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§ France, Conseil constitutionnel, 03 mars 2009, 2009-577

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Loi relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision

Sens de l'arrêt : Non conformité partielle
Type d'affaire : Contrôle de constitutionnalité des lois ordinaires, lois organiques, des traités, des règlements des Assemblées

Numérotation :

Numéro de décision : 2009-577
Numéro NOR : CONSTEXT000020374318 ?
Numéro NOR : CSCX0905180S ?
Identifiant URN:LEX : urn:lex;fr;conseil.constitutionnel;dc;2009-03-03;2009.577 ?

Saisine :

Le gouvernement a produit des observations en défense sur le recours formé à l'encontre de la loi relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public audiovisuel.

Ces observations appellent de notre part les brèves remarques suivantes.

I. Sur les articles 13 et 14 de la loi

L'argumentation du gouvernement ne répond pas, en réalité, aux griefs de la saisine et laisse pour le moins perplexe.

I.1. Certes, comme les auteurs de la saisine l'avaient relevés eux-mêmes, le législateur peut modifier un dispositif encadrant l'exercice d'une liberté fondamentale si, et seulement si, il maintient des garanties équivalentes au regard des exigences constitutionnelles.

Le législateur ordinaire a donc tenté d'éviter la censure du fait d'une modification des pouvoirs du CSA et d'une diminution des garanties constitutionnelles dont le pluralisme doit pourtant bénéficier. Pour y parvenir, il a été obligé, au prix d'une construction complexe et peut-être sans s'en apercevoir, de restreindre le sens et la portée de l'article 13 de la Constitution.

Or, il n'est pas possible pour la loi ordinaire de modifier une disposition de nature constitutionnelle. A moins que vous ne souhaitiez par votre décision changer la nature de notre Constitution et remettre en cause le principe même de hiérarchie des normes.

La tentative désespérée du gouvernement consistant à prétendre que le dispositif critiqué résulte de la conciliation entre deux normes constitutionnelles, l'article 11 de la Déclaration de 1789 et l'article 13 de la Constitution, ne pourra évidemment pas convaincre.

Car, sinon, il faudrait admettre contre le texte de la Constitution que toutes les fois où une norme constitutionnelle serait concernée, le législateur ordinaire pourrait modifier tel ou tel pouvoir constitutionnel propre du Président et, a fortiori, du gouvernement et en limiter la portée et l'exercice, voire, plus largement, modifier l'équilibre général des pouvoirs. C'est une hypothèse intéressante mais de nature à vider le principe de la séparation des pouvoirs de sa substance.

Admettre ce raisonnement, conduirait, après avoir changé la nature de notre Constitution, à modifier la nature même du régime et à transformer radicalement notre système institutionnel.

Ceci est bien évidemment un scénario de fiction étranger à la volonté du législateur qui a commis, plus simplement, une erreur constitutionnelle majeure.

Encore une fois et en tout état de cause, l'article 13 alinéa 5 de la Constitution se contente de renvoyer à la loi le soin de déterminer les Commissions parlementaires permanentes compétentes selon les emplois ou fonctions concernés mais, en aucune façon, il ne permet à la loi ordinaire d'ajouter une autorité autre que ces commissions parlementaires permanentes parmi les organismes titulaires d'un pouvoir de codécision quant à l'exercice d'un pouvoir propre du Président de la République.

D'autant plus, au demeurant, que les commissions parlementaires n'ont pas pour leur part un tel pouvoir de codécision. En conférant au CSA une compétence d'avis conforme, le législateur irait plus loin que le constituant est allé pour les commissions permanentes du Parlement.

Une fois cette inconstitutionnalité constatée, force est alors d'admettre que la portée de l'avis du CSA ne peut être que celle d'un avis simple. Mais dès lors, son rôle de garant du pluralisme sera réduit à une portion congrue et les conditions de son intervention ne pourront plus être considérées comme une garantie équivalente au sens de votre jurisprudence.

I.2. Conscient de l'inconstitutionnalité à cet égard, c'est en vain que le gouvernement tente de présenter l'intervention des commissions permanentes parlementaires comme constituant alors une telle garantie équivalente de substitution.

En effet, l'article 13 de la Constitution, précise que " le pouvoir de nomination du Président de la République s'exerce après avis public de la commission permanente compétente de chaque assemblée. Le Président de la République ne peut procéder à une nomination lorsque l'addition des votes négatifs dans chaque commission représente au moins trois cinquièmes des suffrages exprimés au sein des deux commissions ".

Il s'en infère que, d'une part, les commissions saisies rendent en principe un avis simple et que, d'autre part, l'avis contraire empêchant une telle nomination ne pourrait être obtenu qu'à la majorité des 3/5ème des suffrages exprimés au sein des deux commissions. C'est dire, et nul ne peut le contester car telle était bien l'intention revendiquée du constituant, que l'hypothèse d'avis contraire - sorte d'avis conforme négatif - n'est susceptible d'intervenir que dans des hypothèses constitutionnellement et politiquement marginales.

En réalité, les travaux parlementaires comme le rapport du Comité Balladur montrent bien que l'intervention des Commissions a, principalement, pour but de favoriser la transparence de la procédure de nomination mais pas d'établir une procédure de codécision.

I.3. A cet instant, il faut souligner que le principe de pluralisme ne pourrait être garanti par l'intervention de Commissions parlementaires permanentes dont la composition est par nature politique et établie à la proportionnelle des groupes politiques. Ainsi, on ne peut considérer que leur avis simple pris selon une majorité politique est constitutionnellement équivalent au rôle décisionnel que joue une autorité administrative indépendante.

On en voudra pour preuve votre récente décision du 8 janvier 2009 (DC n° 2008-573) par laquelle vous avez jugé " que la commission prévue par l'article 25 de la Constitution est chargée de veiller au respect du principe d'égalité devant le suffrage ; qu'elle est, par la volonté du constituant, dotée d'un statut d'indépendance ; que, si la délimitation des circonscriptions pour l'élection des députés ou la modification de la répartition des sièges de députés ou de sénateurs participent de la vie démocratique de la Nation, la garantie d'indépendance et les règles d'incompatibilité prévues par l'article L. 567-3 du code électoral qui l'assurent interdisent que les partis ou groupements politiques soient directement ou indirectement représentés au sein de la commission ; que, dès lors, le grief tiré de ce que la composition de la commission méconnaîtrait le troisième alinéa de l'article 4 de la Constitution doit être écarté ".

Certes, il s'agit d'une procédure distincte de celle jugée présentement. Mais elle concerne cependant le principe du pluralisme pris dans une autre de ses dimensions et il s'évince de votre raisonnement qu'est incompatible avec la garantie d'indépendance d'une autorité chargée de veiller au pluralisme, la circonstance de faire siéger en son sein des représentants des partis ou groupements politiques.

Une commission parlementaire dont la composition est, par construction, politique, puisqu'émanant de groupes parlementaires, ne peut, en effet, pas être davantage considérée comme indépendante au sens de votre jurisprudence la plus récente sur le pluralisme.

Dans ces conditions, il serait manifestement contraire à votre jurisprudence et aux garanties dues aux exigences constitutionnelles de pluralisme, de considérer comme équivalent au dispositif protecteur existant jusque là, un mécanisme dont la réalité serait en définitive : une décision propre du Président de la République relevant de sa seule initiative prise après avis simple du CSA (après censure inévitable du caractère conforme de cet avis) puis avis simple des commissions parlementaires permanentes compétentes.

La censure qui interviendra ainsi du fait de l'absence de garanties équivalentes pour le principe de pluralisme ne posera, à cet égard, aucune difficulté puisque le rôle du CSA sera maintenu en l'état actuel du droit.

Pour toutes ces raisons, les articles 13 et 14 doivent être invalidés.

II. Sur l'article 28 de la loi

Le gouvernement prétend que la suppression de la publicité relève bien du domaine de la loi quant à son principe dès lors que la suppression ou la création d'une ressource de l'audiovisuel public constitue un élément de l'indépendance de ce type de média au sens de l'article 34 de la Constitution (page 6 des observations du gouvernement).

Ce raisonnement est intéressant et les auteurs de la saisine y voient un autre vice d'inconstitutionnalité résultant de l'incompétence négative du législateur et donc de la violation de l'article 34 de la Constitution.

En effet, si, comme le soutient le gouvernement, la création ou la suppression des ressources publicitaires relèvent bien du domaine de la loi au titre des garanties d'indépendance des médias publics, il importe alors que la loi détermine également les ressources de substitution qui permettent de garantir ce statut indépendant de l'audiovisuel public.

Or, le gouvernement dans ses mêmes écritures prend soin de marteler que tel n'a pas été le cas et qu'aucune recette n'a été affectée à l'audiovisuel public.

Ainsi, sa défense sur l'article 33 de la loi est construite sur l'idée que les taxes votées dans le cadre de la loi querellée sont des impositions de toute nature ayant " pour seul objet de concourir au financement du budget général de l'Etat ". Pour être certain d'être bien compris, il ajoute plus loin : " Et, quoi que puissent en laisser penser les déclarations, de portée strictement politique, prononcées devant le Parlement, la taxe qu'il instaure constitue bien, en droit, une simple recette du budget de l'Etat " (p. 9 des observations en défense). Et si cela ne suffisait pas, il insiste en indiquant qu'il " est exact qu'aucun principe de droit national n'interdisait que le législateur fasse le choix d'une affectation de cette taxe à la société France Télévisions. Mais aucun principe constitutionnel, non plus que les dispositions de la loi organique relative aux lois de finances, ne lui faisaient obligation de le faire " (p. 11 des observations en défense). On croit comprendre qu'il ne l'a donc pas fait !

Autrement dit, et si l'on s'en tient au raisonnement du gouvernement, il s'ensuit que la suppression de la publicité sur les ondes du service public audiovisuel relève du domaine de la loi car cela constitue un élément de l'indépendance des médias publics au sens de l'article 34 de la Constitution, mais que les taxes instituées dans la loi supprimant ladite publicité ne sont pas affectées à l'audiovisuel public.

Dans ces conditions, il faut en déduire que le législateur en supprimant les ressources publicitaires du service public sans prévoir de financement de substitution pour garantir l'indépendance du même service public de l'audiovisuel n'a pas épuisé la compétence qu'il tire de l'article 34 de la Constitution.

Cette incompétence négative particulièrement grave dès lors que l'indépendance du service public de l'audiovisuel et donc le principe de pluralisme sont en cause, ne pourra qu'entraîner la censure de l'article 28 de la loi.

III. Sur l'article 33 de la loi

Comme on l'a vu, le gouvernement argue que la taxe instituée sur le chiffre d'affaires des opérateurs de communication électronique est une imposition de toute nature, donc non affectée. Que dès lors, la catégorie des assujettis est définie de manière suffisamment précise et que votre jurisprudence sur la fiscalité incitative n'a pas à s'appliquer en l'espèce.

Cette argumentation n'est absolument pas convaincante tant elle tord le cou au principe même de l'égalité de tous devant les charges publiques affirmée par l'article 13 de la Déclaration de 1789.

III.1. En premier lieu, il convient de rappeler que votre jurisprudence, fondée sur les principes républicains les plus forts, considère de façon constante que la différence de traitement ne peut en aucun cas être arbitraire. Votre considérant de principe que l'on doit rappeler à cet instant est sans ambiguïté :

" Le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l'objet de la loi qui l'établit ".

Ce principe a reçu de multiples applications en matière fiscale y compris lorsque sont en cause des impositions de toute nature.

Or, en l'occurrence, on peine à comprendre en quoi cette taxe est en rapport direct avec l'objet de la loi puisque le gouvernement s'échine à nous expliquer qu'elle n'a pas pour vocation de financer le service public de l'audiovisuel mais le budget général de l'Etat.

Dès lors, on ne voit pas pourquoi les opérateurs de communication électroniques seraient taxés plutôt qu'une autre catégorie d'entreprises ou qu'un autre secteur industriel. Quel est le fondement de cette taxe ? A cette question, le gouvernement semble répondre : l'abondement du budget général de l'Etat. Mais ce n'est pas une réponse constitutionnellement satisfaisante.

Si telle est la réalité le respect de l'article 13 de la Déclaration de 1789 oblige alors à répartir la contribution commune entre tous les citoyens à raison de leur faculté.

De deux choses l'une : ou bien cette imposition de toute nature est effectivement sans lien avec l'objet de la loi et il n'y a aucune raison objective de taxer ce secteur plutôt qu'un autre sauf à soumettre l'impôt au règne de l'arbitraire ; ou bien, elle est implicitement destinée à être affectée mais alors il fallait établir d'autres critères objectifs et rationnels précis pour assujettir les entreprises qui font de la publicité leur source de revenus principale voire exclusive.

En tout état de cause, la jurisprudence n'a jamais admis qu'une imposition de toute nature puisse frapper de façon arbitraire une catégorie de contribuables.

Contrairement à ce que le Gouvernement prétend, ceci serait absolument sans précédent. Aucune taxation ne présente à la fois les caractéristiques de celle-ci, qui frappe des personnes morales, limitativement désignées sans lien avec l'objet du texte et à la poursuite de la finalité exclusivement budgétaire que trahit l'absence d'affectation revendiquée.

A cet égard, la décision 84-184 DC du 29 décembre 1984 n'est pas pertinente. D'abord, était alors en cause un secteur très large de l'économie - celui de l'intégralité des établissements financiers - tandis que ne sont concernés ici que les opérateurs d'un secteur incomparablement moins important et plus restreint. Ensuite, la taxe en question portait sur une partie des frais généraux des entreprises concernées, qu'il leur était d'ailleurs loisible de réduire, et nullement sur l'essentiel de leur chiffre d'affaires. Enfin, le dernier alinéa de cet article 21 de la loi n° 84-1208 du 29 décembre 1984 de finances pour 1985 prévoyait un régime particulier pour les entreprises déficitaires, totalement absent ici. Outre ces différences notables, ce précédent est trop ancien, douteux et isolé pour être probant.

Quant aux autre décisions citées, soit elle visait à assurer, et non certes pas rompre, une égalité réelle entre revenus de types différents (83-164), soit elles tendaient à apporter des avantages fiscaux à des sommes pouvant les justifier (97-388, 99-416), sans que, dans aucun de ces cas, il ne se fût agi de frapper discrétionnairement des contribuables choisis eux-mêmes de manière discrétionnaire.

III.2. En second lieu, l'assiette de la taxe encourt le même grief d'arbitraire.

Car rien n'est plus faux que d'affirmer que le chiffre d'affaires constitue " un critère représentatif de la capacité contributive d'un acteur économique ".

