevabilité de l'article 44-2 du règlement du Sénat a été invoquée a deux reprises, lors de la séance du 24 février (p.987 du compte rendu intégral) puis dimanche 5 mars (col.43 du compte rendu analytique) en violation du droit d'amendement.

Le vendredi 24 février, une motion a été déposée par la commission des affaires sociales pour considérer que les amendements nos 215, 224, 225, 227, 231, 271, 233, 238, 243, 247, 244, 221, 249, 245, 251, 252, 256, 272, 216, 217, 222, 229, 230, 250, 262, 218, 219, 258, 259, 260, 257, 255, 254, 220, 253, 248, 240, 239, 235, 234, 242, 241, 232 et 228 " ne s'appliquent pas effectivement au texte de l'article 1er du projet de loi pour l'égalité des chances et qu'ils sont donc en contradiction avec l'article 48, alinéa 3, du règlement du Sénat, le Sénat les déclare irrecevables en application de l'article 44, alinéa 2, du règlement du Sénat ".

Immédiatement, le bien fondé de cette motion a été contesté par les sénateurs de l'opposition (p. 988 à 991 du compte rendu intégral).

Bon nombre de ces 44 amendements avaient en effet un rapport incontestable avec le projet de loi égalité des chances et avec l'objet de l'article premier, relatif à l'apprentissage, qui modifiait l'article L. 337-3 du code de l'éducation nationale.

D'autres amendements, qui entendaient, comme ceux déclarés irrecevables, combattre l'échec scolaire et favoriser l'égalité des chances dès l'école ont pourtant été adoptés. Le Sénat a ainsi voté un amendement n°833 complétant l'article L. 111-1 du code de l'éducation, afin, selon son exposé des motifs, " d'ajouter aux principes fondamentaux qui régissent l'éducation l'apprentissage et la maîtrise de la langue de la République, sans laquelle il n'y a pas d'intégration possible ". Il est vrai que cet amendement de M. Nicolas About, sénateur, pouvait difficilement être déclaré irrecevable par M. Nicolas About, président de la commission des affaires sociales.

L'appréciation de la commission des affaires sociales a donc été abusive et essentiellement dirigée contre les amendements de l'opposition. Les 44 amendements déclarés irrecevables n'étaient pas dépourvus de tout lien avec l'objet du projet de loi et de l'article premier.

Ainsi, le texte de l'amendement n°833 (" L'école garantit à tous les élèves l'apprentissage et la maîtrise de la langue française. ") qui a été adopté, peut être utilement rapproché d'autres amendements déclarés irrecevables :

[les missions de l'école maternelle] " et développe leur maîtrise orale de la langue française. " (amendement n°272) ;

" Le droit à l'éducation et à la formation tout au long de la vie est garanti à chacun sur l'ensemble du territoire. La scolarité obligatoire constitue le socle de ce droit. " (amendement n°215) ;

" Le droit à l'éducation est garanti à chaque jeune sur l'ensemble du territoire. " (amendement n°224),

puisqu'ils visent, tout comme l'amendement n°833 adopté, à compléter l'article L.111-1 du code de l'éducation nationale proclamant les principes généraux du droit de l'éducation.

Il ne peut donc y avoir inégalité de traitement entre les amendements de sénateurs.

Ces quelques exemples tirés de la lecture par le Sénat de ce projet de loi, ont pour but de montrer que les conditions du débat parlementaire ont été, dans leur ensemble, contraires au principe de sincérité qui s'impose au titre de l'article 6 de la Déclaration de 1789.

A l'Assemblée nationale, le Gouvernement utilise son droit d'amendement pour contourner l'article 39 de la Constitution, et empêche les parlementaires de discuter pleinement la loi. Au Sénat, le droit d'amendement des élus de l'opposition est réduit à sa portion congrue en violation de l'article 44 de la Constitution. La souveraineté nationale n'a pas pu exercer la plénitude de ses pouvoirs.

En définitive, et pour conclure sur la procédure, force est d'admettre que le processus d'élaboration de la loi critiquée, et singulièrement son article 8, a méconnu les articles 6 de la Déclaration de 1789, 3, 39 et 44 de la Constitution de 1958.

2. Sur le fond

L'article 8 critiqué viole le principe d'égalité devant la loi, le principe de clarté et d'intelligibilité de la loi, l'article 4 de la Déclaration de 1789 et ensemble l'objectif constitutionnel du droit à l'emploi tel que proclamé par le Préambule de la Constitution de 1946, et le droit au recours.

2.1. Sur la violation du principe d'égalité devant la loi

L'article 8 créant le contrat dit " première embauche " rompt l'égalité entre les salariés alors qu'en droit, d'une part, il peut s'appliquer à des jeunes de moins de 26 ans quand parallèlement des jeunes du même âge et disposant d'une qualification équivalente peuvent être employés en CDI dans la même entreprise, et alors que, d'autre part, il placera sans raison valable certains jeunes dans une situation plus défavorable au regard du droit constitutionnel à l'emploi.

(i) Les requérants n'ignorent pas que vous admettez des traitements différenciés définis par la loi dès lors que sont concernés des situations objectivement distinctes, et qui correspondent à l'objet de la loi. Ainsi, en matière de droit social, le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, à condition toutefois que dans ces deux cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui la définit et l'établit (décision n°2004-509 DC du 13 janvier 2005, considérants 17 à 19).

Cette jurisprudence est constante, et elle vous a conduit, par exemple, à déclarer conforme à la Constitution la loi habilitant le Gouvernement à prendre, par ordonnance, des mesures d'urgence pour l'emploi. Il est tout aussi vrai que vous avez déjà jugé " qu'aucun principe non plus qu'aucune règle de valeur constitutionnelle n'interdit au législateur de prendre des mesures propres à venir en aide à des catégories de personnes défavorisées ; que le législateur pouvait donc, en vue d'améliorer l'emploi des jeunes, autoriser des mesures propres à cette catégorie de travailleurs ; que les différences de traitement qui peuvent résulter de ces mesures entre catégories de travailleurs ou catégories d'entreprises répondent à une fin d'intérêt général qu'il appartenait au législateur d'apprécier et ne sont, dès lors, pas contraires à la Constitution " (n° 86-207 DC des 25 et 26 juin 1986, cons. 31).

Cependant, vous avez également jugé dans la décision sur le contrat nouvel embauche qu'aucun principe non plus qu'aucune règle de valeur constitutionnelle n'interdit au législateur de prendre des mesures propres à venir en aide à des catégories de personnes rencontrant des difficultés particulières, qu'il pouvait donc, en vue de favoriser le recrutement des jeunes âgés de moins de vingt-six ans, autoriser le Gouvernement à prendre des dispositions spécifiques en ce qui concerne les règles de décompte des effectifs. Mais vous ajoutiez, en quelque sorte pour limiter les risques de l'habilitation, que les salariés ne seront pas traités différemment selon leur âge au sein d'une même entreprise (considérant n° 13).

Pareillement, vous avez considéré, à cette occasion, que le moyen tiré de la rupture d'égalité manquait en fait car, ainsi qu'il ressort des travaux parlementaires, le domaine des entreprises visées n'a jamais compris les entreprises de plus de vingt salariés.

Le commentaire autorisé paru dans les Cahiers du Conseil Constitutionnel, note que le dispositif du "contrat nouvel embauche" "englobe les entreprises, en effet très petites, pour lesquelles culmine le " risque d'embauche " (risque de retournement de conjoncture ou d'évaluation erronée des compétences professionnelles ou des qualités personnelles de la personne embauchée). Objectif, ce risque est également subjectif. En le diminuant, le contrat " nouvelles embauches " est susceptible de desserrer un frein psychologique à l'embauche, frein beaucoup plus fort dans les petites entreprises, notamment à défaut de service des ressources humaines et de service contentieux. Les petites entreprises constituant une réserve d'emplois potentiels, l'économie générale de la mesure présente un lien direct avec sa finalité (lever un obstacle à l'embauche)".

Il s'évince donc de votre jurisprudence qu'en revanche le principe d'égalité est méconnu dès lors que la différence de traitement ne répond à aucun critère objectif et rationnel et que, par ailleurs, des personnes se trouvant dans une même situation sont traitées différemment.

Tel est bien le cas en l'espèce.

Il apparaît clairement, en effet, que dans une même entreprise, une personne de moins de vingt-six ans embauché dans le cadre d'un contrat première embauche pourra être licenciée sans motif et sans recours pendant une période de deux ans, alors qu'une autre personne, embauché le même jour dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée, qu'elle ait plus ou moins de vingt-six ans et qu'elle est ou non la même qualification et le même niveau de diplôme, sera licenciée selon les règles et procédures prévues aux articles L 122-4 à L 122-11, L 122-13 à L 122-14-14 et L 321-1 à L 321-17 du code du travail.

Il n'est pas contestable, ni contesté, que dans la même entreprise, deux salariés en situations objectivement identiques seront bel et bien traités différemment, sans que cette situation ne réponde à un motif d'intérêt général particulier ni à un critère objectif et rationnel en rapport avec l'objet de la loi.

Certes, les travaux parlementaires ont tenté de préciser l'objet de cette loi. Il s'agirait d'inciter les entreprises à embaucher les jeunes de moins de vingt six ans par le moyen du contrat première embauche en lieu et place des formes actuelles.

La période de deux ans est présentée dans l'exposé des motifs de l'amendement du Gouvernement, comme une période de transition pour le salarié concerné, pendant laquelle il lui suffit de gravir une marche vers un contrat à durée indéterminée.

Au bout de la période de deux ans, et dans l'hypothèse où le salarié en contrat première embauche est toujours salarié de l'entreprise, les deux salariés engagés selon des contrats différents, se trouvent enfin dans la même situation. Mais, pour l'un, il aura fallu attendre une longue période de deux ans pour permettre la concrétisation définitive d'une embauche, alors que pour l'autre, salarié en contrat à durée indéterminée, de moins ou plus de vingt six ans, il aura suffit d'attendre la durée d'essai de trois mois.

A moins que le gouvernement, las d'avancer masquer, réponde que désormais tous les jeunes de moins de vingt six ans seront inéligibles au contrat à durée indéterminé ! Au moins dans cette hypothèse les choses seraient claires et les questions posées prendraient une autre nature toujours au regard du principe d'égalité devant la loi.

(ii) D'autre part, et à la différence du contrat nouvelle embauche, le contrat créé par l'article 8 de la loi ne vise pas les entreprises de moins de vingt salariés. Celles-ci, quoi qu'en pensent les requérants, avaient permis au législateur de fixer un critère objectif lié à leur structuration et à la nécessité de lever les freins à l'embauche (voir, commentaires parus dans les Cahiers du Conseil Constitutionnel, précités).

En l'espèce, il s'agit d'une généralisation d'un contrat privant le salarié de nombreuses garanties sans que l'on puisse sérieusement affirmer que les grandes entreprises sont dépourvues de services de ressources humaines.

Il serait fantaisiste d'affirmer qu'une entreprise comptant, par exemple, 10 000, 20 000 ou 30 000 salariés, ne dispose pas des moyens humains et matériels pour assumer l'obligation de motivation et d'entretien préalable avant un licenciement.

Du point de vue de l'objectif de la loi et de l'intérêt général, on ne voit donc pas très bien ce que le contrat créé par l'article 8 apporte objectivement et rationnellement pour favoriser l'emploi des jeunes de moins de vingt-six ans.

D'ailleurs, il est remarquable qu'un rapport, demandé par le Gouvernement et rédigé par un patron de grande entreprise ait conclu que ce contrat de précarité ne correspondait pas aux besoins des entreprises de plus de 20 salariés (rapport Proglio).

(iii) Le CPE est également contraire au regard de la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 " portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail " qui s'impose au titre de l'article 88-1 de la Constitution.

Votre jurisprudence notamment fondée sur l'article 88-1 de la Constitution admet la primauté du droit communautaire originel comme dérivé sur la loi (Décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004 ; du 19 novembre 2004). A cet égard, l'article 8 querellé méconnaît la directive précitée dont les termes clairs et inconditionnels sont éclairés par la jurisprudence la plus récente de la Cour de Justice des Communautés Européennes.

Dans son article 3, 1 c), le champ d'application de la directive comporte :

Les conditions d'emploi et de travail, y compris les conditions de licenciement et de rémunération

L'article 6 dispose que des différences de traitement fondées sur l'âge pourront être justifiées dans les conditions suivantes :

1. Nonobstant l'article 2, paragraphe 2, les États membres peuvent prévoir que des différences de traitement fondées sur l'âge ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées, dans le cadre du droit national, par un objectif légitime, notamment par des objectifs légitimes de politique de l'emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle, et que les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires.

Ces différences de traitement peuvent notamment comprendre:

a) la mise en place de conditions spéciales d'accès à l'emploi et à la formation professionnelle, d'emploi et de travail, y compris les conditions de licenciement et de rémunération, pour les jeunes, les travailleurs âgés et ceux ayant des personnes à charge, en vue de favoriser leur insertion professionnelle ou d'assurer leur protection; (...).

Il en résulte que l'ouverture aux seuls salariés âgés de moins de vingt-six ans d'un contrat de travail comportant moins de garanties en matière de licenciement constitue un traitement moins favorable lié à l'âge, donc une discrimination prohibée par la directive 2000/78/CE.

L'arrêt de la CJCE du 22 novembre 2005 (Werner Mangold / Rüdiger HELM, C-144/04) y a vu une discrimination contraire à l'article 6 de la directive.

Rendu sur question préjudicielle d'un tribunal du travail allemand, la décision de la CJCE visait une loi du 23 décembre 2002 décidant que, pour les salariés âgés de 52 ans et plus, il n'y avait plus à respecter les conditions prévues par le droit du travail allemand pour autoriser l'établissement d'un contrat à durée déterminée. Ces salariés pouvaient donc subir jusqu'à l'âge de leur départ en retraite une succession illimitée de tels contrats.

La CJCE a jugé cette loi incompatible avec la directive 2000/78/CE car elle édicte une mesure :

* de portée très générale, puisque l'âge est le seul critère " déclenchant " la disposition dérogatoire.

" (...) l'application d'une législation nationale telle que celle en cause au principal aboutit à une situation dans laquelle tous les travailleurs ayant atteint l'âge de 52 ans, sans distinction, qu'ils aient ou non été en situation de chômage avant la conclusion du contrat et quelle qu'ait été la durée de la période de chômage éventuel, peuvent valablement, jusqu'à l'âge auquel ils pourront faire valoir leur droit à une pension de retraite, se voir proposer des contrats de travail à durée déterminée, susceptibles d'être reconduits un nombre indéfini de fois. " [considérant 64 de l'arrêt].

* aux conséquences graves pour les salariés concernés.

" (...) Cette catégorie importante de travailleurs, déterminée exclusivement en fonction de l'âge, risque ainsi, durant une partie substantielle de la carrière professionnelle de ces derniers, d'être exclue du bénéfice de la stabilité de l'emploi, (...) " [considérant 64].

Elle conclu alors au point 65 de son arrêt :

Une telle législation, en ce qu'elle retient l'âge du travailleur concerné pour unique critère d'application d'un contrat de travail à durée déterminée, sans qu'il ait été démontré que la fixation d'un seuil d'âge, en tant que tel, indépendamment de toute autre considération liée à la structure du marché du travail en cause et de la situation personnelle de l'intéressé, est objectivement nécessaire à la réalisation de l'objectif d'insertion professionnelle des travailleurs âgés au chômage, doit être considérée comme allant au-delà de ce qui est approprié et nécessaire pour atteindre l'objectif poursuivi. Le respect du principe de proportionnalité implique en effet que chaque dérogation à un droit individuel concilie, dans toute la mesure du possible, les exigences du principe d'égalité de traitement et celles du but recherché (voir, en ce sens, arrêt du 19 mars 2002, Lommers, C-476/99, Rec. p. I-2891, point 39). Une telle législation nationale ne saurait donc être justifiée au titre de l'article 6, paragraphe 1, de la directive 2000/78.

Ces considérations s'appliquent évidemment au cas du CPE qui est un dispositif :

? de portée générale, puisque tous les moins de vingt-six ans sont concernés " qu'ils aient ou non été en situation de chômage avant la conclusion du contrat et quelle qu'ait été la durée de la période de chômage éventuelle ", pour reprendre les termes de l'arrêt de la CJCE.

? Il faudrait ajouter, à la différence du CNE, quelque soit leur qualification, la taille de l'entreprise, la situation économique du secteur d'activités.

? aux conséquences lourdes pour le jeune salarié : malgré la durée théoriquement indéterminée du CPE, le fait de rester pendant deux ans sous la menace d'une rupture non justifiée est un facteur incontestable de précarité, et ce à un âge où la prise d'indépendance (logement, vie privée, etc.) se heurte déjà à d'immenses difficultés.

Il est donc certain que dans le cas de l'article 8 critiqué, la violation des principes d'égalité et de proportionnalité peut être relevée dans les mêmes termes que dans l'espèce allemande.

En substance, quels que soient les objectifs assignés au CPE, les moyens de le réaliser ne sont pas " appropriés et nécessaires " au sens de l'article 6.1 a) de la directive 2000/78/CE.

On retrouve là votre logique : une différence de traitement doit être objectivement et rationnellement justifiée et ne pas être disproportionnée au but à atteindre. Du point de vue de nos principes constitutionnels, on a vu que les conditions d'une différence de traitement n'étaient pas remplies. Loin s'en faut. Au regard de la directive précitée telle qu'interprétée par la CJCE, les mêmes conclusions s'imposent.

Ainsi fondée, votre décision d'invalidation ne pourra donc qu'être renforcée.

(iv) De surcroît, cette discrimination porte atteinte, par voie de conséquence, au droit à l'emploi.

En effet, un salarié en situation de recherche d'emploi après avoir été embauché dans le cadre d'un contrat première embauche rompu pendant la " fameuse " période de deux ans, sera dans l'impossibilité de justifier auprès d'un futur employeur la raison de son licenciement. Que dire si un salarié a enchaîné plusieurs CPE rompus avant la période de deux ans ? Face aux interrogations légitimes de son futur employeur sur les raisons de son départ de telle ou telle entreprise, il sera dans l'incapacité de répondre et finalement ce sont ses capacités professionnelles qui seront mises en doute.

