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§ France, Conseil constitutionnel, 24 juillet 2008, 2008-567

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Loi relative aux contrats de partenariat

Sens de l'arrêt : Non conformité partielle
Type d'affaire : Contrôle de constitutionnalité des lois ordinaires, lois organiques, des traités, des règlements des Assemblées

Numérotation :

Numéro de décision : 2008-567
Numéro NOR : CONSTEXT000019268905 ?
Numéro NOR : CSCL0818571S ?
Identifiant URN:LEX : urn:lex;fr;conseil.constitutionnel;dc;2008-07-24;2008.567 ?

Saisine :

Monsieur le Président du Conseil Constitutionnel,

Mesdames et Messieurs les membres du Conseil,

2 rue de Montpensier, 75001 Paris

Les observations formulées le 18 juillet 2008 par le gouvernement en réponse à notre recours sur la loi relative aux contrats de partenariat appellent de notre part la brève réplique suivante.

A titre liminaire, il importe tout d’abord de souligner deux erreurs manifestes.

En premier lieu, contrairement à ce qui est affirmé dans les observations du gouvernement, l’évaluation préalable nécessaire pour les contrats de partenariat lancés par les collectivités territoriales n’est pas obligatoirement réalisée avec le concours de l’un des organismes experts créés par décret. Cette disposition est introduite dans l’article 2 de la loi mais n’apparaît pas dans l’article 19 de la loi modifiant l’article L.1414-2 du code général des collectivités territoriales. Cette précision est importante dans la mesure où l’absence de référence à des organismes experts dans le code général des collectivités territoriales a une influence directe sur la qualité des évaluations préalables qui seront menées pour les contrats de partenariat des collectivités territoriales.

En second lieu, il est important de souligner que l’article 28 de la présente loi ne modifie pas l’article L. 1414-10 du codé général des collectivités territoriales mais l’article L. 1414-11.

Cette erreur matérielle traduit une réponse peut-être hâtive de la part du Gouvernement.

I. SUR LES ARTICLES 2 ET 19

En affirmant que « les dispositions ici critiquées n’ont [...] ni pour objet ni pour effet de généraliser le recours à un instrument juridique dérogatoire au droit de la commande publique ou de la domanialité publique », les observations du Gouvernement contredisent la volonté affichée lors de la présentation du projet de loi en Conseil des Ministres le 13 février 2008.

En effet, par ce texte de loi, le Gouvernement entend « faire du contrat de partenariat un instrument qui trouve pleinement sa place dans la commande publique, et non plus un simple outil d’exception ».

Il est, à ce sujet, significatif de constater que le Gouvernement rappelle (page 8 de ses observations) que la procédure du contrat de partenariat respecte les principes rappelés par l’article 1er du code des marchés publics, banalisant un peu plus son régime juridique.

A – En premier lieu sur la notion d’évaluation succincte (I des articles 2 et 19 de la loi)

La décision de suivre une procédure de passation de contrat de partenariat doit être prise au vu d’un rapport d’évaluation préalable.

Ce rapport doit comporter :

- La démonstration de la complexité ou l’urgence du projet,

- Un exposé les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif

- Une analyse comparative (coût global, performance, partage des risques,...)

Dans le cadre de l’Ordonnance du 17 juin 2004, l’exposé précité peut être succinct.

La loi qui vous est déférée propose dorénavant qu’en cas de situation imprévisible, l’évaluation dans son ensemble (et non plus le seul exposé des motifs) soit succincte, ce qui est en contradiction évidente et inévitable avec votre décision n°2004-506 du 2 décembre 2004.

Aucune réponse n’est apportée à la nouveauté introduite par le texte déféré consistant en la possibilité de cette simple évaluation succincte en cas de situation imprévisible. La différence entre un « exposé succinct » faisant partie de l’évaluation préalable, et une « évaluation succincte » n’est pas abordée dans les observations du Gouvernement.

Le seul argument invoqué - la volonté de « proportionner les exigences de l’évaluation préalable aux nécessités tenant au caractère d’urgence d’une situation imprévisible »-, n’apporte aucune garantie. Surtout, il conduit à admettre que l’urgence doublée d’une situation imprévisible permet de se défaire des règles nécessaires au contrôle (notamment juridictionnel) des décisions prises.

B – En deuxième lieu sur la méthodologie définie par le ministre chargé de l’économie (I de l’article 19 de la loi)

Contrairement à ce que tente de faire croire le Gouvernement, il ne s’agit pas de guider les choix auxquels les collectivités territoriales peuvent procéder, mais bien à imposer une méthodologie dictant les règles auxquelles celles-ci devront se plier pour mener à bien l’évaluation préalable.

Une telle disposition, véritable tutelle technique, viole bien le principe constitutionnel de libre administration des collectivités territoriales.

Quant à l’argument selon lequel une telle méthodologie contribue à assurer le respect des conditions légales de recours au contrat de partenariat, on observera avec intérêt la liste des avis signés à ce jour par la Mission d’appui à la réalisation des contrats de partenariats (MAPPP).

Le nombre d’avis signés pour les projets menés par les collectivités territoriales est largement supérieur à celui des avis signés pour les projets de l’Etat (de 1 pour 3 en 2005, on passe de 8 pour 1 en 2008), ce qui laisse à penser que les collectivités territoriales n’ont, aux yeux de la Mission d’appui, aucune difficulté à respecter les dispositions légales et n’ont dès lors pas besoin qu’une méthodologie leur soit imposée.

C – En troisième lieu, concernant le caractère d’urgence (2° des II des articles 2 et 19 de la loi)

Contrairement aux observations du Gouvernement, on ne saurait considérer comme « identiques » les deux notions que sont le « retard préjudiciable à l’intérêt général » et le « retard particulièrement grave ».

Ces termes ne sont en effet en rien synonymes et ne sauraient se confondre.

Le rappel, dans le cadre de votre décision du 2 décembre 2004, de la nécessaire particulière gravité du retard oblige à considérer que le fait d’écarter une telle condition en faveur d’une simple « retard préjudiciable » constitue la négation des exigences formulées par le Conseil constitutionnel.

D – En quatrième lieu, concernant la troisième voie de recours au contrat de partenariat (3° des II des articles 2 et 19 de la loi)

Dans ses observations, le Gouvernement tente de minimiser l’impact de cette nouvelle possibilité de recours aux contrats de partenariat en indiquant que s’il apparait (à l’issue de l’évaluation préalable) que ni l’urgence ni la complexité ne peuvent justifier le recours au contrat de partenariat, la personne publique peut passer outre au vu d’un bilan entre les avantages et inconvénients.

Prétendant que seuls des « cas spécifiques » ou encore des « cas particuliers » permettront d’emprunter une telle voie, on ne peut que constater l’imprécision et la subjectivité de ces cas : caractéristiques du projet, exigences du service public, insuffisances et difficultés rencontrées dans des projets comparables.

On se plaira à constater que ces mêmes notions peuvent parfaitement permettre de justifier, dans le cadre d’une évaluation préalable, soit la complexité du projet (insuffisances, difficultés, caractéristiques du projet) soit même l’urgence (exigences du service public). Il n’était donc aucunement besoin de créer une nouvelle voie de recours.

Cette nouvelle possibilité d’accès au contrat de partenariat semble bel et bien ouvrir un champ potentiellement très large de domaines.

E – En cinquième lieu, concernant la présomption d’urgence (III des articles 2 et 19 de la loi)

La création d’une « voie d’accès sectorielle » ne semble en rien justifiée comme le prouvent les observations du Gouvernement.

Il est en effet affirmé que la plupart des projets dont la liste est ainsi dressée pourraient remplir les autres conditions énoncées par les dispositions examinées plus haut (complexité, urgence, bilan avantages/inconvénients plus favorable que ceux d’autres contrats de la commande publique).

Par conséquent, cette disposition ne se justifie pas de l’aveu même du Gouvernement.

En outre, s’agissant du caractère provisoire de cette mesure, on se doit de relever que des dispositifs sectoriels dans le domaine de la sécurité et de la justice ont déjà été mis en place en 2002 (ils ont duré jusqu’en 2007). Or, la répétition de dispositifs semblables, dans les mêmes domaines, pour une nouvelle période de cinq ans, conduit à banaliser le recours au contrat de partenariat au détriment des autres contrats de la commande publique.

Enfin, aucun argument n’est avancé pour justifier qu’en cas d’urgence présumée, les résultats de l’évaluation préalable puissent n’être que « pas défavorables », alors qu’ils doivent être favorables dans les autres cas.

Votre Conseil ne pourra dès lors que censurer ce nouveau dispositif.

II. SUR LES ARTICLES 8 ET 26

Le Gouvernement, dans ses observations, soutient qu’il n’est pas nécessaire de définir les petites et moyennes entreprises au seul motif que cette notion « commune » serait fréquemment employée dans le droit positif.

Cet argument est des plus surprenants dans la mesure où le Gouvernement lui-même supprime la définition qui figurait aux articles 8 de l’ordonnance du 17 juin 2004 et L. 1414-9 du CGCT pour renvoyer à un décret à intervenir.

On ne saurait faire meilleure démonstration que les éléments qui permettent de définir les petites et moyennes entreprises ne sont pas homogènes mais susceptibles de varier.

En outre, le Gouvernement prétend que le décret d’application de la loi déférée fera référence à la définition communautaire des petites et moyennes entreprises.

Il ne s’agit là que d’une déclaration d’intention, emprunte elle-même d’imprécision, en aucun cas suffisante pour garantir la liberté d’accès à la commande publique. Ce d’autant plus que, au cours du débat à l’Assemblée Nationale, un amendement visant précisément à définir la notion de petites et moyennes entreprises par référence à la recommandation communautaire 2003/361/CE du 6 mai 2003 a été rejeté (amendement n°111 à l’article 7 déposé le 24 juin 2008).

Les arguments invoqués par le Gouvernement ne sauraient dès lors constituer un obstacle à l’invalidation des articles 8 et 16 de la loi déférée pour méconnaissance du principe de libre et égal accès à la commande publique.

III. SUR LES ARTICLES 10 ET 28

Les observations du Gouvernement ne permettent pas de lever le flou rédactionnel sur le caractère « innovant » d’une idée, disposition introduite aux articles 10 et 28 de la présente loi.

La simple mention de « projets originaux » ne saurait être suffisante.

Le Gouvernement reconnaît lui-même cette imprécision puisqu’il parle « d’appréciation subjective » et qu’il entrevoit la possibilité d’une meilleure définition si besoin ultérieurement « par voie réglementaire ».

Cette imprécision met à mal le principe à valeur constitutionnelle de bonne utilisation des deniers publics qui ne saurait souffrir une « appréciation subjective » et dépendre d’une éventuelle action du Gouvernement en cas de difficultés d’application. Tout paiement public doit en effet correspondre à une contrepartie précise.

Encore une fois, les déclarations d’intentions du Gouvernement, au demeurant imprécises, ne sauraient garantir en rien la bonne utilisation des deniers publics.

Les arguments soulevés par le Gouvernement ne sauraient constituer un obstacle à l’invalidation des articles 10 et 28 de la loi déférée.

IV. SUR LES ARTICLES 14 ET 33

Le Gouvernement prétend tout d’abord que le domaine privé des personnes publiques ne fait l’objet d’aucune protection particulière.

Il n’en est rien.

En effet, la protection de l’entière propriété des personnes publiques est un principe à valeur constitutionnelle (décision n° 86-207 DC du 26 juin 1986 relative à la loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d'ordre économique et social).

Cette décision vise en effet expressément les « patrimoines publics » ainsi que « la propriété de l’Etat et des autres personnes publiques » (décision n°86-207 précitée, considérant 58).

La protection constitutionnelle qui est due à la propriété publique concerne tant le domaine public que le domaine privé, tous deux affectés à l’intérêt général.

Par conséquent, le domaine privé des personnes publiques, propriété publique au même titre que le domaine privé, doit faire l’objet d’une protection particulière et ne peut être abandonné, comme le prévoient les dispositions litigieuses, au secteur privé.

En outre, selon le Gouvernement, la loi déférée prévoit que, à l’issue du contrat de partenariat, les baux conclus par le cocontractant privé seraient transférés au pouvoir adjudicateur.

Une telle disposition ne figure nulle part. Les articles déférés ne prévoient aucun « transfert » de bail, une fois le contrat de partenariat arrivé à son terme.

Les articles 14 et 33 de la loi déférée prévoient uniquement que les baux conclus par le cocontractant privé, sur le domaine privé du pouvoir adjudicateur, peuvent survivre au contrat de partenariat et ce sans prévoir de limite dans leur durée.

Les opérateurs peuvent donc conclure sur le domaine privé des personnes publiques, des baux dont la durée, non déterminée par la loi, excède celle du contrat de partenariat et ce sans qu’aucune « cession » de contrat au bénéfice des patrimoines publics ne soit envisagée.

Les arguments soulevés par le Gouvernement ne sauraient donc constituer un obstacle à l’invalidation des articles 14 et 33 de la loi déférée.

V. SUR L’ARTICLE 18

S’agissant de la possibilité ouverte aux collectivités territoriales de conclure une convention, en application de l’article 18 de la loi déférée, précisant les conditions du transfert de compétence entre elles, le Gouvernement, dans ses observations, relève qu’il s’agit d’un « mécanisme dont la portée est similaire à celui des groupements de commandes pour les marchés publics ».

Cette affirmation est erronée. En effet, le groupement de commandes prévu par le code des marchés publics (article 8) n’opère aucun transfert de compétence mais repose, bien au contraire, sur une délégation de compétence c’est-à-dire un mandat. La jurisprudence du Conseil d’Etat est fixée en ce sens (par exemple, v. Conseil d’Etat 9 juillet 2003, SIPPEREC, req. N° 249852).

Par ailleurs, le Gouvernement affirme que la disposition litigieuse « se borne à prévoir la possibilité pour les collectivités territoriales de constituer un groupement d’achat » sur le fondement du cinquième alinéa de l’article 72.

On notera en premier lieu que le Gouvernement opère une confusion entre groupement de commandes et groupement d’achat qui sont, pourtant, deux institutions juridiques totalement différentes. En second lieu, l’article 72 alinéa 5 de la Constitution ne traite que de « l'exercice » d'une compétence nécessitant le concours de plusieurs collectivités territoriales ; il n’y est aucunement question de transfert de compétences. L’article 72 alinéa 5 ne saurait donc servir de fondement à la disposition critiquée.

En raison de la modification de la répartition des compétences qui découlera de la convention prévue à l’article 18 de la loi déférée, le législateur ne pouvait, conformément à l’article 34 de la Constitution, renvoyer à cette convention le soin de préciser les conditions de ce transfert de compétences et d’en fixer le terme. Le législateur a bien méconnu, contrairement à ce que soutient le Gouvernement, l’étendue de sa compétence.

VI. SUR L’ARTICLE 45

Le Gouvernement soutient, dans ses observations, que la différence de traitement instituée entre l’Etat et ses établissements publics et les collectivités territoriales quant à l’obligation de souscrire une assurance dommages reposerait sur une différence de situation et sur l’exercice par le législateur de son pouvoir d’appréciation.

En premier lieu, le principe de libre administration des collectivités territoriales, dont la liberté contractuelle est une composante, doit permettre aux collectivités territoriales de disposer, au même titre que l’Etat et ses établissements publics, de la liberté de souscrire ou non, lors de la conclusion du contrat de partenariat, une assurance dommages, sauf à leur imposer une contrainte excessive. Les établissements publics nationaux, disposant d’une autonomie par rapport à l’Etat, sont eux-mêmes dans une situation différente de celle de l’Etat qui aurait justifié qu’ils fassent l’objet d’un traitement différencié par le législateur.

En second lieu, en n’opérant aucune distinction entre les différentes collectivités territoriales quant à l’obligation qui leur incombe, le législateur a commis une erreur manifeste d’appréciation de nature à justifier l’invalidation de l’article litigieux. Le Gouvernement, dans ses observations, se fonde sur la vulnérabilité des collectivités territoriales pour justifier le coût induit par la disposition contestée. Mais on ne saurait soutenir que toutes les collectivités locales se trouvent dans la même situation s’agissant d’une éventuelle vulnérabilité en cas de défaillance du partenaire. En traitant de manière identique l’ensemble des collectivités territoriales, sans établir qu’aucune différence n’existait entre elles justifiant qu’elles soient toutes traités de la même manière au regard de l’obligation qui était créée à leur charge, le législateur a méconnu le principe d’égalité.

Le Gouvernement, en demeurant très flou dans ses arguments, ne répond pas véritablement aux critiques développées dans la saisine. C’est pourquoi l’ensemble des griefs soulevés lors de la saisine sont maintenus par leurs auteurs.

Nous vous prions de croire, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, à l'expression de notre haute considération.Paris, le 18 juillet 2008

OBSERVATIONS DU GOUVERNEMENT SUR LES RECOURS DIRIGES CONTRE LA LOI RELATIVE AUX CONTRATS DE PARTENARIAT

Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante députés et plus de soixante sénateurs, de deux recours dirigés contre la loi relative aux contrats de partenariat, adoptée le 9 juillet 2008.

Les recours mettent en cause les articles 2, 8, 10, 14, 18, 19, 26, 28, 33 et 45 de la loi. Ils appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.