De nombreux opérateurs spécialisés, quoi que réalisant un chiffre d'affaires nettement supérieur à 5 millions d'euros, demeurent cependant structurellement déficitaires et le resteront plusieurs années encore, de sorte que, s'agissant d'eux notamment, se trouve imposée une capacité contributive inexistante ou, à tout le moins, insuffisante.

Pour toutes ces raisons, l'article 33 devra être invalidé.

Par ces motifs et tous autres à déduire ou suppléer même d'office, les saisissants persistent de plus fort dans leur recours.

Nous vous prions de croire, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, à l'expression de notre haute considération.

Le gouvernement a produit des observations en défense sur le recours formé à l'encontre de la loi relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public audiovisuel.

Ces observations appellent de notre part les brèves remarques suivantes.

I. Sur les articles 13 et 14 de la loi

L'argumentation du gouvernement ne répond pas, en réalité, aux griefs de la saisine et laisse pour le moins perplexe.

I.1. Certes, comme les auteurs de la saisine l'avaient relevés eux-mêmes, le législateur peut modifier un dispositif encadrant l'exercice d'une liberté fondamentale si, et seulement si, il maintient des garanties équivalentes au regard des exigences constitutionnelles.

Le législateur ordinaire a donc tenté d'éviter la censure du fait d'une modification des pouvoirs du CSA et d'une diminution des garanties constitutionnelles dont le pluralisme doit pourtant bénéficier. Pour y parvenir, il a été obligé, au prix d'une construction complexe et peut-être sans s'en apercevoir, de restreindre le sens et la portée de l'article 13 de la Constitution.

Or, il n'est pas possible pour la loi ordinaire de modifier une disposition de nature constitutionnelle. A moins que vous ne souhaitiez par votre décision changer la nature de notre Constitution et remettre en cause le principe même de hiérarchie des normes.

La tentative désespérée du gouvernement consistant à prétendre que le dispositif critiqué résulte de la conciliation entre deux normes constitutionnelles, l'article 11 de la Déclaration de 1789 et l'article 13 de la Constitution, ne pourra évidemment pas convaincre.

Car, sinon, il faudrait admettre contre le texte de la Constitution que toutes les fois où une norme constitutionnelle serait concernée, le législateur ordinaire pourrait modifier tel ou tel pouvoir constitutionnel propre du Président et, a fortiori, du gouvernement et en limiter la portée et l'exercice, voire, plus largement, modifier l'équilibre général des pouvoirs. C'est une hypothèse intéressante mais de nature à vider le principe de la séparation des pouvoirs de sa substance.

Admettre ce raisonnement, conduirait, après avoir changé la nature de notre Constitution, à modifier la nature même du régime et à transformer radicalement notre système institutionnel.

Ceci est bien évidemment un scénario de fiction étranger à la volonté du législateur qui a commis, plus simplement, une erreur constitutionnelle majeure.

Encore une fois et en tout état de cause, l'article 13 alinéa 5 de la Constitution se contente de renvoyer à la loi le soin de déterminer les Commissions parlementaires permanentes compétentes selon les emplois ou fonctions concernés mais, en aucune façon, il ne permet à la loi ordinaire d'ajouter une autorité autre que ces commissions parlementaires permanentes parmi les organismes titulaires d'un pouvoir de codécision quant à l'exercice d'un pouvoir propre du Président de la République.

D'autant plus, au demeurant, que les commissions parlementaires n'ont pas pour leur part un tel pouvoir de codécision. En conférant au CSA une compétence d'avis conforme, le législateur irait plus loin que le constituant est allé pour les commissions permanentes du Parlement.

Une fois cette inconstitutionnalité constatée, force est alors d'admettre que la portée de l'avis du CSA ne peut être que celle d'un avis simple. Mais dès lors, son rôle de garant du pluralisme sera réduit à une portion congrue et les conditions de son intervention ne pourront plus être considérées comme une garantie équivalente au sens de votre jurisprudence.

I.2. Conscient de l'inconstitutionnalité à cet égard, c'est en vain que le gouvernement tente de présenter l'intervention des commissions permanentes parlementaires comme constituant alors une telle garantie équivalente de substitution.

En effet, l'article 13 de la Constitution, précise que " le pouvoir de nomination du Président de la République s'exerce après avis public de la commission permanente compétente de chaque assemblée. Le Président de la République ne peut procéder à une nomination lorsque l'addition des votes négatifs dans chaque commission représente au moins trois cinquièmes des suffrages exprimés au sein des deux commissions ".

Il s'en infère que, d'une part, les commissions saisies rendent en principe un avis simple et que, d'autre part, l'avis contraire empêchant une telle nomination ne pourrait être obtenu qu'à la majorité des 3/5ème des suffrages exprimés au sein des deux commissions. C'est dire, et nul ne peut le contester car telle était bien l'intention revendiquée du constituant, que l'hypothèse d'avis contraire - sorte d'avis conforme négatif - n'est susceptible d'intervenir que dans des hypothèses constitutionnellement et politiquement marginales.

En réalité, les travaux parlementaires comme le rapport du Comité Balladur montrent bien que l'intervention des Commissions a, principalement, pour but de favoriser la transparence de la procédure de nomination mais pas d'établir une procédure de codécision.

I.3. A cet instant, il faut souligner que le principe de pluralisme ne pourrait être garanti par l'intervention de Commissions parlementaires permanentes dont la composition est par nature politique et établie à la proportionnelle des groupes politiques. Ainsi, on ne peut considérer que leur avis simple pris selon une majorité politique est constitutionnellement équivalent au rôle décisionnel que joue une autorité administrative indépendante.

On en voudra pour preuve votre récente décision du 8 janvier 2009 (DC n° 2008-573) par laquelle vous avez jugé " que la commission prévue par l'article 25 de la Constitution est chargée de veiller au respect du principe d'égalité devant le suffrage ; qu'elle est, par la volonté du constituant, dotée d'un statut d'indépendance ; que, si la délimitation des circonscriptions pour l'élection des députés ou la modification de la répartition des sièges de députés ou de sénateurs participent de la vie démocratique de la Nation, la garantie d'indépendance et les règles d'incompatibilité prévues par l'article L. 567-3 du code électoral qui l'assurent interdisent que les partis ou groupements politiques soient directement ou indirectement représentés au sein de la commission ; que, dès lors, le grief tiré de ce que la composition de la commission méconnaîtrait le troisième alinéa de l'article 4 de la Constitution doit être écarté ".

Certes, il s'agit d'une procédure distincte de celle jugée présentement. Mais elle concerne cependant le principe du pluralisme pris dans une autre de ses dimensions et il s'évince de votre raisonnement qu'est incompatible avec la garantie d'indépendance d'une autorité chargée de veiller au pluralisme, la circonstance de faire siéger en son sein des représentants des partis ou groupements politiques.

Une commission parlementaire dont la composition est, par construction, politique, puisqu'émanant de groupes parlementaires, ne peut, en effet, pas être davantage considérée comme indépendante au sens de votre jurisprudence la plus récente sur le pluralisme.

Dans ces conditions, il serait manifestement contraire à votre jurisprudence et aux garanties dues aux exigences constitutionnelles de pluralisme, de considérer comme équivalent au dispositif protecteur existant jusque là, un mécanisme dont la réalité serait en définitive : une décision propre du Président de la République relevant de sa seule initiative prise après avis simple du CSA (après censure inévitable du caractère conforme de cet avis) puis avis simple des commissions parlementaires permanentes compétentes.

La censure qui interviendra ainsi du fait de l'absence de garanties équivalentes pour le principe de pluralisme ne posera, à cet égard, aucune difficulté puisque le rôle du CSA sera maintenu en l'état actuel du droit.

Pour toutes ces raisons, les articles 13 et 14 doivent être invalidés.

II. Sur l'article 28 de la loi

Le gouvernement prétend que la suppression de la publicité relève bien du domaine de la loi quant à son principe dès lors que la suppression ou la création d'une ressource de l'audiovisuel public constitue un élément de l'indépendance de ce type de média au sens de l'article 34 de la Constitution (page 6 des observations du gouvernement).

Ce raisonnement est intéressant et les auteurs de la saisine y voient un autre vice d'inconstitutionnalité résultant de l'incompétence négative du législateur et donc de la violation de l'article 34 de la Constitution.

En effet, si, comme le soutient le gouvernement, la création ou la suppression des ressources publicitaires relèvent bien du domaine de la loi au titre des garanties d'indépendance des médias publics, il importe alors que la loi détermine également les ressources de substitution qui permettent de garantir ce statut indépendant de l'audiovisuel public.

Or, le gouvernement dans ses mêmes écritures prend soin de marteler que tel n'a pas été le cas et qu'aucune recette n'a été affectée à l'audiovisuel public.

Ainsi, sa défense sur l'article 33 de la loi est construite sur l'idée que les taxes votées dans le cadre de la loi querellée sont des impositions de toute nature ayant " pour seul objet de concourir au financement du budget général de l'Etat ". Pour être certain d'être bien compris, il ajoute plus loin : " Et, quoi que puissent en laisser penser les déclarations, de portée strictement politique, prononcées devant le Parlement, la taxe qu'il instaure constitue bien, en droit, une simple recette du budget de l'Etat " (p. 9 des observations en défense). Et si cela ne suffisait pas, il insiste en indiquant qu'il " est exact qu'aucun principe de droit national n'interdisait que le législateur fasse le choix d'une affectation de cette taxe à la société France Télévisions. Mais aucun principe constitutionnel, non plus que les dispositions de la loi organique relative aux lois de finances, ne lui faisaient obligation de le faire " (p. 11 des observations en défense). On croit comprendre qu'il ne l'a donc pas fait !

Autrement dit, et si l'on s'en tient au raisonnement du gouvernement, il s'ensuit que la suppression de la publicité sur les ondes du service public audiovisuel relève du domaine de la loi car cela constitue un élément de l'indépendance des médias publics au sens de l'article 34 de la Constitution, mais que les taxes instituées dans la loi supprimant ladite publicité ne sont pas affectées à l'audiovisuel public.

Dans ces conditions, il faut en déduire que le législateur en supprimant les ressources publicitaires du service public sans prévoir de financement de substitution pour garantir l'indépendance du même service public de l'audiovisuel n'a pas épuisé la compétence qu'il tire de l'article 34 de la Constitution.

Cette incompétence négative particulièrement grave dès lors que l'indépendance du service public de l'audiovisuel et donc le principe de pluralisme sont en cause, ne pourra qu'entraîner la censure de l'article 28 de la loi.

III. Sur l'article 33 de la loi

Comme on l'a vu, le gouvernement argue que la taxe instituée sur le chiffre d'affaires des opérateurs de communication électronique est une imposition de toute nature, donc non affectée. Que dès lors, la catégorie des assujettis est définie de manière suffisamment précise et que votre jurisprudence sur la fiscalité incitative n'a pas à s'appliquer en l'espèce.

Cette argumentation n'est absolument pas convaincante tant elle tord le cou au principe même de l'égalité de tous devant les charges publiques affirmée par l'article 13 de la Déclaration de 1789.

III.1. En premier lieu, il convient de rappeler que votre jurisprudence, fondée sur les principes républicains les plus forts, considère de façon constante que la différence de traitement ne peut en aucun cas être arbitraire. Votre considérant de principe que l'on doit rappeler à cet instant est sans ambiguïté :

" Le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l'objet de la loi qui l'établit ".

Ce principe a reçu de multiples applications en matière fiscale y compris lorsque sont en cause des impositions de toute nature.

Or, en l'occurrence, on peine à comprendre en quoi cette taxe est en rapport direct avec l'objet de la loi puisque le gouvernement s'échine à nous expliquer qu'elle n'a pas pour vocation de financer le service public de l'audiovisuel mais le budget général de l'Etat.

Dès lors, on ne voit pas pourquoi les opérateurs de communication électroniques seraient taxés plutôt qu'une autre catégorie d'entreprises ou qu'un autre secteur industriel. Quel est le fondement de cette taxe ? A cette question, le gouvernement semble répondre : l'abondement du budget général de l'Etat. Mais ce n'est pas une réponse constitutionnellement satisfaisante.

Si telle est la réalité le respect de l'article 13 de la Déclaration de 1789 oblige alors à répartir la contribution commune entre tous les citoyens à raison de leur faculté.

De deux choses l'une : ou bien cette imposition de toute nature est effectivement sans lien avec l'objet de la loi et il n'y a aucune raison objective de taxer ce secteur plutôt qu'un autre sauf à soumettre l'impôt au règne de l'arbitraire ; ou bien, elle est implicitement destinée à être affectée mais alors il fallait établir d'autres critères objectifs et rationnels précis pour assujettir les entreprises qui font de la publicité leur source de revenus principale voire exclusive.

En tout état de cause, la jurisprudence n'a jamais admis qu'une imposition de toute nature puisse frapper de façon arbitraire une catégorie de contribuables.

Contrairement à ce que le Gouvernement prétend, ceci serait absolument sans précédent. Aucune taxation ne présente à la fois les caractéristiques de celle-ci, qui frappe des personnes morales, limitativement désignées sans lien avec l'objet du texte et à la poursuite de la finalité exclusivement budgétaire que trahit l'absence d'affectation revendiquée.

A cet égard, la décision 84-184 DC du 29 décembre 1984 n'est pas pertinente. D'abord, était alors en cause un secteur très large de l'économie - celui de l'intégralité des établissements financiers - tandis que ne sont concernés ici que les opérateurs d'un secteur incomparablement moins important et plus restreint. Ensuite, la taxe en question portait sur une partie des frais généraux des entreprises concernées, qu'il leur était d'ailleurs loisible de réduire, et nullement sur l'essentiel de leur chiffre d'affaires. Enfin, le dernier alinéa de cet article 21 de la loi n° 84-1208 du 29 décembre 1984 de finances pour 1985 prévoyait un régime particulier pour les entreprises déficitaires, totalement absent ici. Outre ces différences notables, ce précédent est trop ancien, douteux et isolé pour être probant.

Quant aux autre décisions citées, soit elle visait à assurer, et non certes pas rompre, une égalité réelle entre revenus de types différents (83-164), soit elles tendaient à apporter des avantages fiscaux à des sommes pouvant les justifier (97-388, 99-416), sans que, dans aucun de ces cas, il ne se fût agi de frapper discrétionnairement des contribuables choisis eux-mêmes de manière discrétionnaire.

III.2. En second lieu, l'assiette de la taxe encourt le même grief d'arbitraire.

Car rien n'est plus faux que d'affirmer que le chiffre d'affaires constitue " un critère représentatif de la capacité contributive d'un acteur économique ".