La motivation, exprimée oralement dans le cadre d'un entretien préalable, et écrite dans le cadre de la lettre de licenciement, permet de distinguer de façon explicite les licenciements d'origine économique des licenciements tenant à la responsabilité du salarié. Elle constitue pour le salarié une garantie qui permet notamment le respect du droit à l'emploi.

En l'absence de motivation de la rupture du contrat première embauche, le salarié sera dans l'incapacité de justifier tout ou partie de son parcours professionnel et se trouvera dans une situation très défavorable par rapport à la situation actuelle dans le cadre d'un entretien d'embauche, voire tout simplement dans la rédaction et la présentation de son curriculum vitae.

Du point de vue du principe d'égalité et de l'objectif constitutionnel du droit à l'emploi, cette différence de traitement aboutira, contrairement à l'objectif affiché de la loi, à affaiblir les chances de retrouver un emploi pour les jeunes ayant accumulés ce type de contrat à la durée aléatoire.

2.2. Sur l'incompétence négative résultant de la méconnaissance de l'article 34 de la Constitution et ensemble sur la violation du principe de clarté et d'intelligibilité de la loi

Vous avez jugé qu'il incombe au législateur d'exercer pleinement la compétence que lui confie l'article 34 de la Constitution. A cet égard, le principe de clarté de la loi, qui découle du même article de la Constitution, et l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789, lui imposent d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques.

Au cas présent, le législateur a refusé de qualifier précisément la période de deux ans critiquée. Or, cette imprécision, ce flou, auront des conséquences pour les salariés et pour les entreprises en créant un risque d'insécurité juridique préjudiciable au droit à l'emploi et à la liberté d'entreprendre.

(i) Ainsi, d'abord, en application de l'article L 122-4 du code du travail, en cas de rupture avant le terme de la période d'essai les règles relatives à la résiliation du contrat de travail à durée indéterminée ne sont pas applicables.

Or, les règles sur le licenciement telles que prévues à la Section 1 du Chapitre II du Titre II du Livre I du code du travail, et qui ne s'appliquent pas à la période d'essai, sont, pour l'essentiel, celles qui ne s'appliquent pas à la période de deux ans du contrat première embauche.

S'applique à cette période de deux ans, tous les articles de la Section du code du travail citée ci-dessus, sauf les articles L 122-12 et L 122-12-1. Autrement dit, vingt-trois des vingt-cinq articles de la section du code du travail qui prévoient les modalités de résiliation du contrat à durée indéterminée et leur non application à la période d'essai fixée par voie conventionnelle, ne s'appliquent pas non plus à la période de deux ans du contrat première embauche.

Dans ces conditions, quelles que soient les précautions de langage utilisées par le Gouvernement pour sa défense du contrat première embauche, la période de deux ans n'est rien d'autre qu'une période d'essai.

Dès lors, cette période ne saurait être excessive compte tenu des fonctions exercées par le salarié. La Cour de cassation a ainsi eu l'occasion de se prononcer sur le caractère déraisonnable d'une période d'essai à de nombreuses reprises en fonction de la nature de l'emploi. Elle s'est prononcée, par exemple, sur le caractère déraisonnable d'une période d'essai d'un an pour un cadre supérieur.

Cette jurisprudence peut utilement se revendiquer des engagements internationaux de notre pays dont la Convention n°158 de l'Organisation internationale du travail. Selon ce traité international ratifié par la France, les dérogations à l'application du droit commun du licenciement ne sont possibles que dans le cas où le salarié est en période d'essai et si celle-ci a un caractère raisonnable. Il apparaît à la lecture de nombreux arrêts de la Cour de cassation qu'une période de deux ans est loin d'être raisonnable.

Nul doute qu'une période d'essai de deux ans pour un jeune de moins de vingt six ans doit être considérée comme excessive. Or, du fait de la supériorité des traités régulièrement ratifiés sur la loi, il sera loisible au juge du contrat de faire prévaloir la règle internationale sur la loi, et particulièrement sur l'article 8 créant le CPE.

De la même façon, il est probable qu'un juge ordinaire fasse prévaloir la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 telle qu'interprétée par la Cour de Justice des Communautés Européennes. Ceci ne renforcera, loin s'enfaut, pas la clarté et l'intelligibilité de la loi.

On imagine alors la difficulté qui sera ainsi faite aux entreprises et aux salariés.

Si vous vous refusez toujours à examiner la conformité d'une loi à un traité international, vous admettez, en revanche, de censurer une loi qui par sa rédaction ou par l'absence de précision suffisante est de nature à rendre inintelligible et difficilement accessible, voire concrètement applicable, certaines dispositions normatives.

En l'occurrence, l'absence de qualification de la période de deux ans et le risque évident de requalification par le juge, au regard des obligations internationales de la France, rendent cette loi inintelligible et difficilement accessible aux entreprises qui ne sauront pas nécessairement quelle règle appliquer comme aux salariés qui ne sauront pas nécessairement comment faire prévaloir leurs droits.

De ce chef, encore, la censure est encourue.

(ii) Ensuite, le dispositif critiqué est en conflit avec la procédure disciplinaire qui demeure applicable au salarié engagé sur la base du CPE.

Il s'ensuit une confusion sur les droits et devoirs du salarié et de l'entreprise préjudiciable à la garantie des droits telle reconnue par l'article 16 de la Déclaration de 1789.

En effet, pendant la période de deux ans subsiste pour un salarié la procédure disciplinaire prévue aux articles L 122-40 à L 122-41 du code du travail qui peut aboutir au licenciement du salarié. En l'occurrence, d'une part, la convocation du salarié concerné, l'information par écrit des griefs retenus contre lui, sont obligatoires, et d'autre part, le recours devant le conseil des prud'hommes est possible.

Le contrat première embauche fait donc coexister deux procédures de rupture du contrat de travail. L'une exonère l'employeur de toute information sur le motif du licenciement. L'autre lui impose une procédure d'information strictement encadrée. Ce paradoxe traduit à quel point la caractéristique essentielle du contrat première embauche est source de confusion et de complication pour les employeurs et pour les salariés.

Autrement dit pendant une période de deux ans, en cas de faute grave imputée à un salarié en contrat première embauche, soit l'employeur n'avance aucun motif et il n'est pas tenu de respecter la procédure disciplinaire, soit il avance un motif d'ordre disciplinaire et il est tenu de respecter la procédure. Il est tout à fait possible d'imaginer que, profitant de l'imprécision de la loi, l'employeur, dans une situation où il veut rompre un contrat de première embauche, privilégie la procédure la plus simple à mettre en oeuvre.

Cette imprécision a d'ailleurs été relevée par monsieur le Rapporteur au Sénat qui note qu'il " reviendra à la jurisprudence d'éclairer l'articulation entre la procédure disciplinaire obligatoire et les dispositions allégeant les conditions de rupture du contrat à l'initiative de l'employeur . Il semble alors que la rupture non motivée du CPE ne devra pas être liée à une faute susceptible d'être sanctionnée en application de l'article L. 122-40 " (Sénat, Rapport n° 210, page 46).

On ne saurait mieux avouer l'imprécision du dispositif voté ni davantage exprimer le fait que le législateur ignore la portée exacte du texte adopté et propose au juge plus de doutes que de certitudes à cet égard : " (...) il reviendra à la jurisprudence (...) " ; " (...) il semble (...) ".

En tout état de cause, le législateur n'a pas, au cas présent, adopté un dispositif suffisamment clair et précis.

Plus gravement, rien n'interdirait qu'un employeur peu scrupuleux utilise l'absence de procédure du CPE pour contourner les règles protectrices applicables en matière disciplinaire. A cet égard, sauf à méconnaître une autre fois le principe d'égalité, il n'est pas possible de créer une telle confusion entre les procédures existantes pour évincer un salarié d'une entreprise. Car, in fine, ce sont les garanties des droits qui sont affaiblies.

S'agissant des règles de l'ordre public social, un tel flou ne peut faire que l'objet d'une censure.

2.3. Sur l'article 4 de la Déclaration de 1789, les garanties constitutionnelles attachées au droit à l'emploi et le droit au recours de l'article 16 de la Déclaration de 1789

Vous avez régulièrement considéré qu'en application de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, l'auteur de la rupture d'un contrat devait procéder à l'information du cocontractant. Qu'à cet égard, le salarié faisant l'objet d'une procédure de licenciement doit pouvoir bénéficier du droit de se défendre au terme d'une procédure contradictoire. Alors que c'est une conséquence nécessaire du droit à l'emploi de pouvoir se faire entendre pour conserver son travail et éviter une rupture de contrat infondée et alors que l'absence de procédure contradictoire est de nature à créer une insécurité juridique préjudiciable au salarié comme à l'entreprise.

(i) Ainsi, vous avez jugé que " si le contrat est la loi commune des parties, la liberté qui découle de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 justifie qu'un contrat de droit privé à durée indéterminée puisse être rompu unilatéralement par l'un ou l'autre cocontractant, l'information du cocontractant, ainsi que la réparation du préjudice éventuel résultant des conditions de la rupture, devant toutefois être garanties ; qu'à cet égard, il appartient au législateur, en raison de la nécessité d'assurer pour certains contrats la protection de l'une des parties, de préciser les causes permettant une telle résiliation, ainsi que les modalités de celle-ci, notamment le respect d'un préavis " (Décision n° 99-419 DC du 9 novembre 1999).

Rapportées au droit du travail, droit protecteur du salarié en situation de subordination et de faiblesse à l'égard de l'employeur, ces prescriptions s'imposent d'autant plus.

Vous l'avez rappelé dans votre décision n° 98-401 DC du 10 juin 1998, dans laquelle vous jugiez que l'article 34 de la Constitution " ne saurait dispenser le législateur, dans l'exercice de sa compétence, du respect des principes et règles de valeur constitutionnelle, en ce qui concerne en particulier les droits et libertés fondamentaux reconnus aux employeurs et aux salariés ; que figurent notamment parmi ces droits et libertés, la liberté proclamée par l'article 4 de la Déclaration de 1789, dont découle en particulier la liberté d'entreprendre, l'égalité devant les lois et les charges publiques, le droit à l'emploi, le droit syndical, ainsi que le droit reconnu aux travailleurs de participer à la détermination collective des conditions de travail et à la gestion des entreprises ".

Il appartient donc au législateur de concilier ces différents droits. Vous l'avez clairement affirmé dans votre jurisprudence et notamment dans la décision n° 2001-455 DC du 11 janvier 2002 en précisant que si le législateur peut apporter au droit à l'emploi des limitations liées à l'exigence représentée par la liberté d'entreprendre, il ne doit pas en résulter une atteinte disproportionnée au regard de l'objectif suivi par le législateur.

Or, rien dans l'article 8 ne vient véritablement encadrer le régime juridique du contrat de première embauche quant aux garanties rendues nécessaires par les exigences constitutionnelles s'appliquant en la matière, notamment sur les conditions d'information du cocontractant sur les causes de la résiliation lesquelles, s'agissant de droit du licenciement, doivent être réelles et sérieuses.

La seule obligation qui s'impose à l'employeur est celle d'une simple notification par lettre, certes recommandée, de sa décision de rompre le contrat de travail sans qu'aucun motif objectif ne soit précisé.

En matière de droit du travail, afin de protéger la partie la plus faible, le législateur doit préciser les conditions de la rupture. Mais en l'espèce, ni l'information sur les motifs de la rupture, ni une procédure contradictoire avant la décision de rupture, ne sont obligatoires pour l'employeur.

L'existence d'une indemnité de rupture égale à 8% du salaire brut dû depuis le début du contrat et l'existence d'un préavis si le salarié est présent dans l'entreprise depuis au moins un mois ne peuvent être considérées à elles seules comme une réparation suffisante du préjudice né de la résiliation du contrat.

Par ailleurs, l'absence de procédure contradictoire en cas de résiliation du contrat de première embauche ne permet pas le respect du droit de la défense pourtant de valeur constitutionnelle et qui en matière de droit du travail est un corollaire nécessaire du droit à l'emploi. Pendant une période de deux ans, le contrat pourra être rompu à tout moment, sans motif communiqué au salarié. On chercherait en vain en quoi l'affaiblissement des garanties du salarié est de nature à avoir un impact favorable pour l'emploi des jeunes de moins de vingt-six ans, notamment dans les grandes entreprises.

C'est en vain que l'on chercherait dans l'objectif de la loi en cause - " l'égalité des chances " - une raison pour justifier de telles limitations disproportionnées à l'équilibre des parties à un contrat et au droit à l'emploi.

(ii) De telles situations sont, d'une part, sources d'insécurité juridique pour les salariés et pour les employeurs et sont, d'autre part, de nature à priver le salarié de son droit au recours.

L'absence de motivation au licenciement représente dans les cas exposés ci-dessus une atteinte au droit à l'emploi puisqu'un salarié engagé sur la base d'un CPE ne pourra pas faire valoir son point de vue si les raisons de son licenciement sont infondées ou reposent sur des faits inexacts.

Elle est encore une fois en contradiction avec la Convention n°158 de l'Organisation internationale du travail selon laquelle " un travailleur ne devra pas être licencié sans qu'il existe un motif valable de licenciement lié à l'aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l'entreprise ".

Ce traité international pourra fonder un recours. En raison de la supériorité des conventions internationales régulièrement ratifiées sur la loi, un juge ordinaire pourra donc faire prévaloir cette norme plus protectrice sur l'article 8 ici critiqué. On imagine ici la précarité juridique du contrat première embauche qui produira sûrement davantage de contentieux et de désordre qu'il ne créera d'emploi.

Par ailleurs, il convient de s'interroger sur les conditions dans lesquelles le droit au recours, dont le droit au juge, pourra être accessible au salarié qui privé des motifs de son licenciement n'aura aucun élément tangible à faire valoir devant une juridiction. Dans ces conditions, le droit au recours tel que garanti par l'article 16 de la Déclaration de 1789 ne parait pas respecté.

Monsieur le Premier Ministre paraît avoir lui-même mesuré l'absence de protection suffisante dans la mesure où, lors de son entretien télévisé du 12 mars 2006 accordé à la chaîne TF1, il a déclaré qu'il fallait accroître les garanties liées à ce nouveau contrat !

La censure est certaine.

2.4. Sur la violation de la Charte Sociale européenne

Pour les mêmes motifs que précédemment énoncés, l'article 8 de la loi méconnaît les stipulations de la Charte Sociale européenne révisée et notamment son article 24 qui énonce qu'en " vue d'assurer l'exercice effectif du droit à la protection en cas de licenciement, les Parties s'engagent à reconnaître :

a) Le droit des travailleurs à ne pas être licenciés sans motif valable lié à leur aptitude ou conduite, ou fondé sur les nécessités de fonctionnement de l'entreprise, de l'établissement ou du service ;

b) Le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée.

A cette fin les Parties s'engagent à assurer qu'un travailleur qui estime avoir fait l'objet d'une mesure de licenciement sans motif valable ait un droit de recours contre cette mesure devant un organe impartial.

Certes, vous avez toujours refusé d'examiner la conformité d'une loi à un traité international. Vous avez pourtant jugé en 1992 que le quatorzième alinéa du préambule de la Constitution de 1946, auquel se réfère le Préambule de la Constitution de 1958, proclame que la République française "se conforme aux règles du droit public international" ; qu'au nombre de celles-ci figure la règle Pacta sunt servanda qui implique que tout traité en vigueur lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi ; que l'article 55 de la Constitution de 1958 dispose, en outre, que "les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie (Décision n° 92-308 DC du 9 avril 1992, considérant 7).

S'agissant du droit de l'Union européenne, vous avez, en application notamment de l'article 88-1 de la Constitution jugé dans les décisions rendues le 10 juin et les 1er et 29 juillet 2004, que sont opposables à la transposition d'une directive communautaire les dispositions expresses de la Constitution française propres à cette dernière. Les autres règles constitutionnelles doivent " céder le pas " à l'application ou à la transposition du droit communautaire.

Si la primauté du droit communautaire joue bien en droit français, et dispose même d'un fondement constitutionnel (art. 88-1), sauf dispositions spéciales contraires dans la Constitution, rien n'interdirait que les règles d'un traité international garantissant les droits et libertés fondamentaux y compris en matière de droits sociaux, bénéficient de la même logique, et des mêmes contraintes, fondée sur le respect par la France de ses engagements internationaux.

Dans ces conditions, sauf à laisser au juge ordinaire le loisir de faire prévaloir la Charte européenne des droits sociaux, ou la Convention de l'OIT, sur la loi et particulièrement sur l'article 8 critiqué, il vous est possible d'invalider le contrat dit première embauche au motif qu'il a méconnu les engagements de la France en matière de garantie des droits du salarié.

Par tous ces motifs, la censure est encourue.

II. Sur l'article 21

Cet article complète les articles L 620-10, L 423-7 et L 433-4 du code du travail afin de modifier le calcul des effectifs des entreprises et ainsi l'électorat des élections professionnelles. Il est contraire à l'article 8 du préambule de la Constitution de 1946 selon lequel " Tout travailleur participe, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises. ".

Ainsi, la nouvelle rédaction de l'article L 620-10 du code du travail permet d'exclure de l'effectif d'une entreprise les salariés intervenant en exécution d'un contrat de sous-traitance. Elle permet de diminuer le nombre de salariés en deçà des différents seuils requis pour l'application de règles protectrices en matière de représentation des salariés, en matière de santé et de sécurité au travail, en matière d'emploi de personnes handicapées.

L'article L 422-1 du code du travail permet pourtant aux salariés d'entreprises extérieures, qui dans l'exercice de leur activité ne sont pas placés sous la subordination directe de l'entreprise utilisatrice, de pouvoir faire présenter leurs réclamations individuelles et collectives concernant les conditions d'exécution du travail par les délégués du personnel de cette entreprise.