***

I/ SUR LES ARTICLES 2 et 19 :

A/ Les articles 2 et 19 de la loi déférée modifient respectivement l'article 2 de l'ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat et l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales et fixent, en termes très voisins, les conditions de la passation de contrats de partenariat par l'Etat et ses établissements publics, d'une part, et les collectivités territoriales, de l'autre. Ils prévoient ainsi, d'abord, au I de l'article 2 de l'ordonnance et de l'article L. 1414-2, que les contrats de partenariat donnent lieu à une évaluation préalable réalisée avec le concours de l'un des organismes experts créés par décret. Chacun de ces organismes conçoit une méthodologie déterminant les critères d'élaboration de l'évaluation dans les conditions fixées par le ministre chargé de l'économie. L'évaluation peut être succincte lorsqu'il s'agit de faire face à une situation imprévisible. Les II des articles 2 de l'ordonnance et L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales issus de la loi déférée dressent, ensuite, la liste des hypothèses dans lesquelles des contrats de partenariat peuvent être conclus au regard de l'évaluation. La première tient à la complexité du projet, la deuxième à l'urgence et le troisième cas est celui où le recours à un tel contrat présente un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d'autres contrats de la commande publique. Les III des deux mêmes articles critiqués dans leur rédaction issue de la loi adoptée réputent, enfin, jusqu'au 31 décembre 2012, que certains projets qu'ils énumèrent présentent un caractère d'urgence sous réserve que les résultats de l'évaluation ne soient pas défavorables.

Les députés requérants soutiennent qu'en accordant la faculté de ne procéder qu'à une évaluation préalable succincte en cas de situation imprévisible, la loi déférée aurait méconnu la portée de la jurisprudence du Conseil constitutionnel issue des décisions n°2003-473 DC du 26 juin 2003 et n°2004-506 DC du 2 décembre 2004. Sur l'article 19 de la loi critiquée, ils ajoutent que la définition par le ministre chargé de l'économie de la méthodologie selon laquelle est menée l'évaluation porterait atteinte au principe de libre administration des collectivités locales. Ils font également valoir, s'agissant de la condition relative à l'urgence du projet, que les dispositions de la loi déférée méconnaîtraient la portée de la jurisprudence du Conseil constitutionnel en ce qu'elles ne reprennent pas l'exigence selon laquelle l'urgence devrait résulter de la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave affectant la réalisation d'équipements collectifs. En ce qui concerne la possibilité de conclure un contrat de partenariat lorsque le bilan est plus favorable que ceux d'autres contrats de la commande publique, les députés saisissants soutiennent que la loi déférée ne pouvait prévoir une telle hypothèse sans méconnaître les exigences constitutionnelles propres au droit de la commande publique. Ils ajoutent que le législateur aurait, ce faisant, étendu de manière excessive un dispositif qui doit demeurer dérogatoire et qu'il aurait, par ailleurs, méconnu l'étendue de sa propre compétence en ne fixant pas lui-même les éléments devant être retenus pour la détermination du bilan. Les députés reprochent également à la loi de méconnaître la portée de la jurisprudence du Conseil constitutionnel et l'égal accès à la commande publique en tant qu'elle a fixé une liste de projets pour lesquels l'urgence est réputée.

Les sénateurs saisissants, pour leur part, soutiennent que le législateur aurait excessivement étendu un dispositif dérogatoire au droit de la commande publique et critiquent les dispositions relatives au bilan coût-avantage et à la liste des projets pour lesquels l'urgence est réputée sur les mêmes fondements que les députés auteurs du premier recours. Ils ajoutent que les dispositions critiquées méconnaîtraient le droit au recours dès lors que le juge du référé précontractuel ne serait pas en mesure d'apprécier le bilan coûts-avantages.

B/ Le Gouvernement estime que les critiques ainsi formulées par les auteurs des recours devront être écartées. Il considère en effet que les conditions posées à la passation de contrats de partenariat par les articles 2 et 19 de la loi déférée sont conformes aux exigences formulées par le Conseil constitutionnel dans ses décisions n°2003-473 DC du 26 juin 2003 et n°2004-506 DC du 2 décembre 2004.

1/ On doit rappeler, de manière liminaire, les conditions auxquelles les dispositions critiquées subordonnent la conclusion de contrats de partenariat.

Ces contrats donnent lieu à une évaluation préalable destinée à faire apparaître les motifs qui justifient le recours à cette catégorie particulière de contrat. On doit souligner que cette condition conduit les personnes publiques à devoir justifier que l'emploi d'un contrat de partenariat obéit aux conditions légales dans le cadre tracé par la jurisprudence du Conseil constitutionnel.

Le législateur a prévu que, compte tenu de cette évaluation, les contrats de partenariat peuvent être conclus dans trois hypothèses. Les deux premières répondent à des motifs d'intérêt général qui figuraient déjà dans l'ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat et tiennent à l'urgence, d'une part, et à la complexité, de l'autre. La loi déférée a, par ailleurs, réputé urgents différents projets sectoriels, pour une période limitée dans le temps, à la condition que les résultats de l'évaluation ne soient pas défavorables.

Le troisième cas, issu de la loi déférée et qui ne figurait pas dans l'ordonnance du 17 juin 2004, est celui dans lequel compte tenu soit des caractéristiques du projet, soit des exigences du service public dont la personne publique est chargée, soit des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables, le recours à un contrat de partenariat présente un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d'autres contrats de la commande publique.

2/ S'agissant, en premier lieu, des griefs adressés par les auteurs des saisines aux dispositions des articles 2 et 19 de la loi déférée relatives à la condition d'une évaluation préalable, ils ne pourront qu'être écartés.

D'une part, en effet, le législateur n'a méconnu aucune règle constitutionnelle en prévoyant que lorsqu'il s'agit de faire face à une situation imprévisible, l'évaluation pourra être succincte. Ce faisant, il n'a en effet pas dispensé la personne publique de vérifier que les conditions du recours au contrat de partenariat sont satisfaites mais s'est borné, dans un cas spécifique, à proportionner les exigences de l'évaluation préalable aux nécessités tenant au caractère d'urgence d'une situation imprévisible.

D'autre part, s'agissant de l'article 19 de la loi critiquée, la disposition selon laquelle l'évaluation est menée selon une méthodologie définie par le ministre chargé de l'économie ne porte pas atteinte au principe constitutionnel de libre administration des collectivités locales. Le législateur, sur ce point, s'est borné à renvoyer à un acte réglementaire du ministre le soin de définir le cadre d'évaluation pour aider les collectivités territoriales à procéder à la vérification que le recours à un contrat de partenariat est justifié. Il s'agit d'une grille d'analyse destinée à guider les choix auxquels les collectivités peuvent procéder. Sa détermination ne peut, par suite, être regardée comme de nature à méconnaître le principe de la libre administration des collectivités locales. On doit, en outre, souligner que la méthodologie selon laquelle est menée l'évaluation contribue à assurer le respect des conditions légales du recours au contrat de partenariat dans le cadre défini par la jurisprudence du Conseil constitutionnel.

3/ En ce qui concerne, en deuxième lieu, la condition d'urgence prévue par les 2° des II des articles 2 et 19 critiqués, le législateur n'a aucunement entendu s'écarter de la jurisprudence du Conseil constitutionnel issue des décisions des 26 juin 2003 et 2 décembre 2004.

On doit rappeler que le Conseil constitutionnel a déclaré les dispositions de l'article 6 de la loi d'habilitation du 2 juillet 2003 conformes à la Constitution sous la réserve, figurant au considérant 18, que le recours aux contrats de partenariat soit réservé « à des situations répondant à des motifs d'intérêt général tels que l'urgence qui s'attache, en raison de circonstances particulières ou locales, à rattraper un retard préjudiciable, ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d'un équipement ou d'un service déterminé ». Dans sa décision du 2 décembre 2004, le Conseil a relevé « que l'urgence qui s'attache à la réalisation du projet envisagé est au nombre des motifs d'intérêt général pouvant justifier la passation d'un contrat de partenariat, dès lors qu'elle résulte objectivement, dans un secteur ou une zone géographique déterminés, de la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave affectant la réalisation d'équipements collectifs ».

Au cas présent, les dispositions critiquées énoncent qu'un projet présente un caractère d'urgence « lorsqu'il s'agit de rattraper un retard préjudiciable à l'intérêt général affectant la réalisation d'équipements collectifs ou l'exercice d'une mission de service public, quelles que soient les causes de ce retard, ou de faire face à une situation imprévisible ». Aux yeux du Gouvernement, en adoptant ces dispositions, le législateur a entendu se conformer à la jurisprudence précitée. Les notions de « retard préjudiciable à l'intérêt général », employée par la loi déférée, et de « retard particulièrement grave », qui figure dans le dernier état de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, doivent en effet, de l'avis du Gouvernement, être regardées comme identiques.

Dans ces conditions, il ne saurait être reproché au législateur d'avoir méconnu la portée de la jurisprudence du Conseil constitutionnel.

4/ S'agissant, en troisième lieu, de la nouvelle justification du recours aux contrats de partenariat, créée par la loi déférée et qui figure désormais aux 3° du II de l'article 2 de l'ordonnance du 17 juin 2004 et de l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales, le Gouvernement considère qu'elle ne se heurte à aucune règle ni aucun principe de valeur constitutionnelle.

On doit souligner, de manière liminaire, qu'il ne fait pas de doute que la jurisprudence précitée du Conseil constitutionnel, si elle a réservé le recours aux contrats de partenariat à des situations répondant à des motifs d'intérêt général, n'a néanmoins pas limité ces situations à celles dans lesquelles l'urgence ou la complexité sont caractérisées. En particulier, la décision n°2003-473 du 26 juin 2003 ne saurait être interprétée comme excluant d'autres justifications d'intérêt général que celles qu'elle mentionne tenant à l'urgence ou à la complexité. Contrairement à ce qui est soutenu par les députés auteurs de la première saisine, l'emploi de la locution « tels que » dans cette décision n'a qu'une portée illustrative et non limitative.

Dès lors, sur le principe, le législateur dispose de la faculté de prévoir des motifs d'intérêt général distincts de ceux mentionnés par le Conseil constitutionnel dans ses décisions précitées des 26 juin 2003 et 2 décembre 2004.

Au cas présent, les dispositions ici critiquées n'ont, contrairement à ce que font valoir les auteurs des recours, ni pour objet ni pour effet de généraliser le recours à un instrument juridique dérogatoire au droit de la commande publique ou de la domanialité publique. Il convient en effet de leur restituer leur exacte portée.

Jusqu'à l'intervention de la loi déférée, le recours au dispositif particulier des contrats de partenariat était, en substance, réservé aux hypothèses limitées dans lesquelles la personne publique ne disposait pas du temps ou de la compétence nécessaires à la réalisation du projet, compte tenu de son urgence ou de sa complexité.

La nouvelle justification introduite par le législateur a pour seul objectif de déterminer certains cas spécifiques dans lesquels l'emploi du contrat de partenariat est plus avantageux que celui d'autres formes de contrats de la commande publique. Elle n'est pas destinée à banaliser le recours au contrat de partenariat mais seulement à inclure dans son champ d'application certains cas particuliers dans lesquels il apparaît être l'instrument juridique le plus conforme à l'intérêt général.

Ainsi, lorsque l'évaluation préalable conduite conformément à la méthodologie dont les conditions sont fixées par le ministre chargé de l'économie fait apparaître qu'un projet particulier ne présente pas les caractères d'urgence ou de complexité requis par les dispositions de la loi déférée, seul un bilan approfondi prenant en compte les caractéristiques particulières du projet, les exigences spécifiques à un service public déterminé ou les insuffisances et les difficultés observées dans la réalisation de projets comparables est de nature à permettre le recours à un contrat de partenariat de préférence à un autre mode de commande publique.

En subordonnant ainsi le recours au contrat de partenariat à des considérations d'intérêt général justifiant le recours à cette forme particulière de contrat, le législateur s'est inscrit dans le droit fil de la jurisprudence précitée du Conseil constitutionnel.

Il ne saurait, en outre, être reproché au législateur d'avoir méconnu l'étendue de sa propre compétence : ainsi qu'il vient d'être dit il a, au contraire, déterminé avec précision les éléments dont il doit être tenu compte pour établir le bilan approfondi susceptible de justifier le recours à un contrat de partenariat lorsque l'évaluation préalable ne fait pas apparaître l'urgence ou la complexité d'un projet particulier.

On doit, enfin, ajouter que, contrairement à ce que font valoir les sénateurs auteurs de la seconde saisine, les dispositions ici critiquées de la loi déférée ne méconnaissent aucunement le droit au recours constitutionnellement garanti. D'une part, en effet, il revient à la personne publique, dans chaque cas, de justifier du recours au contrat de partenariat devant le juge de la passation des contrats, y compris devant le juge du référé précontractuel, si celui-ci est saisi. D'autre part, la situation du juge du référé précontractuel est, en pareil cas, très comparable à celle qui est la sienne s'agissant d'un marché ou d'une délégation de service public : l'appréciation qu'il doit porter sur le bilan établi pour l'usage d'un contrat de partenariat le place dans une situation similaire à celle qu'il connaît lorsqu'il doit examiner les modalités de financement d'autres contrats de la commande publique.

5/ En ce qui concerne, en quatrième lieu, les dispositions de la loi déférée selon lesquelles l'urgence est réputée pour différents projets sous réserve que les résultats de l'évaluation ne soient pas défavorables, le Gouvernement est d'avis qu'elles ne contreviennent à aucune exigence constitutionnelle.

Le législateur a en effet décidé de présumer l'urgence qui s'attache au rattrapage d'un retard préjudiciable dans différents secteurs. Il lui est apparu, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation que si, sans doute, la plupart des projets dont la liste est dressée aux III des articles 2 de l'ordonnance du 17 juin 2004 et L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales issus de la loi déférée pourraient remplir les autres conditions énoncées par les dispositions examinées plus haut, celle tenant à l'urgence devait être réputée satisfaite pour faciliter le rattrapage des retards importants constatés dans les secteurs considérés. Dans des cas voisins, le traitement différencié de certains secteurs a au demeurant déjà été admis par le Conseil constitutionnel dans ses décisions n°2002-460 DC du 22 août 2002 et n°2002-461 DC du 29 août 2002. Le législateur pouvait, dans ces conditions, réputer acquise la condition légale d'urgence dans les cas qu'il a limitativement énumérés.

Les dispositions réputant la condition d'urgence satisfaite revêtent, en outre, un caractère provisoire dès lors qu'il résulte des termes mêmes de la loi déférée que le législateur a fixé un butoir au 31 décembre 2012.

Enfin, le législateur a prévu que les projets dont il a dressé la liste ne présentent un caractère d'urgence que si les résultats de l'évaluation ne sont pas défavorables, condition dont la satisfaction est susceptible d'être vérifiée par le juge de la passation du contrat.

Il ne peut ainsi être reproché au législateur d'avoir étendu de manière excessive l'usage d'une procédure dérogatoire contrairement au cadre tracé par la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Il a, au contraire, pris soin de maintenir les précautions nécessaires au recours à un dispositif spécial, destiné à répondre à des besoins spécifiques, et s'est borné, pour l'essentiel, à aménager ses conditions d'emploi, pour accélérer le rattrapage des retards les plus graves et les plus préjudiciables constatés dans certains secteurs.

6/ Enfin, le Gouvernement tient à rappeler que la procédure du contrat de partenariat respecte les principes qui découlent des articles 6 et 14 de la Déclaration de 1789 et qui sont rappelés par l'article 1er du nouveau code des marchés publics, aux termes duquel : "Les marchés publics ... respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ». En particulier, les dispositions relatives aux contrats de partenariat garantissent le respect de ces principes ainsi que ceux de l'efficacité de la commande publique et de la bonne utilisation des deniers publics en respectant les règles de base des marchés publics : la définition préalable des besoins, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence et le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse. Le contrat de partenariat est également strictement conforme aux exigences du droit communautaire. Les dispositions de l'ordonnance de 2004 ainsi que celles prévues dans le projet de loi ne font que reproduire les procédures les plus exigeantes prévues, en ce qui concerne les marchés de travaux, par la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 modifiée relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics et par la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux.

Pour les raisons qui viennent d'être indiquées, le Gouvernement est d'avis que le Conseil constitutionnel devra écarter l'ensemble des critiques adressées aux articles 2 et 19 de la loi déférée par les auteurs des recours.

II/ SUR LES ARTICLES 8 et 26 :

A/ Les articles 8 et 26 de la loi déférée modifient respectivement l'article 8 de l'ordonnance du 17 juin 2004 et l'article L. 1414-19 du code général des collectivités territoriales pour prévoir que la définition des petites et moyennes entreprises est fixée par voie réglementaire.

Les députés saisissants soutiennent que le législateur aurait méconnu l'étendue de sa propre compétence en confiant au pouvoir réglementaire le soin de prévoir la définition des petites et moyennes entreprises au sens des textes en cause.

B/ Cette critique n'est pas fondée.

La notion de « petites et moyennes entreprises » est très fréquemment employée en droit positif. Le plus souvent, les textes de droit interne renvoient à la définition communautaire qui, en la matière, mentionne des seuils d'effectif, de chiffre d'affaires et de composition du capital. Le décret prévu par les dispositions de la loi déférée fera d'ailleurs en principe référence à cette définition que l'on trouve en particulier en annexe au règlement (CE) n° 70 / 2001 de la Commission, du 12 janvier 2001, concernant l'application des articles 87 et 88 du traité CE aux aides d'Etat en faveur des petites et moyennes entreprises (v. également la recommandation 2003/361/CE du 6 mai 2003 de la Commission).

S'agissant d'une notion commune caractérisée par des éléments quantitatifs, le législateur pouvait, sans se méprendre sur l'étendue de sa compétence, renvoyer la détermination de ces éléments au pouvoir réglementaire.

On doit ajouter qu'un tel renvoi répond à des considérations pratiques qui tiennent à ce que la définition communautaire est susceptible d'évolutions.

Le grief sera, par suite, écarté.

III/ SUR LES ARTICLES 10 et 28 :

A/ Les articles 10 et 28 de la loi déférée modifient respectivement les articles 10 de l'ordonnance du 17 juin 2004 et L. 1414-10 du code général des collectivités territoriales. Ils disposent que la communication à la personne publique d'une idée innovante, qui serait suivie du lancement d'une procédure de contrat de partenariat, peut donner lieu au versement d'une prime forfaitaire.