De nombreux opérateurs spécialisés, quoi que réalisant un chiffre d'affaires nettement supérieur à 5 millions d'euros, demeurent cependant structurellement déficitaires et le resteront plusieurs années encore, de sorte que, s'agissant d'eux notamment, se trouve imposée une capacité contributive inexistante ou, à tout le moins, insuffisante.

Pour toutes ces raisons, l'article 33 devra être invalidé.

Par ces motifs et tous autres à déduire ou suppléer même d'office, les saisissants persistent de plus fort dans leur recours.

Nous vous prions de croire, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, à l'expression de notre haute considération.

Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante députés et soixante sénateurs, de recours dirigés contre la loi relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision.

Les auteurs des saisines critiquent la légalité des articles 13 et 14 de la loi déférée qui instaurent un nouveau régime de nomination et de révocation des présidents des sociétés France Télévisions, Radio France et de la société en charge de l'audiovisuel extérieur de la France, du VI de l'article 28 qui a pour objet de supprimer la diffusion de messages publicitaires sur les chaînes de télévision publiques et, enfin, de l'article 33 créant une nouvelle taxe sur le chiffre d'affaires des opérateurs de communications électroniques.

Ces recours appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.

I/ Sur les articles 13 et 14 de la loi déférée.

Ces deux articles ont pour objet de transférer le pouvoir de nomination et de révocation des présidents de France Télévisions, de Radio France et de la société en charge de l'audiovisuel extérieur de la France du conseil supérieur de l'audiovisuel au Président de la République, en entourant toutefois de conditions particulières l'exercice de ce pouvoir.

Les saisines font grief à ces articles, d'une part, de méconnaître, en prévoyant ce transfert, la liberté de communication garantie par l'article 11 de la déclaration de 1789 et l'objectif de valeur constitutionnelle de pluralisme des courants d'expression socioculturels et, par voie de conséquence, à la fois l'article 4 et l'article 34 de la Constitution et, d'autre part, en liant le pouvoir du Président de la République par un avis conforme du CSA, de violer les dispositions de l'article 13 de la Constitution.

A/ Il sera tout d'abord observé à titre liminaire que, sur le plan des principes, il est désormais de jurisprudence constante que le législateur, statuant dans le domaine de sa compétence, peut à tout moment décider de modifier des textes antérieurs ou d'abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d'autres dispositions - à la seule condition que l'exercice de ce pouvoir n'aboutisse pas à priver de garanties légales des principes de valeur constitutionnelle.

Il en va ainsi, notamment, en matière de liberté de la communication audiovisuelle, ainsi que le Conseil constitutionnel l'a rappelé dans sa décision n°2000-433 DC du 27 juillet 2000 relative à la loi modifiant la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication (voir en ce sens, plus spécialement, le considérant n°55 de cette décision).

Les auteurs de la saisine ne peuvent donc pas se prévaloir d'un quelconque " effet-cliquet " qui ferait obstacle à ce que le législateur puisse revenir sur le principe, autrefois fixé par lui, d'une nomination du président des sociétés en cause par le seul CSA. Il importe simplement que le nouveau dispositif assure un niveau de garantie suffisant au principe figurant à l'article 11 de la déclaration de 1789 et remplisse par ailleurs l'objectif de valeur constitutionnelle de pluralisme des courants d'expression socioculturels.

B/ Il convient ensuite de relever que, s'agissant des normes de constitutionnalité applicables, la loi du 23 juillet 2008 doit être regardée comme n'ayant fait que transcrire en droit positif les exigences qui résultaient jusqu'alors de la jurisprudence déjà solidement établie en la matière.

Le troisième alinéa de l'article 4 de la Constitution réitère solennellement l'obligation, affirmée à de nombreuses reprises par la jurisprudence, selon laquelle il incombe au législateur de garantir l'expression pluraliste des courants d'opinion. Quant au nouvel alinéa de l'article 34, aux termes duquel " la loi fixe les règles concernant la liberté, le pluralisme et l'indépendance des médias ", il paraît préciser une règle de compétence, sans faire varier la substance des normes de constitutionnalité applicables.

C/ Il n'en demeure pas moins que le respect du principe protégé par l'article 11 de la déclaration de 1789 et celui de l'objectif de pluralisme imposent, en tout état de cause, au législateur de prévoir une procédure de nomination des présidents de France Télévisions, de Radio France et de la société en charge de l'audiovisuel extérieur de la France assortie de garanties particulières.

Tel est le cas du dispositif prévu aux articles 13 et 14 de la loi déférée.

1/ Le nouveau dispositif de nomination et de révocation a ainsi pour objet de concilier, d'une part, l'usage de la compétence que le Président de la République tient normalement de l'article 13 de la Constitution à l'effet de nommer aux emplois publics, au nombre desquels figurent les emplois de président des sociétés en question et, d'autre part, les exigences constitutionnelles issues de l'article 11 de la déclaration de 1789 et de l'objectif de pluralisme.

L'initiative de la nomination ou de la révocation revient désormais au Président de la République, tandis que le CSA, dont l'avis conforme est requis, conserve ainsi la compétence, décisive, de s'opposer au choix pressenti ou à la mesure de révocation envisagée.

Dans cette mesure, la nomination et la révocation des présidents de ces sociétés continueront donc de " relever " d'une autorité administrative indépendante, conformément à la règle posée par la décision n°89-259 DC du 26 juillet 1989 relative à la loi modifiant la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.

En prévoyant une compétence partagée entre le Président de la République et le CSA, les articles 13 et 14 de la loi déférée assurent ainsi une application de l'article 13 de la Constitution compatible avec l'article 11 de la déclaration de 1789.

Il convient d'observer en outre que le retrait du mandat ne pourra intervenir que sur décret motivé après un avis conforme également motivé du conseil supérieur de l'audiovisuel. L'exigence formulée par le législateur permet de déduire que la décision de révocation ne pourra en aucun cas être discrétionnaire. Cette dernière sera par ailleurs soumise au juge de l'excès de pouvoir qui exercera un contrôle sur les motifs avancés pour la justifier.

2/ Les exigences particulières résultant de l'article 11 de la déclaration de 1789 impliquaient également de regarder ces emplois comme entrant dans le champ du dernier alinéa de l'article 13 de la Constitution, qui soumet à la procédure particulière qu'il prévoit les emplois marqués par leur " importance pour la garantie des droits et libertés ". Il convenait donc d'assortir aussi l'exercice du pouvoir de nomination d'un recueil de l'avis public de la commission des affaires culturelles de chaque assemblée, en ouvrant à ces dernières la faculté, à la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés, de s'opposer en dernier ressort à un projet de nomination ayant déjà reçu l'aval du CSA.

Tel est précisément l'objet de l'article 13 de la loi déférée, qui mentionne que la nomination des présidents de ces sociétés se déroulera conformément à la loi organique adoptée le 5 février 2009, laquelle porte application du dernier alinéa de l'article 13 de la Constitution.

Le gouvernement est d'avis que ces prescriptions édictées par le législateur garantissent déjà à elles seules de manière suffisante l'objectif de pluralisme et le principe de la liberté de communication audiovisuelle, y compris dans sa composante relative à l'indépendance des médias, applicable au secteur public.

3/ Il convient de relever, en outre, que la loi énonce des garanties supplémentaires qui, sans résulter, semble-t-il, d'exigences constitutionnelles, contribuent néanmoins à donner toute leur portée aux principes de libre communication et de pluralisme.

C'est ainsi que le législateur organique a prévu que, dans le cadre de la procédure de nomination, les auditions devant les commissions culturelles de l'Assemblée nationale et du Sénat seraient publiques, de manière à pouvoir apprécier en toute transparence les qualités professionnelles et personnelles des candidats pressentis et la solidité de leur projet[1].

Quant à la procédure de révocation, elle est assortie de deux garanties supplémentaires.

L'avis des commissions culturelles des deux assemblées devra tout d'abord être recueilli, ce qui conduira le Gouvernement à devoir expliciter, avant que ne soit exercé, le cas échéant, le pouvoir de révocation, les motifs qui pourraient justifier qu'une telle mesure soit décidée à l'encontre du président de l'une des trois sociétés concernées.

Le législateur a également souhaité que ces deux commissions puissent s'opposer, à la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés, à l'exercice du pouvoir de révocation, en estimant qu'en l'espèce les exigences de l'article 11 de la déclaration de 1789 pouvaient prévaloir sur celles résultant par ailleurs du principe de séparation des pouvoirs.

Le nouveau régime de nomination et de révocation des présidents de France Télévisions, de Radio France et de la société en charge de l'audiovisuel extérieur de la France se trouve ainsi entouré de garanties propres à assurer la conciliation entre les pouvoirs que le Président de la République tient de l'article 13 de la Constitution et le respect tout à la fois de la liberté de communication audiovisuelle et de l'objectif de pluralisme des courants d'expression socioculturels.

Les griefs dirigés par les saisines contre les articles 13 et 14 de la loi déférée pourront donc être écartés.

II/ Sur le VI de l'article 28.

Ces dispositions sont celles qui mettent fin à la diffusion de messages publicitaires sur les chaînes de France Télévisions, d'abord entre vingt heures et six heures du matin, puis de manière générale lorsque la diffusion en mode numérique aura complètement remplacé la diffusion en mode analogique.

Les saisines font grief à ces dispositions d'être dépourvues de toute portée normative et d'être ainsi contraires aux exigences fixées par la décision n°2005-521 DC du 22 avril 2005, dès lors que les faits ont démontré qu'il était loisible au conseil d'administration de France Télévisions de parvenir au même résultat que la loi par simple acte de gestion de la société.

Le grief sera toutefois aisément écarté. S'il est constant que la diffusion de messages publicitaires a bien été interrompue entre vingt heures et six heures du matin avant même toute entrée en vigueur du dispositif prévu par le législateur au VI de l'article 28, l'intervention de ce dernier interdit en effet qu'un acte de gestion contraire puisse légalement rétablir, à l'avenir, la situation antérieure. Sa portée normative n'est donc pas discutable.

Il ne fait, au surplus, guère de doutes que, si le conseil d'administration de France Télévisions était compétent pour intervenir à titre conservatoire et temporaire, le principe de la suppression de la publicité sur les chaînes de télévision publique ressortit bien au domaine de la loi. Cela était déjà le cas sous l'empire du droit antérieur à l'intervention de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, tel qu'il est possible de l'interpréter, notamment, à la lumière de la décision n°82-141 DC du 27 juillet 1982 relative à la loi sur la communication audiovisuelle (voir, en ce sens, plus particulièrement les considérants n°12 et n°13 de cette décision). Le nouvel alinéa introduit à l'article 34 de la Constitution renforce désormais cette obligation d'intervention du législateur, dès lors que l'on s'accorde pour penser que la création ou la suppression d'une catégorie de ressources de l'audiovisuel public doit être regardée comme un élément constitutif de l'indépendance de ce type particulier de médias. Dans l'esprit du Gouvernement, le principe d'une autorisation de la publicité est donc de niveau législatif - seul le quantum ressortit quant à lui au niveau réglementaire.

III/ Sur l'article 33.

Cet article institue une taxe due par tout opérateur de communications électroniques, assise sur le montant, hors taxe sur la valeur ajoutée, des abonnements et autres sommes acquittés par les usagers aux opérateurs en rémunération des services de communications électroniques qu'ils fournissent. Cette taxe est perçue au profit du budget général de l'Etat.

Les auteurs des saisines font grief à cet article de méconnaître le principe d'égalité devant l'impôt dès lors que l'activité des opérateurs de communications électroniques est sans lien avec le financement de l'audiovisuel public. Ils reprochent ensuite à l'article de méconnaître l'article 13 de la déclaration de 1789 en faisant valoir qu'une taxe fondée sur le chiffre d'affaires n'est nullement représentative de la capacité contributive d'une entreprise. Ils estiment enfin qu'en l'absence d'affectation à France Télévisions, aucun intérêt général ne pouvait être invoqué pour la justifier autre que celui consistant à faire financer des charges publiques par un secteur déterminé d'activités privées.

A/ Le grief tiré de la méconnaissance du principe d'égalité, motif pris de l'inexistence d'un lien entre les redevables et l'objectif de financement poursuivi, devra être résolument écarté.

La taxe instaurée par l'article 33 de la loi déférée s'analyse en effet, en droit, comme l'une de ces impositions de toutes natures qui ont pour seul objet de concourir au financement du budget général de l'Etat. Elle n'a donc pas vocation à obéir aux principes dégagés par la jurisprudence pour assurer la conformité à la Constitution de cette variété particulière de fiscalité que constitue la fiscalité dite " incitative ", par laquelle le législateur se propose d'influer sur les comportements des contribuables, soit pour en dissuader certains, soit au contraire, par le biais notamment d'avantages fiscaux, pour en encourager d'autres.

Il est exact que, lorsque le législateur institue une taxe à finalité incitative, il est tenu à une stricte obligation de cohérence : c'est au regard de l'objectif ainsi fixé qu'est en effet appréciée, par le juge constitutionnel, la pertinence des différences de traitement instituées (voir en ce sens, par exemple, la décision n° 2000-441 DC du 28 décembre 2000 : " Considérant qu'il ressort tant de l'exposé des motifs de la loi déférée que des débats parlementaires à l'issue desquels a été adopté l'article 37 que l'objectif de la mesure est, dans le cadre des engagements internationaux de la France, de renforcer la lutte contre l'"effet de serre" en incitant les entreprises à maîtriser leur consommation de produits énergétiques ; que c'est en fonction de l'adéquation des dispositions critiquées à cet objectif d'intérêt général qu'il convient de répondre aux griefs tirés de la rupture de l'égalité devant l'impôt ").

Mais les exigences ne sont pas les mêmes lorsque la taxe poursuit une finalité exclusivement budgétaire. Saisi d'un grief tiré de la méconnaissance du principe d'égalité à l'encontre d'une imposition de cette nature, le Conseil constitutionnel se borne en effet à vérifier que celle-ci obéit à des critères objectifs et rationnels au regard de l'objet de la législation.

Et dans cette hypothèse, la conformité au principe d'égalité est acquise lorsque la catégorie des redevables est définie de façon suffisamment objective et précise pour qualifier la différence de situation dans laquelle ils se trouvent par rapport à d'autres.

C'est ainsi qu'a été admise la création d'une taxe spéciale, à finalité exclusivement budgétaire, frappant seulement les institutions financières (banques, institutions de crédit, compagnies d'assurances, etc) au motif que " ces diverses catégories d'établissements, bien que différentes les unes des autres, présentent toutes, en raison, notamment, de leur domaine d'activité ou de leur statut, des caractéristiques qui les différencient des autres entreprises industrielles, commerciales ou agricoles " (voir en ce sens la décision du n°84-184 DC du 29 décembre 1984 relative à la loi de finances pour 1985, et plus particulièrement son considérant n°17). Et cette même décision ajoute, sans exiger davantage de justifications, " qu'en se fondant sur ces caractéristiques propres pour soumettre les institutions financières à une contribution particulière, le législateur n'a pas méconnu le principe d'égalité ".