Cette possibilité offerte notamment aux salariés travaillant dans le cadre d'un contrat de sous-traitance a été renforcée par différents arrêts de la Cour de cassation venant préciser la notion de salariés " mis à disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure " afin d'apporter aux salariés concernés les dispositions protectrices du code du travail. La représentation des salariés est possible que ces salariés soit ou non sous la subordination de l'entreprise utilisatrice, que le travail soit réalisé en toute indépendance avec des moyens humains et matériels utilisés sous leur responsabilité (Cass soc, arrêt n°98-60440 du 28 mars 2000, arrêt n°00-60252 du 27 novembre 2001).

En conséquence, et en raison des pratiques d'externalisation de la production ou d'autres services, l'article 21 prive de nombreux salariés du droit constitutionnel à la représentation, alors qu'ils participent aux activités nécessaires au fonctionnement de l'entreprise utilisatrice, même si ces activités ne sont pas liées au seul métier de l'entreprise, même si ces salariés n'interviennent que dans le cadre d'une simple prestation.

Cette situation a également été confirmée par la Cour de cassation (Cass soc, arrêt n°03-60125 du 26 mai 2004, arrêt n°05-60124 du 10 janvier 2006).

Les nouvelles rédactions des articles L 423-7 et L 433-4 du code du travail reviennent à exclure de l'électorat pouvant participer à l'élection des délégués du personnel et des représentants des salariés au comité d'entreprise, des salariés qui, bien que mis à disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure, travaillent en permanence dans l'entreprise. Le droit constitutionnel de représentation de ces salariés est également méconnu.

Cette possibilité offerte notamment aux salariés travaillant dans le cadre d'un contrat de sous-traitance a été renforcée par différents arrêts de la Cour de cassation venant préciser la notion de salariés " mis à disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure " afin d'apporter aux salariés concernés les dispositions protectrices du code du travail. La représentation des salariés est possible que ces salariés soit ou non sous la subordination de l'entreprise utilisatrice, que le travail soit réalisé en toute indépendance avec des moyens humains et matériels utilisés sous leur responsabilité (Cass soc, arrêt n°98-60440 du 28 mars 2000, arrêt n°00-60252 du 27 novembre 2001).

En conséquence, et en raison des pratiques d'externalisation de la production ou d'autres services, l'article 21 prive de nombreux salariés du droit constitutionnel à la représentation, alors qu'ils participent aux activités nécessaires au fonctionnement de l'entreprise utilisatrice, même si ces activités ne sont pas liées au seul métier de l'entreprise, même si ces salariés n'interviennent que dans le cadre d'une simple prestation.

Cette situation a également été confirmée par la Cour de cassation (Cass soc, arrêt n°03-60125 du 26 mai 2004, arrêt n°05-60124 du 10 janvier 2006).

Les nouvelles rédactions des articles L 423-7 et L 433-4 du code du travail reviennent à exclure de l'électorat pouvant participer à l'élection des délégués du personnel et des représentants des salariés au comité d'entreprise, des salariés qui, bien que mis à disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure, travaillent en permanence dans l'entreprise. Le droit constitutionnel de représentation de ces salariés est également méconnu.

Par ailleurs, cet article a été adopté dans des conditions contraires au droit d'amendement prévu par l'article 44 de la Constitution, précisé par votre jurisprudence récente (décision n°2005-532 DC du 19 janvier 2006). Le droit d'amendement, reconnu au Gouvernement et aux membres du Parlement, s'exerce pleinement en première lecture des projets et des propositions de loi à condition de ne pas être dépourvu de tout lien avec l'objet du texte.

L'article 21 prévoit de réformer le mode de calcul des effectifs des entreprises et de modifier l'électorat des élections professionnelles. Il est dépourvu de tout lien avec le contenu du projet de loi pour l'égalité des chances déposé sur la bureau de la première assemblée saisie, sauf à considérer qu'avec l'introduction de l'article instituant le contrat première embauche le projet de loi est bel et bien devenu un projet de loi réformant de façon substantielle le code du travail.

Pour toutes ces raisons, l'article 21 doit être déclaré contraire à la Constitution.

Sur le Titre III de la loi

Les articles 48 et 49 constituent le Titre III de la loi.

L'article 48 institue un contrat de responsabilité parentale conclu entre le président du conseil général et les parents du mineur en situation d'absentéisme scolaire et, plus largement, en cas de carence éducative manifeste.

Quant à l'article 49, il " précise " les conditions dans lesquelles les prestations familiales sont suspendues au foyer qui n'a pas voulu signer le contrat de responsabilité parentale ou n'en a pas respecté les termes.

Ces articles méconnaissent par leurs imprécisions l'article 34 de la Constitution et sont donc entachés d'incompétence négative. D'autre part, ils violent le droit au recours et les droits de la défense.

Force est ici de constater que ces articles créent un régime de sanction administrative se traduisant par une punition consistant dans la suspension de certaines prestations familiales. La qualification de sanction ne fait aucun doute tant elle ressort des travaux parlementaires et qu'elle n'a été contestée à aucun moment.

Dans ces conditions, il est nécessaire, au terme de votre jurisprudence classique, que ce mécanisme respecte les principes constitutionnels du droit répressif. D'abord, il importe que la définition des faits pouvant donner lieu au prononcé des sanctions soit suffisamment précise. Or, on s'interrogera sur la portée de certaines expression utilisée dans le premier alinéa de cet article 48 pour justifier la signature d'un contrat de responsabilité parentale pouvant aboutir à la privation temporaire des prestations familiales. Ainsi, les mots " ou de toute autre difficulté liée à une carence de l'autorité parentale " laisse ouvert un champ de décision singulièrement vaste.

Ces mots ne permettent pas de définir ce qu'est le champ exact d'intervention dudit contrat.

D'autant plus, en outre, que le président du Conseil Général est seul à décider que les obligations liées audit contrat n'ont pas été respectées pour demander au directeur de l'organisme débiteur des prestations familiales de procéder à leur suspension.

Force est de relever qu'aucune procédure contradictoire ni possibilité pour les parents concernés de se faire entendre et d'exercer leurs droits de la défense au préalable du prononcé de la sanction n'existe dans le dispositif critiqué.

On ajoutera que l'emploi d'expressions floues - " toute autre difficulté " - cumulé avec l'absence de procédure contradictoire aggrave les risques d'arbitraire.

On relèvera que le décret prévu ne couvre pas ces aspects.

Cette atteinte aux principes applicables en matière de sanctions ayant le caractère d'une punition est d'autant plus flagrante que l'article 49 de la loi énonce que la proportion et la durée de la suspension des prestations sociales est décidée par le seul Président du Conseil Général et que le directeur de l'organisme débiteur est, pour sa part, en situation de compétence liée.

Ainsi donc, même au stade de la mise en oeuvre de la mesure de suspension, les personnes punies ne pourront pas faire valoir leurs droits.

La censure est donc encourue.

IV. Sur l'article 51 de la loi

Cet article consacre de nouveaux pouvoirs en faveur du maire. Il crée un nouvel article 44-1 dans le code de procédure pénale dont les cinquième et sixième alinéas permettent respectivement au maire, d'une part, de proposer au contrevenant ayant commis un acte faisant préjudice à la commune une transaction consistant en un travail d'intérêt général après que le juge de proximité ou le tribunal de police ait homologué la mesure, et, d'autre part, de saisir le procureur d'une demande de composition pénale pour le contrevenant n'ayant pas causé de tel préjudice à la commune.

A l'évidence, le cinquième alinéa de l'article 51 de la loi méconnaît le principe de la séparation des pouvoirs et, en outre, viole les droits de la défense et le droit à un procès équitable.

Certes, de tels mécanismes existent déjà. Mais - grande différence avec le dispositif en cause - ils sont exclusivement mis en oeuvre par des magistrats appartenant à l'Autorité judiciaire. Ainsi, l'article 41-1 du code de procédure pénale permet au procureur de prendre ou de proposer une mesure alternative qui suspendra l'action publique si elle est effectivement mise en oeuvre : rappel à la loi, avertissement, réparation des dommages, médiation, etc. Les articles 41-2 et 41-3 autorisent le procureur à proposer une composition pénale aux auteurs de délits. La composition pénale doit être validée par un magistrat du siège. Elle prend la forme de mesures autres que des peines de prison, comme une amende ou un travail non rémunéré.

Or, d'une part, vous prenez soin de distinguer les pouvoirs qui relèvent de la prévention et ceux qui relèvent de la répression et faites respecter cette frontière constitutionnelle au titre de la séparation des pouvoirs (Décision du 19 janvier 2006).

En l'espèce, on ne peut que voir une atteinte à la séparation des pouvoirs quand l'autorité ayant constatée, par ses agents, une contravention est en situation de prononcée une mesure équivalente à une punition. Certes, une homologation est prévue par un juge qui, cependant, ne sera pas nécessairement un juge professionnel puisqu'il pourra s'agir d'une juridiction de proximité dont on sait aujourd'hui les limites quant à la qualité des décisions.

A cet égard, on ne saurait assimiler cette procédure à celle prévue par les articles 41-1 à 41-3 du code de procédure pénale dès lors que dans ces dispositifs n'interviennent que des magistrats. Ceux-là, membres du parquet et juges du siège, appartiennent, selon votre jurisprudence, à l'autorité judiciaire (Décision du 29 août 2002). Cela justifie dans votre jurisprudence qu'existent des procédures dérogatoires au droit commun de la procédure pénale.

En revanche, on ne saurait admettre qu'un maire, serait-il officier de police judiciaire, puisse proposer une mesure alternative aux sanctions pénales alors qu'il n'a pas la qualité de magistrat. Admettre une telle situation aboutirait à rompre l'équilibre de nos institutions judiciaires et affaiblirait la séparation des pouvoirs.

En tout état de cause, d'autre part, les conditions dans lesquelles le maire propose au contrevenant de transiger et de se soumettre au travail d'intérêt général violent les droits de la défense et le droit à un procès équitable qui résulte de l'article 16 de la Déclaration de 1789.

En matière de procédure pénale, y compris lorsqu'il s'agit de mesures alternatives, vous vous montrez toujours exigeant (Décision du 2 février 1995). Qu'ainsi, vous avez admis, pour partie, la procédure du plaider coupable dès lors que les conditions du procès equitable était respectée dont la présence de l'avocat tout au long de la procédure y compris lorsque le procureur propose la peine. En revanche, vous avez censuré l'absence de publicité des débats (Décision n° 2004-492 DC du 2 mars 2004).

Au cas particulier, rien n'est dit dans l'article 51 sur les conditions dans lesquelles le contrevenant sera conduit à prendre connaissance de la proposition de travail forcé faite par le maire. On ignore s'il pourra être assisté par un avocat et si oui, à partir de quand. On ignore si la phase de discussion avec le maire sera précédée d'un échange de documents, si le contrevenant pourra contester les faits qui lui sont reprochés. A cet égard, le fait qu'il s'agisse de faits simples ne signifie pas que toute personne poursuivie admette la matérialité des faits ! On ignore selon quelle procédure, y compris pour ce qui est de la publicité, le juge homologuera.

Autrement dit, on ignore tout des garanties liées au droit à un procès équitable.

Quant au sixième alinéa de l'article 51, enfin, il pose des questions assez proches. En effet, sans ce cadre, le maire ne "pourra" que saisir le procureur. Mais il pourra le saisir de faits auxquels lui et sa commune seront étrangers puisqu'il s'agira de punir des faits commis sur le territoire de la commune mais sans toutefois concerner les biens de la collectivité locale. Admettre cette intervention sans raison particulière pose le problème de l'action publique popularis. On voit tous les dangers d'utilisation démagogique et populiste qui s'y attachent. Autoriser le maire à pourchasser tous les délinquants de la sorte porte atteinte au principe de la séparation des pouvoirs.

La censure des cinquième et sixième alinéa ne pourra qu'intervenir.

Nous vous prions de croire, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, à l'expression de notre haute considération.Monsieur le Président du Conseil constitutionnel,

Mesdames et Messieurs les Conseillers,

2 rue de Montpensier

75001 Paris

Monsieur le Président du Conseil constitutionnel, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel, nous avons l'honneur de vous déférer conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution les articles 8, 21, 48, 49 et 51 de la loi pour l'égalité des chances telle qu'adoptée par le Parlement.

A titre liminaire, et pour éviter toute mauvaise interprétation de leur recours, les requérants entendent rappeler leur engagement total dans la lutte contre le chômage, et celui des jeunes en particulier. Si à leurs yeux tout doit être mis en oeuvre pour combattre ce fléau, ils ne sauraient toutefois admettre que soient institués des mécanismes créant des discriminations entre certains jeunes et leurs aînés ou bien entre les jeunes eux-mêmes. Le contrat dit première embauche s'avère, en droit comme en fait, contraire au principe d'égalité devant la loi. Il prive, en outre, les salariés concernés des garanties constitutionnelles qui s'attachent à l'ordre public social impératif et à l'équilibre des contrats. De surcroît, et paradoxalement, le dispositif critiqué est entaché de plusieurs imprécisions au point de générer une insécurité juridique qui sera préjudiciable tant aux salariés qu'aux entreprises. Monsieur le Premier ministre a fini par s'en apercevoir en reconnaissant lors d'un récent entretien télévisé qu'il fallait accroître les garanties des jeunes embauchés sur cette base. Au final, c'est le droit à l'emploi, dont la valeur constitutionnelle est incontestable, qui est atteint.

Cette loi dont on mesure les défauts constitutionnels, a, comme si cela ne suffisait pas, été votée dans des conditions marquées par la violation du principe de sincérité et de clarté de la procédure législative consacré, notamment, par les articles 6 de la Déclaration de 1789 et 3 de la Constitution de 1958.

C'est une certaine conception de la vie démocratique et de notre République sociale qui sont aujourd'hui en cause. A cet égard, votre tâche est importante.

I. Sur l'article 8

Cet article crée un nouveau contrat de travail dénommé " contrat de première embauche " en fixant son champ d'application et son régime juridique. Ce contrat s'applique aux nouvelles embauches de personnes de moins de vingt-six ans, dans les entreprises de plus de vingt salariés dans les conditions prévues à l'article L 620-10 du code du travail. Il se caractérise essentiellement par la non application, pendant une période de deux ans à compter de sa date de conclusion, des dispositions prévues aux articles L 122-4 à L 122-11, L 122-13 à L 122-14-14 et L 321-1 à L 321-17 du même code.

Autrement dit, pendant cette période de deux ans - période singulière que la loi ne qualifie en aucune façon - la quasi-totalité des règles de résiliation du contrat de travail à durée indéterminée ne s'applique pas.

Ainsi, se trouve principalement exclu du régime juridique du contrat de première embauche la procédure de l'article L 122-14 du code de travail prévoyant un entretien préalable au licenciement, au cours duquel l'employeur doit indiquer au salarié les motifs du licenciement et recueillir ses observations et explications, complétée par les articles L 122-14-1 et L 122-14-2 aux termes desquels l'employeur qui décide de licencier un salarié doit notifier le licenciement par lettre recommandée avec avis de réception contenant le ou les motifs de licenciement.

Il convient aussi de relever qu'en droit, des personnes du même âge et à qualification équivalente pourront se trouver soumises à des régimes juridiques différents au sein d'une même entreprise voire d'un même service. Et ce sans qu'aucune justification objective et rationnelle ne vienne au soutien d'une telle différence de traitement.

Cette discrimination est, à l'évidence, au coeur des questions constitutionnelles posées par le contrat dit première embauche.

Sur le fond, le contrat créé par l'article 8 de la loi, est, par son champ et son contenu, un dispositif législatif conséquent qui méconnaît gravement plusieurs principes constitutionnels, dont le principe d'égalité devant la loi, l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et les garanties qui s'attachent à l'exigence constitutionnelle du droit à l'emploi, ainsi que le principe d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, le droit au recours et la Charte sociale européenne.

Mais avant tout, sur la procédure, il ressort des conditions du débat parlementaire autour de cet article 8, comme pour le reste de la loi au demeurant, qu'ont été méconnus les principes de clarté et de sincérité des débats parlementaires tels qu'ils résultent notamment des articles 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et ensemble des articles 3, 39 et 44 de la Constitution.

1. Sur la procédure

Les conditions du débat parlementaire ayant abouties au vote de la loi critiquée, et particulièrement de son article 8 créant le contrat première embauche, révèlent un cumul parfait de tous les détournements de procédure possibles dans le cadre de l'examen d'un projet de loi. Les exigences de clarté et de sincérité du débat parlementaire (n° 2005-526 DC du 13 octobre 2005) et, en particulier, les articles 6 de la Déclaration de 1789, et 3, 39 et 44 de la Constitution sont ainsi méconnus.

Certes, les outils de procédure utilisés dans le cadre de l'examen de ce texte peuvent apparaître, pris isolément, conformes aux prescriptions constitutionnelles. Mais, les apparences ne sauraient tromper votre vigilance tant l'accumulation du recours à ces procédures, dont certaines exorbitantes du droit commun parlementaire, ne peuvent, en l'espèce, se justifier par la nécessité de répondre à une démarche de "flibuste" de la part de l'opposition.

En tout état de cause, le recours à cet arsenal maximal de règles du parlementarisme rationalisé s'avère disproportionné au regard des conditions du débat parlementaire et de l'importance des questions posées par le sens et l'ampleur de l'amendement gouvernemental créant le contrat dit première embauche.

En effet, l'article 8 de la loi a été introduit :

- alors que, d'une part, malgré sa portée et son ampleur inédites, il a été présenté par voie d'amendement du Gouvernement, en privant donc le Conseil d'Etat de l'examen réel et sincère du projet de loi initial comme le prévoit pourtant l'article 39 de la Constitution ;

- alors que, d'autre part, l'urgence déclarée ne permettait donc qu'une lecture dans chaque assemblée ;

- alors que, par ailleurs, il n'a fait l'objet d'aucun vote par l'Assemblée Nationale dans la mesure où l'article 49 alinéa 3 de la Constitution a été utilisé par monsieur le Premier Ministre et que son adoption conforme par le Sénat a privé la Commission mixte paritaire de la possibilité d'en connaître ;

- alors que, l'Assemblée nationale, d'une part, n'a pu exercer son droit d'amendement que par le biais de sous-amendement ne devant pas être en contradiction avec l'amendement en application de l'article 98 alinéa 4 du Règlement de l'Assemblée nationale, et que le Sénat, d'autre part, n'a pas connu une telle contrainte ;

- et alors que, enfin, le Sénat a procédé à l'examen de la loi dans des conditions particulières, dans la mesure où de nombreux amendements ont été écartés au titre d'artifices de procédure sans être mis en discussion en séance.

