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§ France, Conseil constitutionnel, 09 juin 2011, 2011-631

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Loi relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité

Sens de l'arrêt : Non-conformité partielle
Type d'affaire : Contrôle de constitutionnalité des lois ordinaires, lois organiques, des traités, des règlements des Assemblées

Numérotation :

Numéro de décision : 2011-631
Numéro NOR : CONSTEXT000024275705 ?
Numéro NOR : CSCL1115977S ?
Identifiant URN:LEX : urn:lex;fr;conseil.constitutionnel;dc;2011-06-09;2011.631 ?

Saisine :

Monsieur le Président du Conseil constitutionnel, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel,

Les observations du Gouvernement et du Président de l’Assemblée nationale sur le recours dirigé contre la loi relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité, appellent en réplique les remarques suivantes de la part des députés signataires de la saisine.

Parce que d'une manière générale les requérants ne sont pas convaincus par les arguments en défense avancés par le gouvernement, ils maintiennent l'ensemble des griefs contenus dans leur requête initiale.

Sans qu'il soit nécessaire de revenir sur tous les moyens qui demeurent valides, certains éléments appellent les considérations suivantes.

SUR LA PROCEDURE

Le Président de l’Assemblée nationale vous a transmis des observations par un courrier en date du 25 mai 2001, appuyées par celles du Gouvernement. Celles-ci appellent au moins cinq objections.

1. Tout d’abord, il est indiqué dans ces observations que le débat « était programmé sur deux semaines ». En réalité, celui-ci était uniquement inscrit la dernière semaine de la session extraordinaire se terminant le jeudi 30 septembre 2010. Ce n’est que par une lettre de M. le ministre chargé des relations avec le Parlement, en date du 30 septembre 2010, que l’examen du projet de loi fut prolongé lors des premiers jours de la session ordinaire, en octobre 2010. Il est donc erroné d’affirmer que les députés disposaient, a priori, d’un calendrier fixant à deux semaines l’examen de ce texte.

2. Deuxièmement, selon le Président de l’Assemblée nationale, « Elle (la Conférence) prend les décisions nécessaires à la mise en œuvre du temps législatif programmé, en application de l’article 49 du Règlement. L’alinéa 12 de cet article indique que c’est elle qui, le cas échéant, peut décider d’augmenter le temps alloué aux groupes. Les demandes qui lui sont faites sont présentées par les présidents des groupes ou des commissions et les décisions prises par consensus ou à la majorité ».

Or, le Règlement de l’Assemblée nationale ne précise pas que les demandes des présidents des groupes ou des commissions doivent être présentées oralement. Par ailleurs, aucune disposition du Règlement n’interdit la présentation d’une telle demande par écrit. Il est même d’usage que la quasi-totalité des demandes formulées par les groupes en vue d’être abordées en Conférence le soient par écrit, à la demande des services de l’Assemblée, sans être nécessairement formulées par leur représentant en Conférence.

Dans sa réponse au président du groupe SRC demandant par écrit un temps supplémentaire, le Président de l’Assemblée nationale a renvoyé à la Conférence des présidents du lendemain le soin de décider du sort de cette demande et précisé qu’il était prêt à l’appuyer. Dans ces conditions, le Président aurait pu appuyer cette demande sans que la présence d’un représentant du groupe SRC soit nécessaire et inviter la Conférence à se prononcer. Ce qu’il n’a pas fait puisqu’il a au contraire considéré qu’il n’était « pas en mesure d’inviter la Conférence à se prononcer, le président du groupe SRC n’étant pas là pour la présenter et n’ayant mandaté aucun membre de son groupe à cet effet ».

Il s’agit donc bel et bien d’ « une fin de non recevoir » opposée à la demande écrite du président du groupe SRC.