Les députés auteurs du premier recours font valoir que la notion d' « idée innovante » est vague et peu intelligible, de sorte que les dispositions de la loi déférée méconnaîtraient le principe de bonne utilisation des deniers publics et seraient entachées d'incompétence négative.

B/ Les reproches ainsi formulés par les saisissants sont dépourvus de portée.

Les dispositions critiquées ont pour objet de faciliter la conclusion de projets innovants en permettant de rémunérer l'auteur d'une proposition inventive, lorsque la personne publique lance ensuite une procédure de contrat de partenariat. Les entreprises seront ainsi encouragées à proposer des projets originaux aux personnes publiques.

On doit d'abord relever que la critique adressée par les parlementaires saisissants aux articles 10 et 28 de la loi déférée sur le terrain de l'incompétence négative apparaît vaine dès lors que le versement d'une prime forfaitaire et ses conditions d'octroi relèvent du pouvoir réglementaire.

Ensuite, aux yeux du Gouvernement, l'expression « idée innovante » est claire et sans équivoque même si elle appelle une appréciation subjective. Si des difficultés d'application devaient apparaître, le Gouvernement apprécierait s'il y a lieu de mieux définir cette notion par voie réglementaire. Le moyen doit, par suite, être écarté.

IV/ SUR LES ARTICLES 14 et 33 :

A/ Les articles 14 et 33 de la loi déférée modifient respectivement le I de l'article 13 de l'ordonnance du 17 juin 2004 et l'article L. 1414-16 du code général des collectivités territoriales. Ils prévoient de manière identique que si le titulaire du contrat est autorisé à valoriser une partie du domaine de la personne publique dans le cadre du contrat de partenariat, cette dernière procède, s'il y a lieu, à une délimitation des biens appartenant au domaine public. La personne publique peut autoriser le titulaire à consentir des baux dans les conditions du droit privé, en particulier des baux à construction ou des baux emphytéotiques, pour les biens qui appartiennent au domaine privé et à y constituer tous types de droits réels à durée limitée. L'accord de la personne publique doit être expressément formulé pour chacun des baux consentis au titulaire du contrat de partenariat. Avec l'accord de la personne publique, ces baux ou droits peuvent être consentis pour une durée excédant celle du contrat de partenariat.

Les députés saisissants soutiennent que ces dispositions porteraient atteinte aux exigences constitutionnelles relatives à la propriété publique en ce qu'elles autorisent, sur le domaine privé, d'une part la constitution de droits réels au bénéfice d'une personne privée et, d'autre part, que soient consentis des baux ou des droits pour une durée excédant celle du contrat de partenariat.

B/ Cette argumentation doit être écartée.

En premier lieu, aucune règle ni aucun principe de valeur constitutionnelle ne s'oppose à la constitution de droits réels au bénéfice d'une personne privée sur le domaine privé d'une personne publique. Cette dernière gère librement les biens, soumis à un régime de droit privé, qui composent son domaine privé selon les règles qui leur sont applicables.

En second lieu, il résulte des termes de la loi déférée que la personne publique peut autoriser le titulaire du contrat de partenariat à consentir, sur son domaine privé, des baux dans les conditions du droit privé. Il s'agira ainsi, pour l'essentiel, de baux commerciaux, dans les cas où le partenaire privé ne souhaitera pas exploiter directement l'activité commerciale. Par ailleurs, la loi est dépourvue d'ambiguïté : dans le cas où, avec l'accord de la personne publique, les baux ou droits réels sont consentis pour une durée qui excède celle du contrat de partenariat, à l'expiration de cette durée le bail sera transféré à la personne publique en application des règles du droit privé auxquelles le législateur a expressément fait référence. Dans l'hypothèse de biens de retour, leur sort serait réglé par le bail approuvé par la personne publique. Dans ces conditions, les dispositions critiquées ne sauraient davantage être regardées, sur ce point, comme contraires à une règle ou un principe constitutionnel protecteur de la propriété publique.

V/ SUR L'ARTICLE 18 :

A/ L'article 18 de la loi déférée modifie notamment l'article 1414-1 du code général des collectivités territoriales. Il crée en particulier un III selon lequel lorsque la réalisation d'un projet relève simultanément de la compétence de plusieurs personnes publiques, ces dernières peuvent désigner par convention celle d'entre elles qui réalisera l'évaluation préalable, conduira la procédure de passation, signera le contrat et, éventuellement, en suivra l'exécution. Cette convention précise les conditions de ce transfert de compétences et en fixe le terme.

Les députés saisissants font valoir que le législateur aurait méconnu les dispositions de l'article 34 de la Constitution en renvoyant à une convention le soin de préciser les conditions d'un transfert de compétences entre personnes publiques. Il n'aurait par ailleurs pas épuisé l'exercice de sa compétence et aurait enfin méconnu le principe constitutionnel d'égalité.

B/ Le Gouvernement estime que de telles critiques ne peuvent être retenues.

Les dispositions contestées ont pour objet d'offrir aux collectivités territoriales la possibilité de conclure une convention pour passer un contrat de partenariat lorsque le projet relève simultanément de la compétence de plusieurs d'entre elles. Il s'agit d'un mécanisme dont la portée est similaire à celui des groupements de commandes pour les marchés publics. Cette faculté facilitera en particulier le recours au contrat de partenariat pour les communes, qui ne bénéficient pas toujours de la surface financière ou des compétences techniques nécessaires à la réalisation de certains projets de la nature de ceux susceptibles d'entrer dans les prévisions de la loi déférée.

En adoptant ces dispositions, le législateur n'a ainsi aucunement prévu l'exercice d'une tutelle d'une collectivité territoriale sur une autre prohibée par les dispositions du cinquième alinéa de l'article 72 de la Constitution.

Il s'est borné à prévoir la possibilité pour les collectivités territoriales de constituer un groupement d'achat, sur le fondement de ce même cinquième alinéa de l'article 72 de la Constitution qui prévoit que lorsque l'exercice d'une compétence nécessité le concours de plusieurs collectivités territoriales, la loi peut autoriser l'une d'entre elles ou un de leurs groupements à organiser les modalités de leur action commune.

Au cas présent, la loi déférée autorise celle des collectivités territoriales désignée par la convention à organiser les modalités – évaluation préalable, conduite de la procédure de passation, signature du contrat, suivi de l'exécution – selon lesquelles leur projet commun fait l'objet d'un contrat de partenariat, en fonction des prévisions de la convention à laquelle la loi prescrit de préciser les conditions de ce groupement de compétences et d'en fixer le terme.

Le législateur, en adoptant ces dispositions, n'a pas méconnu la compétence qu'il tient de la Constitution et n'a aucunement porté atteinte au principe constitutionnel d'égalité.

V/ SUR L'ARTICLE 45 :

A/ L'article 45 de la loi déférée modifie les dispositions de l'article L. 242-1 du code des assurances. Il dispense d'assurance de dommages obligatoire les personnes morales assurant la maîtrise d'ouvrage dans le cadre d'un contrat de partenariat conclu en application de l'article 1er de l'ordonnance du 17 juin 2004.

Les députés auteurs du premier recours soutiennent que ces dispositions seraient contraires aux principes constitutionnels d'égalité, de libre administration des collectivités locales et de libre concurrence. Ils font en particulier valoir que la loi déférée traite ainsi différemment deux situations identiques, d'une part celle du cocontractant de l'Etat ou de l'un de ses établissements publics, dispensé de l'obligation d'assurance de dommages obligatoire, d'autre part celle du cocontractant d'une collectivité territoriale qui est tenu de la souscrire.

B/ Cette critique appelle les observations suivantes.

L'article L. 242-1 du code des assurances prévoit qu'en principe toute personne physique ou morale qui, agissant en qualité de propriétaire de l'ouvrage ou de mandataire de celui-ci, fait réaliser des travaux de construction doit souscrire une assurance de dommages.

Les dispositions attaquées ont pour effet de rendre facultative la souscription d'une telle assurance par les personnes morales assurant la maîtrise d'ouvrage dans le cadre d'un contrat de partenariat conclu avec l'Etat ou l'un de ses établissements publics. Le législateur, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, n'a toutefois pas étendu cette dispense aux cocontractantes des collectivités territoriales.

Contrairement à ce qui est soutenu, une telle distinction ne méconnaît aucunement le principe constitutionnel d'égalité.

L'objet de l'article L. 242-1 du code des assurances est de garantir la réparation directe d'un dommage relevant de la responsabilité civile décennale, préalablement à la mise en jeu de celle-ci.

Au regard de cet objet, en premier lieu, la situation de l'Etat, d'une part, et des collectivités territoriales, d'autre part, est différente. L'équilibre financier des secondes, et en particulier des plus faibles d'entre elles, serait susceptible d'être mis en péril en cas de survenance d'un risque et de défaillance de leur cocontractant, ce qui n'est pas le cas pour l'Etat qui ne serait pas en situation délicate dans l'hypothèse où un maître d'ouvrage ne disposerait pas de garanties suffisantes pour couvrir les difficultés susceptibles de survenir au cours de l'exploitation de l'ouvrage. Le législateur a, par suite, pris en considération une différence de situation pertinente au regard de l'objet de l'article L. 242-1 du code des assurances pour traiter différemment les situations de l'Etat et des collectivités territoriales.

S'agissant, en second lieu, du traitement différencié des cocontractants, il est également justifié par une différence de situation. Les personnes qui contractent avec l'Etat ne sont en effet pas dans la même situation que celles qui contractent avec les collectivités territoriales. La loi prévoit en effet l'application de règles identiques à l'ensemble des personnes susceptibles de conclure avec l'Etat un contrat de partenariat, et réserve un traitement égal à celles qui entendent conclure un tel contrat avec les collectivités territoriales, assurant de la sorte le respect de la libre concurrence. Le législateur n'était cependant aucunement tenu, pour respecter le principe d'égalité, de ne procéder à aucune distinction entre les cocontractants des collectivités territoriales, d'une part, et ceux de l'Etat, d'autre part.

Sans doute, la disposition contestée est de nature à avoir à un coût pour les collectivités territoriales, mais elle a pour objet et pour effet de maintenir toutes les précautions qui entourent le recours par ces personnes publiques, qui sont plus vulnérables que l'Etat en cas de défaillance de leur partenaire, au contrat de partenariat. Dans ces conditions, elle ne saurait être regardée comme portant atteinte au principe constitutionnel de libre administration des collectivités locales, ni à aucune autre règle de valeur constitutionnelle.

***

Pour ces raisons, le Gouvernement considère qu'aucun des griefs articulés par les députés et sénateurs requérants n'est de nature à conduire à la censure des dispositions de la loi relative aux contrats de partenariat. Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter les recours dont il est saisi.Monsieur le Président du Conseil Constitutionnel,

Mesdames, Messieurs les membres du Conseil,

2 rue de Montpensier, 75 001 Paris.

Monsieur le Président, mesdames et messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, nous avons l'honneur de déférer à votre examen, en application de l'article 61 alinéa 2 de la Constitution, l'ensemble de la loi relative aux contrats de partenariat adoptée par le Parlement le 9 juillet 2008.

Sont plus particulièrement visés les articles 2, 8, 10, 14, 18, 19, 26, 28, 33 et 45 de ce texte.

I – L’article 2 est entaché d’incompétence négative et contrevient aux exigences et réserves d’interprétation émises par le Conseil Constitutionnel

A – La possibilité de ne procéder qu’à une évaluation préalable succincte

L’article 2 – I de la loi déférée prévoit que les contrats de partenariat donnent lieu à une évaluation préalable faisant apparaître les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif qui conduisent la personne publique à engager la procédure de passation d’un tel contrat.

Si cette évaluation doit comporter une analyse comparative de différentes options, notamment en termes de coût global hors taxes, de partage des risques et de performance, ainsi qu’au regard des préoccupations de développement durable, elle peut désormais, lorsqu’il s’agit de faire face à une situation imprévisible, n’être que « succincte ».

Or, l’ordonnance du 17 juin 2004 dans sa version actuelle envisage uniquement la possibilité d’un « exposé succinct », considéré comme une partie de l’évaluation, en cas d’urgence. L’exposé succinct ne saurait, dans ce cadre, tenir lieu à lui seul d’évaluation.

La modification opérée par le texte qui vous est déféré ne respecte pas les prescriptions constitutionnelles. En effet, dans votre décision n°2004-506 DC du 2 décembre 2004-Loi de simplification du droit, vous avez précisé non seulement que «l'évaluation préalable que ces dispositions prévoient a pour but de vérifier que [les conditions du recours au contrat de partenariat] sont satisfaites » mais aussi que « la légalité de la décision de lancer la procédure de passation d'un contrat de partenariat est soumise (...) à la réalisation, dans les formes prescrites, de l'évaluation préalable .... ». En prévoyant que l’évaluation préalable puisse n’être désormais que succincte, alors que le recours au contrat de partenariat est encadré, l’article 2-I contrevient donc à votre décision de 2004 et doit être censuré.

B- le recours au contrat de partenariat en cas d’urgence

L’article 2 du texte adopté par le Parlement relatif aux contrats de partenariat insère dans l’article 2 de l’Ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004 un II) précisant que les contrats de partenariat ne peuvent être conclus

« que si, au regard de l’évaluation préalable, il s’avère :

2° ou bien que le projet présente un caractère d’urgence, lorsqu'il s'agit de rattraper un retard préjudiciable à l'intérêt général affectant la réalisation d'équipements collectifs ou l'exercice d'une mission de service public, quelles que soient les causes de ce retard, ou de faire face à une situation imprévisible ».

Cette disposition méconnaît les précisions apportées par le Conseil Constitutionnel dans sa décision n°2004-506 du 2 décembre 2004.

En effet, dans cette décision, il a été précisé que

« l’urgence qui s’attache à la réalisation du projet envisagé est au nombre des motifs d’intérêt général pouvant justifier la passation d’un contrat de partenariat dès lors qu’elle résulte objectivement ... de la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave affectant la réalisation d’équipements collectifs »

Ignorant la condition quant à la particulière gravité que le retard doit présenter, puisque se contentant d’un simple retard préjudiciable à l’intérêt général, l’article 2 ne respecte pas aux exigences formulées à ce sujet par le Conseil Constitutionnel et encourt de ce fait la censure.

C – la troisième voie de recours au contrat de partenariat

L’article 2 du texte adopté insère également dans l’article 2 de l’Ordonnance du 17 juin 2004 précitée une troisième possibilité de conclusion de contrat de partenariat :

« 3° Ou bien encore que, compte tenu soit des caractéristiques du projet, soit des exigences du service public dont la personne publique est chargée, soit des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables, le recours à un tel contrat présente un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d'autres contrats de la commande publique.

Le critère du paiement différé ne saurait à lui seul constituer un avantage »

Cette disposition méconnaît directement la réserve d’interprétation émise par le Conseil Constitutionnel dans sa décision n°2003-473 du 26 juin 2003 à propos de l’article 6 de la loi du 2 juillet 2003.

Dans cette décision, le Conseil Constitutionnel considère que le contrat de partenariat, en tant que dérogation au droit de la commande publique, est conforme à la Constitution sous la réserve suivante :

« les Ordonnances prises sur le fondement de l’article 6 de la loi déférée devront réserver de semblables dérogations à des situations répondant à des motifs d’intérêt général tels que l’urgence qui s’attache, en raison de circonstances particulières locales, à rattraper un retard préjudiciable, ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d’un équipement ou d’un service déterminé »

En employant l’expression « tels que » (expression servant à expliciter une notion, à la détailler) à la place de « notamment » ou « par exemple », le Conseil Constitutionnel a dès lors entendu clairement limiter le nombre de dérogations au droit de la commande publique à ces deux hypothèses : l’urgence et la complexité. Il s’agit d’une énumération limitative et non exemplative.

Or la loi ouvre une troisième voie de recours au contrat de partenariat, qui ne saurait être admise, sauf à écarter le nécessaire caractère dérogatoire qui doit s’attacher à cette forme contractuelle au terme de la jurisprudence de votre Conseil.

L’imprécision et l’ampleur des dispositions de ce 3°) permettent de s’assurer à coup sûr de l’éligibilité de tout projet (quel qu’il soit) à la procédure prévue par l’Ordonnance du 17 juin 2004, le bilan avantages/inconvénients pouvant toujours être présenté comme plus favorable, compte tenu des « caractéristiques du projet », des « exigences de service public » ou des « insuffisances et difficultés observées dans des projets comparables ».

De ce fait, la loi efface le caractère dérogatoire du contrat de partenariat qui devient le droit commun de la commande publique.

La présentation par Madame la Ministre de l’Economie, du projet de loi le 13 février 2008 ne laisse d’ailleurs aucun doute quant à l’objectif de ce texte : « il s’agit de faire du contrat de partenariat un instrument qui trouve pleinement sa place dans la commande publique, et non plus un simple outil d’exception ».

Le texte adopté par le Parlement contrevient donc aux exigences posées par le Conseil Constitutionnel.

Enfin, le 3°) de l’article 2 de l’Ordonnance du 17 juin 2004 tel que modifié par la loi est entaché d’incompétence négative.

Autorisant le pouvoir adjudicateur à choisir la voie du contrat de partenariat au vu d’un bilan avantages/inconvénients (qui n’est pas le résultat de l’évaluation préalable définie au I de l’article 2 de l’Ordonnance de 2004), le texte adopté par le Parlement indique que le critère du paiement différé est un avantage.

Ce faisant, il ne fixe pas de liste (au moins partielle) de critères communs pouvant constituer des avantages et des inconvénients et pouvant être choisis par les pouvoirs adjudicateurs.