Certes, au terme de votre jurisprudence, le droit d'amendement doit pouvoir s'exercer pleinement au cours de la première lecture, par chacune des deux assemblées parlementaires, des projets et des propositions de loi. Mais c'est à la condition cependant que les amendements, y compris ceux déposés par le Gouvernement, ne soient pas dépourvus de tout lien avec l'objet du projet ou de la proposition déposé sur le bureau de la première assemblée saisie, et que les exigences constitutionnelles de clarté et de sincérité du débat parlementaire soient pleinement garanties (Décision n° 2005-532 DC du 19 janvier 2006).

On doit déduire de la logique de ces prescriptions constitutionnelles, de leur lettre comme de leur esprit, que ces exigences, et notamment celles tenant à la sincérité du débat parlementaire, s'imposent d'autant plus quand un texte fait l'objet d'une seule lecture dans chaque chambre.

A cet égard, il s'agit de s'assurer de la sincérité de l'ensemble du processus d'élaboration de la loi qui forme un tout de nature à garantir que la loi votée sera bien l'expression de la volonté générale. C'est pourquoi, le cumul abusif de certaines règles peut aboutir à un vice de procédure flagrant.

1.1. En premier lieu, vous n'avez pas hésité à censurer une disposition législative pour irrégularité de procédure, au motif de la violation de l'article 39 de la Constitution pris en son deuxième alinéa selon lequel : " Les projets de loi sont délibérés en Conseil des ministres après avis du Conseil d'État et déposés sur le bureau de l'une des deux assemblées ". Vous avez ainsi considérez que, si le Conseil des ministres délibère sur les projets de loi et s'il lui est possible d'en modifier le contenu, c'est, comme l'a voulu le constituant, à la condition d'être éclairé par l'avis du Conseil d'Etat, et que, par suite, l'ensemble des questions posées par le texte adopté par le Conseil des ministres doit avoir été soumis au Conseil d'Etat lors de sa consultation (Décision n° 2003-468 DC du 3 avril 2003).

Il s'ensuit que si le Gouvernement conserve, évidemment, la faculté d'amender son propre projet de loi pendant le cours de la procédure parlementaire, c'est à la condition, cependant, qu'il n'ajoute pas une disposition qui par sa nature, sa portée et son ampleur aurait dû figurer dans le projet de loi initial soumis à l'examen du Conseil d'Etat en application de l'article 39 de la Constitution. Autrement dit, le fait pour le Gouvernement d'amender sciemment, a posteriori, son projet de loi afin de contourner son obligation de sincérité et de clarté au stade de la phase consultative, constitue nécessairement un détournement de procédure.

Dans la décision n°2003-468 DC du 3 avril 2003 citée ci-dessus, les circonstances n'étaient, en définitive, guère différentes puisque le gouvernement avait modifié substantiellement la portée de son projet de loi après que le Conseil d'Etat ait rendu son avis sur la version précédente soumise à son examen.

Car, il serait trop commode, et cela viderait l'article 39 de la Constitution et votre propre jurisprudence de leur substance, si pour contourner ses obligations constitutionnelles, le Gouvernement pouvait, à loisir, introduire par voie d'amendement des dispositions qui bouleversent l'économie du texte précédemment soumis à l'avis du Conseil d'Etat.

Ainsi, la question n'est pas tant de savoir si l'article 8 est ou non dépourvu de lien avec le projet de loi, mais plutôt de garantir que le Gouvernement n'a pas contourné la prescription de l'article 39 de la Constitution alinéa 2 en modifiant substantiellement la portée de son projet de loi a posteriori de cette étape. Pour le dire autrement encore : si, comme le gouvernement l'a soutenu abondamment, le lien est si fort entre le contrat critiqué et le texte sur l'égalité des chances, alors il aurait dû introduire ce dispositif dans le projet de loi initial et le soumettre à l'avis du Conseil d'Etat.

A cet instant, ce sont bien les articles 6 de la Déclaration de 1789, 3 et 39 de la Constitution de 1958 qui sont violés et donc, la sincérité de la procédure d'élaboration de la loi qui est méconnue.

1.2. Bien sûr, en second lieu, cette argumentation tomberait si le Gouvernement expliquait dans ses observations en défense que l'article 8 était dépourvu de tout lien avec le projet de loi et qu'il n'avait donc pas à le soumettre à l'avis du Conseil d'Etat.

Mais dans cette hypothèse, cet article ne serait pas sauvé.

Bien au contraire, car il passerait sous la coupe de votre jurisprudence tout aussi classique qui tend à censurer les dispositions sans relation avec le texte dans lequel elles sont insérées.

Certes, les requérants n'entendent pas expliquer que le Gouvernement est privé de son droit d'amendement constitutionnellement reconnu, ni soutenir que les projets de loi sont figés au stade pré-parlementaire.

En revanche, la question est posée de la conciliation entre l'obligation de l'article 39 alinéa 2 de la Constitution et du droit d'amendement qui appartient au gouvernement. Il apparaît, à cet égard, que son droit d'amendement ne doit pas servir à vider de sa substance l'obligation de consultation du Conseil d'Etat. Il s'agit bien ici d'empêcher les détournements de procédure et de garantir la sincérité de l'élaboration de la loi.

1.3. Mais ce ne sont pas, en troisième lieu, les seules atteintes au principe de sincérité de la procédure d'élaboration de la loi qui ont été commises en l'espèce.

En effet, à l'absence de consultation du Conseil d'Etat au stade de la rédaction du projet de loi, s'ajoute l'examen en urgence du projet de loi puis l'usage de l'article 49 alinéa 3 de la Constitution de 1958.

Force est d'admettre que le Gouvernement a contraint de façon totalement disproportionnée les conditions d'un examen normal et rationnel de l'article critiqué.

Vous vous montrez attentif à cette sincérité du débat parlementaire en jugeant que le bon déroulement du débat démocratique et, au-delà, le bon fonctionnement des pouvoirs publics constitutionnels supposent que soit pleinement respecté le droit d'amendement conféré aux parlementaires par l'article 44 de la Constitution, et que parlementaires comme Gouvernement puissent utiliser sans entrave les procédures mises à leur disposition à ces fins et que cette double exigence implique toutefois qu'il ne soit pas fait un usage manifestement excessif de ces droits (Décision 3 avril 2003, précitée).

Appliqué au recours massif d'armes de dissuasion parlementaire sans justification suffisante, votre raisonnement ne peut que conduire à la censure d'un article d'une portée majeure introduit par voie d'amendement gouvernemental en violation de l'article 39 alinéa 2 de la Constitution, dans le cadre d'un projet examiné en urgence pour lequel l'article 49 alinéa 3 de la Constitution de 1958 a été mis en oeuvre et dont le vote conforme par le Sénat empêche toute discussion au stade de la Commission mixte paritaire.

Encore une fois, ce ne sont pas les outils utilisés isolément qui sont en cause, mais le cumul abusif de tous ces instruments dans un même débat législatif.

La censure est donc certaine.

1.4. En dernier lieu, l'atteinte à la sincérité du processus d'élaboration de la loi est d'autant plus certaine que la lecture du projet devant le Sénat a montré qu'existent deux poids et deux mesures à l'égard des amendements selon leur origine.

Outre l'invocation de l'article 40 de la Constitution, diverses procédures ont été mises en oeuvre pour empêcher soit la discussion, soit le vote de certains amendements ou sous-amendements et articles additionnels :

- la demande de réserve jusqu'à la fin du projet de loi de tous les articles additionnels, ce qui a conduit à recommencer après l'article 28 des discussions dans l'ordre des articles à partir de l'article premier ;

- la levée de la discussion commune (article 49-2 du règlement du Sénat) ;

- la priorité de l'examen de certains amendements, afin de faire " tomber " les amendements contraires, en général ceux de l'opposition ;

- les irrecevabilités de l'article 44-2 du règlement du Sénat, pour les amendements considérés par la commission des affaires sociales comme " dépourvus de tout lien avec l'objet du texte en discussion " ;

- l'irrecevabilité de l'article 44, alinéa 2, de la Constitution contre des sous-amendements qui n'avaient pas été examinés par la commission, et pour cause puisque leur dépôt répondait à l'évolution des débats en séance ;

- la clôture du débat ;

- la réserve des votes sur les 86 amendements déposés sur l'article 3bis (devenu l'article 8), en raison d'une faible mobilisation des sénateurs de la majorité sénatoriale.

Ainsi, l'application combinée des différentes procédures à la disposition de la commission et du Gouvernement pourrait conduire à interdire la discussion et le vote d'un seul amendement sur les articles en discussion.

Paradoxalement, l'examen de la loi au Sénat montre qu'à l'exercice abusif du droit d'amendement par le Gouvernement a répondu une restriction disproportionnée du droit d'amendement des parlementaires tel que reconnu par l'article 44, alinéa 1 de la Constitution.

Ainsi, pour exemple, l'irrecevabilité de l'article 44-2 du règlement du Sénat a été invoquée a deux reprises, lors de la séance du 24 février (p.987 du compte rendu intégral) puis dimanche 5 mars (col.43 du compte rendu analytique) en violation du droit d'amendement.

Le vendredi 24 février, une motion a été déposée par la commission des affaires sociales pour considérer que les amendements nos 215, 224, 225, 227, 231, 271, 233, 238, 243, 247, 244, 221, 249, 245, 251, 252, 256, 272, 216, 217, 222, 229, 230, 250, 262, 218, 219, 258, 259, 260, 257, 255, 254, 220, 253, 248, 240, 239, 235, 234, 242, 241, 232 et 228 " ne s'appliquent pas effectivement au texte de l'article 1er du projet de loi pour l'égalité des chances et qu'ils sont donc en contradiction avec l'article 48, alinéa 3, du règlement du Sénat, le Sénat les déclare irrecevables en application de l'article 44, alinéa 2, du règlement du Sénat ".

Immédiatement, le bien fondé de cette motion a été contesté par les sénateurs de l'opposition (p. 988 à 991 du compte rendu intégral).

Bon nombre de ces 44 amendements avaient en effet un rapport incontestable avec le projet de loi égalité des chances et avec l'objet de l'article premier, relatif à l'apprentissage, qui modifiait l'article L. 337-3 du code de l'éducation nationale.

D'autres amendements, qui entendaient, comme ceux déclarés irrecevables, combattre l'échec scolaire et favoriser l'égalité des chances dès l'école ont pourtant été adoptés. Le Sénat a ainsi voté un amendement n°833 complétant l'article L. 111-1 du code de l'éducation, afin, selon son exposé des motifs, " d'ajouter aux principes fondamentaux qui régissent l'éducation l'apprentissage et la maîtrise de la langue de la République, sans laquelle il n'y a pas d'intégration possible ". Il est vrai que cet amendement de M. Nicolas About, sénateur, pouvait difficilement être déclaré irrecevable par M. Nicolas About, président de la commission des affaires sociales.

L'appréciation de la commission des affaires sociales a donc été abusive et essentiellement dirigée contre les amendements de l'opposition. Les 44 amendements déclarés irrecevables n'étaient pas dépourvus de tout lien avec l'objet du projet de loi et de l'article premier.

Ainsi, le texte de l'amendement n°833 (" L'école garantit à tous les élèves l'apprentissage et la maîtrise de la langue française. ") qui a été adopté, peut être utilement rapproché d'autres amendements déclarés irrecevables :

[les missions de l'école maternelle] " et développe leur maîtrise orale de la langue française. " (amendement n°272) ;

" Le droit à l'éducation et à la formation tout au long de la vie est garanti à chacun sur l'ensemble du territoire. La scolarité obligatoire constitue le socle de ce droit. " (amendement n°215) ;

" Le droit à l'éducation est garanti à chaque jeune sur l'ensemble du territoire. " (amendement n°224),

puisqu'ils visent, tout comme l'amendement n°833 adopté, à compléter l'article L.111-1 du code de l'éducation nationale proclamant les principes généraux du droit de l'éducation.

Il ne peut donc y avoir inégalité de traitement entre les amendements de sénateurs.

Ces quelques exemples tirés de la lecture par le Sénat de ce projet de loi, ont pour but de montrer que les conditions du débat parlementaire ont été, dans leur ensemble, contraires au principe de sincérité qui s'impose au titre de l'article 6 de la Déclaration de 1789.

A l'Assemblée nationale, le Gouvernement utilise son droit d'amendement pour contourner l'article 39 de la Constitution, et empêche les parlementaires de discuter pleinement la loi. Au Sénat, le droit d'amendement des élus de l'opposition est réduit à sa portion congrue en violation de l'article 44 de la Constitution. La souveraineté nationale n'a pas pu exercer la plénitude de ses pouvoirs.

En définitive, et pour conclure sur la procédure, force est d'admettre que le processus d'élaboration de la loi critiquée, et singulièrement son article 8, a méconnu les articles 6 de la Déclaration de 1789, 3, 39 et 44 de la Constitution de 1958.

2. Sur le fond

L'article 8 critiqué viole le principe d'égalité devant la loi, le principe de clarté et d'intelligibilité de la loi, l'article 4 de la Déclaration de 1789 et ensemble l'objectif constitutionnel du droit à l'emploi tel que proclamé par le Préambule de la Constitution de 1946, et le droit au recours.

2.1. Sur la violation du principe d'égalité devant la loi

L'article 8 créant le contrat dit " première embauche " rompt l'égalité entre les salariés alors qu'en droit, d'une part, il peut s'appliquer à des jeunes de moins de 26 ans quand parallèlement des jeunes du même âge et disposant d'une qualification équivalente peuvent être employés en CDI dans la même entreprise, et alors que, d'autre part, il placera sans raison valable certains jeunes dans une situation plus défavorable au regard du droit constitutionnel à l'emploi.

(i) Les requérants n'ignorent pas que vous admettez des traitements différenciés définis par la loi dès lors que sont concernés des situations objectivement distinctes, et qui correspondent à l'objet de la loi. Ainsi, en matière de droit social, le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, à condition toutefois que dans ces deux cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui la définit et l'établit (décision n°2004-509 DC du 13 janvier 2005, considérants 17 à 19).

Cette jurisprudence est constante, et elle vous a conduit, par exemple, à déclarer conforme à la Constitution la loi habilitant le Gouvernement à prendre, par ordonnance, des mesures d'urgence pour l'emploi. Il est tout aussi vrai que vous avez déjà jugé " qu'aucun principe non plus qu'aucune règle de valeur constitutionnelle n'interdit au législateur de prendre des mesures propres à venir en aide à des catégories de personnes défavorisées ; que le législateur pouvait donc, en vue d'améliorer l'emploi des jeunes, autoriser des mesures propres à cette catégorie de travailleurs ; que les différences de traitement qui peuvent résulter de ces mesures entre catégories de travailleurs ou catégories d'entreprises répondent à une fin d'intérêt général qu'il appartenait au législateur d'apprécier et ne sont, dès lors, pas contraires à la Constitution " (n° 86-207 DC des 25 et 26 juin 1986, cons. 31).

Cependant, vous avez également jugé dans la décision sur le contrat nouvel embauche qu'aucun principe non plus qu'aucune règle de valeur constitutionnelle n'interdit au législateur de prendre des mesures propres à venir en aide à des catégories de personnes rencontrant des difficultés particulières, qu'il pouvait donc, en vue de favoriser le recrutement des jeunes âgés de moins de vingt-six ans, autoriser le Gouvernement à prendre des dispositions spécifiques en ce qui concerne les règles de décompte des effectifs. Mais vous ajoutiez, en quelque sorte pour limiter les risques de l'habilitation, que les salariés ne seront pas traités différemment selon leur âge au sein d'une même entreprise (considérant n° 13).

Pareillement, vous avez considéré, à cette occasion, que le moyen tiré de la rupture d'égalité manquait en fait car, ainsi qu'il ressort des travaux parlementaires, le domaine des entreprises visées n'a jamais compris les entreprises de plus de vingt salariés.

Le commentaire autorisé paru dans les Cahiers du Conseil Constitutionnel, note que le dispositif du "contrat nouvel embauche" "englobe les entreprises, en effet très petites, pour lesquelles culmine le " risque d'embauche " (risque de retournement de conjoncture ou d'évaluation erronée des compétences professionnelles ou des qualités personnelles de la personne embauchée). Objectif, ce risque est également subjectif. En le diminuant, le contrat " nouvelles embauches " est susceptible de desserrer un frein psychologique à l'embauche, frein beaucoup plus fort dans les petites entreprises, notamment à défaut de service des ressources humaines et de service contentieux. Les petites entreprises constituant une réserve d'emplois potentiels, l'économie générale de la mesure présente un lien direct avec sa finalité (lever un obstacle à l'embauche)".

Il s'évince donc de votre jurisprudence qu'en revanche le principe d'égalité est méconnu dès lors que la différence de traitement ne répond à aucun critère objectif et rationnel et que, par ailleurs, des personnes se trouvant dans une même situation sont traitées différemment.

Tel est bien le cas en l'espèce.

Il apparaît clairement, en effet, que dans une même entreprise, une personne de moins de vingt-six ans embauché dans le cadre d'un contrat première embauche pourra être licenciée sans motif et sans recours pendant une période de deux ans, alors qu'une autre personne, embauché le même jour dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée, qu'elle ait plus ou moins de vingt-six ans et qu'elle est ou non la même qualification et le même niveau de diplôme, sera licenciée selon les règles et procédures prévues aux articles L 122-4 à L 122-11, L 122-13 à L 122-14-14 et L 321-1 à L 321-17 du code du travail.

Il n'est pas contestable, ni contesté, que dans la même entreprise, deux salariés en situations objectivement identiques seront bel et bien traités différemment, sans que cette situation ne réponde à un motif d'intérêt général particulier ni à un critère objectif et rationnel en rapport avec l'objet de la loi.