3. Troisièmement, l’absence des représentants de l’opposition aux Conférences des Présidents du 5 et 6 octobre 2010 était directement liée au conflit entre l’opposition et la présidence de l’Assemblée nationale quant à l’interprétation du règlement concernant le droit d’explication de vote personnelle sur le texte relatif à la réforme des retraites. L’examen de ce dernier précédait celui du projet de loi relatif à l’immigration, l’intégration et la nationalité. En effet, le 14 septembre 2010, lors de l’examen du projet de loi réformant les retraites, le Président de l’Assemblée nationale avait refusé la parole à 142 députés de l’opposition pour leur explication de vote personnelle arguant qu’il « ne laisserait pas, à travers de petites manœuvres l’obstruction, qui est paralysante et dévalorisante pour notre Parlement, se réinstaller.» (compte-rendu intégral, 2e séance du 14 septembre 2010). De plus, le motif selon lequel « les explications de vote individuelles sont destinées [...] à permettre à des membres de l'Assemblée d'exprimer une sensibilité particulière ou une opinion divergente par rapport à celle de leur groupe » (Observations du Gouvernement au Conseil Constitutionnel, 2010-617 DC) alors qu’aucun texte ne précise une telle obligation, a inévitablement conduit les députés du groupe SRC à douter de l’effectivité de ce droit. Par conséquent, il ne pourrait leur être reproché de ne pas avoir utilisé cette faculté alors même que celle-ci leur avait été refusée le mois précédent.

4. Par ailleurs, Le Président de l’Assemblée nationale soulève que « la procédure du temps législatif programmé doit conduire les groupes à définir des priorités et à mettre l’accent sur les points selon eux les plus importants. Manifestement, le groupe SRC n’a pas pu, ou n’a pas voulu le faire ».

Cette dernière affirmation ne peut être acceptée. En effet, tout au long de la procédure parlementaire, les députés du groupe SRC ont fait preuve de mesure et de responsabilité quant au temps consacré à chacune des parties de la loi déférée.

Ainsi, le groupe SRC a choisi de se priver de temps en discussion générale afin de se concentrer sur la discussion des articles et des amendements. Le groupe SRC n’a, par ailleurs, consacré qu’une heure de son temps pour s’exprimer sur des articles aussi importants que ceux relatifs au respect du contrat d’accueil et d’intégration, à la création de nouvelles zones d’attente « temporaires » ou encore pour examiner l’introduction du système de purge des nullités (2e séance du 30 septembre 2010). De même, seulement 25 minutes ont été consacrées par le groupe SRC à la discussion sur les nouvelles décisions d’éloignement (OQTF, délai de départ volontaire, interdiction de retour, dispositions touchant les ressortissants de l’Union européenne) et sur la décision de repousser l’intervention du JLD du 2e au 5e jour (article 37 à 44, 1ère séance du 6 octobre 2010) et 46 minutes pour traiter notamment de l’assignation à résidence et de la réforme du contentieux administratif (articles 44 à 54, 2e séance du 6 octobre 2010). En quoi, le groupe SRC n’a-t-il pas été responsable dans le temps de ses interventions ?

Deux dispositions essentielles ont fait l’objet d’un temps de parole plus important. Le groupe SRC a ainsi utilisé 1h12 de son temps pour évoquer plusieurs articles dont celui concernant les « mariages gris », terme pour le moins contestable. Cela représente 10% de son temps, l’UMP y ayant consacré 5% de son temps. En outre, qui peut affirmer que consacrer 1h48 à l’article problématique relatif à la déchéance de nationalité soit inconséquent ? L’UMP a elle-même utilisé plus de 7% de son temps pour cette disposition.

Enfin, contrairement à l’affirmation selon laquelle « en tout état de cause, la durée fixée n’était pas insuffisante », il est utile de relever que le groupe GDR a lui-même était contraint rapidement au silence. De plus, le groupe UMP ne disposait plus que d’1h33 lors de la 1ère séance du 6 octobre pour défendre ses 114 amendements, soit 49 secondes par amendement. Ce temps n’est plus que de 15 secondes si le groupe UMP avait souhaité s’exprimer sur les 74 articles et les 186 amendements de l’opposition restants en discussion. Par conséquent, il est manifeste que le temps programmé était insuffisant pour l’expression sereine des députés, quel que soit leur groupe politique. De ce fait, les députés ont été privés de leur droit d’expression et d’amendement violant de fait les exigences constitutionnelles de clarté et de sincérité du débat parlementaire, sans lesquelles ne seraient pas garanties les règles énoncées par les articles 6 de la Déclaration de 1789 et 3 de la Constitution.