En s’abstenant de procéder à une telle énumération, le législateur empêche toute harmonisation qui aurait permis d’éviter l’établissement de bilan subjectif et difficilement contrôlable, et par la même n’épuise pas la compétence qui est la sienne.

D – l’urgence réputée attachée à certains secteurs

L’article 2 de l’Ordonnance du 17 juin 2004 comporte désormais un article 2 III ainsi formulé:

« III. – Jusqu’au 31 décembre 2012, sont réputés présenter le caractère d’urgence mentionné au 2° du II, sous réserve que les résultats de l’évaluation prévue au I ne soient pas défavorables, les projets répondant :

« 1° Aux besoins de l’enseignement supérieur et de la recherche, conduisant à l’amélioration de la qualité de la recherche et des conditions d’étude et de vie étudiante ;

« 2° Aux besoins de l’enseignement français à l’étranger et qui conduisent à répondre aux demandes de scolarisation des élèves français et étrangers ou à améliorer leurs conditions d’étude ;

« 3° Aux besoins précisés à l’article 3 de la loi n° 2002-1094 du 29 août 2002 d’orientation et de programmation pour la sécurité intérieure et à l’article 2 de la loi n° 87?432 du 22 juin 1987 relative au service public pénitentiaire ;

« 4° Aux nécessités de la mise en place des nouvelles technologies répondant aux besoins de la police et de la gendarmerie nationales ;

« 5° Aux nécessités de la réorganisation des implantations du ministère de la défense ;

« 6° Aux opérations nécessaires aux besoins de la santé mentionnées à l’article L. 6148-2 du code de la santé publique ;

« 7° Aux besoins relatifs aux infrastructures de transport, ainsi qu’à leurs ouvrages et équipements annexes, s’inscrivant dans un projet de développement durable, à la rénovation urbaine, à l’amélioration de l’accessibilité des personnes handicapées ou à mobilité réduite, à l’amélioration de l’efficacité énergétique et à la réduction des émissions de gaz à effet de serre des bâtiments publics »

Cette disposition méconnaît la réserve d’interprétation émise par le Conseil Constitutionnel dans sa décision précitée du 26 juin 2003.

Le Conseil a soumis la validité du contrat de partenariat, qui constitue une dérogation au droit de la commande publique, aux conditions d’urgence ou de complexité.

En instituant et réservant une nouvelle voie d’accès « sectorielle » aux contrats de partenariat, le texte transforme une procédure dérogatoire en procédure de droit commun.

En effet, en ouvrant jusqu’en 2012 à un très grand nombre de secteurs (dont l’enseignement supérieur, la justice, la police, la gendarmerie, les infrastructures de transport, la santé) le recours à cette formule contractuelle, le texte démontre la volonté d’étendre l’application du contrat de partenariat à l’ensemble de la commande publique, violant ainsi la réserve d’interprétation précitée.

La généralité des termes employés et l’ampleur de la liste ainsi établie (les projets répondant aux besoins relatifs à l’amélioration de l’accessibilité des personnes handicapées permettent de prévoir, sous le coup de l’urgence, un contrat de partenariat sous prétexte qu’il répond audit besoin) permet de soustraire les projets les plus importants aux règles protectrices de la commande publique au profit exclusif de l’Ordonnance du 17 juin 2004.

Favorisant l’utilisation du contrat de partenariat dans un nombre considérable de secteurs, le texte de loi systématise l’éventualité du recours à ce montage contractuel.

De plus, en déclarant de tels projets réputés présenter le caractère d’urgence jusqu’en 2012 sous réserve que les résultats de l’évaluation préalable ne soient pas défavorables, le texte assouplit exagérément la possibilité d’un tel recours.

La présomption d’urgence tend à banaliser une forme contractuelle que votre Conseil veut exceptionnelle.

Alors que l’évaluation préalable prévue au I de l’article 2 doit aboutir à un résultat favorable au contrat de partenariat s’agissant de l’urgence « normale » ou de la complexité, l’urgence « sectorielle » bénéficie d’un régime plus souple en ce qu’une évaluation non défavorable suffira à permettre la passation.

Ainsi, alors que le contrat de partenariat ne peut actuellement être choisi que s’il présente des avantages (notamment économique et financier) par rapport à d’autres formes contractuelles, il deviendra dorénavant un outil de droit commun de même niveau que les marchés publics ou les délégations de service public alors même que son utilisation ne présenterait pas plus d’avantages.

Ce faisant, le texte qui vous est déféré contrevient non seulement à l’exigence de l’aspect dérogatoire nécessairement attaché au contrat de partenariat, mais encore il constitue une violation évidente du principe d’égal accès à la commande publique.

II- L’article 8 méconnaît le principe d’égal accès à la commande publique et est par ailleurs entaché d’incompétence négative

L’article 8 entend modifier l’article 8 de l’ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004 :

« I. Le contrat est attribué au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, par application des critères définis, en prenant en compte les conclusions de l'étude d'évaluation mentionnée à l'article 2, dans l'avis d'appel public à la concurrence ou le règlement de la consultation et le cas échéant précisés dans les conditions prévues à l'article 7.
Les critères d'attribution sont pondérés. Si la personne publique démontre qu'une telle pondération est objectivement impossible, ils sont hiérarchisés.
Parmi les critères d'attribution, figurent nécessairement le coût global de l'offre, des objectifs de performance définis en fonction de l'objet du contrat, en particulier en matière de développement durable, et la part d'exécution du contrat que le candidat s'engage à confier à des petites et moyennes entreprises et à des artisans. On entend par coût global de l’offre la somme des coûts actualisés générés par la conception, le financement, la construction ou la transformation, l’entretien, la maintenance, l’exploitation ou la gestion d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels, les prestations de services prévus pour la durée du contrat.
La définition des petites et moyennes entreprises est fixée par voie réglementaire.
D'autres critères, en rapport avec l'objet du contrat, peuvent être retenus, notamment la valeur technique et le caractère innovant de l'offre, le délai de réalisation des ouvrages ou équipements, leur qualité architecturale, esthétique ou fonctionnelle.

II. Sur demande de la personne publique, le candidat identifié comme ayant remis l'offre économiquement la plus avantageuse peut être amené à clarifier des aspects de son offre ou à confirmer les engagements figurant dans celle-ci. Cependant, ces demandes ne peuvent avoir pour effet de modifier des éléments fondamentaux de l'offre ou des caractéristiques essentielles du contrat, dont la variation est susceptible de fausser la concurrence ou d'avoir un effet discriminatoire »

L’article 8, 3° supprime donc la définition des petites et moyennes entreprises telle que donnée par l’article 8 de l’ordonnance rédigé sous sa forme ancienne.

Il renvoie désormais à un décret à venir.

Certes, l’ordonnance du 17 juin 2004 fait obligation aux pouvoirs adjudicateurs de déterminer la part d’exécution du contrat confiée aux petites et moyennes entreprises et aux artisans.

Laisser au pouvoir réglementaire le soin de définir lesdites entreprises, ultérieurement et sans date certaine, revient toutefois à priver d’effet l’obligation de leur attribuer une part de l’exécution du contrat.

En effet, les pouvoirs adjudicateurs, tout au long de cette période durant laquelle le pouvoir réglementaire n’aura pas défini les petites et moyennes entreprises, n’auront aucunement l’obligation de leur attribuer une part du contrat.

Le principe de libre et égal accès à la commande publique, principe à valeur constitutionnelle (v. décision n° 2001-452 du 6 décembre 2001 - Loi portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier ; n° 2003-473 DC du 26 juin 2003 relative à la loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit), qui vise à garantir à toute personne remplissant les conditions requises pour assurer l'exécution du contrat public le droit d'être candidate à l'attribution dudit contrat, est ici violé.

En outre, l’article 8, 3° qui vous est déféré est entaché d’incompétence négative, le législateur n’ayant pas épuisé en l’espèce la compétence qui est la sienne sur le fondement de l’article 34 de la Constitution selon une jurisprudence constante depuis la décision n° 93-322 DC du 28 juillet 1993 concernant la loi relative aux établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel.

Le législateur s’est en effet contenté de renvoyer au pouvoir réglementaire le soin de définir les petites et moyennes entreprises et ce, au détriment du principe de la liberté d’accès à la commande publique.

C’est pour l’ensemble de ces raisons que l’article 8, 3° doit être invalidé.

III- L’article 10 méconnaît le principe de bonne utilisation des deniers publics et est, par ailleurs, entaché d’incompétence négative

L’article 10 du texte adopté par le Parlement ajoute à l’article 10 de l’ordonnance du 17 juin 2004 un nouvel alinéa qui dispose :

« La communication à une personne publique d’une idée innovante, qui serait suivie du lancement d’une procédure de contrat de partenariat peut donner lieu au versement d’une prime forfaitaire »

Dans sa décision du 26 juin 2003, le Conseil constitutionnel a jugé que découlaient des articles 6 et 14 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789, et à ce titre avaient valeur constitutionnelle, les principes rappelés par l'article 1 du nouveau Code des marchés publics de 2001, dont notamment le principe de bonne utilisation des deniers publics.

Or, à aucun moment le législateur dans l’article 10 ne définit ce qu’il entend par « idée innovante ».

Conformément à l’article 14 de la Déclaration des Droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 et au principe de bonne utilisation des deniers publics, le versement par une personne publique d’un paiement ne peut intervenir qu’après la constatation d’un service fait.

Plus précisément, les personnes publiques ne peuvent verser une rémunération à un opérateur ne correspondant à aucune contrepartie précise.

L’expression « idée innovante », vague et guère intelligible, peut donner lieu à une multitude d’interprétations et conduire les personnes publiques à procéder à un paiement sans une contrepartie précise.

L’article 10 viole de ce fait le principe de bonne utilisation des deniers publics.

En outre, l’article 10 précise que le pouvoir adjudicateur versera une « prime forfaitaire ». Cette prime ne fait l’objet d’aucune évaluation quant à son montant.

Or, les personnes publiques, en vertu du principe de bonne utilisation des deniers publics, ne peuvent effectuer un paiement, qui plus est forfaitaire, dont le montant n’a pas été évalué de manière précise et correspondant à un service fait identifié.

L’article 10 porte dès lors de nouveau atteinte au principe de bonne utilisation des deniers publics.

Il est enfin entaché d’incompétence négative faute pour le législateur d’avoir épuisé la compétence qui est la sienne puisque, d’une part, il ne procède pas à la définition de « l’idée innovante » et, d’autre part, il ne détermine pas les modalités d’évaluation de la prime forfaitaire que le pouvoir adjudicateur peut verser en vertu de l’article 10.

C’est pour l’ensemble de ces raisons que l’article 10 doit être invalidé.

IV – L’article 14 porte atteinte à la propriété de l’Etat et des autres personnes publiques et au principe de bonne utilisation des deniers publics

L’article 14 du texte qui vous est déféré dispose :

« Si le titulaire du contrat est autorisé à valoriser une partie du domaine de la personne publique dans le cadre du contrat de partenariat, cette dernière procède, s’il y a lieu, à une délimitation des biens appartenant au domaine public. La personne publique peut autoriser le titulaire à consentir des baux dans les conditions du droit privé, en particulier des baux à construction ou des baux emphytéotiques, pour les biens qui appartiennent au domaine privé et à y constituer tous types de droits réels à durée limitée. L’accord de la personne publique doit être expressément formulé pour chacun des baux consentis au titulaire du contrat de partenariat. Avec l’accord de la personne publique, ces baux ou droits peuvent être consentis pour une durée excédant celle du contrat de partenariat »

Il en ressort d’une part que les baux qui peuvent être consentis par le titulaire d’un contrat de partenariat confèrent des droits réels au preneur, d’autre part, et surtout, que ces baux que le cocontractant de l’administration peut consentir peuvent être conclus pour une durée qui excède la durée du contrat de partenariat lui-même.

Alors que la raison d’être des baux consentis par l’opérateur privé sur le domaine privé du pouvoir adjudicateur réside dans l’existence même des contrats de partenariat, le législateur permet à ces baux de survivre au contrat de partenariat dont ils ne peuvent pourtant être détachés.

Cette possibilité n’est aucunement encadrée, aucun terme définitif n’est imposé par le législateur à l’exercice de droits réels sur le domaine privé des personnes publiques.

Le respect dû à la protection de la propriété des personnes publiques est un principe à valeur constitutionnelle qui découle de l’article 17 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen (décision n° 86-207 du 26 juin 1986 - Loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d'ordre économique et social ; n° 94-346 du 21 juillet 1994 portant sur la loi complétant le code du domaine de l’Etat et relative à la constitution de droits réels sur le domaine public).

Permettre aux cocontractants privés de consentir des baux avec constitution de droits réels sur le domaine privé des personnes publiques, baux survivants aux contrats de partenariat, sans aucun encadrement, une atteinte à la propriété publique et à la protection qui lui est due.

Plus précisément, le fait que ces baux ne fassent l’objet d’aucune limite dans la durée porte gravement atteinte à la propriété publique en ce qu’il dépossède l’administration de ses droits quant à l’utilisation de son domaine après la fin du contrat de partenariat.

En outre, ainsi qu’explicité précédemment, il est permis aux opérateurs privés de consentir des baux sur le domaine privé des personnes publiques, dans le cadre du contrat de partenariat, afin de leur assurer des recettes annexes, l’objectif final étant que les revenus issus de cette valorisation viennent diminuer la rémunération versée par les personnes publiques.

Or, dans l’hypothèse prévue par l’article 14, dans laquelle les baux consentis sur le domaine de la personne publique survivent au contrat de partenariat, il n’est prévu aucune contrepartie pour la personne publique.

La contrepartie ne sera nécessairement pas une diminution de la rémunération versée puisque le contrat de partenariat est arrivé à son terme.

Qui plus est, le législateur ne prévoit aucunement une quelconque autre contrepartie qui viendrait compenser le fait que des baux sont consentis par une personne privée. Cette dernière peut donc se prévaloir de la qualité de bailleur sur le domaine privé d’une personne publique et ce sans verser de contrepartie aucune.

Pour ces motifs, l’article 14 de la loi relative aux contrats de partenariat porte manifestement atteinte non seulement au principe de la protection de la propriété publique mais aussi au principe de bonne utilisation des deniers publics.

Il doit donc être invalidé.

V – L’article 18 méconnaît l’article 34 de la Constitution

Il appartient au législateur en vertu de l'article 34 de la Constitution de déterminer les principes fondamentaux de la libre administration des collectivités territoriales de leurs compétences et de leurs ressources.

Or, l’article 18-III du texte adopté prévoit la possibilité pour plusieurs personnes publiques de passer une convention pour conclure en commun un contrat de partenariat afin de désigner l’une d’entre elles comme chef de file. Le texte précise que cette convention opère un « transfert de compétences ».

En raison de la modification de la répartition des compétences qui va découler de cette convention, le législateur ne pouvait, conformément à l’article 34 de la Constitution, renvoyer à la convention le soin de préciser les conditions de ce transfert de compétences et d’en fixer le terme.

Le législateur a donc méconnu l’étendue de sa compétence comme l’a déjà jugé le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 94-358 du 26 janvier 1995 - Loi d'orientation pour l'aménagement et le développement du territoire (cons. 57).

Ce dispositif n’est en outre pas sans risque s’agissant du respect du principe d’égalité entre collectivités territoriales. Les contrats entre collectivités territoriales créent en effet des différences entre collectivités de même niveau, ce qui suppose qu’ils bénéficient de "critères objectifs", comme l'indique le Conseil constitutionnel dans sa décision n°93-329 DC du 13 janvier 1994, Modification de la loi Falloux, à propos des conventions liant l'Etat et les établissements privés d'enseignement. Ils leur font ici défaut.

Dans la seconde partie de ce recours, les griefs soulevés à l’encontre des articles 2, 8, 10 et 14 sont retenus à l’encontre respectivement des articles 19, 26, 28 et 33 modifiant le code général des collectivités territoriales. Par ailleurs, l’article 19 et 45 font l’objet de griefs supplémentaires.

VI – L’article 19 porte atteinte à libre administration des collectivités territoriales, est entaché d’incompétence négative et contrevient aux exigences et réserves d’interprétation émises par le Conseil Constitutionnel

L’article 19 du texte adopté par le Parlement relatif aux contrats de partenariat modifie l’article L.1414-2 du Code Général des Collectivités Territoriales.

A – La possibilité de ne procéder qu’à une évaluation préalable succincte

L’article 19 de la loi déférée prévoit que les contrats de partenariat donnent lieu à une évaluation préalable faisant apparaître les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif qui conduisent la personne publique à engager la procédure de passation d’un tel contrat.

Si cette évaluation doit comporter une analyse comparative de différentes options, notamment en termes de coût global hors taxes, de partage des risques et de performance, ainsi qu’au regard des préoccupations de développement durable, elle peut désormais, lorsqu’il s’agit de faire face à une situation imprévisible, n’être que « succincte ».

Or, l’ordonnance du 17 juin 2004 dans sa version actuelle envisage uniquement la possibilité d’un « exposé succinct », considéré comme une partie de l’évaluation, en cas d’urgence. L’exposé succinct ne saurait, dans ce cadre, tenir lieu à lui seul d’évaluation.

La modification opérée par le texte qui vous est déférée ne respecte pas les prescriptions constitutionnelles. En effet, dans votre décision n°2004-506 DC du 2 décembre 2004-Loi de simplification du droit, vous avez précisé non seulement que «l'évaluation préalable que ces dispositions prévoient a pour but de vérifier que [les conditions du recours au contrat de partenariat] sont satisfaites » mais aussi que « la légalité de la décision de lancer la procédure de passation d'un contrat de partenariat est soumise (...) à la réalisation, dans les formes prescrites, de l'évaluation préalable .... ». En prévoyant que l’évaluation préalable puisse n’être désormais que succincte, alors que le recours au contrat de partenariat est encadré, l’article 19 contrevient donc à votre décision de 2004 et doit être censuré.