Certes, les travaux parlementaires ont tenté de préciser l'objet de cette loi. Il s'agirait d'inciter les entreprises à embaucher les jeunes de moins de vingt six ans par le moyen du contrat première embauche en lieu et place des formes actuelles.

La période de deux ans est présentée dans l'exposé des motifs de l'amendement du Gouvernement, comme une période de transition pour le salarié concerné, pendant laquelle il lui suffit de gravir une marche vers un contrat à durée indéterminée.

Au bout de la période de deux ans, et dans l'hypothèse où le salarié en contrat première embauche est toujours salarié de l'entreprise, les deux salariés engagés selon des contrats différents, se trouvent enfin dans la même situation. Mais, pour l'un, il aura fallu attendre une longue période de deux ans pour permettre la concrétisation définitive d'une embauche, alors que pour l'autre, salarié en contrat à durée indéterminée, de moins ou plus de vingt six ans, il aura suffit d'attendre la durée d'essai de trois mois.

A moins que le gouvernement, las d'avancer masquer, réponde que désormais tous les jeunes de moins de vingt six ans seront inéligibles au contrat à durée indéterminé ! Au moins dans cette hypothèse les choses seraient claires et les questions posées prendraient une autre nature toujours au regard du principe d'égalité devant la loi.

(ii) D'autre part, et à la différence du contrat nouvelle embauche, le contrat créé par l'article 8 de la loi ne vise pas les entreprises de moins de vingt salariés. Celles-ci, quoi qu'en pensent les requérants, avaient permis au législateur de fixer un critère objectif lié à leur structuration et à la nécessité de lever les freins à l'embauche (voir, commentaires parus dans les Cahiers du Conseil Constitutionnel, précités).

En l'espèce, il s'agit d'une généralisation d'un contrat privant le salarié de nombreuses garanties sans que l'on puisse sérieusement affirmer que les grandes entreprises sont dépourvues de services de ressources humaines.

Il serait fantaisiste d'affirmer qu'une entreprise comptant, par exemple, 10 000, 20 000 ou 30 000 salariés, ne dispose pas des moyens humains et matériels pour assumer l'obligation de motivation et d'entretien préalable avant un licenciement.

Du point de vue de l'objectif de la loi et de l'intérêt général, on ne voit donc pas très bien ce que le contrat créé par l'article 8 apporte objectivement et rationnellement pour favoriser l'emploi des jeunes de moins de vingt-six ans.

D'ailleurs, il est remarquable qu'un rapport, demandé par le Gouvernement et rédigé par un patron de grande entreprise ait conclu que ce contrat de précarité ne correspondait pas aux besoins des entreprises de plus de 20 salariés (rapport Proglio).

(iii) Le CPE est également contraire au regard de la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 " portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail " qui s'impose au titre de l'article 88-1 de la Constitution.

Votre jurisprudence notamment fondée sur l'article 88-1 de la Constitution admet la primauté du droit communautaire originel comme dérivé sur la loi (Décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004 ; du 19 novembre 2004). A cet égard, l'article 8 querellé méconnaît la directive précitée dont les termes clairs et inconditionnels sont éclairés par la jurisprudence la plus récente de la Cour de Justice des Communautés Européennes.

Dans son article 3,

1 c), le champ d'application de la directive comporte :

Les conditions d'emploi et de travail, y compris les conditions de licenciement et de rémunération

L'article 6 dispose que des différences de traitement fondées sur l'âge pourront être justifiées dans les conditions suivantes :

1. Nonobstant l'article 2, paragraphe 2, les États membres peuvent prévoir que des différences de traitement fondées sur l'âge ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées, dans le cadre du droit national, par un objectif légitime, notamment par des objectifs légitimes de politique de l'emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle, et que les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires.

Ces différences de traitement peuvent notamment comprendre:

a) la mise en place de conditions spéciales d'accès à l'emploi et à la formation professionnelle, d'emploi et de travail, y compris les conditions de licenciement et de rémunération, pour les jeunes, les travailleurs âgés et ceux ayant des personnes à charge, en vue de favoriser leur insertion professionnelle ou d'assurer leur protection; (...).

Il en résulte que l'ouverture aux seuls salariés âgés de moins de vingt-six ans d'un contrat de travail comportant moins de garanties en matière de licenciement constitue un traitement moins favorable lié à l'âge, donc une discrimination prohibée par la directive 2000/78/CE.

L'arrêt de la CJCE du 22 novembre 2005 (Werner Mangold / Rüdiger HELM, C-144/04) y a vu une discrimination contraire à l'article 6 de la directive.

Rendu sur question préjudicielle d'un tribunal du travail allemand, la décision de la CJCE visait une loi du 23 décembre 2002 décidant que, pour les salariés âgés de 52 ans et plus, il n'y avait plus à respecter les conditions prévues par le droit du travail allemand pour autoriser l'établissement d'un contrat à durée déterminée. Ces salariés pouvaient donc subir jusqu'à l'âge de leur départ en retraite une succession illimitée de tels contrats.

La CJCE a jugé cette loi incompatible avec la directive 2000/78/CE car elle édicte une mesure :

* de portée très générale, puisque l'âge est le seul critère " déclenchant " la disposition dérogatoire.

" (...) l'application d'une législation nationale telle que celle en cause au principal aboutit à une situation dans laquelle tous les travailleurs ayant atteint l'âge de 52 ans, sans distinction, qu'ils aient ou non été en situation de chômage avant la conclusion du contrat et quelle qu'ait été la durée de la période de chômage éventuel, peuvent valablement, jusqu'à l'âge auquel ils pourront faire valoir leur droit à une pension de retraite, se voir proposer des contrats de travail à durée déterminée, susceptibles d'être reconduits un nombre indéfini de fois. " [considérant 64 de l'arrêt].

* aux conséquences graves pour les salariés concernés.

" (...) Cette catégorie importante de travailleurs, déterminée exclusivement en fonction de l'âge, risque ainsi, durant une partie substantielle de la carrière professionnelle de ces derniers, d'être exclue du bénéfice de la stabilité de l'emploi, (...) " [considérant 64].

Elle conclu alors au point 65 de son arrêt :

Une telle législation, en ce qu'elle retient l'âge du travailleur concerné pour unique critère d'application d'un contrat de travail à durée déterminée, sans qu'il ait été démontré que la fixation d'un seuil d'âge, en tant que tel, indépendamment de toute autre considération liée à la structure du marché du travail en cause et de la situation personnelle de l'intéressé, est objectivement nécessaire à la réalisation de l'objectif d'insertion professionnelle des travailleurs âgés au chômage, doit être considérée comme allant au-delà de ce qui est approprié et nécessaire pour atteindre l'objectif poursuivi. Le respect du principe de proportionnalité implique en effet que chaque dérogation à un droit individuel concilie, dans toute la mesure du possible, les exigences du principe d'égalité de traitement et celles du but recherché (voir, en ce sens, arrêt du 19 mars 2002, Lommers, C-476/99, Rec. p. I-2891, point 39). Une telle législation nationale ne saurait donc être justifiée au titre de l'article 6, paragraphe 1, de la directive 2000/78.

Ces considérations s'appliquent évidemment au cas du CPE qui est un dispositif :

? de portée générale, puisque tous les moins de vingt-six ans sont concernés " qu'ils aient ou non été en situation de chômage avant la conclusion du contrat et quelle qu'ait été la durée de la période de chômage éventuelle ", pour reprendre les termes de l'arrêt de la CJCE.

? Il faudrait ajouter, à la différence du CNE, quelque soit leur qualification, la taille de l'entreprise, la situation économique du secteur d'activités.

? aux conséquences lourdes pour le jeune salarié : malgré la durée théoriquement indéterminée du CPE, le fait de rester pendant deux ans sous la menace d'une rupture non justifiée est un facteur incontestable de précarité, et ce à un âge où la prise d'indépendance (logement, vie privée, etc.) se heurte déjà à d'immenses difficultés.

Il est donc certain que dans le cas de l'article 8 critiqué, la violation des principes d'égalité et de proportionnalité peut être relevée dans les mêmes termes que dans l'espèce allemande.

En substance, quels que soient les objectifs assignés au CPE, les moyens de le réaliser ne sont pas " appropriés et nécessaires " au sens de l'article 6.1 a) de la directive 2000/78/CE.

On retrouve là votre logique : une différence de traitement doit être objectivement et rationnellement justifiée et ne pas être disproportionnée au but à atteindre. Du point de vue de nos principes constitutionnels, on a vu que les conditions d'une différence de traitement n'étaient pas remplies. Loin s'en faut. Au regard de la directive précitée telle qu'interprétée par la CJCE, les mêmes conclusions s'imposent.

Ainsi fondée, votre décision d'invalidation ne pourra donc qu'être renforcée.

(iv) De surcroît, cette discrimination porte atteinte, par voie de conséquence, au droit à l'emploi.

En effet, un salarié en situation de recherche d'emploi après avoir été embauché dans le cadre d'un contrat première embauche rompu pendant la " fameuse " période de deux ans, sera dans l'impossibilité de justifier auprès d'un futur employeur la raison de son licenciement. Que dire si un salarié a enchaîné plusieurs CPE rompus avant la période de deux ans ? Face aux interrogations légitimes de son futur employeur sur les raisons de son départ de telle ou telle entreprise, il sera dans l'incapacité de répondre et finalement ce sont ses capacités professionnelles qui seront mises en doute.

La motivation, exprimée oralement dans le cadre d'un entretien préalable, et écrite dans le cadre de la lettre de licenciement, permet de distinguer de façon explicite les licenciements d'origine économique des licenciements tenant à la responsabilité du salarié. Elle constitue pour le salarié une garantie qui permet notamment le respect du droit à l'emploi.

En l'absence de motivation de la rupture du contrat première embauche, le salarié sera dans l'incapacité de justifier tout ou partie de son parcours professionnel et se trouvera dans une situation très défavorable par rapport à la situation actuelle dans le cadre d'un entretien d'embauche, voire tout simplement dans la rédaction et la présentation de son curriculum vitae.

Du point de vue du principe d'égalité et de l'objectif constitutionnel du droit à l'emploi, cette différence de traitement aboutira, contrairement à l'objectif affiché de la loi, à affaiblir les chances de retrouver un emploi pour les jeunes ayant accumulés ce type de contrat à la durée aléatoire.

2.2. Sur l'incompétence négative résultant de la méconnaissance de l'article 34 de la Constitution et ensemble sur la violation du principe de clarté et d'intelligibilité de la loi

Vous avez jugé qu'il incombe au législateur d'exercer pleinement la compétence que lui confie l'article 34 de la Constitution. A cet égard, le principe de clarté de la loi, qui découle du même article de la Constitution, et l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789, lui imposent d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques.

Au cas présent, le législateur a refusé de qualifier précisément la période de deux ans critiquée. Or, cette imprécision, ce flou, auront des conséquences pour les salariés et pour les entreprises en créant un risque d'insécurité juridique préjudiciable au droit à l'emploi et à la liberté d'entreprendre.

(i) Ainsi, d'abord, en application de l'article L 122-4 du code du travail, en cas de rupture avant le terme de la période d'essai les règles relatives à la résiliation du contrat de travail à durée indéterminée ne sont pas applicables.

Or, les règles sur le licenciement telles que prévues à la Section 1 du Chapitre II du Titre II du Livre I du code du travail, et qui ne s'appliquent pas à la période d'essai, sont, pour l'essentiel, celles qui ne s'appliquent pas à la période de deux ans du contrat première embauche.

S'applique à cette période de deux ans, tous les articles de la Section du code du travail citée ci-dessus, sauf les articles L 122-12 et L 122-12-1. Autrement dit, vingt-trois des vingt-cinq articles de la section du code du travail qui prévoient les modalités de résiliation du contrat à durée indéterminée et leur non application à la période d'essai fixée par voie conventionnelle, ne s'appliquent pas non plus à la période de deux ans du contrat première embauche.

Dans ces conditions, quelles que soient les précautions de langage utilisées par le Gouvernement pour sa défense du contrat première embauche, la période de deux ans n'est rien d'autre qu'une période d'essai.

Dès lors, cette période ne saurait être excessive compte tenu des fonctions exercées par le salarié. La Cour de cassation a ainsi eu l'occasion de se prononcer sur le caractère déraisonnable d'une période d'essai à de nombreuses reprises en fonction de la nature de l'emploi. Elle s'est prononcée, par exemple, sur le caractère déraisonnable d'une période d'essai d'un an pour un cadre supérieur.

Cette jurisprudence peut utilement se revendiquer des engagements internationaux de notre pays dont la Convention n°158 de l'Organisation internationale du travail. Selon ce traité international ratifié par la France, les dérogations à l'application du droit commun du licenciement ne sont possibles que dans le cas où le salarié est en période d'essai et si celle-ci a un caractère raisonnable. Il apparaît à la lecture de nombreux arrêts de la Cour de cassation qu'une période de deux ans est loin d'être raisonnable.

Nul doute qu'une période d'essai de deux ans pour un jeune de moins de vingt six ans doit être considérée comme excessive. Or, du fait de la supériorité des traités régulièrement ratifiés sur la loi, il sera loisible au juge du contrat de faire prévaloir la règle internationale sur la loi, et particulièrement sur l'article 8 créant le CPE.

De la même façon, il est probable qu'un juge ordinaire fasse prévaloir la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 telle qu'interprétée par la Cour de Justice des Communautés Européennes. Ceci ne renforcera, loin s'enfaut, pas la clarté et l'intelligibilité de la loi.

On imagine alors la difficulté qui sera ainsi faite aux entreprises et aux salariés.

Si vous vous refusez toujours à examiner la conformité d'une loi à un traité international, vous admettez, en revanche, de censurer une loi qui par sa rédaction ou par l'absence de précision suffisante est de nature à rendre inintelligible et difficilement accessible, voire concrètement applicable, certaines dispositions normatives.

En l'occurrence, l'absence de qualification de la période de deux ans et le risque évident de requalification par le juge, au regard des obligations internationales de la France, rendent cette loi inintelligible et difficilement accessible aux entreprises qui ne sauront pas nécessairement quelle règle appliquer comme aux salariés qui ne sauront pas nécessairement comment faire prévaloir leurs droits.

De ce chef, encore, la censure est encourue.

(ii) Ensuite, le dispositif critiqué est en conflit avec la procédure disciplinaire qui demeure applicable au salarié engagé sur la base du CPE.

Il s'ensuit une confusion sur les droits et devoirs du salarié et de l'entreprise préjudiciable à la garantie des droits telle reconnue par l'article 16 de la Déclaration de 1789.

En effet, pendant la période de deux ans subsiste pour un salarié la procédure disciplinaire prévue aux articles L 122-40 à L 122-41 du code du travail qui peut aboutir au licenciement du salarié. En l'occurrence, d'une part, la convocation du salarié concerné, l'information par écrit des griefs retenus contre lui, sont obligatoires, et d'autre part, le recours devant le conseil des prud'hommes est possible.

Le contrat première embauche fait donc coexister deux procédures de rupture du contrat de travail. L'une exonère l'employeur de toute information sur le motif du licenciement. L'autre lui impose une procédure d'information strictement encadrée. Ce paradoxe traduit à quel point la caractéristique essentielle du contrat première embauche est source de confusion et de complication pour les employeurs et pour les salariés.

Autrement dit pendant une période de deux ans, en cas de faute grave imputée à un salarié en contrat première embauche, soit l'employeur n'avance aucun motif et il n'est pas tenu de respecter la procédure disciplinaire, soit il avance un motif d'ordre disciplinaire et il est tenu de respecter la procédure. Il est tout à fait possible d'imaginer que, profitant de l'imprécision de la loi, l'employeur, dans une situation où il veut rompre un contrat de première embauche, privilégie la procédure la plus simple à mettre en oeuvre.

Cette imprécision a d'ailleurs été relevée par monsieur le Rapporteur au Sénat qui note qu'il " reviendra à la jurisprudence d'éclairer l'articulation entre la procédure disciplinaire obligatoire et les dispositions allégeant les conditions de rupture du contrat à l'initiative de l'employeur . Il semble alors que la rupture non motivée du CPE ne devra pas être liée à une faute susceptible d'être sanctionnée en application de l'article L. 122-40 " (Sénat, Rapport n° 210, page 46).

On ne saurait mieux avouer l'imprécision du dispositif voté ni davantage exprimer le fait que le législateur ignore la portée exacte du texte adopté et propose au juge plus de doutes que de certitudes à cet égard : " (...) il reviendra à la jurisprudence (...) " ; " (...) il semble (...) ".

En tout état de cause, le législateur n'a pas, au cas présent, adopté un dispositif suffisamment clair et précis.

Plus gravement, rien n'interdirait qu'un employeur peu scrupuleux utilise l'absence de procédure du CPE pour contourner les règles protectrices applicables en matière disciplinaire. A cet égard, sauf à méconnaître une autre fois le principe d'égalité, il n'est pas possible de créer une telle confusion entre les procédures existantes pour évincer un salarié d'une entreprise. Car, in fine, ce sont les garanties des droits qui sont affaiblies.

S'agissant des règles de l'ordre public social, un tel flou ne peut faire que l'objet d'une censure.

2.3. Sur l'article 4 de la Déclaration de 1789, les garanties constitutionnelles attachées au droit à l'emploi et le droit au recours de l'article 16 de la Déclaration de 1789

Vous avez régulièrement considéré qu'en application de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, l'auteur de la rupture d'un contrat devait procéder à l'information du cocontractant. Qu'à cet égard, le salarié faisant l'objet d'une procédure de licenciement doit pouvoir bénéficier du droit de se défendre au terme d'une procédure contradictoire. Alors que c'est une conséquence nécessaire du droit à l'emploi de pouvoir se faire entendre pour conserver son travail et éviter une rupture de contrat infondée et alors que l'absence de procédure contradictoire est de nature à créer une insécurité juridique préjudiciable au salarié comme à l'entreprise.