5. Enfin, le Président de l’Assemblée nationale en soulignant que « si les députés du groupe SRC étaient restés dans l’hémicycle leurs amendements auraient été naturellement mis aux voix » tend à nier le fait que les députés de ce groupe auraient été dans l’incapacité réglementaire de demander un scrutin public sur ces amendements.

SUR L’ARTICLE 4

Les requérants s’interrogent sur la pertinence de l’argument du gouvernement selon lequel la disposition en cause « poursuit une finalité exclusivement statistique ».

En effet, s’il n’est pas difficile d’envisager – sans toutefois préjuger de son opportunité – ce que pourrait être le contenu de données statistiques indiquant la part des Français possédant une ou plusieurs autres nationalités, il est en revanche beaucoup moins aisé de mesurer l’utilité statistique de déterminer la part de ces mêmes Français selon qu’ils entendent conserver ou non leur(s) autre(s) nationalité(s), alors que, comme indiqué dans la saisine initiale, cet élément relève non pas de la volonté des personnes concernées, mais des législations des Etats dont elles possèdent par ailleurs la nationalité.

SUR L’ARTICLE 10

Les requérants ne peuvent souscrire aux arguments du Gouvernement pour la bonne et simple raison que ce dernier fait dire à la disposition en cause ce que précisément elle ne dit pas.

Ainsi, il indique que le fait qu’un groupe d’étrangers vient d’arriver sur le territoire « résultera normalement de sa découverte à proximité d’une frontière extérieure ». Or cette exigence que la découverte se fasse « à proximité d’une frontière maritime ou terrestre » avait bien été introduite par le Sénat en première lecture, mais elle a justement été ensuite supprimée. Le Gouvernement ne saurait dès lors l’invoquer à bon droit.

Il indique ensuite que la durée de la zone d’attente concernée sera limitée dans le temps, « sans possibilité de renouvellement ». Or là aussi, rien dans le texte qui vous est déféré n’exclut cette possibilité de renouvellement.

Il prétend également que seuls les étrangers membres d’un groupe seront concernés par le nouveau régime, et non ceux qui, bien que se trouvant dans le périmètre de la zone d’attente concernée, n’appartiennent pas au dit groupe. Mais aucun élément objectif qui permettrait de distinguer un étranger d’un autre étranger dans ce périmètre ne vient à l’appui de sa prétention. Par cette assertion non étayée, il ne fait que donner corps au risque d’arbitraire évoqué par les requérants dans leur saisine initiale.

Enfin les requérants s’étonnent que le Gouvernement n’ait pas pris la peine de répondre au grief de l’atteinte au principe d’indivisibilité de la République. Cela les conforte néanmoins dans l’opinion que ce moyen devrait utilement prospérer.

SUR LES ARTICLES 12 ET 57

Les requérants donnent acte au Gouvernement d’admettre que « s’il apparaissait que l’étranger a été dans l’impossibilité d’invoquer une irrégularité antérieure à la première audience lors de celle-ci, il devrait pouvoir le faire lors de la seconde ».

Il appartiendra cependant à votre haute juridiction d’exprimer une réserve en ce sens, afin que cette interprétation des dispositions concernées s’impose effectivement, conformément au troisième alinéa de l’article 62 de la Constitution, « à toutes les autorités administratives et juridictionnelles ».

SUR L’ARTICLE 13

Le gouvernement reconnaît que l’existence de garanties de représentation n’impose pas la remise en liberté d’une personne placée en zone d’attente, mais « peut suffire » à cette remise en liberté. Comme les requérants l’indiquaient dans leur saisine initiale, il s’agit bien là d’une simple faculté.