B – L’obligation de mener l’évaluation selon une méthodologie définie par le ministre chargé de l’économie.

S’agissant de l’évaluation devant impérativement précéder l’éventuel recours à un contrat de partenariat, le texte qui vous est déféré précise que cette évaluation est menée selon une méthodologie définie par le ministre chargé de l’économie.

En imposant une méthodologie qui dictera les décisions des collectivités territoriales, le texte viole l’article 72 de la Constitution, qui protège la libre administration des collectivités territoriales, sans qu’aucune justification sérieuse ne vienne expliciter un tel contrôle.

Dans la mesure où le résultat de l’évaluation préalable doit être présenté à l’assemblée délibérante de la collectivité concernée et qu’il fait ensuite l’objet du contrôle administratif capable d’assurer le respect des lois, une telle disposition est contraire au principe de libre administration des collectivités territoriales.

C – le recours au contrat de partenariat en cas d’urgence

L’article 19 du texte adopté par le Parlement relatif aux contrats de partenariat insère un article L.1414-2 II) précisant que les contrats de partenariat ne peuvent être conclus

« que si, au regard de l’évaluation préalable, il s’avère :

2° ou bien que le projet présente un caractère d’urgence, lorsqu'il s'agit de rattraper un retard préjudiciable à l'intérêt général affectant la réalisation d'équipements collectifs ou l'exercice d'une mission de service public, quelles que soient les causes de ce retard, ou de faire face à une situation imprévisible ».

Cette disposition méconnaît les précisions apportées par le Conseil Constitutionnel dans sa décision n°2004-506 du 2 décembre 2004 selon laquelle

« l’urgence qui s’attache à la réalisation du projet envisagé est au nombre des motifs d’intérêt général pouvant justifier la passation d’un contrat de partenariat dès lors qu’elle résulte objectivement ... de la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave affectant la réalisation d’équipements collectifs »

Ignorant la condition quant à la particulière gravité que le retard doit présenter, puisque se contentant d’un simple retard préjudiciable à l’intérêt général, l’article 2 ne respecte pas aux exigences formulées à ce sujet par le Conseil Constitutionnel et encourt de ce fait la censure.

D – la troisième voie de recours au contrat de partenariat

L’article 19 insère également dans l’article L.1414-2 II) du CGCT une troisième possibilité de conclusion de contrat de partenariat :

« 3° Ou bien encore que, compte tenu soit des caractéristiques du projet, soit des exigences du service public dont la personne publique est chargée, soit des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables, le recours à un tel contrat présente un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d'autres contrats de la commande publique.

Le critère du paiement différé ne saurait à lui seul constituer un avantage »

Cette disposition méconnaît directement la réserve d’interprétation émise par le Conseil Constitutionnel dans sa décision n°2003-473 du 26 juin 2003 à propos de l’article 6 de la loi du 2 juillet 2003.

Dans cette décision, le Conseil Constitutionnel considère que le contrat de partenariat, en tant que dérogation au droit de la commande publique, est conforme à la Constitution sous la réserve suivante :

« les ordonnances prises sur le fondement de l’article 6 de la loi déférée devront réserver de semblables dérogations à des situations répondant à des motifs d’intérêt général tels que l’urgence qui s’attache, en raison de circonstances particulières locales, à rattraper un retard préjudiciable, ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d’un équipement ou d’un service déterminé »

En employant l’expression « tels que » (expression servant à expliciter une notion, à la détailler) à la place de « notamment » ou « par exemple », le Conseil Constitutionnel a dès lors entendu clairement limiter le nombre de dérogations au droit de la commande publique à ces deux hypothèses : l’urgence et la complexité. Il s’agit d’une énumération limitative et non exemplative.

Or la loi ouvre une troisième voie de recours au contrat de partenariat, qui ne saurait être admise, sauf à écarter le nécessaire caractère dérogatoire qui doit s’attacher à cette forme contractuelle au terme de la jurisprudence de votre Conseil.

L’imprécision et l’ampleur des dispositions de ce 3°) permet de s’assurer à coup sûr de l’éligibilité de tout projet (quel qu’il soit) à la procédure prévue par l’Ordonnance du 17 juin 2004, le bilan avantages/inconvénients pouvant toujours être présenté comme plus favorable, compte tenu des « caractéristiques du projet », des « exigences de service public » ou des « insuffisances et difficultés observées dans des projets comparables ».

De ce fait, la loi efface le caractère dérogatoire du contrat de partenariat qui devient le droit commun de la commande publique.

La présentation par Madame la Ministre de l’Economie, du projet de loi le 13 février 2008 ne laisse d’ailleurs aucun doute quant à l’objectif de ce texte : « il s’agit de faire du contrat de partenariat un instrument qui trouve pleinement sa place dans la commande publique, et non plus un simple outil d’exception ».

Le texte adopté par le Parlement contrevient donc aux exigences posées par le Conseil Constitutionnel.

Enfin, le 3°) de l’article L.1414-2 II) du CGCT tel que modifié par la loi est entaché d’incompétence négative.

Autorisant le pouvoir adjudicateur à choisir la voie du contrat de partenariat au vu d’un bilan avantages/inconvénients (qui n’est pas le résultat de l’évaluation préalable définie au I de l’article L.1414-2 du CGCT), le texte adopté par le Parlement indique que le critère du paiement différé est un avantage.

Ce faisant, il ne fixe pas de liste (au moins partielle) de critères communs pouvant constituer des avantages et des inconvénients et pouvant être choisis par les pouvoirs adjudicateurs.

En s’abstenant de procéder à une telle énumération, le législateur empêche toute harmonisation qui aurait permis d’éviter l’établissement de bilan subjectif et difficilement contrôlable, et par la même n’épuise pas la compétence qui est la sienne.

E – l’urgence réputée attachée à certains secteurs

L’article L.1414-2 du CGC T comporte désormais un III précisant :

« III. – Jusqu’au 31 décembre 2012, sont réputés présenter le caractère d’urgence mentionné au 2° du II, sous réserve que les résultats de l’évaluation prévue au I ne soient pas défavorables, les projets répondant :

« 1° Aux nécessités de la réorganisation des implantations du ministère de la défense ;

« 2° Aux besoins des infrastructures de transport, ainsi qu’à leurs ouvrages et équipements annexes, s’inscrivant dans un projet de développement durable, à la rénovation urbaine, à l’amélioration de l’accessibilité des personnes handicapées ou à mobilité réduite, à l’amélioration de l’efficacité énergétique et à la réduction des émissions de gaz à effet de serre des bâtiments publics ;

3° Aux besoins de l’enseignement et qui conduisent à l’amélioration des conditions d’enseignement et d’accueil des élèves dans les collèges et lycées et des étudiants dans les universités. »

Cette disposition méconnaît la réserve d’interprétation émise par le Conseil Constitutionnel dans sa décision du 26 juin 2003.

Ainsi qu’il a été rappelé précédemment, le Conseil a soumis la validité du contrat de partenariat en tant que dérogation au droit de la commande publique aux conditions d’urgence ou de complexité.

En instituant et réservant une nouvelle voie d’accès « sectorielle » aux contrats de partenariat, le texte transforme une procédure dérogatoire en procédure de droit commun.

En effet, en ouvrant jusqu’en 2012 à un très grand nombre de secteurs (dont l’enseignement, la défense, les infrastructures de transport, la santé) le recours à un tel montage contractuel, le texte démontre la volonté d’étendre l’application du contrat de partenariat à l’ensemble de la commande publique, violant ainsi la réserve d’interprétation précitée.

Par la généralité des termes employés et par l’ampleur de la liste ainsi établie (les projets répondant ne serait-ce que partiellement aux besoins relatifs à l’amélioration de l’accessibilité des personnes handicapées permettent de prévoir, sous le coup de l’urgence, un contrat de partenariat sous prétexte qu’il répond auxdits besoins) permet de soustraire les projets les plus importants aux règles protectrices de la commande publique au profit exclusif de l’Ordonnance du 17 juin 2004.

Favorisant l’utilisation du contrat de partenariat dans un nombre considérable de secteurs, le texte de loi systématise l’éventualité du recours à ce montage contractuel.

En effet, en déclarant de tels projets réputés présenter le caractère d’urgence jusqu’en 2012 sous réserve que les résultats de l’évaluation préalable ne soient pas défavorables, le texte assouplit exagérément la possibilité d’un tel recours.

La présomption d’urgence tend à banaliser une forme contractuelle que le Conseil Constitutionnel veut pourtant exceptionnelle.

Alors que l’évaluation préalable prévue au I doit aboutir à un résultat favorable au contrat de partenariat s’agissant de l’urgence « normale » ou de la complexité, l’urgence « sectorielle » bénéficie d’un régime plus souple en ce qu’une évaluation non défavorable suffira à permettre la passation.

Ainsi, alors que le contrat de partenariat ne peut actuellement être choisi que s’il présente des avantages (notamment économique et financier) par rapport à d’autres formes contractuelles, il deviendra dorénavant un outil de droit commun de même niveau qu’une autre forme quand bien même son utilisation ne présenterait pas plus d’avantages.

Ce faisant, le texte qui vous est déféré contrevient non seulement à l’exigence de l’aspect dérogatoire nécessairement attaché au contrat de partenariat, mais encore il constitue une violation évidente du principe d’égal accès à la commande publique.

VII- L’article 26 méconnaît le principe d’égal accès à la commande publique et est par ailleurs entaché d’incompétence négative

A l’instar de ce qui est prévu à l’article 8 pour l’Etat, l’article 26, pour les collectivités territoriales, entend modifier l’article L. 1414-9 du Code Général des Collectivités Territoriales ainsi :

« I. Le contrat est attribué au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, par application des critères définis, en prenant en compte les conclusions de l'étude d'évaluation mentionnée à l'article L. 1414-2, dans l'avis d'appel public à la concurrence ou le règlement de la consultation et le cas échéant précisés dans les conditions prévues à l'article L. 1414-7.
Les critères d'attribution sont pondérés. Si la personne publique démontre qu'une telle pondération est objectivement impossible, ils sont hiérarchisés.
Parmi les critères d'attribution, figurent nécessairement le coût global de l'offre, des objectifs de performance définis en fonction de l'objet du contrat, en particulier en matière de développement durable, et la part d'exécution du contrat que le candidat s'engage à confier à des petites et moyennes entreprises et à des artisans. On entend par coût global de l’offre la somme des coûts actualisés générés par la conception, le financement, la construction ou la transformation, l’entretien, la maintenance, l’exploitation ou la gestion d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels, les prestations de services prévus pour la durée du contrat.
La définition des petites et moyennes entreprises est fixée par voie réglementaire.
D'autres critères, en rapport avec l'objet du contrat, peuvent être retenus, notamment la valeur technique et le caractère innovant de l'offre, le délai de réalisation des ouvrages ou équipements, leur qualité architecturale, esthétique ou fonctionnelle.

II. Sur demande de la personne publique, le candidat identifié comme ayant remis l'offre économiquement la plus avantageuse peut être amené à clarifier des aspects de son offre ou à confirmer les engagements figurant dans celle-ci. Cependant, ces demandes ne peuvent avoir pour effet de modifier des éléments fondamentaux de l'offre ou des caractéristiques essentielles du contrat, dont la variation est susceptible de fausser la concurrence ou d'avoir un effet discriminatoire »

L’article 26, 3° supprime donc la définition des petites et moyennes entreprises telle que donnée par l’article L. 1414-9, alinéa 4, rédigé sous sa forme ancienne. Il renvoie désormais à un décret à venir.

Certes, le Code Général des Collectivités Territoriales fait obligation aux pouvoirs adjudicateurs de déterminer la part d’exécution du contrat confiée aux petites et moyennes entreprises et aux artisans.

Laisser au pouvoir réglementaire le soin de définir lesdites entreprises, ultérieurement et sans date certaine, revient à priver d’effet l’obligation de leur attribuer une part de l’exécution du contrat.

En effet, les pouvoirs adjudicateurs, tout au long de cette période durant laquelle le pouvoir réglementaire n’aura pas défini les petites et moyennes entreprises, n’auront aucunement l’obligation de leur attribuer une part du contrat.

Le principe de libre et égal accès à la commande publique, principe à valeur constitutionnelle (v. décision n° 2001-452 du 6 décembre 2001 - Loi portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier ; n° 2003-473 DC du 26 juin 2003 relative à la loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit), qui vise à garantir à toute personne remplissant les conditions requises pour assurer l'exécution du contrat public le droit d'être candidate à l'attribution dudit contrat, est ici violé.

En outre, l’article 26, 3° de la loi relative aux contrats de partenariat est entaché d’incompétence négative, le législateur n’ayant pas épuisé en l’espèce la compétence qui est la sienne sur le fondement de l’article 34 de la Constitution selon une jurisprudence constante depuis la décision n° 93-322 DC du 28 juillet 1993 concernant la loi relative aux établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel.

En effet, le législateur s’est contenté de renvoyer au pouvoir réglementaire le soin de définir les petites et moyennes entreprises et ce au détriment du principe de la liberté d’accès à la commande publique.

C’est pour l’ensemble de ces raisons que l’article 26 doit être invalidé.

VIII. L’article 28 méconnaît le principe de bonne utilisation des deniers publics et est, par ailleurs, entaché d’incompétence négative

A l’instar de l’article 10 concernant l’Etat, l’article 28, pour les collectivités territoriales, ajoute à l’article 1414-11 du Code Général des Collectivités Territoriales un nouvel alinéa qui dispose :

« La communication à une personne publique d’une idée innovante, qui serait suivie du lancement d’une procédure de contrat de partenariat peut donner lieu au versement d’une prime forfaitaire »

Dans sa décision du 26 juin 2003, le Conseil constitutionnel a jugé que découlaient des articles 6 et 14 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789, et à ce titre avaient valeur constitutionnelle, les principes rappelés par l'article 1 du nouveau Code des marchés publics de 2001, dont notamment le principe de bonne utilisation des deniers publics.

Or, à aucun moment le législateur dans l’article 28 ne définit ce qu’il entend par « idée innovante ».

Conformément à l’article 14 de la Déclaration des Droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 et au principe de bonne utilisation des deniers publics, le versement par une personne publique d’un paiement ne peut intervenir qu’après la constatation d’un service fait.

Plus précisément, les personnes publiques ne peuvent verser une rémunération à un opérateur ne correspondant à aucune contrepartie précise.

L’expression « idée innovante », vague et guère intelligible, peut donner lieu à une multitude d’interprétations et conduire les personnes publiques à procéder à un paiement sans une contrepartie précise.

L’article 28 viole de ce fait le principe de bonne utilisation des deniers publics.

En outre, l’article 28 précise que le pouvoir adjudicateur versera une « prime forfaitaire ». Cette prime ne fait l’objet d’aucune évaluation quant à son montant.

Or, les personnes publiques, en vertu du principe de bonne utilisation des deniers publics, ne peuvent verser un paiement, qui plus est forfaitaire, dont le montant n’a pas été évalué de manière précise et correspondant à un service fait identifié.

L’article 28 de la loi relative aux contrats de partenariat porte de nouveau atteinte au principe de bonne utilisation des deniers publics.

Il est enfin entaché d’incompétence négative faute pour le législateur d’avoir épuisé la compétence qui est la sienne puisque, d’une part, il ne procède pas à la définition de « l’idée innovante » et, d’autre part, il ne détermine pas les modalités d’évaluation de la prime forfaitaire que le pouvoir adjudicateur peut verser en vertu de l’article 28.

C’est pour l’ensemble de ces raisons que l’article 28 doit être invalidé.

IX – L’article 33 de la loi relative aux contrats de partenariat porte atteinte à la propriété de l’Etat et des autres personnes publiques et au principe de bonne utilisation des deniers publics

L’article 33 de la loi modifie l’article 1414-16 du Code Général des Collectivités Territoriales, il dispose :

« Si le titulaire du contrat est autorisé à valoriser une partie du domaine de la personne publique dans le cadre du contrat de partenariat, cette dernière procède, s’il y a lieu, à une délimitation des biens appartenant au domaine public. La personne publique peut autoriser le titulaire à consentir des baux dans les conditions du droit privé, en particulier des baux à construction ou des baux emphytéotiques, pour les biens qui appartiennent au domaine privé et à y constituer tous types de droits réels à durée limitée. L’accord de la personne publique doit être expressément formulé pour chacun des baux consentis au titulaire du contrat de partenariat. Avec l’accord de la personne publique, ces baux ou droits peuvent être consentis pour une durée excédant celle du contrat de partenariat.

Le contrat détermine dans quelles conditions les revenus issus de la valorisation du domaine privé par le titulaire viennent diminuer le montant de la rémunération versée par la personne publique »

Il en ressort d’une part que les baux qui peuvent être consentis par le titulaire d’un contrat de partenariat confèrent des droits réels au preneur, d’autre part, et surtout, que ces baux que le cocontractant de l’administration peut consentir peuvent être conclus pour une durée qui excède la durée du contrat de partenariat lui-même.

Alors que la raison d’être des baux consentis par l’opérateur privé sur le domaine privé du pouvoir adjudicateur réside dans l’existence même des contrats de partenariat, le législateur permet à ces baux de survivre au contrat de partenariat dont ils ne peuvent pourtant être détachés.

Cette possibilité n’est aucunement encadrée, aucun terme définitif n’est imposé par le législateur à l’exercice de droits réels sur le domaine privé des personnes publiques.

Le respect dû à la protection de la propriété des personnes publiques est un principe à valeur constitutionnelle qui découle de l’article 17 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen (décision n° 86-207 du 26 juin 1986 - Loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d'ordre économique et social ; n° 94-346 du 21 juillet 1994 portant sur la loi complétant le code du domaine de l’Etat et relative à la constitution de droits réels sur le domaine public).