Ce raisonnement, même s'il n'est pas fréquemment exposé, apparaît constant en jurisprudence. Il était déjà celui qui avait inspiré, un an auparavant, la décision n° 83-164 DC du 29 décembre 1983 relative à la loi de finances pour 1984, par laquelle le Conseil constitutionnel a jugé " que le principe d'égalité n'interdit pas au législateur de tenir compte de la nature particulière de l'activité des diverses catégories de travailleurs indépendants pour édicter les règles fiscales qui leur sont applicables ", de sorte que " peuvent différer selon les catégories professionnelles les règles relatives au forfait " et les " règles relatives au régime fiscal des plus-values professionnelles ".

Plus récemment, dans la décision n°97-388 DC du 20 mars 1997 relative à la loi créant les plans d'épargne retraite, il a été admis que les fonds d'épargne retraite soient exonérés de la contribution pesant sur les institutions financières au seul motif que ces fonds sont " des personnes morales ayant pour objet exclusif la couverture des engagements pris dans le cadre de plans d'épargne retraite " et " qu'ils composent ainsi une catégorie spécifique quelle que soit la forme juridique sous laquelle ils sont constitués et peuvent dès lors être exonérés de manière uniforme de ladite contribution sans que soit méconnu le principe d'égalité ". Dans la décision n°99-416 DC du 23 juillet 1999 relative à la loi portant création d'une couverture maladie universelle, il a encore été jugé que le législateur avait pu exonérer les organismes d'assurance maladie de la contribution destinée à alimenter le fonds de financement de la protection complémentaire de la couverture universelle du risque maladie " en raison de leur place dans le système de protection sociale, des missions de service public qui leur sont confiées et des contraintes spécifiques qui, de ce fait, pèsent sur eux ".

Témoigne enfin de cette jurisprudence solidement établie, en illustrant de manière topique la différence entre fiscalité à visée incitative et taxe à finalité purement budgétaire, la décision n°2000-441 précitée relative à la loi de finances rectificative pour 2000.

Outre la taxe écologique à visée incitative qui y était critiquée, cette loi comportait aussi une disposition étendant la taxe existante sur les achats de viande aux " autres achats à base de viande " et prévoyant que cette taxe, dont le seul objet était d'accroître les recettes fiscales, constituerait une simple recette du budget général de l'Etat. Or, saisi de plusieurs griefs tirés de la méconnaissance du principe d'égalité par cette taxe, le Conseil constitutionnel s'est borné à relever que, dès lors que le produit de la taxe était affecté au budget général de l'Etat (et aussi, faut-il comprendre implicitement, que la catégorie des nouveaux redevables était définie de manière suffisamment précise et objective), devaient être regardés comme inopérants les griefs tirés de ce que l'affectation de la taxe sur les achats de viande commanderait d'y soumettre les distributeurs de viande à raison des quantités vendues.

En l'espèce, l'article 33 de la loi déférée définit avec suffisamment de précision la catégorie des redevables concernés, par référence à l'article L. 32 du code des postes et des communications électroniques, en mentionnant par ailleurs que sont seuls concernés les opérateurs fournissant en France un service de communication électronique, à l'exclusion des services audiovisuels, qui relèvent d'une autre logique, et déclarés auprès de l'autorité de régulation des communications électroniques et des postes en application de l'article L. 33-1 du même code. Et, quoi que puissent en laisser penser les déclarations, de portée strictement politique, prononcées devant le Parlement, la taxe qu'il instaure constitue bien, en droit, une simple recette du budget général de l'Etat.

L'imposition obéit ainsi à des critères objectifs et rationnels au regard de sa seule finalité, qui est de disposer de ressources financières dans le but de pouvoir assurer les dépenses de la puissance publique. Elle ne méconnaît donc pas le principe d'égalité devant l'impôt.

B/ En retenant comme assiette de l'imposition le chiffre d'affaires des opérateurs du secteur, l'article 33 de la loi déférée a, par ailleurs, retenu un critère représentatif de la charge contributive de ces derniers, respectant ainsi les prescriptions figurant à l'article 13 de la déclaration de 1789.

Il convient tout d'abord de signaler, sur un plan général, que, sous réserve du respect des principes et des règles de valeur constitutionnelle, la jurisprudence reconnaît qu'il appartient au législateur de déterminer librement l'assiette des impositions qu'il se propose d'établir (voir en ce sens, par exemple, la décision n°98-405 DC du 29 décembre 1998).

La seule limite, au regard du principe proclamé par l'article 13 de la déclaration de 1789, est que l'assiette retenue soit représentative de la capacité contributive des redevables pressentis et repose, là encore, sur des critères objectifs et rationnels.

Or, tel est bien le cas de l'assiette de la taxe prévue par l'article 33 de la loi déférée.

1/ Le choix du chiffre d'affaires constitue en effet un critère représentatif de la capacité contributive d'un acteur économique. Il est certes moins précis que le choix du bénéfice ou des seuls revenus. Mais ces critères habituels ne sont pas les seuls admis en jurisprudence : la fortune ou les volumes de production constituent eux aussi, au même titre que le chiffre d'affaires, des indices déterminants permettant de révéler l'existence d'une activité économique productrice de richesses.

Il convient d'ailleurs de relever que le système fiscal comporte déjà de nombreuses taxes qui retiennent une assiette de cette nature sans que le juge constitutionnel ait été conduit à estimer qu'un tel choix était porteur d'une atteinte au principe protégé par l'article 13 de la déclaration de 1789.

Il en va ainsi, pour s'en tenir dans un premier temps aux taxes figurant dans le code général des impôts, de la taxe sur les ventes et les locations de vidéogrammes destinés à l'usage privé du public (article 302 bis KE), de la contribution pour une pêche durable (article 302 bis KF), de la taxe sur le chiffre d'affaires des exploitants agricoles (article 302 bis MB) ou de l'impôt sur les spectacles, jeux et divertissements (articles 1559 à 1566).

Dans le secteur audiovisuel, deux taxes obéissent à la même logique : la taxe sur les services de télévision prévue aux articles 302 bis KB et KC du CGI et la taxe sur la publicité diffusée par voie de radiodiffusion sonore et de télévision prévue à l'article 302 bis KD du CGI.

On relèvera enfin l'existence de taxes également fondées sur le chiffre d'affaires dans de nombreux autres codes, régissant des secteurs très divers. Ainsi le code général des collectivités territoriales prévoit-il une taxe communale sur les remontées mécaniques (article L. 2333-49), le code de la santé publique une taxe sur les médicaments vétérinaires (articles L. 5141-8 et D. 5141-60) et une taxe sur les dispositifs médicaux (article L. 5211-5-2). Le code de la sécurité sociale comporte de son côté une contribution sur les ventes en gros de spécialités pharmaceutiques (L. 138-1), une contribution sur les entreprises exploitant des spécialités pharmaceutiques (L. 138-10), une contribution sur les entreprises exploitant des spécialités pharmaceutiques prises en charge par l'assurance maladie (L. 245-6) et enfin la contribution sociale de solidarité à la charge des sociétés (L. 651-3).

2/ Dans le cas présent, le choix d'une taxe sur le chiffre d'affaires apparaît objectif et rationnel au regard de l'objet purement fiscal de la loi : le secteur est en effet en forte croissance et le choix d'une assiette large permet d'appliquer un taux faible (0,9%) pesant peu, et de manière non discriminante, sur les marges des opérateurs du secteur. Et, dès lors que la taxe constitue une recette banalisée du budget général de l'Etat, le grief tiré de ce qu'elle serait contraire à l'article 13 de la déclaration de 1789 au motif qu'elle n'inclut pas dans son assiette la part du chiffre d'affaires en rapport direct avec les revenus publicitaires que les opérateurs pourraient tirer de leur activité de diffuseurs doit être écarté comme inopérant. Au surplus, cette exclusion est justifiée en l'espèce par le souci de cohérence de l'assiette des assujettis, qui concerne les opérateurs fournissant en France un service de communication électronique, à l'exclusion des services audiovisuels, lesquels relèvent, on l'a dit, d'une autre logique.

Il paraît enfin utile de signaler que, dans un objectif de protection du développement des petits opérateurs, le IV du nouvel article 302 bis KH du CGI prévoit un abattement de 5 millions d'euros et que, par ailleurs, le dispositif envisagé préservera les capacités d'investissement du secteur, notamment dans les nouveaux réseaux de fibre optique : le II de l'article 302 bis KH du CGI prévoit en effet de déduire de l'assiette de la taxe les dotations aux amortissements afférentes aux matériels et équipements acquis par les opérateurs à compter de l'entrée en vigueur de la loi pour les besoins des infrastructures et réseaux de communications électroniques établis sur le territoire national et dont la durée d'amortissement est au moins égale à dix ans.

C/ Contrairement à ce qu'estiment les saisines, nulle obligation constitutionnelle n'imposait, en dernier lieu, de procéder à l'affectation de la taxe à la société France Télévisions.

Ainsi qu'il a été dit ci-dessus, la taxe créée à l'article 302 bis KH nouveau du code général des impôts constitue une imposition de toutes natures dont le produit alimentera, comme toutes les autres taxes à finalité budgétaire, le budget général de l'Etat, en application du principe constitutionnel d'universalité budgétaire.

Il est exact qu'aucun principe de droit national n'interdisait que le législateur fasse le choix d'une affectation de cette taxe à la société France Télévisions. Mais aucun principe constitutionnel, non plus que les dispositions de la loi organique relative aux lois de finances, ne lui faisaient obligation de le faire. Il était donc loisible au législateur d'estimer, en l'espèce, que la bonne règle administrative consistait à ne pas recourir au choix de l'affectation.

Pour ces raisons, le Gouvernement est d'avis qu'aucun des griefs articulés par les députés et sénateurs requérants n'est de nature à conduire à la censure de la loi déférée.

Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter les recours dont il est saisi.

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[1] Etant précisé que, dans le cas d'espèce, les conditions de publicité de l'audition devant le CSA continueront d'obéir au régime, qui leur est propre, et se trouve notamment défini par la décision précitée du 27 juillet 2000 (n°2000-433 DC, et plus particulièrement son considérant n°14).Monsieur le Président,

Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel,

Nous avons l'honneur de vous déférer conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution l'ensemble de la loi relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision.

I. Sur l'article 8 de la loi

Cet article modifiant l'article 47-4 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986, modifie les conditions de nomination des présidents des sociétés France Télévision et Radio France et de la société en charge de l'audiovisuel extérieur de la France.

I.1. La disposition critiquée viole la liberté de communication garantie au titre de l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et le principe du pluralisme que vous avez érigé en condition même de la démocratie. A cet égard et par voie de conséquence, il viole donc l'alinéa 3 de l'article 4 disposant que la Loi garantit les expressions pluralistes des opinions et l'article 34 de la Constitution prévoyant que " la loi fixe les règles concernant la liberté, le pluralisme et l'indépendance des médias ". Etant entendu que ces dispositions résultent de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008.

S'agissant de la liberté de communication et d'expression et du principe pluralisme, et avant même que la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 inscrive celui-ci expressis verbis dans notre Loi fondamentale, vous avez jugé constamment que : " que le pluralisme des courants d'expression socioculturels est en lui-même un objectif de valeur constitutionnelle ; que le respect de ce pluralisme est une des conditions de la démocratie ; que la libre communication des pensées et des opinions, garantie par l'article 11 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789, ne serait pas effective si le public auquel s'adressent les moyens de communication audiovisuelle n'était pas à même de disposer, aussi bien dans le cadre du secteur public que dans celui du secteur privé, de programmes qui garantissent l'expression de tendances de caractères différents dans le respect de l'impératif d'honnêteté de l'information ; qu'en définitive, l'objectif à réaliser est que les auditeurs et les téléspectateurs qui sont au nombre des destinataires essentiels de la liberté proclamée par l'article 11 de la Déclaration de 1789 soient à même d'exercer leur libre choix sans que ni les intérêts privés ni les pouvoirs publics puissent y substituer leurs propres décisions, ni qu'on puisse en faire les objets d'un marché "(Décision n° 86-217 DC du 18 septembre 1986).

Tirant toutes les conséquences de ce considérant de principe vous avez donc jugé qu'afin d'assurer l'indépendance des sociétés nationales de programme chargées de la conception et de la programmation d'émissions de radiodiffusion sonore ou de télévision et de concourir ainsi à la mise en oeuvre de la liberté de communication proclamée par l'article 11 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen, la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 dispose que les présidents de ces sociétés sont nommés, pour une durée de trois ans, par une autorité administrative indépendante (Décision n° 89-259 DC du 26 juillet 1989).

Décision que vous avez encore confirmé en considérant que " le Conseil supérieur de l'audiovisuel est une autorité administrative indépendante garante de l'exercice de la liberté de communication ; qu'afin d'assurer l'indépendance des sociétés nationales de programme chargées de la conception et de la programmation d'émissions de radiodiffusion sonore ou de télévision et de concourir ainsi à la mise en oeuvre de la liberté de communication proclamée par l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, les articles 47-1 et 47-3 de la loi du 30 septembre 1986 disposent que les présidents desdites sociétés sont nommés, pour une durée de cinq ans, par cette autorité " (Décision n° 2000-433 DC du 27 juillet 2000).

Autrement dit, il ressort de votre jurisprudence constante et de principe que la nomination du président de France Télévision par une autorité administrative indépendante constituait une garantie de l'indépendance du service public de l'audiovisuel et donc de la liberté de communication et du principe de pluralisme. Vous avez ainsi établi un lien direct et indissoluble entre la procédure de nomination par une autorité indépendante du pouvoir politique et les garanties dues aux exigences constitutionnelles qui sont ici au cœur de la démocratie.

Il est clair que la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 a, en inscrivant le pluralisme et l'indépendance des médias, dans notre Loi Fondamentale a renforcé ce raisonnement.

Il serait donc pour le moins paradoxal que la loi revienne sur une disposition mettant en œuvre ces principes et objectifs constitutionnels tirés de la Déclaration de 1789 au moment ou ceux-ci font leur entrée dans le corps de la Constitution elle-même afin d'en renforcer la portée concrète tout autant que la force symbolique.

Le pacte fondateur de notre démocratie autant que l'esprit du Constituant de 2008 seraient alors niés spectaculairement.

Or la disposition contestée viole donc gravement ces principes et disposition constitutionnelle.