Or la privation de cette faculté pour le Juge des libertés et de la détention (JLD) de justement décider de la remise en liberté d’une personne porte une atteinte manifeste à son office, contraire à l’article 66 de la Constitution et au droit à un recours effectif.

A cet argument précis, pourtant développé par les auteurs de la requête initiale, le Gouvernement n’a pas répondu.

SUR LES ARTICLES 16 ET 58

Contrairement à ce qu’affirme le Gouvernement, l’expérience n’a pas démontré que le délai de 4 heures pour former un appel suspensif est à l’origine de sa faible utilisation par le ministère public. Il ressort en effet clairement, comme indiqué dans la saisine initiale, que cela résulte de raisons structurelles.

Par surcroit, le rapport Mazeaud invoqué par le Gouvernement ne disait pas autre chose, et surtout, il ne proposait pas d’allonger le délai pendant lequel l’appel pouvait être formé, mais de modifier le moment où ce délai commençait à courir, à savoir la notification au procureur de la décision du JLD, et non le prononcé de cette décision.

SUR LES ARTICLES 26, 40 et 70

Le Gouvernement évoque le revirement jurisprudentiel (décisions du Conseil d’Etat, n°301640 et n°316625, 7 avril 2010) nécessitant de ce fait les dispositions prévues aux articles 26, 40 et 70. Néanmoins, il apparaît que ces décisions ne faisaient que reprendre les termes et l’esprit de la loi, précisés dès 1998. Ainsi, la circulaire de NOR/INT/D/98/00108/C du 12 mai 1998 indiquait déjà que « la possibilité pour l'intéressé de bénéficier ou non du traitement approprié à son état dans son pays d'origine dépend non seulement de l'existence des moyens sanitaires adéquats, mais encore des capacités d'accès du patient à ces moyens ».

Par ailleurs, l’appréciation de « circonstance humanitaire exceptionnelle » par le préfet après avis du directeur général de l’agence régionale de santé, autorités non médicales, conduit à s’interroger sur la préservation du secret médical, contrairement à ce qu’affirme le Gouvernement. Vous avez, à cet égard, rappelé que « la liberté proclamée par l'article 2 de la Déclaration de 1789 implique quant à elle le droit au respect de la vie privée. Ce droit requiert que soit observée une particulière vigilance dans la collecte et le traitement de données à caractère personnel de nature médicale » (votre décision 2004-504 DC, 12 août 2004).

SUR L’ARTICLE 33

En relevant que, « déjà, à la vérité, la portée du texte actuel (...) n’exige nullement que les deux conjoints soient mus par une intention frauduleuse », le Gouvernement ne fait rien d’autre que reconnaître expressément l’absence de nécessité de la nouvelle disposition pourtant requise par l’article 8 de la Déclaration de 1789, et, par voie de conséquence, l’erreur manifeste d’appréciation commise par le législateur en l’adoptant.

SUR L’ARTICLE 37

Quant au risque de fuite, le Gouvernement semble faire abstraction de l’avis du Conseil d’Etat rendu le 21 mars 2011 (n° 345978 et 346612) selon lequel les points 1°, 2° et 4° du II de l’actuel article L. 511-1 du CESEDA, qui correspondent aux a), b), et c) du point 3 de l’article L. 511-1-II ici en cause, ne méconnaissaient pas la directive « retour », à condition que la mesure soit « assortie d’un délai de retour approprié à la situation de l’intéressé et supérieur à sept jours ».

Ce considérant est néanmoins de nature à rendre manifeste l’erreur de transposition de la directive « retour » dont se défend le Gouvernement.

Quant au fait que l’interdiction de retour ne relèverait pas selon le Gouvernement de l’article 8 de la Déclaration de 1789, les requérants s’en tiennent à votre jurisprudence qui a qualifié sans détour l’interdiction de territoire de sanction ayant le caractère d’une punition (93-325 DC du 13 août 1993, cons. 48-49).