Permettre aux cocontractants privés de consentir des baux avec constitution de droits réels sur le domaine privé des personnes publiques, baux survivants aux contrats de partenariat, sans aucun encadrement, une atteinte à la propriété publique et à la protection qui lui est due.

Plus précisément, le fait que ces baux ne fassent l’objet d’aucune limite dans la durée porte gravement atteinte à la propriété publique en ce qu’il dépossède l’administration de ses droits quant à l’utilisation de son domaine après la fin du contrat de partenariat.

En outre, ainsi qu’explicité précédemment, il est permis aux opérateurs privés de consentir des baux sur le domaine privé des personnes publiques, dans le cadre du contrat de partenariat, afin de leur assurer des recettes annexes, l’objectif final étant que les revenus issus de cette valorisation viennent diminuer la rémunération versée par les personnes publiques.

Or, dans l’hypothèse prévue par l’article 33, dans laquelle les baux consentis sur le domaine de la personne publique survivent au contrat de partenariat, il n’est prévu aucune contrepartie pour la personne publique.

La contrepartie ne sera nécessairement pas une diminution de la rémunération versée puisque le contrat de partenariat est arrivé à son terme.

Qui plus est, le législateur ne prévoit aucunement une quelconque autre contrepartie qui viendrait compenser le fait que des baux sont consentis par une personne privée. Cette dernière peut donc se prévaloir de la qualité de bailleur sur le domaine privé d’une personne publique et ce sans verser de contrepartie aucune.

Pour ces motifs, l’article 33 de la loi relative aux contrats de partenariat porte manifestement atteinte non seulement au principe de la protection de la propriété publique mais aussi au principe de bonne utilisation des deniers publics.

Il doit donc être invalidé.

X - L’article 45 viole les principes d’égalité, de libre administration des collectivités locales et de libre concurrence

Cet article rend facultative la souscription d’une assurance dommages ouvrage par les personnes morales assurant la maîtrise d’ouvrage dans le cadre de contrats de partenariat de l’Etat et de ses établissements publics. L’Etat est son propre assureur, ce qui revient à dire qu’il constitue une personne morale non assurée. En revanche, cette souscription est obligatoire s’agissant des contrats de partenariat des collectivités territoriales.

Cette disposition doit être censurée en ce qu’elle viole le principe constitutionnel d’égalité.

Elle porte atteinte au principe d’égalité d’une part en permettant aux contrats de partenariat des établissements publics nationaux de bénéficier du même régime d’exonération alors que les dispositions du code des assurances (articles L211-1 et L 243-4) ne visent que l’Etat, d’autre part en soumettant les contrats de partenariat de toutes collectivités locales à un régime différent de celui applicable à l’Etat sans qu’il existe une différence de situation susceptible de justifier une telle différence de traitement.

Par ailleurs, en imposant cette obligation qui aura nécessairement pour effet de renchérir le coût des contrats de partenariat concernés, sans égard à la diversité et à la complexité des situations susceptibles d'être ainsi affectées, le législateur a imposé sans justification appropriée une contrainte excessive qui est de nature à porter atteinte à la libre administration des collectivités locales ( en ce sens, v. décision n° 92-316 du 20 janvier 1993- Loi relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, cons. 43).

Enfin, la dispense d’une assurance obligatoire pour les contrats de partenariat de l’Etat et de ses établissements publics ne signifie pas que le maître d’ouvrage sera en toute hypothèse obligé de ne pas s’assurer, mais uniquement qu’il aura le choix de contracter ou non une police d’assurance dommages ouvrage.

Il en découle, comme le relevait le rapporteur du projet de loi devant le Sénat, des risques de distorsion de concurrence au détriment de certaines entreprises candidates à l’obtention du contrat (rapport du 2 juillet 2008 de M. Laurent Béteille). Or, le principe de libre concurrence, composante du principe d’égalité, s’impose au législateur (v. décision n° 2001-450 du 11 juillet 2001 Loi portant diverses dispositions d'ordre social, éducatif et culturel ; n° 2001-451 du 27 novembre 2001 Loi portant amélioration de la couverture des non salariés agricoles contre les accidents du travail et les maladies professionnelles). En adoptant une disposition qui dispense de la souscription d’une assurance dommage ouvrage, le législateur porte atteinte au principe d’égalité d’accès à la commande publique.Monsieur le Président,

Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel,

2 rue Montpensier

75001 Paris.

Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, nous avons l'honneur de vous déférer, en application du second alinéa de l'article 61 de la Constitution, l'ensemble de la loi relative aux contrats de partenariat.

A l'appui de cette saisine, nous développons les griefs et moyens suivants à l'encontre, en particulier, des articles 2 et 19.

**

I. Le texte qui vous est déféré présente l’originalité d’étendre un dispositif que vous avez initialement considéré comme dérogatoire au droit commun de la commande publique.

La question qui vous est donc posée aujourd’hui est, en définitive, assez simple en ce qu’elle est de savoir si le contrat de partenariat dit public-privé peut devenir le mode normal de passation des contrats par les collectivités publiques, au niveau national comme au niveau local.

En effet, les articles 2 et 19 de la loi étendent le champ d’application des contrats de partenariat définis par l’ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004, extension que les travaux parlementaires confirment sans aucune ambiguïté.

Cette extension se décompose en deux temps :

-- d’une part, le principe de l’ordonnance du 17 juin 2004 est inversé en ce qu’il est désormais prévu de faire précéder le choix du mode contractuel par la personne publique d’une évaluation préalable (I. du nouvel article 2 de l’ordonnance) justifiant au regard de la nature du projet envisagé (II du même article) : soit une complexité particulière, soit un caractère d’urgence, soit enfin, un bilan coûts – avantages plus favorable que ne le serait le recours aux autres contrats de la commande publique pour un même projet ;

-- d’autre part, et par détermination de la loi sont réputés présenter le caractère d’urgence justifiant le recours à un tel contrat de partenariat, une liste de différents projets couvrant, dans l’article 2 de la loi, sept domaines forts larges, et, dans l’article 19 de la loi, trois domaines tout aussi étendus. Le législateur a seulement prévu deux réserves : d’abord temporelle puisque cette liste n’est valable que jusqu’au 31 décembre 2012, et ensuite, matérielle en ce que l’évaluation préalable prévue au I des articles 2 et 19 sera réputée positive si elle n’est « pas défavorable ».

On voit bien que, malgré d’apparentes habiletés, le texte déféré transforme en contrat de même rang que tout autre contrat de la commande publique un procédé initialement admis à titre dérogatoire et constitutionnellement encadré.

Ce nouveau dispositif méconnaît à l’évidence « les exigences constitutionnelles inhérentes à l’égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics », pour reprendre les termes de votre décision n°2003-473 DC du 26 juin 2003, considérant 18.

II. Vous avez jugé que les ordonnances prévoyant l’instauration d’un contrat de partenariat « devront réserver de semblables dérogations à des situations répondant à des motifs d’intérêt général tels que l’urgence qui s’attache, en raison de circonstances particulières ou locales, à rattraper un retard préjudiciable, ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d’un équipement ou d’un service déterminé » (Décision n°2003-473 DC du 26 juin 2003, considérant 18).

Cette réserve d’interprétation se comprend d’autant mieux que la loi d’habilitation ainsi précisée s’inscrivait dans un mouvement législatif initié en 2002. Ainsi, par deux lois du mois d’août 2002 (loi d’orientation et de programmation pour la sécurité intérieure et loi d’orientation et de programmation pour la justice), le législateur avait déjà prévu des règles dérogatoires à la commande publique pour faire face à des besoins urgents en termes d’équipements publics. Vous aviez certes jugé que ces dérogations aux règles usuelles relatives à la commande publique, lorsqu’elles garantissent le respect de principes constitutionnels sont admissibles dans la mesure où elles se trouvent justifiées par d’autres exigences constitutionnelles (continuité des services publics, nécessité d’agir avec célérité en vue d’assurer la protection de la santé ou de l’ordre public,...) ou par des considérations d’intérêt général (Décisions n° 2002-460 et n°2002-461 des 22 août et 29 août 2002).

Dans votre décision du 26 juin 2003, vous avez pris soin d’encadrer strictement le recours à des procédés contractuels dérogatoires au droit commun dès lors que malgré les précautions prises par le législateur habilitant le gouvernement à créer un nouveau contrat de partenariat par voie d’ordonnance, un certain flou demeurait. Autrement dit, à vous suivre il n’est possible d’infléchir les règles garantissant l’égalité devant la commande publique, la protection des propriétés publiques et le bon usage des deniers publics que pour des motifs tenant à un intérêt général liés à l’urgence ou liés à la nécessité de tenir compte de certaines caractéristiques particulières d’un projet (voir, à cet égard, les commentaires publiés dans les Cahiers du Conseil Constitutionnel, n°15).

Le recours à de tels contrats de partenariats doit donc être exceptionnel et ne peut devenir le régime commun de la commande publique ni même être mis en concurrence avec les autres contrats tels les marchés publics ou les délégations de service public hors des cas strictement définis par la loi et non pas au terme d’un exercice de casuistique hasardeux.

Il doit, en conséquence, être justifié par un motif d’intérêt général, objectif et rationnel.

C’est ce que le Conseil d’Etat a confirmé dans un arrêt du 29 octobre 2004 visant et citant la réserve de votre décision du 23 juin 2003.

Saisi d’un recours, formé par plus de soixante parlementaires et différents autres requérants, à l’encontre de l’ordonnance créant le contrat de partenariat, le Conseil d’Etat a jugé « qu’il résulte des termes mêmes de cette décision que, sous réserve qu’elle résulte objectivement, dans un secteur ou une zone géographique déterminés, de la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave affectant la réalisation d’équipements collectifs, l’urgence qui s’attache à la réalisation du projet envisagé est au nombre des motifs d’intérêt général pouvant justifier la passation d’un contrat de partenariat ; qu’il en va de même de la complexité du projet, lorsqu’elle est telle que « la personne publique n’est pas objectivement en mesure de définir seule et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d’établir le montage financier ou juridique » de ce projet » (Conseil d’Etat 29 octobre 2004, Sueur et autres, considérant 10).

Vous avez confirmé cette position dans votre décision du 2 décembre 2004 (n°2004-506 DC du 2 décembre 2004) rendue à propos de la loi portant ratification de cette ordonnance du 17 juin 2004.

Il résulte de ce dialogue des juges que seul un motif d’intérêt général justifie de recourir à un tel procédé contractuel, soit donc sur la base de critères objectifs et rationnels préalablement définis au regard de la nature du projet.

Mais en l’espèce, les articles 2 et 19 bouleversent l’économie générale du régime des contrats de partenariat telle que résultant de vos décisions et de l’arrêt du Conseil d’Etat.

III. En l’occurrence, il apparaît que le

3° du II de l’article 2 de l’ordonnance comme le

3° du II de l’article 1414-2 du code général des collectivités territoriales résultant respectivement des articles 2 et 19 de la loi critiquée, introduisent une option qui ne recouvre aucun motif d’intérêt général objectif et rationnel au sens de votre jurisprudence.

On doit s’interroger, en premier lieu, sur la notion d’insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables.

En quoi, ce critère répond-il à un motif d’intérêt général ?

La bonne gestion des deniers publics et la bonne marche des services publics ont, certes, tout à gagner à l’observation et aux évaluations comparatives, y compris avec les autres pays et collectivités locales. Pour autant, cet exercice ne saurait conduire à transformer l’intérêt général en une sorte de résultat de la casuistique théorisée au fil de l’eau.

En réalité et en second lieu, derrière cette formulation nouvelle se cache la véritable innovation du dispositif querellé qui consiste en l’introduction du bilan coûts-avantages comme critère de choix du contrat de partenariat en lieu et place du marché public ou de la délégation de service public.

Autrement dit, contrairement à ce que vous avez jugé et à ce que le Conseil d’Etat a confirmé, le contrat de partenariat vient sur le même plan que les autres formes de contrat de la commande publique et pourra, en quasiment toute circonstance dès lors que sera concerné un projet d’une certaine ampleur, être retenu hors la présence de tout motif d’intérêt général objectivement et rationnellement défini.

C’est bien un simple choix d’opportunité qu’introduit l’article attaqué.

Car le bilan coûts-avantages entre le contrat de partenariat et les autres contrats de droit public disponibles pour les personnes publiques aux fins de réalisation d’opération de financement, construction, transformation, entretien, maintenance, exploitation ou gestion d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public, sera l’appréciation, à n’en pas douter, de la plus ou moins grande souplesse de tel ou tel mode de contractualisation. Pour le dire autrement, ce bilan sera aussi le reflet d’un rapport de force entre les grands groupes concernés et les collectivités publiques. La pression qu’exerceront ces entreprises pour justifier qu’elles investissent dans des projets conséquents conduira nécessairement à ce que ledit bilan soit orienté en fonction de critères non exclusivement tirés de l’intérêt général mais des éléments d’une plus vaste négociation. Il suffit de voir comment certains groupes refusent de se voir appliquer les règles des sûretés hypothécaires lorsqu’une collectivité territoriale veut garantir une opération longue et coûteuse, au point que les Chambres régionales des comptes s’en sont émues.

Il doit être, en outre, observé qu’au moment où l’évaluation préalable est censée être faite, la personne chargée de cette évaluation ne dispose que de peu d’éléments probants. Elle ne connaît pas, par définition, les candidats à l’éventuel contrat de partenariat, ni les offres qu’ils feront. Elle ne connaît pas davantage, pour ces mêmes raisons, les candidatures ou les offres qui seraient présentées dans le cadre d’une éventuelle délégation de service public ou d’éventuels marchés publics classiques. Elle ne connaît pas davantage nombre de variables qui auront d’inévitables conséquences financières : prix de l’énergie, coût de la construction, taux d’intérêts, etc. Dans ces conditions, il sera le plus souvent hasardeux de considérer qu’au terme de 10, 20, 30 ou 40 années – durée des contrats de partenariat –, le bilan sera, ou serait, plus avantageux en faisant appel à un contrat de partenariat plutôt qu’à une délégation de service public ou à un marché classique.

Ajoutons que lorsque le rapport de la Cour des Comptes pour 2008 pointe les désavantages à moyen et long termes des contrats de partenariats, on doit d’ailleurs s’interroger sur cette troisième voie introduite par la loi au-delà du critère de l’intérêt général. Sans doute la Cour des Comptes a-t-elle à l’esprit les dérives et échecs graves, y compris pour les deniers publics et pour la continuité et qualité du service public, qu’ont connu ces types de contrat dans d’autres Etats qui en avaient fait un mode quasi-normal de gestion publique.

IV. En outre, cette troisième voie rendra difficile sinon impossible le droit au recours constitutionnellement garanti par l’article 16 de la Déclaration de 1789.

On rappellera, à cet égard, que le Conseil d’Etat a jugé que la légalité de la décision de lancer la procédure de passation d’un contrat de partenariat est soumise au contrôle du juge qui pourra notamment être saisi au stade précontractuel, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, à ce que le projet envisagé corresponde effectivement à l’une des situations visées au a) de l’article 2 de l’ordonnance (urgence ou complexité) (CE 29 octobre 2004, considérant 8).

Or, en l’occurrence, force est d’admettre qu’il est quasiment impossible au stade du référé précontractuel d’apprécier le bilan coûts-avantages introduit par la loi comme nouveau critère de recours au contrat de partenariat.

Certes le juge pourra toujours exercer son office dans le cadre d’une procédure d’urgence pour apprécier la présence d’un motif d’intérêt général suffisant ou non : urgence ou complexité.

En revanche, il est plus qu’improbable que le juge des référés puisse s’immiscer dans l’évaluation délicate, et forcément mêlée de considérations d’opportunité, d’un bilan coûts et avantages. Sauf à ce que le juge de l’urgence exerce un contrôle qui relève normalement d’un contrôle normal et non pas limité à une erreur manifeste d’appréciation. Par définition, le bilan coût et avantage conduit le juge à opérer un contrôle étendu étranger à l’office de l’urgence, tant en terme de délais que de moyens d’instruction.

En introduisant une troisième situation propre à ouvrir le recours au contrat de partenariat, le législateur s’est donc radicalement écarté des limites mises par votre jurisprudence croisée avec celle du Conseil d’Etat et qui tient à l’existence d’un motif d’intérêt général objectivement et rationnellement justifiable.

V. Quant à la liste des domaines pour lesquels la loi considère que l’urgence est déclarée par principe jusqu’au 31 décembre 2012, les auteurs de la saisine s’en remettent à votre sagacité pour considérer que l’allongement tout azimut des exceptions au droit de la commande publique vide de sa substance votre réserve d’interprétation inscrite dans votre décision du 23 juin 2003.

L’on est tenté d’écrire : que de chemin parcouru depuis les exceptions admises par vos décisions des 22 et 29 août 2002 ! L’extension du champ du contrat de partenariat semble désormais sans bornes. De procédure exceptionnelle, elle est devenue une procédure parmi d’autres.

Les domaines visés sont de tous ordres et l’on voit bien que dans quatre ans d’ici, c’est le contrat de partenariat qui sera devenu la norme du contrat de commande publique pour tout projet d’une certaine importance.

En un mot, puisque vous avez considéré que l’urgence est l’un des critères susceptibles de justifier le recours à un contrat de partenariat, le texte adopté tente de répondre à l’exigence posée en considérant, de manière purement déclarative et formelle, qu’un grand nombre de domaines sont « urgents » jusqu’en 2012. Il y a là un véritable détournement de la lettre et de l’esprit de votre décision.

A cet égard, il convient, en outre, de s’interroger sur le renversement de la charge de la preuve du bien fondé du recours à ce contrat spécial dès lors que l’évaluation préalable devra n’être simplement pas « défavorable ».