I.2. En effet, l'article 8 querellé transfère le pouvoir de nomination du président de ces sociétés de programme au Président de la République.

Jusqu'alors, ce pouvoir de nomination revenait au Conseil supérieur de l'audiovisuel agissant en qualité d'autorité administrative indépendante. En dépossédant cet organe au bénéfice du pouvoir exécutif, la loi contredit directement votre jurisprudence telle qu'exprimée en 1989 et réitérée en 2000.

Il s'agit donc d'un recul au regard d'exigences constitutionnelles.

C'est vainement que le gouvernement tentera de prétendre que le nouveau dispositif est entouré de garanties de nature équivalente à celles supprimées.

Car, sauf à ce que les mots perdent leur sens, le pouvoir exécutif ne peut être assimilé à un organisme dont l'indépendance statutaire, et particulièrement à l'égard de ce même pouvoir exécutif, constitue son originalité constitutive garantie par la Constitution au titre même de la liberté de communication.

Surtout, en cherchant à éviter une censure par l'introduction d'un alibi maquillé en garantie, le législateur a commis une autre inconstitutionnalité dont il ne pourra s'extraire. Tel est pris qui croyait donc prendre !

I.3. En effet, le fait que cet avis du CSA soit un avis conforme pose un autre problème constitutionnel car cela implique que la loi ordinaire viole directement le cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution disposant notamment que :

" Une loi organique détermine les emplois ou fonctions, autres que ceux mentionnés au troisième alinéa, pour lesquels, en raison de leur importance pour la garantie des droits et libertés ou la vie économique et sociale de la Nation, le pouvoir de nomination du Président de la République s'exerce après avis public de la commission permanente compétente de chaque assemblée. "

A cet égard, l'article unique de la loi organique dont vous êtes saisi par ailleurs prévoit bien que la nomination à l'emploi de Président de France Télévision est soumise à la procédure du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution.

Il s'ensuit qu'en conférant au CSA un pouvoir de nature à limiter expressément l'exercice du pouvoir propre que le Président de la République tire de la Constitution, la loi attaquée est violemment inconstitutionnelle.

Car au titre du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution précité, il n'appartient qu'à la Commission permanente compétente des assemblées parlementaires de se prononcer par un avis sur les emplois déterminés par une loi organique.

Or, il est certain que la loi ordinaire ne peut pas, pour sa part, limiter l'exercice d'un pouvoir propre du Président de la République au-delà de ce que la Constitution a expressément prévu. Et il est acquis que le CSA ne figure pas parmi les autorités ou pouvoir public visés par l'article 13 de la Constitution comme ayant compétence pour borner l'exercice du pouvoir présidentiel de nomination.

Pour instituer le CSA en limite du pouvoir constitutionnel dont il s'agit, il convenait d'introduire cette possibilité dans l'article 13 de la Constitution.

Dans ces conditions, l'article 8 de la loi est vicié par quelque bout qu'on le prenne :

- soit l'avis du CSA ne lie pas le Président de la République et c'est un recul grave au regard du principe de pluralisme et de la liberté de communication tels que garantis par la Constitution et la Déclaration des Droits de l'Homme de 1789 ;

- soit, l'avis du CSA lie le Président et alors il s'agit d'une disposition qui viole manifestement l'article 13 de la Constitution pris en son 5ème alinéa.

La censure inévitable du pouvoir ainsi accordé au CSA aboutira à supprimer par voie de conséquence une garantie qui a été édictée - selon les travaux parlementaires - pour la liberté de communication et le principe de pluralisme. Dès lors, l'invalidation du mot " conforme " dans l'article 8 conduit nécessairement à la censure de l'ensemble du mécanisme prévu pour la nomination du président de France Télévision.

Car le dispositif de l'article 8 relatif à la nomination constitue bien un ensemble de dispositions inséparables formant un tout indivisible. Et ne laisser en vigueur dans la loi qu'un pouvoir d'avis simple au bénéfice du CSA aboutirait inévitablement à priver de toute garantie les exigences constitutionnelles tirées de l'article 11 de la Déclaration de 1789 et des articles 4 et 34 de la Constitution. Ce serait au demeurant contraire à l'intention affichée du gouvernement qui en introduisant cette notion d'avis conforme avait tenté d'éviter une censure pour absence de garanties équivalentes. Mais la voie empruntée était sans issue. Au bout était le mur de l'inconstitutionnalité.

De tous ces chefs, la censure est inévitable.

II. Sur l'article 9 de la loi

Cet article modifie l'article 47-5 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 prévoit le mécanisme de révocation des Présidents des sociétés de programme à l'instar de ce qui organisé par l'article 8 précédemment critiqué.

Les mêmes griefs sont développés à son encontre par les auteurs de la saisine.

Les mêmes causes produisant les mêmes effets, la censure est donc inévitable.

III. Sur le VI de l'article 18 de la loi

Cet article modifiant l'article 53 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 a pour objet de supprimer la diffusion des messages publicitaires sur les chaînes de service public.

Cette disposition est cependant dénuée de portée normative contrairement aux apparences et encourt donc la censure au regard de votre jurisprudence relative à la qualité de la loi et notamment du raisonnement suivi dans votre décision du 22 avril 2005 (Décision n° 2005-521 DC).

En effet, en l'espèce, il s'avère que pendant la navette parlementaire relative à l'examen du projet de loi dont vous êtes aujourd'hui saisi, et avant même que le Sénat ait à connaitre de ce texte, le Conseil d'administration de France Télévision a décidé sur injonction du Gouvernement de prendre un acte de gestion propre mettant fin à la diffusion de la publicité sur les ondes. Il s'ensuit que le

VI de l'article 18 critiqué a perdu tout objet avant même d'être examiné par le Sénat et avant d'être voté définitivement.

Dès lors, il faut considérer que cette disposition figurant dans la loi ne relevait ni du domaine législatif ni du domaine règlementaire. La circonstance que l'organe de direction d'une entreprise publique ou privée puisse prendre une décision de cette nature, y compris avec le bénéfice du vote des représentants du gouvernement, conduit à conclure qu'il s'agissait d'une simple décision de gestion de l'entreprise et non d'une question relevant de la loi ou du règlement.

Il est certain que cette disposition n'était donc pas nécessaire à l'exercice par le législateur de sa compétence ni même utile pour satisfaire l'objectif d'intelligibilité de la loi.

Si l'on devait cependant considérer que la disposition critiquée avait bien une valeur normative et relevait soit de la loi au titre de l'article 34 soit du pouvoir règlementaire autonome ou dérivé, alors la décision du Conseil d'Administration de France Télévision serait entachée d'une illégalité flagrante puisqu'adoptée à un moment où la loi nouvelle supprimant la publicité n'avait pas encore été votée. Mais les auteurs de la saisine ne veulent pas imaginer que le gouvernement ait fait injonction à un organe de direction d'une entreprise publique de violer sciemment la loi au mépris des droits du Parlement et particulièrement de ceux du Sénat.

De ce chef, la censure est encourue.

IV. Sur l'article 21 de la loi

Cette disposition crée une taxe nouvelle sur les services fournis par les opérateurs de communications électroniques assise sur le montant des abonnements et autres sommes acquittés par les usagers auxdits opérateurs mais à l'exclusion des sommes acquittées au titre des prestations de diffusion ou de transport des services de communication audiovisuelle.

Il s'agit là, nul ne peut l'ignorer, de l'une des voies choisies par le gouvernement pour compenser les pertes de recettes subies par les chaînes publiques du fait de la suppression de la diffusion des messages publicitaires.

Force est d'admettre que cet article viole le principe d'égalité devant l'impôt et l'article 13 de la Déclaration de 1789.

IV.1. Sur le principe d'égalité devant l'impôt.

Vous jugez constamment que le principe d'égalité devant l'impôt et les charges publiques exige que l'établissement d'impositions spécifiques soit fondé sur des critères objectifs et rationnels en lien avec un objectif d'intérêt général.

C'est ainsi que vous avez censuré une taxe destinée à lutter contre l'effet de serre (dite écotaxe) dès lors que, d'une part, celle-ci frappait moins lourdement des entreprises qui avaient davantage contribuées au rejet de gaz carbonique et, d'autre part, assujettissait des entreprises dont l'activité ne contribuait pas réellement au problème écologique que la taxe nouvelle entendait limiter (Décision 2000-441 DC du 28 décembre 2000, voir l'article 37 alors invalidé).

Au cas présent, il est clair que la taxe critiquée frappe des entreprises dont l'activité principale est étrangère : à la problématique du service public de l'audiovisuel, à son financement, et, si l'on doit s'attacher à l'objectif très précis à l'origine de cette disposition, à la suppression de la publicité sur les chaînes de service public.

VI.1.1. En effet, les opérateurs de communication électronique ne sont pas des acteurs de l'industrie audiovisuelle et leur modèle économique ne repose pas, sinon marginalement, sur les revenus publicitaires.

On en voudra pour preuve le simple fait que le législateur a lui-même prévu que l'assiette de la taxe nouvelle serait fondée sur les revenus tirés des abonnements payés par les usagers des services offerts par lesdits opérateurs de communication électronique. A aucun moment les revenus publicitaires ne sont intégrés dans cette assiette de la taxe. Il y a donc un paradoxe à vouloir financer les pertes de France Télévision liées à la suppression de la publicité par la taxation des acteurs économiques qui ne tirent pas leurs revenus de ladite publicité ni de la production ou la diffusion audiovisuelle.

S'il faut s'en convaincre davantage, il suffit de relever que le législateur a lui-même prévu que sont exclues de cette assiette de la taxe : " les sommes acquittées au titre des prestations de diffusion ou de transport des services de communication audiovisuelle ".

Autrement dit, la seule part d'activité, même marginale, qui a un lien avec l'objet de la loi est exclu de l'assiette de la taxe. C'est montrer le caractère non rationnel de cette imposition.

Soit, donc, il s'agit effectivement de compenser le manque à gagner de France Télévision du fait de la suppression de la diffusion de messages publicitaires, et les opérateurs de communications électroniques ne sont alors concernés à aucun titre particulier.

Soit il s'agit de frapper l'augmentation du chiffre d'affaires qui résulterait d'une réorientation du marché publicitaire après son tarissement sur France Télévision. Mais dans ce cas-là, les opérateurs de communications électroniques ne sont pas davantage concernés puisque leur modèle économique repose - ainsi que la loi elle-même le reconnait en déterminant l'assiette de la taxe - sur des abonnements et des consommations et nullement sur des recettes publicitaires ou seulement de manière marginale. Ce dispositif serait d'autant moins acceptable que, de surcroît, il atteindrait ces opérateurs mais pas, par exemple, un acteur américain dont le modèle économique est exclusivement fondé sur les revenus publicitaires récoltée via les liens sponsorisés apparaissant au travers de son moteur de recherche sur l'Internet et qui en France notamment représente à lui seul près de 90 % de parts de marché !

La taxe querellée ne repose sur aucun critère objectif ou rationnel et s'avère donc constitutive d'une rupture d'égalité des citoyens devant les charges publiques.

IV.1.2. Au surplus, l'assiette telle que définie engendre une seconde rupture d'égalité devant les charges publiques (voir votre décision précitée du 28 décembre 2000 sur l'écotaxe) en prenant pour base le chiffre d'affaires des opérateurs.

Or, chacun sait que le chiffre d'affaires n'est nullement représentatif de la capacité contributive. Certaines entreprises peuvent réaliser un chiffre d'affaires important mais n'en dégager qu'un résultat bénéficiaire modique, tandis que d'autres, dont le chiffre d'affaires est moindre, peuvent se révéler plus profitables et présenter une capacité contributive sensiblement supérieure.

Plus encore, rien ne vient préciser que le chiffre d'affaire concerné est celui lié aux revenus publicitaires. Critère qui aurait pu faire du sens au regard de l'objet de la loi. Certes, ainsi que déjà démontré, ce critère n'était pas disponible dans la mesure où ces opérateurs ne tirent pas la majorité de leurs revenus du marché publicitaire mais des abonnements de leurs usagers pour des activités étrangères, le plus souvent, à la télévision. Dès lors, il s'en infère que la taxation du chiffre d'affaires sans critère précis et objectif constitue une discrimination au regard de l'objectif de la loi.

En conséquence, après la rupture d'égalité entre les assujettis et les autres, voici qu'est opérée une nouvelle rupture d'égalité au sein des assujettis eux-mêmes, puisqu'ils ne seraient pas frappés à raison de leur capacité mais à raison de leur chiffre d'affaires.

IV.2. Sur l'absence d'affectation de cette taxe

En n'affectant pas la taxe nouvelle, le législateur renforce la violation du principe d'égalité. Car, force est de constater, que la taxe ainsi créée est versée au budget général de l'Etat et n'est en rien affectée à l'objet même qui la sous-tend.

En effet, la loi organique pour les lois de finances prévoit de manière limitative, et spécialement dans ses articles 2 et 21, les possibilités d'affectation de certaines recettes à certaines dépenses. Aucune de ces possibilités n'est utilisée ici, non plus que dans le projet de loi de finances pour 2009. L'on est d'autant plus fondé à s'en étonner que, de ce fait, aucun intérêt général identifié ne peut être invoqué, autre que celui consistant à faire financer des charges publiques par un secteur déterminé d'activités privées.

En l'occurrence, aucune affectation n'ayant été opérée, les opérateurs seront assujettis de façon anormale et spéciale sans que les produits de cette taxe ne bénéficient au service public de la télévision.

Dans ces conditions, le législateur crée une discrimination flagrante et ne met pas l'Etat en situation de garantir un financement pérenne de France Télévision.

Cette disposition illustre à merveille la théorie classique du fusil à tirer dans les coins. Celle-ci est connue pour être toujours inconstitutionnelle.

De tous ces chefs, la censure est encourue.

Nous vous prions de croire, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membre du Conseil, à l'expression de notre haute considération.

Monsieur le Président,

Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel,

Nous avons l'honneur de vous déférer conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution l'ensemble de la loi relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision.

I. Sur l'article 13 de la loi

Cet article modifiant l'article 47-4 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986, modifie les conditions de nomination des présidents des sociétés France Télévision et Radio France et de la société en charge de l'audiovisuel extérieur de la France.

I.1. La disposition critiquée viole la liberté de communication garantie au titre de l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et le principe du pluralisme que vous avez érigé en condition même de la démocratie. A cet égard et par voie de conséquence, il viole donc l'alinéa 3 de l'article 4 disposant que la Loi garantit les expressions pluralistes des opinions et l'article 34 de la Constitution prévoyant que " la loi fixe les règles concernant la liberté, le pluralisme et l'indépendance des médias ". Etant entendu que ces dispositions résultent de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008.