Ce caractère punitif est ici d’autant plus manifeste que l’interdiction prononcée ne vaut pas pour le seul territoire français, mais pour l’ensemble du territoire de l’Union européenne.

Enfin le Gouvernement indique que l’interdiction de retour ne fait pas « obstacle à ce qu’un étranger qui aurait fait l’objet d’une telle mesure présente à la frontière une demande d’admission sur le territoire national au titre de l’asile ».

Encore une fois il fait dire à la loi ce qu’elle ne dit pas. Si c’est effectivement l’interprétation qu’il faut retenir de cette disposition, alors il appartiendra à votre haute juridiction, si elle ne la censure pas, d’émettre une réserve en ce sens.

SUR LES ARTICLES 44 ET 47

Le Gouvernement donne raison aux requérants en admettant que l’article L. 551-1 du CESEDA devrait être interprété comme donnant la priorité à l’assignation à résidence sur la rétention administrative.

Mais c’est précisément ce que la loi ne dit pas, puisqu’elle fait de l’assignation une simple alternative à la rétention, et en aucun cas une mesure qui doit être envisagée en priorité.

Cet aveu du Gouvernement conforte ainsi le grief tiré de l’erreur de transposition manifeste de la directive « retour » énoncé dans la saisine initiale.

Quant à l’assignation à résidence en tant que telle, le Gouvernement se méprend sur les arguments avancés par les requérants.

Il ressort en effet clairement de la saisine initiale que le manquement à l’article 66 de la Constitution ne résulte pas de l’absence de contrôle judiciaire sur l’assignation à résidence elle-même, mais de l’absence de contrôle judiciaire sur les actes préalables à son prononcé (arrestation, contrôle d’identité, garde à vue).

SUR LES ARTICLES 48 ET 51

Les requérants ne peuvent que s’étonner du parallèle que tente d’établir le Gouvernement entre les étrangers en situation irrégulière et les personnes atteintes de troubles mentaux en se référant à votre décision n° 2010-71 QPC du 26 novembre 2010.

Si cette décision est en l’espèce pertinente, c’est uniquement en ce qu’elle rappelle que « la liberté individuelle ne peut être tenue pour sauvegardée que si le juge intervient dans le plus court délai possible », et que seules des considérations spécifiques aux personnes concernées ont pu justifier un délai supérieur à 48 heures sans intervention du juge judiciaire. C’est ce qui ressort clairement de votre considérant selon lequel : « toutefois, les motifs médicaux et les finalités thérapeutiques qui justifient la privation de liberté des personnes atteintes de troubles mentaux hospitalisées sans leur consentement peuvent être pris en compte pour la fixation de ce délai » (cons. 25).

Quant aux interventions des juges administratifs et judiciaires, le Gouvernement s’arc-boute sur l’idée que l’intervention du juge administratif devrait être préalable à celle du juge judiciaire, au mépris du rôle dévolu à chaque ordre de juridictions.

Contrairement à ce qu’il affirme, l’intervention préalable du juge judiciaire ne prive en aucun cas d’effet utile celle du juge administratif. En effet, ce dernier peut être saisi, conformément à l’article 34 de la loi, en plus de la décision de placement en rétention, de l’obligation de quitter le territoire, de la décision de refus de départ volontaire, de la décision mentionnant le pays de destination, et de l’interdiction de retour.

Or même si le JLD décide de la non prolongation de la rétention, la décision du juge administratif gardera tout son effet si elle vient à valider l’ensemble de ces décisions qui pourront par la suite faire l’objet d’une exécution, sans pouvoir être à nouveau contestées.

Quant à l’argument selon lequel le régime de la garde à vue et de la rétention administrative sont distincts, il ne saurait prospérer. A suivre ce raisonnement en effet, il suffirait de faire se suivre des privations de liberté de courte durée selon des régimes distincts pour échapper à tout contrôle du juge judiciaire.