Au regard d’une procédure dérogatoire aux principes de la commande publique, une telle notion pour le moins baroque ne peut être admise sauf à contourner définitivement les garanties que vous aviez installées afin de protéger les exigences constitutionnelles.

A cet instant, il faut rappeler que la généralisation de ce type de contrat aboutira à bouleverser les équilibres de plusieurs secteurs économiques au détriment des architectes, entreprises de second œuvre, PME et artisans du bâtiment et autres acteurs qui ne pourront accéder à ces contrats que par le biais de la sous-traitance soit donc au travers d’une pression économique résultant nécessairement d’une concentration du pouvoir économique entre quelques grands groupes.

De tous ces chefs, l’invalidation des articles 2 et 19 de la loi s’impose.

**

Monsieur le Président du Conseil Constitutionnel, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, nous vous prions de croire en l’expression de notre haute considération.


Texte :

Le Conseil constitutionnel a été saisi dans les conditions prévues à l'article 61, deuxième alinéa, de la Constitution, de la loi relative aux contrats de partenariat, le 15 juillet 2008, par M. Jean-Marc AYRAULT, Mme Sylvie ANDRIEUX, MM. Jean-Paul BACQUET, Dominique BAERT, Jean-Pierre BALLIGAND, Gérard BAPT, Claude BARTOLONE, Jacques BASCOU, Christian BATAILLE, Mme Delphine BATHO, M. Jean-Louis BIANCO, Mme Gisèle BIÉMOURET, MM. Serge BLISKO, Patrick BLOCHE, Daniel BOISSERIE, Jean-Michel BOUCHERON, Mme Marie-Odile BOUILLÉ, M. Christophe BOUILLON, Mme Monique BOULESTIN, M. Pierre BOURGUIGNON, Mme Danielle BOUSQUET, MM. François BROTTES, Alain CACHEUX, Jérôme CAHUZAC, Jean-Christophe CAMBADÉLIS, Thierry CARCENAC, Christophe CARESCHE, Mme Martine CARRILLON-COUVREUR, MM. Laurent CATHALA, Bernard CAZENEUVE, Jean-Paul CHANTEGUET, Alain CLAEYS, Jean-Michel CLÉMENT, Mme Marie-Françoise CLERGEAU, MM. Gilles COCQUEMPOT, Pierre COHEN, Mmes Catherine COUTELLE, Pascale CROZON, M. Frédéric CUVILLIER, Mme Claude DARCIAUX, MM. Pascal DEGUILHEM, Mme Michèle DELAUNAY, MM. Guy DELCOURT, Michel DELEBARRE, Bernard DEROSIER, Michel DESTOT, Marc DOLEZ, Julien DRAY, Tony DREYFUS, Jean-Pierre DUFAU, William DUMAS, Mme Laurence DUMONT, MM. Jean-Paul DUPRÉ, Yves DURAND, Mme Odette DURIEZ, MM. Philippe DURON, Olivier DUSSOPT, Christian ECKERT, Henri EMMANUELLI, Mme Corinne ERHEL, MM. Laurent FABIUS, Albert FACON, Hervé FÉRON, Mme Aurélie FILIPPETTI, M. Pierre FORGUES, Mme Valérie FOURNEYRON, MM. Michel FRANÇAIX, Jean-Claude FRUTEAU, Jean-Louis GAGNAIRE, Mme Geneviève GAILLARD, MM. Guillaume GAROT, Jean GAUBERT, Mme Catherine GÉNISSON, MM. Jean-Patrick GILLE, Jean GLAVANY, Daniel GOLDBERG, Gaëtan GORCE, Mme Pascale GOT, MM. Marc GOUA, Jean GRELLIER, Mme Elisabeth GUIGOU, M. David HABIB, Mme Danièle HOFFMAN-RISPAL, M. François HOLLANDE, Mme Monique IBORRA, MM. Michel ISSINDOU, Serge JANQUIN, Régis JUANICO, Armand JUNG, Mmes Marietta KARAMANLI, Conchita LACUEY, MM. Jérôme LAMBERT, François LAMY, Jean LAUNAY, Jean-Yves LE BOUILLONNEC, Gilbert LE BRIS, Jean-Yves LE DÉAUT, Jean-Marie LE GUEN, Bruno LE ROUX, Mme Marylise LEBRANCHU, M. Michel LEFAIT, Mmes Catherine LEMORTON, Annick LEPETIT, MM. Jean-Claude LEROY, Michel LIEBGOTT, Mme Martine LIGNIÈRES-CASSOU, MM. François LONCLE, Jean MALLOT, Louis-Joseph MANSCOUR, Mme Marie-Lou MARCEL, MM. Jean-René MARSAC, Philippe MARTIN, Mmes Martine MARTINEL, Frédérique MASSAT, MM. Gilbert MATHON, Didier MATHUS, Mme Sandrine MAZETIER, MM. Michel MÉNARD, Kléber MESQUIDA, Jean MICHEL, Didier MIGAUD, Arnaud MONTEBOURG, Pierre MOSCOVICI, Pierre-Alain MUET, Philippe NAUCHE, Henry NAYROU, Alain NÉRI, Mmes Marie-Renée OGET, Françoise OLIVIER-COUPEAU, George PAU-LANGEVIN, MM. Christian PAUL, Jean-Luc PÉRAT, Jean-Claude PÉREZ, Mme Marie-Françoise PÉROL-DUMONT, MM. Philippe PLISSON, Jean-Jack QUEYRANNE, Dominique RAIMBOURG, Mme Marie-Line REYNAUD, MM. Alain RODET, Bernard ROMAN, René ROUQUET, Alain ROUSSET, Patrick ROY, Michel SAINTE-MARIE, Michel SAPIN, Mme Odile SAUGUES, MM. Christophe SIRUGUE, François PUPPONI, Pascal TERRASSE, Mme Marisol TOURAINE, MM. Jean-Louis TOURAINE, Jean-Jacques URVOAS, Daniel VAILLANT, Jacques VALAX, André VALLINI, Manuel VALLS, Michel VAUZELLE, Michel VERGNIER, André VÉZINHET, Alain VIDALIES, Jean-Michel VILLAUMÉ, Philippe VUILQUE, Mme Chantal BERTHELOT, MM. Gérard CHARASSE, René DOSIÈRE, Paul GIACOBBI, Christian HUTIN, Serge LETCHIMY, Albert LIKUVALU, Mmes Jeanny MARC, Martine PINVILLE, M. Simon RENUCCI, Mme Chantal ROBIN-RODRIGO, M. Marcel ROGEMONT et Mme Christiane TAUBIRA, députés,

et, le même jour, par M. Jean-Pierre BEL, Mmes Jacqueline ALQUIER, Michèle ANDRÉ, MM. Bernard ANGELS, David ASSOULINE, Bertrand AUBAN, Robert BADINTER, Mmes Maryse BERGÉ-LAVIGNE, Marie-Christine BLANDIN, MM. Yannick BODIN, Didier BOULAUD, Mmes Alima BOUMEDIENE-THIERY, Yolande BOYER, Nicole BRICQ, Claire-Lise CAMPION, Monique CERISIER-ben GUIGA, MM. Pierre-Yves COLLOMBAT, Yves DAUGE, Mme Christiane DEMONTÈS, MM. Claude DOMEIZEL, Michel DREYFUS-SCHMIDT, Jean-Claude FRÉCON, Bernard FRIMAT, Charles GAUTIER, Jacques GILLOT, Jean-Pierre GODEFROY, Mmes Odette HERVIAUX, Annie JARRAUD-VERGNOLLE, M. Charles JOSSELIN, Mme Bariza KHIARI, M. Serge LAGAUCHE, Mme Raymonde LE TEXIER, MM. André LEJEUNE, Roger MADEC, Jacques MAHÉAS, François MARC, Marc MASSION, Pierre MAUROY, Jean-Luc MÉLENCHON, Louis MERMAZ, Gérard MIQUEL, Jean-Marc PASTOR, Jean-Claude PEYRONNET, Jean-François PICHERAL, Mme Gisèle PRINTZ, MM. Daniel RAOUL, Daniel REINER, Thierry REPENTIN, Roland RIES, Gérard ROUJAS, André ROUVIÈRE, Mme Patricia SCHILLINGER, MM. Michel SERGENT, Jacques SIFFRE, René-Pierre SIGNÉ, Jean-Pierre SUEUR, Simon SUTOUR, Mme Catherine TASCA, MM. Michel TESTON, Jean-Marc TODESCHINI, André VANTOMME, Mme Dominique VOYNET, M. Richard YUNG, Mme Nicole BORVO, M. Guy FISCHER, Mme Eliane ASSASSI, M. François AUTAIN, Mme Marie-France BEAUFILS, MM. Michel BILLOUT, Robert BRET, Jean-Claude DANGLOT, Mmes Annie DAVID, Michelle DEMESSINE, Evelyne DIDIER, M. Thierry FOUCAUD, Mme Brigitte GONTHIER-MAURIN, MM. Robert HUE, Gérard LE CAM, Mme Josiane MATHON-POINAT, MM. Jack RALITE, Ivan RENAR et François VOGUET, sénateurs ;

LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,

Vu la Constitution ;

Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;

Vu le code général des collectivités territoriales ;

Vu le code des assurances ;

Vu l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 modifiée sur les contrats de partenariat, ensemble la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit ;

Vu les décisions du Conseil constitutionnel n° 2003-473 DC du 26 juin 2003 et n° 2004-506 DC du 2 décembre 2004 ;

Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 18 juillet 2008 ;

Vu les observations en réplique des députés requérants, enregistrées le 23 juillet 2008 ;

Le rapporteur ayant été entendu ;

1. Considérant que les députés et les sénateurs requérants défèrent au Conseil constitutionnel la loi relative aux contrats de partenariat ; qu'ils contestent la conformité à la Constitution de ses articles 2 et 19 ; que les députés critiquent en outre ses articles 8, 10, 14, 18, 26, 28, 33 et 45 ;

- SUR LES ARTICLES 2 ET 19 :

2. Considérant que les articles 2 et 19 de la loi déférée modifient l'article 2 de l'ordonnance du 17 juin 2004 susvisée, relatif aux contrats de partenariat passés par l'État et ses établissements publics, et l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales, relatif à ceux passés par les collectivités territoriales et leurs établissements publics ; que le I de ces articles modifiés soumet la passation de ces contrats à une évaluation préalable ; que leur II détermine les conditions permettant de les conclure ; que leur III désigne les projets publics qui peuvent bénéficier de tels contrats en vertu d'une présomption d'urgence ; que leur IV fait bénéficier de cette présomption tous les projets de contrats mentionnés au III dont l'avis d'appel public à la concurrence est antérieur au 31 décembre 2012 ;

. En ce qui concerne l'évaluation préalable :

3. Considérant que, selon les députés requérants, le caractère succinct de l'évaluation préalable, en cas de situation imprévisible, est contraire à la décision susvisée du Conseil constitutionnel du 2 décembre 2004, qui fait de cette évaluation un moyen de vérifier que sont remplies les conditions permettant de recourir à un contrat de partenariat ; que le I de l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales qui précise que « cette évaluation est menée selon une méthodologie définie par le ministre chargé de l'économie » serait contraire au principe de libre administration des collectivités territoriales ;

4. Considérant, en premier lieu, que, dans sa rédaction antérieure à la loi déférée, l'article 2 de l'ordonnance du 17 juin 2004 et l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales prévoyaient, pour tous les cas d'urgence, la possibilité de ne motiver l'exposé de l'évaluation que de façon succincte ; que les dispositions contestées prévoient que l'évaluation elle-même peut être succincte et limitent cette possibilité au seul cas d'urgence qui résulte d'une situation imprévisible au sens de la force majeure ; que, par suite, le premier grief invoqué ne peut, en tout état de cause, qu'être écarté ;

5. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 34 de la Constitution : « La loi détermine les principes fondamentaux... de la libre administration des collectivités territoriales, de leurs compétences et de leurs ressources... » ; que l'article 72 dispose que les collectivités territoriales de la République s'administrent librement par des conseils élus « dans les conditions prévues par la loi » ; qu'aux termes de l'article 21 de la Constitution : « Le Premier ministre... assure l'exécution des lois. Sous réserve des dispositions de l'article 13, il exerce le pouvoir réglementaire... - Il peut déléguer certains de ses pouvoirs aux ministres » ;

6. Considérant que la « méthodologie » qui sera définie par le pouvoir réglementaire n'a pour but que de fournir une aide à la décision aux collectivités territoriales qui envisagent de recourir à un contrat de partenariat ; qu'elle ne met pas en cause les principes fondamentaux de la libre administration des collectivités territoriales mais en constitue une modalité de mise en œuvre ; que, par suite, le législateur n'a pas méconnu l'article 34 de la Constitution ; qu'en confiant au ministre chargé de l'économie la définition de cette « méthodologie », laquelle est de portée limitée tant par son champ d'application que par son contenu, il n'a pas non plus porté atteinte à l'article 21 de la Constitution ;

. En ce qui concerne les conditions permettant de recourir à un contrat de partenariat :

7. Considérant que le II de l'article 2 de l'ordonnance du 17 juin 2004 et le II de l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales disposent que ces contrats « ne peuvent être conclus que si, au regard de l'évaluation, il s'avère :

« 1° Que, compte tenu de la complexité du projet, la personne publique n'est pas objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques répondant à ses besoins ou d'établir le montage financier ou juridique du projet ;

« 2° Ou bien que le projet présente un caractère d'urgence, lorsqu'il s'agit de rattraper un retard préjudiciable à l'intérêt général affectant la réalisation d'équipements collectifs ou l'exercice d'une mission de service public, ou de faire face à une situation imprévisible ;

« 3° Ou bien encore que, compte tenu soit des caractéristiques du projet, soit des exigences du service public dont la personne publique est chargée, soit des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables, le recours à un tel contrat présente un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d'autres contrats de la commande publique. Le critère du paiement différé ne saurait à lui seul constituer un avantage » ;

8. Considérant que les députés requérants soutiennent qu'en se bornant à retenir « un retard préjudiciable à l'intérêt général affectant la réalisation d'équipements collectifs ou l'exercice d'une mission de service public », les dispositions précitées du 2° qui autorisent le recours aux contrats de partenariat en cas d'urgence ne respectent pas la décision susvisée du Conseil constitutionnel du 2 décembre 2004 qui exige un « retard particulièrement grave affectant la réalisation d'équipements collectifs » ; qu'ils estiment, ainsi que les sénateurs requérants, que les dispositions précitées du 3°, qui ouvrent une troisième voie d'accès à de tels contrats, méconnaissent la réserve d'interprétation par laquelle le Conseil Constitutionnel a limité, dans sa décision susvisée du 26 juin 2003, le recours à de tels contrats « à des situations répondant à des motifs d'intérêt général tels que l'urgence qui s'attache, en raison de circonstances particulières ou locales, à rattraper un retard préjudiciable, ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d'un équipement ou d'un service déterminé » ; qu'enfin, selon les sénateurs requérants, il sera difficile voire impossible au stade du référé pré-contractuel d'apprécier le bilan coûts-avantages, ce qui porterait atteinte au droit au recours constitutionnellement garanti par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ;

9. Considérant, en premier lieu, qu'aucune règle ni aucun principe de valeur constitutionnelle n'interdit à une personne publique de confier à un tiers, pour une période déterminée, une mission globale ayant pour objet la conception, le financement, la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public ; que, toutefois, la généralisation de telles dérogations au droit commun de la commande publique ou de la domanialité publique serait susceptible de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics ; que la loi déférée a réservé de semblables dérogations aux seules situations répondant aux motifs d'intérêt général les justifiant ; que répondent à un tel motif, outre la complexité du projet, l'urgence qui s'attache à la réalisation du projet, dès lors qu'elle résulte objectivement, dans un secteur ou une zone géographique déterminés, de la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave, préjudiciable à l'intérêt général et affectant la réalisation d'équipements collectifs ou l'exercice d'une mission de service public ; qu'il en est de même lorsque, en l'absence d'urgence et de complexité du projet et compte tenu soit de ses caractéristiques, soit des exigences du service public dont la personne est chargée, soit des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables, à l'issue d'une analyse approfondie des avantages et des inconvénients, le bilan du recours à un contrat de partenariat apparaît plus favorable que pour les autres contrats de la commande publique dans l'intérêt du bon emploi des deniers publics, exigence de valeur constitutionnelle qui découle des articles 14 et 15 de la Déclaration de 1789 ; qu'il s'ensuit que le II de l'article 2 de l'ordonnance et le II de l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales ne sont pas contraires à la Constitution ;

10. Considérant, en second lieu, qu'aucune des dispositions contestées ne porte atteinte au contrôle du juge, à qui il reviendra s'il est saisi par une personne intéressée, au besoin en référé, de vérifier, au vu de l'évaluation préalable, si les conditions permettant de recourir à un contrat de partenariat sont remplies ; que, par suite, le grief tiré d'une atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif, qui découle de l'article 16 de la Déclaration de 1789, manque en fait ;

. En ce qui concerne la présomption d'urgence :

11. Considérant que le III de l'article 2 de l'ordonnance dispose : « Jusqu'au 31 décembre 2012, sont réputés présenter le caractère d'urgence mentionné au 2° du II, sous réserve que les résultats de l'évaluation prévue au I ne soient pas défavorables, les projets répondant :

« 1° Aux besoins de l'enseignement supérieur et de la recherche, conduisant à l'amélioration de la qualité de la recherche et des conditions d'étude et de vie étudiante ;

« 2° Aux besoins de l'enseignement français à l'étranger et qui conduisent à répondre aux demandes de scolarisation des élèves français et étrangers ou à améliorer leurs conditions d'étude ;

« 3° Aux besoins précisés à l'article 3 de la loi n° 2002-1094 du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure et à l'article 2 de la loi n° 87-432 du 22 juin 1987 relative au service public pénitentiaire ;