S'agissant de la liberté de communication et d'expression et du principe pluralisme, et avant même que la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 inscrive celui-ci expressis verbis dans notre Loi fondamentale, vous avez jugé constamment que : " que le pluralisme des courants d'expression socioculturels est en lui-même un objectif de valeur constitutionnelle ; que le respect de ce pluralisme est une des conditions de la démocratie ; que la libre communication des pensées et des opinions, garantie par l'article 11 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789, ne serait pas effective si le public auquel s'adressent les moyens de communication audiovisuelle n'était pas à même de disposer, aussi bien dans le cadre du secteur public que dans celui du secteur privé, de programmes qui garantissent l'expression de tendances de caractères différents dans le respect de l'impératif d'honnêteté de l'information ; qu'en définitive, l'objectif à réaliser est que les auditeurs et les téléspectateurs qui sont au nombre des destinataires essentiels de la liberté proclamée par l'article 11 de la Déclaration de 1789 soient à même d'exercer leur libre choix sans que ni les intérêts privés ni les pouvoirs publics puissent y substituer leurs propres décisions, ni qu'on puisse en faire les objets d'un marché "(Décision n° 86-217 DC du 18 septembre 1986).

Tirant toutes les conséquences de ce considérant de principe vous avez donc jugé qu'afin d'assurer l'indépendance des sociétés nationales de programme chargées de la conception et de la programmation d'émissions de radiodiffusion sonore ou de télévision et de concourir ainsi à la mise en oeuvre de la liberté de communication proclamée par l'article 11 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen, la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 dispose que les présidents de ces sociétés sont nommés, pour une durée de trois ans, par une autorité administrative indépendante (Décision n° 89-259 DC du 26 juillet 1989).

Décision que vous avez encore confirmé en considérant que " le Conseil supérieur de l'audiovisuel est une autorité administrative indépendante garante de l'exercice de la liberté de communication ; qu'afin d'assurer l'indépendance des sociétés nationales de programme chargées de la conception et de la programmation d'émissions de radiodiffusion sonore ou de télévision et de concourir ainsi à la mise en oeuvre de la liberté de communication proclamée par l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, les articles 47-1 et 47-3 de la loi du 30 septembre 1986 disposent que les présidents desdites sociétés sont nommés, pour une durée de cinq ans, par cette autorité " (Décision n° 2000-433 DC du 27 juillet 2000).

Autrement dit, il ressort de votre jurisprudence constante et de principe que la nomination du président de France Télévision par une autorité administrative indépendante constituait constitue une garantie de l'indépendance du service public de l'audiovisuel et donc de la liberté de communication et du principe de pluralisme. Vous avez ainsi établi un lien direct et indissoluble entre la procédure de nomination par une autorité indépendante du pouvoir politique et les garanties dues aux exigences constitutionnelles qui sont ici au cœur de la démocratie.

Il est clair que la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, en inscrivant le pluralisme et l'indépendance des médias dans notre Loi Fondamentale, a renforcé ce raisonnement.

Il serait donc pour le moins paradoxal que la loi revienne sur une disposition mettant en œuvre ces principes et objectifs constitutionnels tirés de la Déclaration de 1789 au moment ou ceux-ci font leur entrée dans le corps de la Constitution elle-même afin d'en renforcer la portée concrète tout autant que la force symbolique.

Le pacte fondateur de notre démocratie autant que l'esprit du Constituant de 2008 seraient alors niés spectaculairement.

La disposition contestée viole donc gravement ces principes et disposition constitutionnelles.

I.2. En effet, l'article 13 querellé transfère le pouvoir de nomination du président de ces sociétés de programme au Président de la République.

Jusqu'alors, ce pouvoir de nomination revenait au Conseil supérieur de l'audiovisuel agissant en qualité d'autorité administrative indépendante. En dépossédant cet organe au bénéfice du pouvoir exécutif, la loi contredit directement votre jurisprudence telle qu'exprimée en 1989 et réitérée en 2000.

Il s'agit donc d'un recul au regard d'exigences constitutionnelles.

C'est vainement que le gouvernement tentera de prétendre que le nouveau dispositif est entouré de garanties de nature équivalente à celles supprimées.

Car, sauf à ce que les mots perdent leur sens, le pouvoir exécutif ne peut être assimilé à un organisme dont l'indépendance statutaire, particulièrement à l'égard de ce même pouvoir exécutif, constitue son originalité constitutive, garantie par la Constitution au titre même de la liberté de communication.

Surtout, en cherchant à éviter une censure par l'introduction d'un alibi maquillé en garantie, le législateur a commis une autre inconstitutionnalité dont il ne pourra s'extraire.

I.3. En effet, le fait que l'avis du CSA, émis sur la proposition de nomination, soit un avis conforme pose un autre problème constitutionnel car cela implique que la loi ordinaire viole directement le cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution disposant notamment que :

" Une loi organique détermine les emplois ou fonctions, autres que ceux mentionnés au troisième alinéa, pour lesquels, en raison de leur importance pour la garantie des droits et libertés ou la vie économique et sociale de la Nation, le pouvoir de nomination du Président de la République s'exerce après avis public de la commission permanente compétente de chaque assemblée. "

A cet égard, l'article unique de la loi organique dont vous êtes saisi par ailleurs prévoit bien que la nomination à l'emploi de Président de France Télévision est soumise à la procédure du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution.

Il s'ensuit qu'en conférant au CSA un pouvoir de nature à limiter expressément l'exercice du pouvoir propre que le Président de la République tire de la Constitution, la loi attaquée est manifestement inconstitutionnelle.

Car au titre du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution précité, il n'appartient qu'à la Commission permanente compétente de chaque assemblée de se prononcer par un avis sur les emplois déterminés par une loi organique.

Or, il est certain que la loi ordinaire ne peut pas, pour sa part, limiter l'exercice d'un pouvoir propre du Président de la République au-delà de ce que la Constitution a expressément prévu. Et il est acquis que le CSA ne figure pas parmi les autorités ou pouvoir public visés par l'article 13 de la Constitution comme ayant compétence pour borner l'exercice du pouvoir présidentiel de nomination.

Pour instituer le CSA en limite du pouvoir constitutionnel dont il s'agit, il convenait d'introduire cette possibilité dans l'article 13 de la Constitution.

Dans ces conditions, l'article 13 de la loi est vicié par quelque bout qu'on le prenne :

- soit l'avis du CSA ne lie pas le Président de la République et c'est un recul grave au regard du principe de pluralisme et de la liberté de communication tels que garantis par la Constitution et la Déclaration des Droits de l'Homme de 1789 ;

- soit, l'avis du CSA lie le Président et alors il s'agit d'une disposition qui viole manifestement l'article 13 de la Constitution pris en son 5ème alinéa.

La censure inévitable du pouvoir ainsi accordé au CSA aboutira à supprimer par voie de conséquence une garantie qui a été édictée - selon les travaux parlementaires - pour la liberté de communication et le principe de pluralisme. Dès lors, l'invalidation du mot " conforme " dans l'article 8 conduit nécessairement à la censure de l'ensemble du mécanisme prévu pour la nomination du président de France Télévision.

Car le dispositif de l'article 13 relatif à la nomination constitue bien un ensemble de dispositions inséparables formant un tout indivisible. Et ne laisser en vigueur dans la loi qu'un pouvoir d'avis simple au bénéfice du CSA aboutirait inévitablement à priver de toute garantie les exigences constitutionnelles tirées de l'article 11 de la Déclaration de 1789 et des articles 4 et 34 de la Constitution. Ce serait au demeurant contraire à l'intention affichée du gouvernement qui en introduisant cette notion d'avis conforme avait tenté d'éviter une censure pour absence de garanties équivalentes.

De tous ces chefs, la censure est inévitable.

II. Sur l'article 14 de la loi

Cet article modifie l'article 47-5 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 prévoit le mécanisme de révocation des Présidents des sociétés de programme à l'instar de ce qui organisé par l'article 13 précédemment critiqué.

Les mêmes griefs sont développés à son encontre par les auteurs de la saisine.

Les mêmes causes produisant les mêmes effets, la censure est donc inévitable.

III. Sur le VI de l'article 28 de la loi

Cet article modifiant l'article 53 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 a pour objet de supprimer la diffusion des messages publicitaires sur les chaînes de service public.

Cette disposition est cependant dénuée de portée normative contrairement aux apparences et encourt donc la censure au regard de votre jurisprudence relative à la qualité de la loi et notamment du raisonnement suivi dans votre décision du 22 avril 2005 (Décision n° 2005-521 DC).

En effet, en l'espèce, il s'avère que pendant la navette parlementaire relative à l'examen du projet de loi dont vous êtes aujourd'hui saisi, et avant même que le Sénat ait à connaitre de ce texte, le Conseil d'administration de France Télévision a décidé, sur injonction du Gouvernement, de prendre un acte de gestion propre mettant fin à la diffusion de la publicité sur les ondes. Il s'ensuit que le

VI de l'article 28 critiqué a perdu tout objet avant même d'être examiné par le Sénat et avant d'être voté définitivement.

Dès lors, il faut considérer que cette disposition figurant dans la loi ne relevait ni du domaine législatif ni du domaine règlementaire. La circonstance que l'organe de direction d'une entreprise publique ou privée puisse prendre une décision de cette nature, y compris avec le bénéfice du vote des représentants du gouvernement, conduit à conclure qu'il s'agissait d'une simple décision de gestion de l'entreprise et non d'une question relevant de la loi ou du règlement.

Il est certain que cette disposition n'était donc pas nécessaire à l'exercice par le législateur de sa compétence ni même utile pour satisfaire l'objectif d'intelligibilité de la loi.

Si l'on devait cependant considérer que la disposition critiquée avait bien une valeur normative et relevait soit de la loi au titre de l'article 34 soit du pouvoir règlementaire autonome ou dérivé, alors la décision du Conseil d'Administration de France Télévision serait entachée d'une illégalité flagrante puisqu'adoptée à un moment où la loi nouvelle supprimant la publicité n'avait pas encore été votée. Mais les auteurs de la saisine ne veulent pas imaginer que le gouvernement ait fait injonction à un organe de direction d'une entreprise publique de violer sciemment la loi au mépris des droits du Parlement et particulièrement de ceux du Sénat.

De ce chef, la censure est encourue.

IV. Sur l'article 23 de la loi

Cette disposition crée une taxe nouvelle sur les services fournis par les opérateurs de communications électroniques assise sur le montant des abonnements et autres sommes acquittés par les usagers auxdits opérateurs mais à l'exclusion des sommes acquittées au titre des prestations de diffusion ou de transport des services de communication audiovisuelle.

Il s'agit là, nul ne peut l'ignorer, de l'une des voies choisies par le gouvernement pour compenser les pertes de recettes subies par les chaînes publiques du fait de la suppression de la diffusion des messages publicitaires.

Force est d'admettre que cet article viole le principe d'égalité devant l'impôt et l'article 13 de la Déclaration de 1789.

IV.1. Sur le principe d'égalité devant l'impôt.

Vous jugez constamment que le principe d'égalité devant l'impôt et les charges publiques exige que l'établissement d'impositions spécifiques soit fondé sur des critères objectifs et rationnels en lien avec un objectif d'intérêt général.

C'est ainsi que vous avez censuré une taxe destinée à lutter contre l'effet de serre (dite écotaxe) dès lors que, d'une part, celle-ci frappait moins lourdement des entreprises qui avaient davantage contribuées au rejet de gaz carbonique et, d'autre part, assujettissait des entreprises dont l'activité ne contribuait pas réellement au problème écologique que la taxe nouvelle entendait limiter (Décision 2000-441 DC du 28 décembre 2000, voir l'article 37 alors invalidé).

Au cas présent, il est clair que la taxe critiquée frappe des entreprises dont l'activité principale est étrangère : à la problématique du service public de l'audiovisuel, à son financement, et, si l'on doit s'attacher à l'objectif très précis à l'origine de cette disposition, à la suppression de la publicité sur les chaînes de service public.

VI.1.1. En effet, les opérateurs de communication électronique ne sont pas des acteurs de l'industrie audiovisuelle et leur modèle économique ne repose pas, sinon marginalement, sur les revenus publicitaires.

On en voudra pour preuve le simple fait que le législateur a lui-même prévu que l'assiette de la taxe nouvelle serait fondée sur les revenus tirés des abonnements payés par les usagers des services offerts par lesdits opérateurs de communication électronique. A aucun moment les revenus publicitaires ne sont intégrés dans cette assiette de la taxe. Il y a donc un paradoxe à vouloir financer les pertes de France Télévision liées à la suppression de la publicité par la taxation des acteurs économiques qui ne tirent pas leurs revenus de ladite publicité ni de la production ou la diffusion audiovisuelle.

S'il faut s'en convaincre davantage, il suffit de relever que le législateur a lui-même prévu que sont exclues de cette assiette de la taxe : " les sommes acquittées au titre des prestations de diffusion ou de transport des services de communication audiovisuelle ".

Autrement dit, la seule part d'activité, même marginale, qui a un lien avec l'objet de la loi est exclue de l'assiette de la taxe. C'est montrer le caractère non rationnel de cette imposition.

Soit, donc, il s'agit effectivement de compenser le manque à gagner de France Télévision du fait de la suppression de la diffusion de messages publicitaires, et les opérateurs de communications électroniques ne sont alors concernés à aucun titre particulier.

Soit il s'agit de frapper l'augmentation du chiffre d'affaires qui résulterait d'une réorientation du marché publicitaire après son tarissement sur France Télévision. Mais dans ce cas-là, les opérateurs de communications électroniques ne sont pas davantage concernés puisque leur modèle économique repose - ainsi que la loi elle-même le reconnait en déterminant l'assiette de la taxe - sur des abonnements et des consommations et nullement sur des recettes publicitaires ou seulement de manière marginale. Ce dispositif serait d'autant moins acceptable que, de surcroît, il atteindrait ces opérateurs mais pas, par exemple, un acteur américain dont le modèle économique est exclusivement fondé sur les revenus publicitaires récoltée via les liens sponsorisés apparaissant au travers de son moteur de recherche sur l'Internet et qui en France notamment représente à lui seul près de 90 % de parts de marché !

La taxe querellée ne repose sur aucun critère objectif ou rationnel et s'avère donc constitutive d'une rupture d'égalité des citoyens devant les charges publiques.

IV.1.2. Au surplus, l'assiette telle que définie engendre une seconde rupture d'égalité devant les charges publiques (voir votre décision précitée du 28 décembre 2000 sur l'écotaxe) en prenant pour base le chiffre d'affaires des opérateurs.