(i) Ainsi, vous avez jugé que " si le contrat est la loi commune des parties, la liberté qui découle de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 justifie qu'un contrat de droit privé à durée indéterminée puisse être rompu unilatéralement par l'un ou l'autre cocontractant, l'information du cocontractant, ainsi que la réparation du préjudice éventuel résultant des conditions de la rupture, devant toutefois être garanties ; qu'à cet égard, il appartient au législateur, en raison de la nécessité d'assurer pour certains contrats la protection de l'une des parties, de préciser les causes permettant une telle résiliation, ainsi que les modalités de celle-ci, notamment le respect d'un préavis " (Décision n° 99-419 DC du 9 novembre 1999).

Rapportées au droit du travail, droit protecteur du salarié en situation de subordination et de faiblesse à l'égard de l'employeur, ces prescriptions s'imposent d'autant plus.

Vous l'avez rappelé dans votre décision n° 98-401 DC du 10 juin 1998, dans laquelle vous jugiez que l'article 34 de la Constitution " ne saurait dispenser le législateur, dans l'exercice de sa compétence, du respect des principes et règles de valeur constitutionnelle, en ce qui concerne en particulier les droits et libertés fondamentaux reconnus aux employeurs et aux salariés ; que figurent notamment parmi ces droits et libertés, la liberté proclamée par l'article 4 de la Déclaration de 1789, dont découle en particulier la liberté d'entreprendre, l'égalité devant les lois et les charges publiques, le droit à l'emploi, le droit syndical, ainsi que le droit reconnu aux travailleurs de participer à la détermination collective des conditions de travail et à la gestion des entreprises ".

Il appartient donc au législateur de concilier ces différents droits. Vous l'avez clairement affirmé dans votre jurisprudence et notamment dans la décision n° 2001-455 DC du 11 janvier 2002 en précisant que si le législateur peut apporter au droit à l'emploi des limitations liées à l'exigence représentée par la liberté d'entreprendre, il ne doit pas en résulter une atteinte disproportionnée au regard de l'objectif suivi par le législateur.

Or, rien dans l'article 8 ne vient véritablement encadrer le régime juridique du contrat de première embauche quant aux garanties rendues nécessaires par les exigences constitutionnelles s'appliquant en la matière, notamment sur les conditions d'information du cocontractant sur les causes de la résiliation lesquelles, s'agissant de droit du licenciement, doivent être réelles et sérieuses.

La seule obligation qui s'impose à l'employeur est celle d'une simple notification par lettre, certes recommandée, de sa décision de rompre le contrat de travail sans qu'aucun motif objectif ne soit précisé.

En matière de droit du travail, afin de protéger la partie la plus faible, le législateur doit préciser les conditions de la rupture. Mais en l'espèce, ni l'information sur les motifs de la rupture, ni une procédure contradictoire avant la décision de rupture, ne sont obligatoires pour l'employeur.

L'existence d'une indemnité de rupture égale à 8% du salaire brut dû depuis le début du contrat et l'existence d'un préavis si le salarié est présent dans l'entreprise depuis au moins un mois ne peuvent être considérées à elles seules comme une réparation suffisante du préjudice né de la résiliation du contrat.

Par ailleurs, l'absence de procédure contradictoire en cas de résiliation du contrat de première embauche ne permet pas le respect du droit de la défense pourtant de valeur constitutionnelle et qui en matière de droit du travail est un corollaire nécessaire du droit à l'emploi. Pendant une période de deux ans, le contrat pourra être rompu à tout moment, sans motif communiqué au salarié. On chercherait en vain en quoi l'affaiblissement des garanties du salarié est de nature à avoir un impact favorable pour l'emploi des jeunes de moins de vingt-six ans, notamment dans les grandes entreprises.

C'est en vain que l'on chercherait dans l'objectif de la loi en cause - " l'égalité des chances " - une raison pour justifier de telles limitations disproportionnées à l'équilibre des parties à un contrat et au droit à l'emploi.

(ii) De telles situations sont, d'une part, sources d'insécurité juridique pour les salariés et pour les employeurs et sont, d'autre part, de nature à priver le salarié de son droit au recours.

L'absence de motivation au licenciement représente dans les cas exposés ci-dessus une atteinte au droit à l'emploi puisqu'un salarié engagé sur la base d'un CPE ne pourra pas faire valoir son point de vue si les raisons de son licenciement sont infondées ou reposent sur des faits inexacts.

Elle est encore une fois en contradiction avec la Convention n°158 de l'Organisation internationale du travail selon laquelle " un travailleur ne devra pas être licencié sans qu'il existe un motif valable de licenciement lié à l'aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l'entreprise ".

Ce traité international pourra fonder un recours. En raison de la supériorité des conventions internationales régulièrement ratifiées sur la loi, un juge ordinaire pourra donc faire prévaloir cette norme plus protectrice sur l'article 8 ici critiqué. On imagine ici la précarité juridique du contrat première embauche qui produira sûrement davantage de contentieux et de désordre qu'il ne créera d'emploi.

Par ailleurs, il convient de s'interroger sur les conditions dans lesquelles le droit au recours, dont le droit au juge, pourra être accessible au salarié qui privé des motifs de son licenciement n'aura aucun élément tangible à faire valoir devant une juridiction. Dans ces conditions, le droit au recours tel que garanti par l'article 16 de la Déclaration de 1789 ne parait pas respecté.

Monsieur le Premier Ministre paraît avoir lui-même mesuré l'absence de protection suffisante dans la mesure où, lors de son entretien télévisé du 12 mars 2006 accordé à la chaîne TF1, il a déclaré qu'il fallait accroître les garanties liées à ce nouveau contrat !

La censure est certaine.

2.4. Sur la violation de la Charte Sociale européenne

Pour les mêmes motifs que précédemment énoncés, l'article 8 de la loi méconnaît les stipulations de la Charte Sociale européenne révisée et notamment son article 24 qui énonce qu'en " vue d'assurer l'exercice effectif du droit à la protection en cas de licenciement, les Parties s'engagent à reconnaître :

a) Le droit des travailleurs à ne pas être licenciés sans motif valable lié à leur aptitude ou conduite, ou fondé sur les nécessités de fonctionnement de l'entreprise, de l'établissement ou du service ;

b) Le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée.

A cette fin les Parties s'engagent à assurer qu'un travailleur qui estime avoir fait l'objet d'une mesure de licenciement sans motif valable ait un droit de recours contre cette mesure devant un organe impartial.

Certes, vous avez toujours refusé d'examiner la conformité d'une loi à un traité international. Vous avez pourtant jugé en 1992 que le quatorzième alinéa du préambule de la Constitution de 1946, auquel se réfère le Préambule de la Constitution de 1958, proclame que la République française "se conforme aux règles du droit public international" ; qu'au nombre de celles-ci figure la règle Pacta sunt servanda qui implique que tout traité en vigueur lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi ; que l'article 55 de la Constitution de 1958 dispose, en outre, que "les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie (Décision n° 92-308 DC du 9 avril 1992, considérant 7).

S'agissant du droit de l'Union européenne, vous avez, en application notamment de l'article 88-1 de la Constitution jugé dans les décisions rendues le 10 juin et les 1er et 29 juillet 2004, que sont opposables à la transposition d'une directive communautaire les dispositions expresses de la Constitution française propres à cette dernière. Les autres règles constitutionnelles doivent " céder le pas " à l'application ou à la transposition du droit communautaire.

Si la primauté du droit communautaire joue bien en droit français, et dispose même d'un fondement constitutionnel (art. 88-1), sauf dispositions spéciales contraires dans la Constitution, rien n'interdirait que les règles d'un traité international garantissant les droits et libertés fondamentaux y compris en matière de droits sociaux, bénéficient de la même logique, et des mêmes contraintes, fondée sur le respect par la France de ses engagements internationaux.

Dans ces conditions, sauf à laisser au juge ordinaire le loisir de faire prévaloir la Charte européenne des droits sociaux, ou la Convention de l'OIT, sur la loi et particulièrement sur l'article 8 critiqué, il vous est possible d'invalider le contrat dit première embauche au motif qu'il a méconnu les engagements de la France en matière de garantie des droits du salarié.

Par tous ces motifs, la censure est encourue.

II. Sur l'article 21

Cet article complète les articles L 620-10, L 423-7 et L 433-4 du code du travail afin de modifier le calcul des effectifs des entreprises et ainsi l'électorat des élections professionnelles. Il est contraire à l'article 8 du préambule de la Constitution de 1946 selon lequel " Tout travailleur participe, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises. ".

Ainsi, la nouvelle rédaction de l'article L 620-10 du code du travail permet d'exclure de l'effectif d'une entreprise les salariés intervenant en exécution d'un contrat de sous-traitance. Elle permet de diminuer le nombre de salariés en deçà des différents seuils requis pour l'application de règles protectrices en matière de représentation des salariés, en matière de santé et de sécurité au travail, en matière d'emploi de personnes handicapées.

L'article L 422-1 du code du travail permet pourtant aux salariés d'entreprises extérieures, qui dans l'exercice de leur activité ne sont pas placés sous la subordination directe de l'entreprise utilisatrice, de pouvoir faire présenter leurs réclamations individuelles et collectives concernant les conditions d'exécution du travail par les délégués du personnel de cette entreprise.

Cette possibilité offerte notamment aux salariés travaillant dans le cadre d'un contrat de sous-traitance a été renforcée par différents arrêts de la Cour de cassation venant préciser la notion de salariés " mis à disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure " afin d'apporter aux salariés concernés les dispositions protectrices du code du travail. La représentation des salariés est possible que ces salariés soit ou non sous la subordination de l'entreprise utilisatrice, que le travail soit réalisé en toute indépendance avec des moyens humains et matériels utilisés sous leur responsabilité (Cass soc, arrêt n°98-60440 du 28 mars 2000, arrêt n°00-60252 du 27 novembre 2001).

En conséquence, et en raison des pratiques d'externalisation de la production ou d'autres services, l'article 21 prive de nombreux salariés du droit constitutionnel à la représentation, alors qu'ils participent aux activités nécessaires au fonctionnement de l'entreprise utilisatrice, même si ces activités ne sont pas liées au seul métier de l'entreprise, même si ces salariés n'interviennent que dans le cadre d'une simple prestation.

Cette situation a également été confirmée par la Cour de cassation (Cass soc, arrêt n°03-60125 du 26 mai 2004, arrêt n°05-60124 du 10 janvier 2006).

Les nouvelles rédactions des articles L 423-7 et L 433-4 du code du travail reviennent à exclure de l'électorat pouvant participer à l'élection des délégués du personnel et des représentants des salariés au comité d'entreprise, des salariés qui, bien que mis à disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure, travaillent en permanence dans l'entreprise. Le droit constitutionnel de représentation de ces salariés est également méconnu.

Cette possibilité offerte notamment aux salariés travaillant dans le cadre d'un contrat de sous-traitance a été renforcée par différents arrêts de la Cour de cassation venant préciser la notion de salariés " mis à disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure " afin d'apporter aux salariés concernés les dispositions protectrices du code du travail. La représentation des salariés est possible que ces salariés soit ou non sous la subordination de l'entreprise utilisatrice, que le travail soit réalisé en toute indépendance avec des moyens humains et matériels utilisés sous leur responsabilité (Cass soc, arrêt n°98-60440 du 28 mars 2000, arrêt n°00-60252 du 27 novembre 2001).

En conséquence, et en raison des pratiques d'externalisation de la production ou d'autres services, l'article 21 prive de nombreux salariés du droit constitutionnel à la représentation, alors qu'ils participent aux activités nécessaires au fonctionnement de l'entreprise utilisatrice, même si ces activités ne sont pas liées au seul métier de l'entreprise, même si ces salariés n'interviennent que dans le cadre d'une simple prestation.

Cette situation a également été confirmée par la Cour de cassation (Cass soc, arrêt n°03-60125 du 26 mai 2004, arrêt n°05-60124 du 10 janvier 2006).

Les nouvelles rédactions des articles L 423-7 et L 433-4 du code du travail reviennent à exclure de l'électorat pouvant participer à l'élection des délégués du personnel et des représentants des salariés au comité d'entreprise, des salariés qui, bien que mis à disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure, travaillent en permanence dans l'entreprise. Le droit constitutionnel de représentation de ces salariés est également méconnu.

Par ailleurs, cet article a été adopté dans des conditions contraires au droit d'amendement prévu par l'article 44 de la Constitution, précisé par votre jurisprudence récente (décision n°2005-532 DC du 19 janvier 2006). Le droit d'amendement, reconnu au Gouvernement et aux membres du Parlement, s'exerce pleinement en première lecture des projets et des propositions de loi à condition de ne pas être dépourvu de tout lien avec l'objet du texte.

L'article 21 prévoit de réformer le mode de calcul des effectifs des entreprises et de modifier l'électorat des élections professionnelles. Il est dépourvu de tout lien avec le contenu du projet de loi pour l'égalité des chances déposé sur la bureau de la première assemblée saisie, sauf à considérer qu'avec l'introduction de l'article instituant le contrat première embauche le projet de loi est bel et bien devenu un projet de loi réformant de façon substantielle le code du travail.

Pour toutes ces raisons, l'article 21 doit être déclaré contraire à la Constitution.

Sur le Titre III de la loi

Les articles 48 et 49 constituent le Titre III de la loi.

L'article 48 institue un contrat de responsabilité parentale conclu entre le président du conseil général et les parents du mineur en situation d'absentéisme scolaire et, plus largement, en cas de carence éducative manifeste.

Quant à l'article 49, il " précise " les conditions dans lesquelles les prestations familiales sont suspendues au foyer qui n'a pas voulu signer le contrat de responsabilité parentale ou n'en a pas respecté les termes.

Ces articles méconnaissent par leurs imprécisions l'article 34 de la Constitution et sont donc entachés d'incompétence négative. D'autre part, ils violent le droit au recours et les droits de la défense.

Force est ici de constater que ces articles créent un régime de sanction administrative se traduisant par une punition consistant dans la suspension de certaines prestations familiales. La qualification de sanction ne fait aucun doute tant elle ressort des travaux parlementaires et qu'elle n'a été contestée à aucun moment.

Dans ces conditions, il est nécessaire, au terme de votre jurisprudence classique, que ce mécanisme respecte les principes constitutionnels du droit répressif. D'abord, il importe que la définition des faits pouvant donner lieu au prononcé des sanctions soit suffisamment précise. Or, on s'interrogera sur la portée de certaines expression utilisée dans le premier alinéa de cet article 48 pour justifier la signature d'un contrat de responsabilité parentale pouvant aboutir à la privation temporaire des prestations familiales. Ainsi, les mots " ou de toute autre difficulté liée à une carence de l'autorité parentale " laisse ouvert un champ de décision singulièrement vaste.

Ces mots ne permettent pas de définir ce qu'est le champ exact d'intervention dudit contrat.

D'autant plus, en outre, que le président du Conseil Général est seul à décider que les obligations liées audit contrat n'ont pas été respectées pour demander au directeur de l'organisme débiteur des prestations familiales de procéder à leur suspension.

Force est de relever qu'aucune procédure contradictoire ni possibilité pour les parents concernés de se faire entendre et d'exercer leurs droits de la défense au préalable du prononcé de la sanction n'existe dans le dispositif critiqué.

On ajoutera que l'emploi d'expressions floues - " toute autre difficulté " - cumulé avec l'absence de procédure contradictoire aggrave les risques d'arbitraire.

On relèvera que le décret prévu ne couvre pas ces aspects.

Cette atteinte aux principes applicables en matière de sanctions ayant le caractère d'une punition est d'autant plus flagrante que l'article 49 de la loi énonce que la proportion et la durée de la suspension des prestations sociales est décidée par le seul Président du Conseil Général et que le directeur de l'organisme débiteur est, pour sa part, en situation de compétence liée.

Ainsi donc, même au stade de la mise en oeuvre de la mesure de suspension, les personnes punies ne pourront pas faire valoir leurs droits.

La censure est donc encourue.

IV. Sur l'article 51 de la loi

Cet article consacre de nouveaux pouvoirs en faveur du maire. Il crée un nouvel article 44-1 dans le code de procédure pénale dont les cinquième et sixième alinéas permettent respectivement au maire, d'une part, de proposer au contrevenant ayant commis un acte faisant préjudice à la commune une transaction consistant en un travail d'intérêt général après que le juge de proximité ou le tribunal de police ait homologué la mesure, et, d'autre part, de saisir le procureur d'une demande de composition pénale pour le contrevenant n'ayant pas causé de tel préjudice à la commune.

A l'évidence, le cinquième alinéa de l'article 51 de la loi méconnaît le principe de la séparation des pouvoirs et, en outre, viole les droits de la défense et le droit à un procès équitable.

Certes, de tels mécanismes existent déjà. Mais - grande différence avec le dispositif en cause - ils sont exclusivement mis en oeuvre par des magistrats appartenant à l'Autorité judiciaire. Ainsi, l'article 41-1 du code de procédure pénale permet au procureur de prendre ou de proposer une mesure alternative qui suspendra l'action publique si elle est effectivement mise en oeuvre : rappel à la loi, avertissement, réparation des dommages, médiation, etc. Les articles 41-2 et 41-3 autorisent le procureur à proposer une composition pénale aux auteurs de délits. La composition pénale doit être validée par un magistrat du siège. Elle prend la forme de mesures autres que des peines de prison, comme une amende ou un travail non rémunéré.

Or, d'une part, vous prenez soin de distinguer les pouvoirs qui relèvent de la prévention et ceux qui relèvent de la répression et faites respecter cette frontière constitutionnelle au titre de la séparation des pouvoirs (Décision du 19 janvier 2006).

En l'espèce, on ne peut que voir une atteinte à la séparation des pouvoirs quand l'autorité ayant constatée, par ses agents, une contravention est en situation de prononcée une mesure équivalente à une punition. Certes, une homologation est prévue par un juge qui, cependant, ne sera pas nécessairement un juge professionnel puisqu'il pourra s'agir d'une juridiction de proximité dont on sait aujourd'hui les limites quant à la qualité des décisions.