« 4° Aux nécessités de la mise en place des nouvelles technologies répondant aux besoins de la police et de la gendarmerie nationales ;

« 5° Aux nécessités de la réorganisation des implantations du ministère de la défense ;

« 6° Aux opérations nécessaires aux besoins de la santé mentionnées à l'article L. 6148-2 du code de la santé publique ;

« 7° Aux besoins relatifs aux infrastructures de transport, ainsi qu'à leurs ouvrages et équipements annexes, s'inscrivant dans un projet de développement durable, à la rénovation urbaine, à l'amélioration de l'accessibilité des personnes handicapées ou à mobilité réduite, à l'amélioration de l'efficacité énergétique et à la réduction des émissions de gaz à effet de serre des bâtiments publics » ;

12. Considérant que le III de l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales répute, dans les mêmes conditions, présenter le caractère d'urgence les projets répondant :

« 1° Aux nécessités de la réorganisation des implantations du ministère de la défense ;

« 2° Aux besoins des infrastructures de transport, ainsi qu'à leurs ouvrages et équipements annexes, s'inscrivant dans un projet de développement durable, à la rénovation urbaine, à l'amélioration de l'accessibilité des personnes handicapées ou à mobilité réduite, à l'amélioration de l'efficacité énergétique et à la réduction des émissions de gaz à effet de serre des bâtiments publics ;

« 3° Aux besoins de l'enseignement et qui conduisent à l'amélioration des conditions d'enseignement et d'accueil des élèves dans les collèges et lycées et des étudiants dans les universités » ;

13. Considérant que les requérants soutiennent que l'allongement des exceptions au droit de la commande publique aura pour effet d'étendre l'application du contrat de partenariat à l'ensemble de la commande publique et de vider de sa substance la réserve d'interprétation inscrite dans la décision susvisée du Conseil constitutionnel du 26 juin 2003 ;

14. Considérant qu'en présumant satisfaite la condition d'urgence sous la seule réserve que l'évaluation préalable ne soit pas défavorable, les dispositions contestées du III des articles 2 de l'ordonnance du 17 juin 2004 et L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales ont pour effet de limiter la portée de l'évaluation préalable et d'empêcher le juge d'exercer son contrôle sur le caractère d'urgence ; que, dès lors, elles privent de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics ; que, par suite, doivent être déclarés contraires à la Constitution le III de l'article 2 de l'ordonnance du 17 juin 2004 susvisée et le III de l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales, tels qu'ils résultent des articles 2 et 19 de la loi déférée ; qu'il en va de même, parce qu'il en est inséparable, du IV des mêmes articles qui rend applicable la présomption d'urgence aux projets de contrats de partenariat mentionnés au III dont l'avis d'appel public à la concurrence a été envoyé à la publication avant le 31 décembre 2012 ;

- SUR LES ARTICLES 8 ET 26 :

15. Considérant que les articles 8 et 26 de la loi déférée modifient les articles 8 de l'ordonnance du 17 juin 2004 et L. 1414-9 du code général des collectivités territoriales, relatifs aux critères d'attribution d'un contrat de partenariat ; qu'ils prévoient que la définition des « petites et moyennes entreprises », auxquelles le candidat doit s'engager à confier une part d'exécution du contrat, sera désormais fixée par voie réglementaire et non plus par la loi ;

16. Considérant que, selon les députés requérants, ce renvoi au règlement est entaché d'incompétence négative ; qu'il pourrait priver d'effet l'obligation d'attribuer aux petites et moyennes entreprises une part de l'exécution du contrat et violerait par suite le principe de libre et égal accès à la commande publique ;

17. Considérant, en premier lieu, que la définition des petites et moyennes entreprises ne conditionne pas, par elle-même, l'attribution du contrat ; qu'elle repose sur des éléments quantitatifs ; qu'il était loisible au législateur, sans méconnaître l'étendue de sa compétence, d'opérer ce renvoi au règlement ;

18. Considérant, en second lieu, que ce renvoi au règlement n'a pas pour effet de dispenser le pouvoir réglementaire du respect des exigences constitutionnelles ;

19. Considérant qu'il s'ensuit que les griefs dirigés par les requérants à l'encontre des articles 8 et 26 de la loi déférée doivent être rejetés ;

- SUR LES ARTICLES 10 ET 28 :

20. Considérant que les articles 10 et 28 de la loi déférée complètent les articles 10 de l'ordonnance du 17 juin 2004 et L. 1414-11 du code général des collectivités territoriales par un alinéa aux termes duquel : « La communication à la personne publique d'une idée innovante, qui serait suivie du lancement d'une procédure de contrat de partenariat, peut donner lieu au versement d'une prime forfaitaire » ;

21. Considérant que, selon les députés requérants, les notions d'« idée innovante » et de « prime forfaitaire » ne sont pas suffisamment définies ; que ce manque de précision pourrait conduire les personnes publiques à procéder à des paiements sans contrepartie réelle et pour un montant qui ne fait l'objet d'aucune évaluation ; qu'il en résulterait une violation du « principe de bonne utilisation des deniers publics » ; que le législateur aurait méconnu l'étendue de sa compétence ;

22. Considérant que les dispositions critiquées ne permettent le versement d'une prime à l'auteur d'une étude, d'une proposition ou d'une offre comportant une idée innovante que dans le seul cas où la personne publique conclut ensuite, avec un tiers, un contrat de partenariat ; que le législateur a entendu ainsi encourager les entreprises à proposer des projets originaux aux personnes publiques ; qu'en posant le principe du versement d'une prime forfaitaire et ses conditions d'octroi, il n'a pas méconnu l'étendue de sa compétence ; que les griefs invoqués doivent par suite être rejetés ;

- SUR LES ARTICLES 14 ET 33 :

23. Considérant que les articles 14 et 33 de la loi déférée complètent respectivement le I de l'article 13 de l'ordonnance du 17 juin 2004 et l'article L. 1414-16 du code général des collectivités territoriales ; que ces dispositions prévoient qu'afin de permettre la valorisation d'une partie de son domaine par le titulaire du contrat de partenariat, la personne publique peut autoriser ce dernier « à consentir des baux dans les conditions du droit privé, en particulier des baux à construction ou des baux emphytéotiques, pour les biens qui appartiennent au domaine privé et à y constituer tous types de droits réels à durée limitée. L'accord de la personne publique doit être expressément formulé pour chacun des baux consentis au titulaire du contrat de partenariat. Avec l'accord de la personne publique, ces baux ou droits peuvent être consentis pour une durée excédant celle du contrat de partenariat » ;

24. Considérant que, selon les députés requérants, la possibilité de conclure des baux et de constituer des droits réels sur le domaine privé des personnes publiques pour une durée non limitée, excédant celle du contrat de partenariat, dépossède l'administration de ses droits quant à l'utilisation de son domaine et, dès lors, méconnaît les exigences constitutionnelles inhérentes à la protection des propriétés des personnes publiques ; qu'en outre, l'absence de contrepartie à ces baux, pour la durée excédant celle du contrat de partenariat, méconnaîtrait le principe de bonne utilisation des deniers publics ;

25. Considérant que le principe d'égalité devant la loi et les charges publiques ainsi que la protection du droit de propriété, qui ne concerne pas seulement la propriété privée des particuliers mais aussi la propriété de l'État et des autres personnes publiques, résultent respectivement, d'une part, des articles 6 et 13 de la Déclaration de 1789 et, d'autre part, de ses articles 2 et 17 ; que ces principes font obstacle à ce que des biens faisant partie du patrimoine de personnes publiques puissent être aliénés ou durablement grevés de droits au profit de personnes poursuivant des fins d'intérêt privé sans contrepartie appropriée eu égard à la valeur réelle de ce patrimoine ;

26. Considérant, en premier lieu, que, dans leur rédaction issue de la loi déférée, le d) de l'article 11 de l'ordonnance du 17 juin 2004 ainsi que le d) de l'article L. 1414-12 du code général des collectivités territoriales prévoient que la rémunération du cocontractant tient compte « le cas échéant, des recettes que le cocontractant peut être autorisé à se procurer en exploitant le domaine, les ouvrages, équipements ou biens immatériels, à l'occasion d'activités étrangères aux missions de service public de la personne publique » ; qu'il résulte en outre des travaux parlementaires que la possibilité de fournir au partenaire privé des recettes annexes, en l'autorisant à passer des baux et à constituer des droits réels sur une partie du domaine privé, est destinée à permettre une réduction correspondante de la rémunération due au titre du partenariat ; que, dès lors, ces autorisations ne sont pas dépourvues de contrepartie appropriée ;

27. Considérant, en deuxième lieu, que la possibilité, pour la personne publique, de consentir de telles autorisations n'a pas pour effet de déroger aux dispositions en vigueur qui imposent la consultation de l'autorité compétente de l'État pour l'évaluation des propriétés des personnes publiques préalablement à toute opération immobilière telle que la passation de baux, accords amiables et conventions quelconques ayant pour effet la prise en location ;

28. Considérant, en troisième lieu, que les autorisations données par la personne publique en application des dispositions contestées, ainsi que les baux et droit réels qui en résultent, constituent des accessoires au contrat de partenariat ; que, si les dispositions déférées permettent à la personne publique d'autoriser le partenaire privé à consentir des baux et à constituer des droits réels pour une durée excédant celle du partenariat, elles n'ont pas pour effet de permettre à ce partenaire de demeurer titulaire de tels baux ou de jouir de tels droits au-delà de la durée du partenariat ; que ces baux et ces droits seront, à l'issue de la durée du partenariat, transférés à la personne publique ; que, dès lors, contrairement à ce que soutiennent les requérants, ces dispositions ne permettent pas au partenaire privé d'exploiter le domaine privé de la personne publique au-delà de cette durée ;

29.Considérant, dès lors, que le grief tiré de ce que les articles 14 et 33 de la loi déférée méconnaîtraient la protection due à la propriété des personnes publiques et l'exigence de bon emploi des deniers publics manque en fait ;

- SUR L'ARTICLE 18 :

30. Considérant que l'article 18 de la loi déférée modifie l'article L. 1414-1 du code général des collectivités territoriales relatif à la définition des contrats de partenariat ; qu'en particulier, le III de l'article L. 1414-1 dispose : « Lorsque la réalisation d'un projet relève simultanément de la compétence de plusieurs personnes publiques, ces dernières peuvent désigner par convention celle d'entre elles qui réalisera l'évaluation préalable, conduira la procédure de passation, signera le contrat et, éventuellement, en suivra l'exécution. Cette convention précise les conditions de ce transfert de compétences et en fixe le terme » ;

31. Considérant que les députés requérants soutiennent que le renvoi à une convention opéré par les dispositions précitées est non seulement entaché d'incompétence négative mais aussi générateur d'inégalités entre collectivités territoriales ;

32. Considérant qu'aux termes du cinquième alinéa de l'article 72 de la Constitution : « Aucune collectivité territoriale ne peut exercer une tutelle sur une autre. Cependant, lorsque l'exercice d'une compétence nécessite le concours de plusieurs collectivités territoriales, la loi peut autoriser l'une d'entre elles ou un de leurs groupements à organiser les modalités de leur action commune » ; que ces dispositions habilitent la loi à désigner une collectivité territoriale pour organiser et non pour déterminer les modalités de l'action commune de plusieurs collectivités ;

33. Considérant qu'en prévoyant que plusieurs collectivités publiques, qui ne sauraient comprendre l'État et ses établissements publics, peuvent désigner l'une d'entre elles pour signer un contrat de partenariat et en disposant que la convention passée entre ces collectivités précise les conditions de ce transfert de compétences et en fixe le terme, l'article 18 de la loi déférée a non seulement autorisé la collectivité désignée à organiser l'action commune de plusieurs collectivités, mais lui a également conféré un pouvoir de décision pour déterminer cette action commune ; que, dès lors, il a méconnu le cinquième alinéa de l'article 72 de la Constitution ; qu'il s'ensuit que doivent être déclarés contraires à la Constitution, au III de l'article L. 1414-1 du code général des collectivités territoriales, le membre de phrase : « , signera le contrat » et la phrase : « Cette convention précise les conditions de ce transfert de compétences et en fixe le terme. », tels qu'ils résultent de l'article 18 de la loi déférée ;

- SUR L'ARTICLE 45 :

34. Considérant que l'article 45 de la loi déférée modifie le deuxième alinéa de l'article L. 241-1 du code des assurances afin d'étendre aux personnes morales assurant la maîtrise d'ouvrage dans le cadre d'un contrat de partenariat conclu avec l'État ou ses établissement publics la dispense d'obligation d'assurance de dommages prévu par cet article ;

35. Considérant que, selon les requérants, en excluant de cette dispense d'assurance les personnes morales qui assurent la maîtrise d'ouvrage dans le cadre d'un contrat de partenariat avec une collectivité territoriale ou un établissement public local, cette disposition méconnaît le principe d'égalité devant la loi ; qu'elle imposerait à ces collectivités territoriales une contrainte contraire au principe de leur libre administration et comporterait des risques de distorsion de concurrence entre entreprises candidates, en méconnaissance du principe d'égalité devant la commande publique ;

36. Considérant que le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit ;

37. Considérant qu'eu égard à la capacité de faire face au risque financier résultant de la défaillance du cocontractant, l'État et ses établissements publics ne se trouvent pas dans une situation identique à celle des collectivités territoriales et de leurs établissements publics ; que, dès lors, le grief tiré de la violation du principe d'égalité devant la loi doit être rejeté ; qu'en outre, cette différence de traitement entre certaines personnes publiques n'a pas pour conséquence de créer, entre les entreprises candidates aux contrats de partenariat, une différence qui méconnaîtrait le principe d'égalité devant la commande publique ; qu'enfin, la disposition déférée, qui tend à limiter, par une dispense d'assurance, le coût des partenariats conclus avec l'État et ses établissements publics, ne porte pas atteinte à la libre administration des collectivités territoriales ; que, dès lors, l'article 45 de la loi n'est pas contraire à la Constitution ;

- SUR L'ARTICLE 16 :

38. Considérant que l'article 16 de la loi déférée donne une nouvelle rédaction à l'article 25 de l'ordonnance du 17 juin 2004 ; qu'aux termes des deux derniers alinéas de ce nouvel article 25, qui résultent d'un amendement adopté par l'Assemblée nationale en première lecture : « Pour les contrats d'un montant supérieur à un seuil défini par décret, les entités adjudicatrices mentionnées à l'article 4 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 précitée peuvent recourir à la procédure négociée avec publication d'un avis d'appel public à la concurrence, dans les conditions définies par le décret mentionné à l'article 12 de ladite ordonnance pour les entités adjudicatrices. – Lorsque le montant du contrat est supérieur au seuil mentionné à l'alinéa précédent, ces entités adjudicatrices peuvent recourir à la procédure négociée définie au III de l'article 7 de la présente ordonnance » ;

39. Considérant qu'il incombe au législateur d'exercer pleinement la compétence que lui confie la Constitution et, en particulier, son article 34 ; que l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789, lui impose d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques ;

40. Considérant, en l'espèce, qu'en adoptant les dispositions précitées, le législateur a entendu ouvrir aux entités adjudicatrices la possibilité de recourir de plein droit à la procédure négociée pour la passation de leurs marchés ; qu'il a, à cet effet, défini deux procédures, supposées alternatives, en dessous et au dessus d'un seuil défini par décret ; que, toutefois, la rédaction adoptée ne fait référence, dans l'un et l'autre cas, qu'aux contrats dont le montant est « supérieur au seuil » ; que ces dispositions, qui doivent de surcroît être combinées avec le III de l'article 7 de l'ordonnance du 17 juin 2004 dans sa rédaction résultant de l'article 7 de la loi déférée, lequel fait référence aux contrats dont le montant est « inférieur à un seuil fixé par décret », portent atteinte, par leur contradiction, à l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi ; que, dans ces conditions, les deux derniers alinéas de l'article 16 de la loi déférée doivent être déclarés contraires à la Constitution ;

41. Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune autre question de conformité à la Constitution,

D É C I D E :

Article premier.- Sont déclarées contraires à la Constitution les dispositions suivantes de la loi relative aux contrats de partenariat :

- les III et IV de l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, tels qu'ils résultent de l'article 2 de la loi ;

- les deux derniers alinéas de l'article 25 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, tels qu'ils résultent de l'article 16 de la loi ;

- au III de l'article L. 1414-1 du code général des collectivités territoriales, le membre de phrase : « , signera le contrat » et la phrase : « Cette convention précise les conditions de ce transfert de compétences et en fixe le terme. », tels qu'ils résultent de l'article 18 de la loi ;

- les III et IV de l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales, tels qu'ils résultent de l'article 19 de la loi.

Article 2.- Le surplus des articles 2, 18 et 19 de la loi relative aux contrats de partenariat, ainsi que ses articles 8, 10, 14, 26, 28, 33 et 45 ne sont pas contraires à la Constitution.

Article 3.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.

Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 24 juillet 2008, où siégeaient : M. Jean-Louis DEBRÉ, Président, MM. Guy CANIVET, Renaud DENOIX de SAINT MARC, Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE et Valéry GISCARD d'ESTAING, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Pierre JOXE et Jean-Louis PEZANT, Mme Dominique SCHNAPPER et M. Pierre STEINMETZ.

Références :

DC du 24 juillet 2008 sur le site internet du Conseil constitutionnel
DC du 24 juillet 2008 sur le site internet Légifrance
Texte attaqué : Loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat (Nature : Loi ordinaire, Loi organique, Traité ou Réglement des Assemblées)


Publications :

Proposition de citation: Cons. Const., décision n°2008-567 DC du 24 juillet 2008

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Origine de la décision

Date de la décision : 24/07/2008

Fonds documentaire ?: Legifrance

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