Or, chacun sait que le chiffre d'affaires n'est nullement représentatif de la capacité contributive. Certaines entreprises peuvent réaliser un chiffre d'affaires important mais n'en dégager qu'un résultat bénéficiaire modique, tandis que d'autres, dont le chiffre d'affaires est moindre, peuvent se révéler plus profitables et présenter une capacité contributive sensiblement supérieure.

Plus encore, rien ne vient préciser que le chiffre d'affaire concerné est celui lié aux revenus publicitaires. Critère qui aurait pu faire du sens au regard de l'objet de la loi. Certes, ainsi que déjà démontré, ce critère n'était pas disponible dans la mesure où ces opérateurs ne tirent pas la majorité de leurs revenus du marché publicitaire mais des abonnements de leurs usagers pour des activités étrangères, le plus souvent, à la télévision. Dès lors, il s'en infère que la taxation du chiffre d'affaires sans critère précis et objectif constitue une discrimination au regard de l'objectif de la loi.

En conséquence, après la rupture d'égalité entre les assujettis et les autres, voici qu'est opérée une nouvelle rupture d'égalité au sein des assujettis eux-mêmes, puisqu'ils ne seraient pas frappés à raison de leur capacité mais à raison de leur chiffre d'affaires.

IV.2. Sur l'absence d'affectation de cette taxe

En n'affectant pas la taxe nouvelle, le législateur renforce la violation du principe d'égalité. Car, force est de constater, que la taxe ainsi créée est versée au budget général de l'Etat et n'est en rien affectée à l'objet même qui la sous-tend.

En effet, la loi organique pour les lois de finances prévoit de manière limitative, et spécialement dans ses articles 2 et 21, les possibilités d'affectation de certaines recettes à certaines dépenses. Aucune de ces possibilités n'est utilisée ici, non plus que dans le projet de loi de finances pour 2009. L'on est d'autant plus fondé à s'en étonner que, de ce fait, aucun intérêt général identifié ne peut être invoqué, autre que celui consistant à faire financer des charges publiques par un secteur déterminé d'activités privées.

En l'occurrence, aucune affectation n'ayant été opérée, les opérateurs seront assujettis de façon anormale et spéciale sans que les produits de cette taxe ne bénéficient au service public de la télévision.

Dans ces conditions, le législateur crée une discrimination flagrante et ne met pas l'Etat en situation de garantir un financement pérenne de France Télévision.

De tous ces chefs, la censure est encourue.

Nous vous prions de croire, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membre du Conseil, à l'expression de notre haute considération.


Texte :

Le Conseil constitutionnel a été saisi dans les conditions prévues à l'article 61, deuxième alinéa, de la Constitution, de la loi relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision, le 6 février 2009, par M. Jean-Pierre BEL, Mme Michèle ANDRÉ, MM. Bernard ANGELS, Alain ANZIANI, David ASSOULINE, Claude BÉRIT-DÉBAT, Jean BESSON, Mme Marie-Christine BLANDIN, M. Yannick BODIN, Mme Nicole BONNEFOY, M. Didier BOULAUD, Mme Alima BOUMEDIENE-THIERY, M. Martial BOURQUIN, Mme Bernadette BOURZAI, M. Michel BOUTANT, Mme Nicole BRICQ, M. Jean-Louis CARRÈRE, Mme Monique CERISIER-ben GUIGA, M. Yves CHASTAN, Mme Jacqueline CHEVÉ, MM. Pierre-Yves COLLOMBAT, Yves DAUDIGNY, Yves DAUGE, Marc DAUNIS, Jean-Pierre DEMERLIAT, Mme Christiane DEMONTES, MM. Jean DESESSARD, Claude DOMEIZEL, Mme Josette DURRIEU, MM. Alain FAUCONNIER, Jean-Claude FRÉCON, Bernard FRIMAT, Charles GAUTIER, Mme Samia GHALI, MM. Jean-Pierre GODEFROY, Jean-Noël GUÉRINI, Claude HAUT, Edmond HERVÉ, Mmes Odette HERVIAUX, Annie JARRAUD-VERGNOLLE, M. Claude JEANNEROT, Mmes Bariza KHIARI, Virginie KLÈS, MM. Yves KRATTINGER, Serge LAGAUCHE, Jacky LE MENN, Mme Raymonde LE TEXIER, MM. Alain LE VERN, André LEJEUNE, Mme Claudine LEPAGE, MM. Jacques MAHÉAS, François MARC, Mme Rachel MAZUIR, MM. Jean-Pierre MICHEL, Jean-Marc PASTOR, François PATRIAT, Daniel PERCHERON, Daniel RAOUL, Daniel REINER, Thierry REPENTIN, Mme Patricia SCHILLINGER, MM. René-Pierre SIGNÉ, Jean-Pierre SUEUR, Simon SUTOUR, Mme Catherine TASCA, MM. René TEULADE, Richard TUHEIAVA, André VANTOMME et Richard YUNG, sénateurs,

et, le 9 février 2009, par M. Jean-Marc AYRAULT, Mmes Patricia ADAM, Sylvie ANDRIEUX, MM. Jean-Paul BACQUET, Dominique BAERT, Gérard BAPT, Claude BARTOLONE, Jacques BASCOU, Christian BATAILLE, Mme Delphine BATHO, M. Jean-Louis BIANCO, Mme Gisèle BIÉMOURET, MM. Serge BLISKO, Patrick BLOCHE, Jean-Michel BOUCHERON, Mme Marie-Odile BOUILLÉ, M. Christophe BOUILLON, Mme Monique BOULESTIN, M. Pierre BOURGUIGNON, Mme Danielle BOUSQUET, MM. François BROTTES, Alain CACHEUX, Jérôme CAHUZAC, Thierry CARCENAC, Christophe CARESCHE, Mme Martine CARRILLON-COUVREUR, MM. Laurent CATHALA, Bernard CAZENEUVE, Jean-Paul CHANTEGUET, Alain CLAEYS, Jean-Michel CLÉMENT, Mmes Marie-Françoise CLERGEAU, Catherine COUTELLE, Pascale CROZON, M. Pascal DEGUILHEM, Mme Michèle DELAUNAY, MM. Guy DELCOURT, Bernard DEROSIER, Michel DESTOT, Tony DREYFUS, Jean-Pierre DUFAU, William DUMAS, Mme Laurence DUMONT, MM. Jean-Louis DUMONT, Jean-Paul DUPRÉ, Yves DURAND, Mme Odette DURIEZ, MM. Philippe DURON, Olivier DUSSOPT, Christian ECKERT, Henri EMMANUELLI, Mme Corinne ERHEL, MM. Laurent FABIUS, Albert FACON, Mme Martine FAURE, M. Hervé FÉRON, Mmes Aurélie FILIPPETTI, Geneviève FIORASO, M. Pierre FORGUES, Mme Valérie FOURNEYRON, MM. Michel FRANÇAIX, Jean-Louis GAGNAIRE, Mme Geneviève GAILLARD, MM. Guillaume GAROT, Jean GAUBERT, Mme Catherine GÉNISSON, MM. Jean-Patrick GILLE, Jean GLAVANY, Daniel GOLDBERG, Gaëtan GORCE, Mme Pascale GOT, MM. Marc GOUA, Jean GRELLIER, Mme Élisabeth GUIGOU, M. David HABIB, Mme Danièle HOFFMAN-RISPAL, M. François HOLLANDE, Mmes Monique IBORRA, Françoise IMBERT, MM. Michel ISSINDOU, Serge JANQUIN, Henri JIBRAYEL, Régis JUANICO, Armand JUNG, Mmes Marietta KARAMANLI, Conchita LACUEY, MM. Jérôme LAMBERT, François LAMY, Mme Colette LANGLADE, MM. Jean LAUNAY, Jean-Yves LE BOUILLONNEC, Gilbert LE BRIS, Jean-Yves LE DÉAUT, Jean-Marie LE GUEN, Mme Annick LE LOCH, M. Bruno LE ROUX, Mme Marylise LEBRANCHU, M. Michel LEFAIT, Mmes Catherine LEMORTON, Annick LEPETIT, MM. Jean-Claude LEROY, Bernard LESTERLIN, Michel LIEBGOTT, Mme Martine LIGNIÈRES-CASSOU, MM. François LONCLE, Jean MALLOT, Louis-Joseph MANSCOUR, Mmes Jacqueline MAQUET, Marie-Lou MARCEL, MM. Jean-René MARSAC, Philippe MARTIN, Mmes Martine MARTINEL, Frédérique MASSAT, MM. Gilbert MATHON, Didier MATHUS, Mme Sandrine MAZETIER, MM. Michel MÉNARD, Kléber MESQUIDA, Jean MICHEL, Didier MIGAUD, Arnaud MONTEBOURG, Pierre MOSCOVICI, Pierre-Alain MUET, Henry NAYROU, Alain NÉRI, Mmes Marie-Renée OGET, Françoise OLIVIER-COUPEAU, M. Michel PAJON, Mme George PAU-LANGEVIN, MM. Christian PAUL, Germinal PEIRO, Jean-Luc PÉRAT, Jean-Claude PEREZ, Mme Marie-Françoise PÉROL-DUMONT, MM. Philippe PLISSON, François PUPPONI, Mme Catherine QUÉRÉ, MM. Jean-Jack QUEYRANNE, Dominique RAIMBOURG, Mme Marie-Line REYNAUD, MM. Alain RODET, Bernard ROMAN, René ROUQUET, Alain ROUSSET, Patrick ROY, Michel SAPIN, Mme Odile SAUGUES, MM. Christophe SIRUGUE, Pascal TERRASSE, Mme Marisol TOURAINE, MM. Philippe TOURTELIER, Jean-Jacques URVOAS, Daniel VAILLANT, Jacques VALAX, André VALLINI, Manuel VALLS, Michel VAUZELLE, Michel VERGNIER, André VÉZINHET, Alain VIDALIES, Jean-Michel VILLAUMÉ, Jean-Claude VIOLLET, Philippe VUILQUE, Guy CHAMBEFORT, Gérard CHARASSE, Christian HUTIN, Mmes Jeanny MARC, Dominique ORLIAC, Martine PINVILLE, M. Simon RENUCCI, Mme Chantal ROBIN-RODRIGO, M. Marcel ROGEMONT et Mme Christiane TAUBIRA, députés.

LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,

Vu la Constitution, dans sa rédaction résultant de la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République ;

Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;

Vu la loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001 modifiée relative aux lois de finances ;

Vu la loi organique relative à la nomination des présidents des sociétés France Télévisions et Radio France et de la société en charge de l'audiovisuel extérieur de la France adoptée par le Parlement le 5 février 2009, ensemble la décision du Conseil constitutionnel n° 2009-576 DC du 3 mars 2009 ;

Vu le code général des impôts ;

Vu le code des postes et des communications électroniques ;

Vu la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 modifiée, relative à la liberté de communication ;

Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 18 février 2009 ;

Vu les observations en réplique des sénateurs et députés requérants, enregistrées le 25 février 2009 ;

Le rapporteur ayant été entendu ;

1. Considérant que les sénateurs et députés requérants défèrent au Conseil constitutionnel la loi relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision ; qu'ils contestent notamment la conformité à la Constitution de ses articles 13, 14, 28 et 33 ;

- SUR LES NORMES DE CONSTITUTIONNALITÉ APPLICABLES :

2. Considérant qu'aux termes de l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 : " La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi " ; que la libre communication des pensées et des opinions ne serait pas effective si le public auquel s'adressent les moyens de communication audiovisuels n'était pas à même de disposer, aussi bien dans le cadre du secteur privé que dans celui du secteur public, de programmes qui garantissent l'expression de tendances de caractère différent en respectant l'impératif d'honnêteté de l'information ; qu'en définitive, l'objectif à réaliser est que les auditeurs et les téléspectateurs, qui sont au nombre des destinataires essentiels de la liberté proclamée par l'article 11, soient à même d'exercer leur libre choix sans que ni les intérêts privés ni les pouvoirs publics puissent y substituer leurs propres décisions ;

3. Considérant qu'aux termes de l'article 34 de la Constitution, dans sa rédaction résultant de la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 : " La loi fixe les règles concernant... la liberté, le pluralisme et l'indépendance des médias " ; qu'il appartient au législateur, dans le cadre de la compétence que lui a ainsi reconnue le constituant, de fixer les règles relatives tant à la liberté de communication, qui découle de l'article 11 de la Déclaration de 1789, qu'au pluralisme et à l'indépendance des médias, qui constituent des objectifs de valeur constitutionnelle ;

4. Considérant que, s'il est à tout moment loisible au législateur, statuant dans le domaine qui lui est réservé par l'article 34 de la Constitution, de modifier des textes antérieurs ou d'abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d'autres dispositions, c'est à la condition que l'exercice de ce pouvoir n'aboutisse pas à priver de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel ;

- SUR L'ARTICLE 13 :

5. Considérant que l'article 13 de la loi déférée modifie le premier alinéa de l'article 47-4 de la loi du 30 septembre 1986 susvisée ; qu'aux termes de cet alinéa : " Les présidents des sociétés France Télévisions et Radio France et de la société en charge de l'audiovisuel extérieur de la France sont nommés par décret pour cinq ans après avis conforme du Conseil supérieur de l'audiovisuel et après avis des commissions parlementaires compétentes conformément à la loi organique n° du relative à la nomination des présidents des sociétés France Télévisions et Radio France et de la société en charge de l'audiovisuel extérieur de la France " ;

6. Considérant que, selon les requérants, en transférant du Conseil supérieur de l'audiovisuel, autorité administrative indépendante, au Président de la République le pouvoir de nomination des présidents des sociétés nationales de programme, ces dispositions méconnaîtraient la liberté de communication, garantie par l'article 11 de la Déclaration de 1789, l'objectif constitutionnel du pluralisme des courants de pensées et d'opinions ainsi que, par voie de conséquence, les nouvelles dispositions de l'article 34 de la Constitution ; qu'ils font également valoir qu'en prévoyant un avis conforme du Conseil supérieur de l'audiovisuel, la loi violerait le dernier alinéa de l'article 13 de la Constitution selon lequel il n'appartiendrait qu'à la commission compétente de chaque assemblée de se prononcer par un avis sur les emplois déterminés par la loi organique prévue par cet article ;

7. Considérant, en premier lieu, qu'en soumettant la nomination des présidents des sociétés nationales de programme à la procédure prévue par le dernier alinéa de l'article 13 de la Constitution, le législateur organique a entendu, eu égard à l'importance de ces emplois pour la garantie des droits et libertés, imposer que les nominations soient prises en associant, par une audition et un avis publics, la représentation nationale ;