A cet égard, on ne saurait assimiler cette procédure à celle prévue par les articles 41-1 à 41-3 du code de procédure pénale dès lors que dans ces dispositifs n'interviennent que des magistrats. Ceux-là, membres du parquet et juges du siège, appartiennent, selon votre jurisprudence, à l'autorité judiciaire (Décision du 29 août 2002). Cela justifie dans votre jurisprudence qu'existent des procédures dérogatoires au droit commun de la procédure pénale.

En revanche, on ne saurait admettre qu'un maire, serait-il officier de police judiciaire, puisse proposer une mesure alternative aux sanctions pénales alors qu'il n'a pas la qualité de magistrat. Admettre une telle situation aboutirait à rompre l'équilibre de nos institutions judiciaires et affaiblirait la séparation des pouvoirs.

En tout état de cause, d'autre part, les conditions dans lesquelles le maire propose au contrevenant de transiger et de se soumettre au travail d'intérêt général violent les droits de la défense et le droit à un procès équitable qui résulte de l'article 16 de la Déclaration de 1789.

En matière de procédure pénale, y compris lorsqu'il s'agit de mesures alternatives, vous vous montrez toujours exigeant (Décision du 2 février 1995). Qu'ainsi, vous avez admis, pour partie, la procédure du plaider coupable dès lors que les conditions du procès equitable était respectée dont la présence de l'avocat tout au long de la procédure y compris lorsque le procureur propose la peine. En revanche, vous avez censuré l'absence de publicité des débats (Décision n° 2004-492 DC du 2 mars 2004).

Au cas particulier, rien n'est dit dans l'article 51 sur les conditions dans lesquelles le contrevenant sera conduit à prendre connaissance de la proposition de travail forcé faite par le maire. On ignore s'il pourra être assisté par un avocat et si oui, à partir de quand. On ignore si la phase de discussion avec le maire sera précédée d'un échange de documents, si le contrevenant pourra contester les faits qui lui sont reprochés. A cet égard, le fait qu'il s'agisse de faits simples ne signifie pas que toute personne poursuivie admette la matérialité des faits ! On ignore selon quelle procédure, y compris pour ce qui est de la publicité, le juge homologuera.

Autrement dit, on ignore tout des garanties liées au droit à un procès équitable.

Quant au sixième alinéa de l'article 51, enfin, il pose des questions assez proches. En effet, sans ce cadre, le maire ne "pourra" que saisir le procureur. Mais il pourra le saisir de faits auxquels lui et sa commune seront étrangers puisqu'il s'agira de punir des faits commis sur le territoire de la commune mais sans toutefois concerner les biens de la collectivité locale. Admettre cette intervention sans raison particulière pose le problème de l'action publique popularis. On voit tous les dangers d'utilisation démagogique et populiste qui s'y attachent. Autoriser le maire à pourchasser tous les délinquants de la sorte porte atteinte au principe de la séparation des pouvoirs.

La censure des cinquième et sixième alinéa ne pourra qu'intervenir.

Nous vous prions de croire, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, à l'expression de notre haute considération.


Texte :

Le Conseil constitutionnel a été saisi, dans les conditions prévues à l'article 61, deuxième alinéa, de la Constitution, de la loi pour l'égalité des chances, le 14 mars 2006, par M. Jean-Marc AYRAULT, Mmes Patricia ADAM, Sylvie ANDRIEUX, MM. Jean-Marie AUBRON, Jean-Paul BACQUET, Jean-Pierre BALLIGAND, Gérard BAPT, Claude BARTOLONE, Jacques BASCOU, Christian BATAILLE, Jean-Claude BATEUX, Jean-Claude BEAUCHAUD, Éric BESSON, Jean-Louis BIANCO, Jean-Pierre BLAZY, Serge BLISKO, Patrick BLOCHE, Jean-Claude BOIS, Daniel BOISSERIE, Maxime BONO, Augustin BONREPAUX, Jean-Michel BOUCHERON, Pierre BOURGUIGNON, Mme Danielle BOUSQUET, MM. François BROTTES, Jean-Christophe CAMBADÉLIS, Thierry CARCENAC, Christophe CARESCHE, Mme Martine CARRILLON-COUVREUR, MM. Laurent CATHALA, Jean-Paul CHANTEGUET, Michel CHARZAT, Alain CLAEYS, Mme Marie-Françoise CLERGEAU, MM. Gilles COCQUEMPOT, Pierre COHEN, Mme Claude DARCIAUX, M. Michel DASSEUX, Mme Martine DAVID, MM. Marcel DEHOUX, Michel DELEBARRE, Jean DELOBEL, Bernard DEROSIER, Michel DESTOT, Marc DOLEZ, François DOSÉ, René DOSIÈRE, Julien DRAY, Tony DREYFUS, Pierre DUCOUT, Jean-Pierre DUFAU, William DUMAS, Jean-Paul DUPRÉ, Yves DURAND, Mme Odette DURIEZ, MM. Henri EMMANUELLI, Laurent FABIUS, Albert FACON, Jacques FLOCH, Pierre FORGUES, Michel FRANÇAIX, Jean GAUBERT, Mmes Nathalie GAUTIER, Catherine GÉNISSON, MM. Jean GLAVANY, Gaétan GORCE, Alain GOURIOU, Mmes Elisabeth GUIGOU, Paulette GUINCHARD, M. David HABIB, Mme Danièle HOFFMAN-RISPAL, MM. François HOLLANDE, Jean-Louis IDIART, Mme Françoise IMBERT, MM. Eric JALTON, Serge JANQUIN, Jean-Pierre KUCHEIDA, Mme Conchita LACUEY, MM. Jérôme LAMBERT, François LAMY, Jack LANG, Jean LAUNAY, Jean-Yves LE BOUILLONNEC, Gilbert LE BRIS, Jean LE GARREC, Jean-Marie LE GUEN, Bruno LE ROUX, Mme Marylise LEBRANCHU, MM. Michel LEFAIT, Patrick LEMASLE, Guy LENGAGNE, Mme Annick LEPETIT, MM. Jean-Claude LEROY, Michel LIEBGOTT, Mme Martine LIGNIÈRES-CASSOU, MM. François LONCLE, Victorin LUREL, Bernard MADRELLE, Louis-Joseph MANSCOUR, Philippe MARTIN, Christophe MASSE, Didier MATHUS, Kléber MESQUIDA, Jean MICHEL, Didier MIGAUD, Mme Hélène MIGNON, MM. Arnaud MONTEBOURG, Henri NAYROU, Alain NÉRI, Mme Marie-Renée OGET, MM. Christian PAUL, Christophe PAYET, Germinal PEIRO, Jean-Claude PEREZ, Mmes Marie-Françoise PÉROL-DUMONT, Geneviève PERRIN-GAILLARD, MM. Jean-Jack QUEYRANNE, Paul QUILÈS, Alain RODET, Bernard ROMAN, René ROUQUET, Patrick ROY, Mme Ségolène ROYAL, M. Michel SAINTE-MARIE, Mme Odile SAUGUES, MM. Henri SICRE, Dominique STRAUSS-KAHN, Pascal TERRASSE, Philippe TOURTELIER, Daniel VAILLANT, André VALLINI, Manuel VALLS, Michel VERGNIER, Alain VIDALIES, Jean-Claude VIOLLET, Philippe VUILQUE, Paul GIACOBBI, Joël GIRAUD, François HUWART, Simon RENUCCI, Mme Chantal ROBIN-RODRIGO, M. Roger-Gérard SCHWARTZENBERG, Mme Christiane TAUBIRA et M. Emile ZUCCARELLI, députés,

et, le même jour, par M. Jean-Pierre BEL, Mmes Jacqueline ALQUIER, Michèle ANDRÉ, MM. Bernard ANGELS, David ASSOULINE, Mme Maryse BERGÉ-LAVIGNE, M. Jean BESSON, Mme Marie-Christine BLANDIN, MM. Yannick BODIN, Didier BOULAUD, Mmes Alima BOUMEDIENE-THIERY, Yolande BOYER, Nicole BRICQ, M. Jean-Pierre CAFFET, Mme Claire-Lise CAMPION, MM. Bernard CAZEAU, Michel CHARASSE, Pierre-Yves COLLOMBAT, Raymond COURRIÈRE, Roland COURTEAU, Yves DAUGE, Jean-Pierre DEMERLIAT, Mme Christiane DEMONTÈS, MM. Jean DESESSARD, Claude DOMEIZEL, Michel DREYFUS-SCHMIDT, Mme Josette DURRIEU, MM. Bernard DUSSAUT, Jean-Claude FRÉCON, Bernard FRIMAT, Charles GAUTIER, Jacques GILOT, Jean-Pierre GODEFROY, Jean-Noël GUÉRINI, Claude HAUT, Mmes Odette HERVIAUX, Sandrine HUREL, Bariza KHIARI, MM. Yves KRATTINGER, Serge LAGAUCHE, Serge LARCHER, Louis LE PENSEC, Mme Raymonde LE TEXIER, MM. André LEJEUNE, Roger MADEC, Jacques MAHÉAS, François MARC, Jean-Pierre MASSERET, Marc MASSION, Jean-Luc MÉLENCHON, Louis MERMAZ, Jean-Pierre MICHEL, Gérard MIQUEL, Michel MOREIGNE, Jean-Marc PASTOR, Jean-Claude PEYRONNET, Jean-François PICHERAL, Bernard PIRAS, Jean-Pierre PLANCADE, Mme Gisèle PRINTZ, MM. Daniel RAOUL, Paul RAOULT, Daniel REINER, Thierry REPENTIN, Roland RIES, Mme Michèle SAN VICENTE, M. Claude SAUNIER, Mme Patricia SCHILLINGER, MM. Michel SERGENT, Jacques SIFFRE, René-Pierre SIGNÉ, Jean-Pierre SUEUR, Simon SUTOUR, Mme Catherine TASCA, MM. Michel TESTON, Jean-Marc TODESCHINI, Pierre-Yvon TRÉMEL, André VANTOMME, André VÉZINHET, Marcel VIDAL, Mme Dominique VOYNET, M. Richard YUNG, Mmes Nicole BORVO, Eliane ASSASSI, Marie-France BEAUFILS, MM. Michel BILLOUT, Robert BRET, Yves COQUELLE, Mmes Annie DAVID, Michelle DEMESSINE, Evelyne DIDIER, MM. Guy FISCHER, Thierry FOUCAUD, Robert HUE, Gérard LE CAM, Mmes Hélène LUC, Josiane MATHON, MM. Roland MUZEAU, Jack RALITE, Ivan RENAR, Bernard VERA, Jean-François VOGUET, François AUTAIN, Pierre BIARNES, Mme Gélita HOARAU, MM. Jean-Michel BAYLET, André BOYER, Yvon COLLIN, Gérard DELFAU, François FORTASSIN et François VENDASI, sénateurs ;

LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,

Vu la Constitution ;

Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée, portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;

Vu la convention internationale du travail n° 158 concernant la cessation de la relation de travail à l'initiative de l'employeur adoptée à Genève le 22 juin 1982 ;

Vu la Charte sociale européenne (révisée) faite à Strasbourg le 3 mai 1996 ;

Vu la directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail ;

Vu le code de l'action sociale et des familles ;

Vu le code civil ;

Vu le code de l'éducation ;

Vu le code de procédure pénale ;

Vu le code de la sécurité sociale ;

Vu le code du travail ;

Vu la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public ;

Vu la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations ;

Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 21 mars 2006 ;

Vu les observations en réplique présentées par les députés auteurs de la première saisine, enregistrées le 27 mars 2006 ;

Le rapporteur ayant été entendu ;

1. Considérant que les requérants défèrent au Conseil constitutionnel la loi pour l'égalité des chances ; qu'ils contestent la conformité à la Constitution de ses articles 8, 21, 48, 49 et 51 ;

- SUR L'ARTICLE 8 :

2. Considérant que le I de l'article 8 de la loi déférée autorise les employeurs, dans les entreprises dont l'effectif est supérieur à vingt salariés, à conclure un contrat de travail dénommé " contrat première embauche " pour tout recrutement d'un jeune âgé de moins de vingt-six ans ; que le II du même article précise que ce contrat, établi par écrit et conclu sans détermination de durée, est soumis aux dispositions du code du travail, à l'exception, pendant les deux premières années courant à compter de la date de sa conclusion, de celles des articles L. 122-4 à L. 122-11, L. 122-13 à L. 122-14-14 et L. 321-1 à L. 321-17 du même code ; qu'il fixe les conditions dans lesquelles ce contrat peut être rompu pendant les deux premières années ;

3. Considérant que les requérants critiquent la procédure suivie pour l'adoption de cet article ; qu'ils estiment qu'il est entaché d'incompétence négative et méconnaît les exigences de clarté et d'intelligibilité de la loi ; qu'ils dénoncent une violation du principe d'égalité devant la loi, du droit à l'emploi, de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, des droits de la défense et du droit au recours ; qu'ils invoquent enfin son incompatibilité avec la convention internationale du travail n° 158, la Charte sociale européenne et la directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail ;

. En ce qui concerne la procédure :

4. Considérant que les requérants mettent en cause " les conditions du débat parlementaire ayant abouti au vote de la loi critiquée, et particulièrement de son article 8 " ; qu'ils reprochent au Gouvernement d'avoir introduit l'article 8 par voie d'amendement en faisant valoir que cette disposition, " par sa nature, sa portée et son ampleur aurait dû figurer dans le projet de loi initial soumis à l'examen du Conseil d'Etat en application de l'article 39 de la Constitution " ; qu'ils jugent cette insertion par amendement d'autant plus critiquable qu'elle a été réalisée dans le cadre d'un projet examiné en urgence pour lequel l'article 49, alinéa 3, de la Constitution de 1958 a été mis en oeuvre et dont le vote conforme par le Sénat a empêché toute discussion au stade de la commission mixte paritaire ; qu'enfin, ils estiment que l'application qui a été faite du règlement du Sénat, notamment pour déclarer irrecevables certains amendements ou sous-amendements, pour s'opposer à leur examen ou pour réserver leur vote, aurait porté une atteinte excessive au droit d'amendement des sénateurs de l'opposition ;

5. Considérant qu'aux termes de l'article 6 de la Déclaration de 1789 : " La loi est l'expression de la volonté générale... " ; qu'aux termes du premier alinéa de l'article 34 de la Constitution : " La loi est votée par le Parlement " ; qu'aux termes de son article 39 : " L'initiative des lois appartient concurremment au Premier ministre et aux membres du Parlement. - Les projets de loi sont délibérés en conseil des ministres après avis du Conseil d'Etat et déposés sur le bureau de l'une des deux assemblées... " ; que le droit d'amendement que la Constitution confère aux parlementaires et au Gouvernement est mis en oeuvre dans les conditions et sous les réserves prévues par ses articles 40, 41, 44, 45, 47 et 47-1 ;

6. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de la combinaison des dispositions précitées que le droit d'amendement, qui appartient aux membres du Parlement et au Gouvernement, doit pouvoir s'exercer pleinement au cours de la première lecture des projets et des propositions de loi par chacune des deux assemblées ; qu'il ne saurait être limité, à ce stade de la procédure et dans le respect des exigences de clarté et de sincérité du débat parlementaire, que par les règles de recevabilité ainsi que par la nécessité pour un amendement, quelle qu'en soit la portée, de ne pas être dépourvu de tout lien avec l'objet du texte déposé sur le bureau de la première assemblée saisie ;

7. Considérant, dès lors, que ne peut être utilement invoqué le grief tiré de ce que les dispositions de l'article 8 de la loi déférée, issues d'un amendement adopté au cours de l'unique lecture ayant précédé la réunion de la commission mixte paritaire, auraient dû figurer, du fait de leur portée, dans le projet de loi initial ; que cet amendement n'était pas dépourvu de tout lien avec un projet de loi qui, lors de son dépôt sur le bureau de l'Assemblée nationale, première assemblée saisie, comportait déjà des dispositions destinées à favoriser l'accès à l'emploi des jeunes ;

8. Considérant, par ailleurs, que le deuxième alinéa de l'article 39 de la Constitution n'impose la consultation du Conseil d'Etat et la délibération en conseil des ministres que pour les projets de loi avant leur dépôt sur le bureau de la première assemblée saisie et non pour les amendements ;

9. Considérant, en deuxième lieu, que la circonstance que plusieurs procédures prévues par la Constitution aient été utilisées cumulativement pour accélérer l'examen de la loi déférée n'est pas à elle seule de nature à rendre inconstitutionnel l'ensemble de la procédure législative ayant conduit à son adoption ;

10. Considérant, en troisième lieu, que l'utilisation combinée des différentes dispositions prévues par le règlement du Sénat pour organiser l'exercice du droit d'amendement ne saurait davantage avoir pour effet de rendre la procédure législative contraire à la Constitution ; que, s'il est soutenu que certains amendements ou sous-amendements auraient été écartés sans justification appropriée, cette circonstance, à la supposer établie, n'a pas revêtu un caractère substantiel entachant de nullité la procédure législative eu égard au contenu des amendements ou des sous-amendements concernés et aux conditions générales du débat ;

11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la procédure suivie pour l'adoption de la loi déférée, et notamment de son article 8, n'a pas été irrégulière ;

. En ce qui concerne les griefs tirés de l'incompétence négative et de la violation des exigences de clarté et d'intelligibilité de la loi :

12. Considérant que les requérants reprochent au législateur d'avoir défini de façon imprécise le régime juridique applicable à la période de deux ans suivant la conclusion du " contrat première embauche " ; qu'ils soutiennent que cette période, que le législateur a refusé de qualifier, risque d'être jugée incompatible avec la convention internationale du travail n° 158 ; qu'ils font également valoir que l'articulation des nouvelles dispositions avec les règles applicables à la procédure disciplinaire n'est pas clairement définie et qu'il sera dès lors loisible à un employeur d'écarter les garanties propres à cette procédure ; que le législateur aurait ainsi méconnu l'étendue de sa compétence, le principe de clarté et l'objectif constitutionnel d'intelligibilité de la loi, ainsi que la garantie des droits proclamée par l'article 16 de la Déclaration de 1789 ;

13. Considérant, en premier lieu, que le législateur a exclu, pendant les deux premières années du " contrat première embauche ", l'application des dispositions du code du travail relatives, en cas de rupture du contrat de travail, à l'entretien préalable avec l'employeur, à l'énoncé des motifs dans la lettre de licenciement et au " caractère réel et sérieux " de la cause du licenciement ; qu'il a prévu, en cas de rupture pendant cette période, le droit du salarié à un préavis variable en fonction de l'ancienneté, à une indemnité égale à 8 % de la rémunération brute due depuis la conclusion du contrat, à une allocation forfaitaire si le salarié ne bénéficie pas de l'assurance chômage, ainsi qu'à une convention de reclassement personnalisé et à la formation professionnelle ; qu'en énumérant de façon limitative les articles du code du travail qui ne sont pas applicables et en prévoyant expressément des règles spécifiques relatives à la rupture du contrat de travail au cours de cette période, le législateur a défini de manière suffisamment précise le régime juridique des deux premières années du " contrat première embauche " et n'a pas méconnu l'étendue de sa compétence ;

14. Considérant, en deuxième lieu, que l'éventuelle incompatibilité de l'article 8 avec les engagements internationaux et les obligations communautaires de la France n'est pas, en tout état de cause, de nature à entacher la clarté ou l'intelligibilité de la loi ;

15. Considérant, en troisième lieu, qu'en cas de licenciement pour motif disciplinaire, l'employeur a l'obligation de mettre en oeuvre la procédure prévue par les articles L. 122-40 à L. 122-44 du code du travail ; qu'il ne pourrait s'y soustraire que par une violation de la loi qu'il appartiendrait au juge de sanctionner ; que l'éventualité d'un détournement de la loi lors de son application n'entache pas celle-ci d'inconstitutionnalité ;

. En ce qui concerne le grief tiré de la violation du principe d'égalité devant la loi :

16. Considérant que les requérants soutiennent que l'institution du " contrat première embauche " porte atteinte au principe d'égalité devant la loi ; qu'ils font valoir qu'un jeune de moins de vingt-six ans embauché dans le cadre d'un tel contrat pourra être licencié sans motif pendant une période de deux ans, alors qu'un jeune du même âge et de même qualification, embauché sous contrat à durée indéterminée, sera licencié selon les règles de droit commun ; qu'aucun motif d'intérêt général particulier, ni aucun critère objectif et rationnel en rapport avec l'objet de la loi, ne justifierait, notamment dans les grandes entreprises, cette différence de traitement entre deux salariés se trouvant dans une situation identique ;

17. Considérant qu'aucun principe non plus qu'aucune règle de valeur constitutionnelle n'interdit au législateur de prendre des mesures propres à venir en aide à des catégories de personnes défavorisées ; que le législateur pouvait donc, compte tenu de la précarité de la situation des jeunes sur le marché du travail, et notamment des jeunes les moins qualifiés, créer un nouveau contrat de travail ayant pour objet de faciliter leur insertion professionnelle ; que les différences de traitement qui en résultent sont en rapport direct avec la finalité d'intérêt général poursuivie par le législateur et ne sont, dès lors, pas contraires à la Constitution ;

. En ce qui concerne le grief tiré d'une atteinte au droit à l'emploi :

18. Considérant que, selon les requérants, la motivation du licenciement et le caractère contradictoire de la procédure constituent des garanties du droit à l'emploi ; que la suppression de ces garanties porterait au droit à l'emploi des jeunes une atteinte disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi ; qu'ils relèvent, par ailleurs, que l'impossibilité pour le salarié de justifier le motif de son licenciement compromettrait sa recherche d'un nouvel emploi ;

19. Considérant qu'il incombe au législateur, compétent en vertu de l'article 34 de la Constitution pour déterminer les principes fondamentaux du droit du travail, de poser des règles propres à assurer, conformément au cinquième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, le droit pour chacun d'obtenir un emploi tout en permettant l'exercice de ce droit par le plus grand nombre et, le cas échéant, en s'efforçant de remédier à la précarité de l'emploi ;

20. Considérant, d'une part, comme il a été dit ci-dessus, que, compte tenu de la précarité de la situation des jeunes sur le marché du travail, et notamment des jeunes les moins qualifiés, le législateur a entendu créer un nouveau contrat de travail ayant pour objet de faciliter leur insertion professionnelle ; qu'ainsi, par sa finalité, l'article 8 tend à mettre en oeuvre, au bénéfice des intéressés, l'exigence résultant du cinquième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 ; que le Conseil constitutionnel ne dispose pas d'un pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement ; qu'il ne lui appartient donc pas de rechercher si l'objectif que s'est assigné le législateur pouvait être atteint par d'autres voies, dès lors que les modalités retenues par la loi déférée ne sont pas manifestement inappropriées à la finalité poursuivie ;

21. Considérant, d'autre part, que la faculté donnée à l'employeur de ne pas expliciter les motifs de la rupture du " contrat première embauche ", au cours des deux premières années de celui-ci, ne méconnaît pas l'exigence résultant du cinquième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 ;

. En ce qui concerne les griefs tirés de la violation de l'article 4 de la Déclaration de 1789, des droits de la défense et du droit au recours :

22. Considérant que, selon les requérants, en n'obligeant pas l'employeur à indiquer au salarié les motifs de la rupture pendant les deux premières années du contrat, l'article 8 de la loi déférée ne répondrait pas aux exigences, découlant de l'article 4 de la Déclaration de 1789, relatives à la nécessité d'assurer pour certains contrats la protection de l'une des parties et porterait atteinte à la dignité des jeunes ; que l'absence de procédure contradictoire ne respecterait pas les droits de la défense et priverait le salarié du droit au recours garanti par l'article 16 de la Déclaration de 1789 ;

23. Considérant, en premier lieu, qu'il ne résulte ni du principe de la liberté contractuelle qui découle de l'article 4 de la Déclaration de 1789 ni d'ailleurs d'aucun autre principe ou règle de valeur constitutionnelle que la faculté pour l'employeur de mettre fin au " contrat première embauche " devrait être subordonnée à l'obligation d'en énoncer préalablement les motifs ;

24. Considérant, en deuxième lieu, que, si le principe des droits de la défense qui résulte de l'article 16 de la Déclaration de 1789 impose le respect d'une procédure contradictoire dans les cas de licenciement prononcé pour un motif disciplinaire, il ne résulte pas de ce principe qu'une telle procédure devrait être respectée dans les autres cas de licenciement ;

25. Considérant, en troisième lieu, qu'il résulte des termes mêmes de l'article 8 de la loi déférée, selon lequel " toute contestation portant sur la rupture se prescrit par douze mois à compter de l'envoi de la lettre recommandée prévue au 1° ", que toute rupture d'un " contrat première embauche " pendant les deux premières années pourra être contestée devant le juge du contrat ; qu'il appartiendra à l'employeur, en cas de recours, d'indiquer les motifs de cette rupture afin de permettre au juge de vérifier qu'ils sont licites et de sanctionner un éventuel abus de droit ; qu'il appartiendra notamment au juge de vérifier que le motif de la rupture n'est pas discriminatoire et qu'il ne porte pas atteinte à la protection prévue par le code du travail pour les femmes enceintes, les accidentés du travail et les salariés protégés ;

. En ce qui concerne les griefs tirés de la violation de la Charte sociale européenne, de la convention internationale du travail n° 158 et de la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 :

26. Considérant que les requérants soutiennent que l'article 8 de la loi déférée est incompatible avec la Charte sociale européenne, la convention internationale du travail n° 158 ainsi qu'avec la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 susvisée ;

27. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 55 de la Constitution : " Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie " ; que, toutefois, il n'appartient pas au Conseil constitutionnel, lorsqu'il est saisi en application de l'article 61 de la Constitution, d'examiner la conformité d'une loi aux stipulations d'un traité ou d'un accord international ; qu'ainsi, les griefs tirés de la violation de la convention internationale du travail n° 158 et de la Charte sociale européenne ne peuvent qu'être écartés ;

28. Considérant, d'autre part, qu'aux termes du premier alinéa de l'article 88-1 de la Constitution : " La République participe aux Communautés européennes et à l'Union européenne, constituées d'Etats qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d'exercer en commun certaines de leurs compétences " ; que, si la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle, il n'appartient pas au Conseil constitutionnel, lorsqu'il est saisi en application de l'article 61 de la Constitution, d'examiner la compatibilité d'une loi avec les dispositions d'une directive communautaire qu'elle n'a pas pour objet de transposer en droit interne ; qu'ainsi, le grief tiré de la violation de la directive susvisée du 27 novembre 2000 doit être écarté ;

- SUR LES ARTICLES 21 ET 22 :

29. Considérant que l'article 21 de la loi déférée, qui modifie les articles L. 423-7, L. 433-4 et L. 620-10 du code du travail, exclut du décompte des effectifs d'une entreprise, pour la mise en oeuvre de ces dispositions, les salariés intervenant dans cette entreprise en exécution d'un contrat de sous-traitance ;

30. Considérant que, selon les requérants, une telle disposition porterait atteinte au principe de participation résultant du huitième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 ; qu'ils soutiennent également que l'amendement à l'origine de cet article 21 était dépourvu de tout lien avec l'objet de la loi ;

31. Considérant, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, qu'une disposition ne peut être introduite par voie d'amendement lorsqu'elle est dépourvue de tout lien avec l'objet du texte déposé sur le bureau de la première assemblée saisie ;

32. Considérant, en l'espèce, que l'article 21 de la loi déférée est dépourvu de tout lien avec un projet de loi, intitulé " pour l'égalité des chances ", qui, lors de son dépôt sur le bureau de l'Assemblée nationale, première assemblée saisie, comportait exclusivement des mesures relatives à l'apprentissage, à l'emploi des jeunes, aux zones franches urbaines, à la lutte contre les discriminations, à l'exercice de l'autorité parentale, à la lutte contre les incivilités et au service civil volontaire ; qu'il suit de là que cet article a été adopté selon une procédure irrégulière et qu'il y a lieu, sans qu'il soit besoin d'examiner l'autre grief de la saisine, de le déclarer contraire à la Constitution ;

33. Considérant que, pour la même raison, il convient également de déclarer contraire à la Constitution l'article 22 de la loi déférée, qui modifie le premier alinéa du III de l'article 14 de la loi n° 2005-1579 du 19 décembre 2005 de financement de la sécurité sociale pour 2006, afin de rendre applicable à compter du 1er janvier 2003, au lieu du 1er janvier 2006, la nouvelle définition des heures de travail servant de base aux mesures de réduction de cotisations de sécurité sociale prévues par la loi n° 2003-47 du 17 janvier 2003 relative aux salaires, au temps de travail et au développement de l'emploi ;

- SUR LES ARTICLES 48 ET 49 :

34. Considérant que l'article 48 de la loi déférée insère dans le code de l'action sociale et des familles un article L. 222-4-1 ; que cet article prévoit la conclusion d'un " contrat de responsabilité parentale " entre le président du conseil général et les parents d'un mineur en cas d'absentéisme scolaire, de trouble porté au fonctionnement d'un établissement scolaire ou de toute autre difficulté liée à une carence de l'autorité parentale ; qu'il permet au président du conseil général, " lorsqu'il constate que les obligations incombant aux parents ou au représentant légal du mineur n'ont pas été respectées ou lorsque, sans motif légitime, le contrat n'a pu être signé de leur fait ", de décider la suspension des prestations familiales afférentes à l'enfant ; que l'article 49 de la même loi rétablit dans le code de la sécurité sociale un article L. 552-3 qui précise les modalités de la suspension des prestations familiales par l'organisme débiteur à la suite de la décision du président du conseil général ;

35. Considérant que les requérants soutiennent que, par leur imprécision, les dispositions contestées, qui attribuent au président du conseil général un pouvoir de sanction administrative, méconnaissent le principe de légalité des délits et des peines et portent atteinte aux droits de la défense ;

36. Considérant que le principe de la séparation des pouvoirs, non plus qu'aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle, ne fait obstacle à ce qu'une autorité administrative, agissant dans le cadre de prérogatives de puissance publique, puisse exercer un pouvoir de sanction dans la mesure nécessaire à l'accomplissement de sa mission, dès lors que l'exercice de ce pouvoir est assorti par la loi de mesures destinées à assurer les droits et libertés constitutionnellement garantis ; qu'en particulier doivent être respectés le principe de la légalité des délits et des peines ainsi que les droits de la défense, principes applicables à toute sanction ayant le caractère d'une punition, même si le législateur a laissé le soin de la prononcer à une autorité de nature non juridictionnelle ;

37. Considérant, en premier lieu, que les faits susceptibles de justifier la suspension de certaines prestations familiales sont définis en termes suffisamment clairs et précis au regard des obligations qui pèsent sur les parents ; qu'en particulier, la notion de " carence parentale " fait référence à l'article 371-1 du code civil ; que, par suite, le grief tiré de la violation du principe de la légalité des délits et des peines n'est pas fondé ;

38. Considérant, en second lieu, qu'en vertu des dispositions combinées de l'article 1er de la loi du 11 juillet 1979 susvisée et de l'article 24 de la loi du 12 avril 2000 susvisée, la décision du président du conseil général de faire suspendre le versement des allocations familiales et du complément familial n'interviendra qu'après que les parents ou le représentant légal du mineur auront été mis à même de présenter des observations écrites et, le cas échéant, à leur demande, des observations orales, en se faisant assister par un conseil ou représenter par un mandataire de leur choix ; que, dès lors, le grief tiré d'une violation des droits de la défense manque en fait ;

- SUR L'ARTICLE 51 :

39. Considérant que l'article 51 de la loi déférée insère dans le code de procédure pénale un article 44-1 ; que ce nouvel article prévoit que le maire d'une commune peut, tant que l'action publique n'a pas été mise en mouvement, proposer à l'auteur de certaines contraventions ayant causé un préjudice à la commune une transaction de nature à éteindre l'action publique ; que, lorsqu'elle a été acceptée par l'auteur des faits, cette transaction doit être homologuée soit par le procureur de la République, si elle consiste en la réparation du préjudice, soit par le juge du tribunal de police ou le juge de proximité, s'il s'agit de l'exécution d'un travail non rémunéré ; que, selon le sixième alinéa de ce nouvel article 44-1, lorsque ces contraventions ont été commises sur le territoire de la commune mais n'ont pas causé de préjudice à celle-ci, le maire peut proposer au procureur de la République de procéder à l'une des mesures alternatives aux poursuites prévues aux articles 41-1 ou 41-3 du code de procédure pénale ;

40. Considérant que les requérants soutiennent que ces dispositions, en confiant au maire, autorité administrative, un pouvoir de transaction pénale, méconnaissent le principe de la séparation des pouvoirs ; qu'ils leur reprochent de ne prévoir aucune garantie quant aux conditions dans lesquelles l'accord de l'auteur des faits est recueilli et la transaction homologuée, et de porter ainsi atteinte tant aux droits de la défense qu'au droit à un procès équitable garanti par l'article 16 de la Déclaration de 1789 ; qu'ils estiment, enfin, que les dispositions qui autorisent le maire à proposer des mesures alternatives aux poursuites créent une " action publique populaire " et méconnaissent, elles aussi, le principe de la séparation des pouvoirs ;

41. Considérant qu'aux termes de l'article 16 de la Déclaration de 1789 : " Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de constitution " ; que le respect des droits de la défense découle de ce même article ; qu'en vertu de l'article 66 de la Constitution, l'autorité judiciaire est gardienne de la liberté individuelle ;

42. Considérant, en premier lieu, que le maire ne peut mettre en oeuvre une procédure de transaction que si l'action publique n'a pas été mise en mouvement ; que l'autorité judiciaire, qui homologue l'accord intervenu entre le maire et l'auteur des faits, n'est liée ni par la proposition du maire ni par son acceptation par la personne concernée ; qu'aucune des mesures pouvant faire l'objet de la transaction n'étant de nature à porter atteinte à la liberté individuelle au sens de l'article 66 de la Constitution, il était loisible au législateur de confier ce pouvoir d'homologation à un magistrat du parquet ou à un magistrat du siège ; que, dans ces conditions, le législateur n'a pas méconnu le principe de la séparation des pouvoirs ;

43. Considérant, en deuxième lieu, que les dispositions contestées n'organisent pas un procès mais une procédure de transaction, qui suppose l'accord libre et non équivoque, avec l'assistance éventuelle d'un avocat, de l'auteur des faits ; que la transaction homologuée par l'autorité judiciaire ne présente, par elle-même, aucun caractère exécutoire ; que, dès lors, le grief tiré de la violation des droits de la défense et du droit à un procès équitable est inopérant ;

44. Considérant, enfin, que le principe de la séparation des pouvoirs ne saurait être méconnu par une disposition qui, dans les cas où les contraventions ne causent pas de préjudice à la commune, se borne à reconnaître au maire la faculté de proposer au procureur de la République des mesures alternatives aux poursuites, sans affecter le choix, qui n'appartient qu'à ce dernier, d'engager des poursuites, de recourir à de telles mesures ou de classer la procédure sans suite ;

45. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'article 51 de la loi déférée n'est pas contraire à la Constitution ;

46. Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune autre question de conformité à la Constitution,

Décide :

Article premier.- Les articles 21 et 22 de la loi pour l'égalité des chances sont déclarés contraires à la Constitution.

Article 2.- Les articles 8, 48, 49 et 51 de la même loi sont déclarés conformes à la Constitution.

Article 3.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.

Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 30 mars 2006, où siégeaient : M. Pierre MAZEAUD, Président, MM. Jean-Claude COLLIARD, Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Pierre JOXE et Jean-Louis PEZANT, Mme Dominique SCHNAPPER, M. Pierre STEINMETZ et Mme Simone VEIL.

Références :

DC du 30 mars 2006 sur le site internet du Conseil constitutionnel
DC du 30 mars 2006 sur le site internet Légifrance
Texte attaqué : Loi n° 2006-396 du 31 mars 2006 pour l'égalité des chances (Nature : Loi ordinaire, Loi organique, Traité ou Réglement des Assemblées)


Publications :

Proposition de citation: Cons. Const., décision n°2006-535 DC du 30 mars 2006

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Origine de la décision

Date de la décision : 30/03/2006

Fonds documentaire ?: Legifrance

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