8. Considérant, en deuxième lieu, qu'en vertu de l'article 13 de la loi déférée, les nominations des présidents des sociétés nationales de programme ne peuvent intervenir qu'avec l'avis conforme du Conseil supérieur de l'audiovisuel ; qu'ainsi ces nominations ne peuvent être décidées sans l'accord de cette autorité administrative indépendante ;

9. Considérant, enfin, que, contrairement à ce que soutiennent les requérants, le recours à la procédure prévue par le dernier alinéa de l'article 13 de la Constitution n'interdisait pas au législateur de fixer ou d'ajouter, dans le respect de la Constitution et, notamment, du principe de la séparation des pouvoirs, des règles encadrant le pouvoir de nomination du Président de la République afin de garantir l'indépendance de ces sociétés et de concourir ainsi à la mise en œuvre de la liberté de communication ;

10. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que l'article 13 de la loi déférée ne prive pas de garanties légales les exigences constitutionnelles résultant de l'article 11 de la Déclaration de 1789 ;

- SUR L'ARTICLE 14 :

11. Considérant que l'article 14 de la loi déférée modifie le premier alinéa de l'article 47-5 de la loi du 30 septembre 1986 ; qu'aux termes de cet alinéa : " Le mandat des présidents des sociétés France Télévisions et Radio France et de la société en charge de l'audiovisuel extérieur de la France peut leur être retiré par décret motivé, après avis conforme, également motivé, du Conseil supérieur de l'audiovisuel, émis à la majorité des membres le composant, et avis public des commissions parlementaires compétentes dans les mêmes conditions que celles prévues par la loi organique n° du relative à la nomination des présidents des sociétés France Télévisions et Radio France et de la société en charge de l'audiovisuel extérieur de la France " ;

12. Considérant que, selon les requérants, la possibilité de révoquer les présidents des sociétés nationales de programme par décret du Président de la République méconnaîtrait la liberté de communication, le pluralisme des courants de pensées et d'opinions et les nouvelles dispositions de l'article 34 de la Constitution ;

13. Considérant, d'une part, que le législateur a pu, pour assurer l'indépendance des sociétés nationales de programme, disposer que la décision de révocation des présidents de ces sociétés serait soumise à un avis conforme du Conseil supérieur de l'audiovisuel et à un avis public des commissions parlementaires compétentes ; que toutefois, en permettant aux commissions parlementaires d'exercer un droit de veto à la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés, alors que le dernier alinéa de l'article 13 de la Constitution n'a rendu possible un tel veto que dans le cadre de l'exercice du pouvoir de nomination du Président de la République, la disposition précitée méconnaît tant la portée de cet article que le principe de la séparation des pouvoirs ; que, dès lors, les dispositions selon lesquelles l'avis public des commissions parlementaires s'exercerait " dans les mêmes conditions que celles prévues par la loi organique n° du relative à la nomination des présidents des sociétés France Télévisions et Radio France et de la société en charge de l'audiovisuel extérieur de la France " doivent être déclarées contraires à la Constitution ;

14. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 14, la décision éventuelle de révocation des présidents des sociétés nationales de programme par le Président de la République devra être motivée au regard de la nécessité de mettre fin, par anticipation, au mandat de cinq ans prévu par la loi ; que le mandat ne pourra être retiré qu'avec l'avis conforme, également motivé, du Conseil supérieur de l'audiovisuel émis à la majorité des membres le composant ; que les motifs d'une telle décision seront soumis, au préalable, à l'avis public des commissions compétentes des deux assemblées ; qu'enfin, ces motifs pourront, le cas échéant, être contestés devant la juridiction administrative compétente ;

15. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que l'article 14 de la loi déférée, dans sa rédaction issue de la censure résultant du considérant 13, ne prive pas de garanties légales les exigences constitutionnelles précitées ;

- SUR L'ARTICLE 28 :

16. Considérant que le 11° du I de l'article 28 de la loi déférée donne une nouvelle rédaction au VI de l'article 53 de la loi du 30 septembre 1986 susvisée ; qu'il interdit la diffusion de messages publicitaires, autres que ceux pour des biens ou services présentés sous leur appellation générique, dans les programmes nationaux des services de communication audiovisuelle diffusés par la société nationale France Télévisions, entre vingt heures et six heures dans un premier temps, puis également entre six heures et vingt heures à compter de l'extinction de la diffusion de ces services par voie hertzienne terrestre en mode analogique ;

17. Considérant que les requérants font grief à ces dispositions d'être dépourvues de toute portée normative dès lors que le conseil d'administration de France Télévisions a déjà décidé de mettre fin à la diffusion de messages publicitaires entre vingt heures et six heures à compter du 5 janvier 2009 ; qu'ils soutiennent également que le législateur, en supprimant les ressources publicitaires de France Télévisions sans prévoir de financement de substitution pour garantir l'indépendance du service public de l'audiovisuel, n'a pas épuisé la compétence qu'il tire de l'article 34 de la Constitution ;

18. Considérant, en premier lieu, que l'interdiction de la commercialisation des espaces publicitaires dans les programmes nationaux des services de communication audiovisuelle de France Télévisions, qui a pour effet de priver cette société nationale de programme d'une part significative de ses ressources, doit être regardée comme affectant la garantie de ses ressources, qui constitue un élément de son indépendance ; qu'il s'ensuit que le 11° du I de l'article 28 de la loi déférée, qui n'est pas dépourvu de portée normative, relève du domaine de la loi ;

19. Considérant, en second lieu, qu'aux termes du dernier alinéa du VI de l'article 53 de la loi du 30 septembre 1986 susvisée, dans sa rédaction résultant de la loi déférée : " La mise en œuvre du premier alinéa du présent VI donne lieu à une compensation financière de l'État. Dans les conditions définies par chaque loi de finances, le montant de cette compensation est affecté à la société mentionnée au I de l'article 44 " ; que, dans le respect de l'indépendance de France Télévisions, il incombera donc à chaque loi de finances de fixer le montant de la compensation financière par l'État de la perte de recettes publicitaires de cette société afin qu'elle soit à même d'exercer les missions de service public qui lui sont confiées ; que, sous cette réserve, le législateur n'a méconnu ni l'étendue de sa compétence ni les exigences résultant de l'article 11 de la Déclaration de 1789 ;

20. Considérant que, sous la réserve énoncée ci-dessus, l'article 28 de la loi déférée n'est pas contraire à la Constitution ;

- SUR L'ARTICLE 33 :

21. Considérant que le I de l'article 33 de la loi déférée insère dans le code général des impôts un article 302 bis KH ; qu'il institue, au profit de l'État, une taxe à la charge des opérateurs de communications électroniques ; que celle-ci est assise sur le montant, hors taxe sur la valeur ajoutée, des abonnements et autres sommes acquittés par les usagers à ces opérateurs en rémunération des services de communications électroniques qu'ils leur fournissent ;

22. Considérant que les requérants soutiennent que cette nouvelle imposition méconnaît le principe d'égalité devant l'impôt dès lors que l'activité des opérateurs de communications électroniques est sans lien avec le financement de l'audiovisuel public ; que, reposant sur le chiffre d'affaires de ces entreprises, elle ne serait pas représentative de leur capacité contributive ; qu'à défaut d'affectation de son produit à France Télévisions, elle ne serait justifiée par aucun intérêt général autre que celui consistant à faire financer des charges publiques par un secteur déterminé d'activités privées ;

23. Considérant, en premier lieu, que l'article 34 de la Constitution dispose : " La loi fixe les règles concernant... l'assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures... " ; qu'aux termes de l'article 6 de la loi organique du 1er août 2001 susvisée : " Les ressources et les charges budgétaires de l'État sont retracées dans le budget sous forme de recettes et de dépenses. - Le budget décrit, pour une année, l'ensemble des recettes et des dépenses budgétaires de l'État. Il est fait recette du montant intégral des produits, sans contraction entre les recettes et les dépenses... " ;

24. Considérant qu'il était loisible au législateur, qui a mis à la charge du budget de l'État la compensation des pertes de recettes publicitaires du groupe France Télévisions, d'instituer une nouvelle imposition destinée à accroître les ressources du budget de l'État pour financer cette charge ; qu'aucune exigence constitutionnelle ni organique n'imposait qu'il dérogeât, par l'affectation du produit de cette imposition, aux principes d'unité et d'universalité budgétaires rappelés ci-dessus ;

25. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 13 de la Déclaration de 1789 : " Pour l'entretien de la force publique, et pour les dépenses d'administration, une contribution commune est indispensable : elle doit être également répartie entre tous les citoyens, en raison de leurs facultés " ; qu'en vertu de l'article 34 précité de la Constitution, il appartient au législateur de déterminer, dans le respect des principes constitutionnels et compte tenu des caractéristiques de chaque impôt, les règles selon lesquelles doivent être appréciées les facultés contributives ; qu'en particulier, pour assurer le respect du principe d'égalité, il doit fonder son appréciation sur des critères objectifs et rationnels en fonction des buts qu'il se propose ; que cette appréciation ne doit cependant pas entraîner de rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques ;

26. Considérant, d'une part, que seront assujettis à cette nouvelle imposition tous les opérateurs de communications électroniques, au sens de l'article L. 32 du code des postes et des communications électroniques, qui fournissent un service en France et qui ont fait l'objet d'une déclaration préalable auprès de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes en vertu de l'article L. 33-1 du même code ; qu'en définissant ainsi la catégorie des sociétés assujetties, qui présentent, en raison notamment de leur domaine d'activité et de leurs conditions d'exercice, des caractéristiques qui les différencient des autres sociétés, le législateur s'est fondé sur des critères objectifs et rationnels en rapport direct avec l'objectif qu'il s'est assigné ;

27. Considérant, d'autre part, que la nouvelle imposition est assise sur le montant, hors taxe sur la valeur ajoutée, des abonnements et autres sommes acquittés par les usagers ; que sont exclues de cette assiette certaines sommes acquittées par les opérateurs au titre de prestations d'interconnexion et d'accès, au titre de prestations de diffusion ou de transport des services de communication audiovisuelle et au titre de l'utilisation de services universels de renseignements téléphoniques ; que sont déduites de cette assiette les dotations aux amortissements afférentes aux matériels et équipements nécessaires aux infrastructures et réseaux de communications électroniques et dont la durée d'amortissement est au moins égale à dix ans ; qu'un abattement de cinq millions d'euros, de nature à préserver les nouveaux opérateurs de ce secteur en forte progression d'activité, est également opéré sur cette assiette ; que, compte tenu de l'ensemble de ces dispositions, ni la définition de l'assiette de cette nouvelle taxe, ni la fixation de son taux à 0,9 % ne peuvent être regardées comme créant une rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques ;

28. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que l'article 33 de la loi déférée n'est pas contraire à la Constitution ;

- SUR L'ARTICLE 25 :

29. Considérant que l'article 25 de la loi déférée modifie l'article 48 de la loi du 30 septembre 1986 ; qu'en particulier, le deuxième alinéa du 3° de cet article y insère un troisième alinéa aux termes duquel : " Tout nouveau cahier des charges est transmis aux commissions chargées des affaires culturelles de l'Assemblée nationale et du Sénat. En ce qui concerne la société en charge de l'audiovisuel extérieur de la France, tout nouveau cahier des charges est également transmis aux commissions chargées des affaires étrangères de l'Assemblée nationale et du Sénat. Les commissions peuvent formuler un avis sur ce cahier des charges dans un délai de six semaines " ;

30. Considérant qu'aux termes de l'article 16 de la Déclaration de 1789 : " Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution " ; que la Constitution attribue au Gouvernement, d'une part, et au Parlement, d'autre part, des compétences qui leur sont propres ;

31. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article 48 de la loi du 30 septembre 1986, le cahier des charges est " fixé par décret " ; qu'ainsi il a une nature réglementaire ; qu'en conséquence, le deuxième alinéa du 3° de l'article 25 de la loi déférée fait intervenir une instance législative dans la mise en œuvre du pouvoir réglementaire ; qu'il doit donc être déclaré contraire à la Constitution ;

- SUR L'ARTICLE 30 :

32. Considérant que l'article 30 de la loi déférée, qui modifie le I de l'article 1605 du code général des impôts ainsi que le VI de l'article 46 de la loi n° 2005-1719 du 30 décembre 2005 de finances pour 2006, d'une part, exclut à compter du 1er janvier 2010 du champ des bénéficiaires de la redevance audiovisuelle le groupement d'intérêt public " France Télé Numérique " et, d'autre part, supprime le programme correspondant dans la mission " Avances à l'audiovisuel " ;

33. Considérant que, dans le 3° du I de son article 34, la loi organique du 1er août 2001, à laquelle renvoie l'article 34 de la Constitution, réserve à un texte de loi de finances l'édiction de toutes dispositions relatives aux affectations de recettes au sein du budget de l'État ;

34. Considérant qu'en excluant le groupement d'intérêt public " France Télé Numérique " du champ des bénéficiaires de la redevance audiovisuelle et en supprimant un programme d'un compte de concours financiers, l'article 30 de la loi déférée modifie l'affectation de cette redevance ; qu'il empiète ainsi sur le domaine exclusif d'intervention des lois de finances ; qu'il doit, dès lors, être déclaré contraire à la Constitution ;

35. Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune autre question de conformité à la Constitution,

D É C I D E :

Article premier.- Sont déclarées contraires à la Constitution les dispositions suivantes de la loi relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision :

- au second alinéa de l'article 14, les mots : " dans les mêmes conditions que celles prévues par la loi organique n° du relative à la nomination des présidents des sociétés France Télévisions et Radio France et de la société en charge de l'audiovisuel extérieur de la France " ;

- le deuxième alinéa du 3° de l'article 25 ;

- l'article 30.

Article 2.- Sous la réserve énoncée au considérant 19, les articles 13, 28 et 33 de la même loi, ainsi que le surplus de son article 14, ne sont pas contraires à la Constitution.

Article 3.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.

Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 3 mars 2009, où siégeaient : M. Jean-Louis DEBRÉ, Président, MM. Guy CANIVET, Jacques CHIRAC, Renaud DENOIX de SAINT MARC et Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Pierre JOXE et Jean-Louis PEZANT, Mme Dominique SCHNAPPER et M. Pierre STEINMETZ.

Références :

DC du 03 mars 2009 sur le site internet du Conseil constitutionnel
DC du 03 mars 2009 sur le site internet Légifrance
Texte attaqué : Loi n° 2009-258 du 5 mars 2009 relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision (Nature : Loi ordinaire, Loi organique, Traité ou Réglement des Assemblées)


Publications :

Proposition de citation: Cons. Const., décision n°2009-577 DC du 03 mars 2009

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Origine de la décision

Date de la décision : 03/03/2009

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