Votre haute juridiction ne s’y est d’ailleurs pas trompée en jugeant que le régime de mise à la disposition de la justice pour une durée de 20 heures, fut-il distinct de celui de la garde à vue, exigeait néanmoins l’intervention d’un magistrat du siège lorsque la garde à vue avait duré 48 heures (2010-80 QPC du 17 décembre 2010, cons. 11).

SUR L’ARTICLE 56

Le Gouvernement avance que ce sont 20 à 30 % des procédures de reconduite à la frontière qui échouent en raison d’une délivrance des laissez-passer consulaires tardive. Ce n’est pourtant absolument pas ce qui ressort du dernier rapport Comité interministériel de contrôle de l’immigration qui indique que pour 2009, sur 12219 laissez-passer demandés, 3823 ont été obtenus, 3870 refusés, et seulement 404 obtenus hors délai, soit 3,3 % (p. 78).

SUR L’ARTICLE 94

Vous ne pourrez vous rendre aux arguments du Gouvernement selon lequel l’article 94 n’a pas pour objet de transposer la directive « retour ».

Comme il l’est indiqué dans le commentaire aux Cahiers de votre décision n° 2008-564 DC du 19 juin 2008, « l’identification d’une loi de transposition au sens de l’article 88-1 de la Constitution est parfois rendue aisée par les termes mêmes de la loi si celle-ci indique elle-même qu’elle transpose ou qu’une partie de ses dispositions transpose une directive », et, « en l’absence d’indication par le législateur, le Conseil constitutionnel utilise le texte de la directive invoquée en le comparant à la loi déférée, ainsi qu’un faisceau d’indices tels que les travaux préparatoires de la loi (exposé des motifs, rapports, débats) ou des décisions juridictionnelles afin de déterminer si la disposition législative entre dans le champ de transposition de la directive ».

Or, primo, il ne saurait être contesté que la loi qui vous est soumise a, tout au moins en partie, vocation à transcrire dans le droit interne ladite directive.

Et, secundo, comme l’indique l’exposé des motifs du projet de loi initial, cet article en particulier est une disposition de « coordination » des nouvelles dispositions du CESEDA qui mettent directement en œuvre la directive « retour ». Pour s’en convaincre, il suffit de relever que l’article 94 se réfère à l’interdiction de retour dont il n’est pas contestable qu’elle découle de la directive.

Mais, de manière plus générale, les requérants attirent votre attention sur le caractère potentiellement pernicieux de l’argumentation que vous soumet le Gouvernement.

En effet, à suivre son raisonnement, on aboutirait à ce qu’une disposition législative qui serait tellement manifestement contraire à la directive qu’elle transpose ne pourrait être regardée comme ayant pour objet de la transposer. Cela reviendrait à assimiler le manquement à l’obligation de transposition à une absence de transposition, alors même qu’il vous appartient de vérifier que « la loi de transposition ne contredise ni les dispositions ni l’objectif général de la directive qu’elle a pour objet de transposer » (commentaire aux Cahiers précité de votre décision n° 2008-564 DC).

Monsieur le Président du Conseil constitutionnel, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel,

Les observations du Gouvernement et du Président de l'Assemblée nationale sur le recours dirigé contre la loi relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité, appellent en réplique les remarques suivantes de la part des députés signataires de la saisine.

Parce que d'une manière générale les requérants ne sont pas convaincus par les arguments en défense avancés par le gouvernement, ils maintiennent l'ensemble des griefs contenus dans leur requête initiale.

Sans qu'il soit nécessaire de revenir sur tous les moyens qui demeurent valides, certains éléments appellent les considérations suivantes.

SUR LA PROCEDURE

Le Président de l'Assemblée nationale vous a transmis des observations par un courrier en date du 25 mai 2001, appuyées par celles du Gouvernement. Celles-ci appellent au moins cinq objections.

1. Tout d'abord, il est indiqué dans ces observations que le débat « était programmé sur deux semaines ». En réalité, celui-ci était uniquement inscrit la dernière semaine de la session extraordinaire se terminant le jeudi 30 septembre 2010. Ce n'est que par une lettre de M. le ministre chargé des relations avec le Parlement, en date du 30 septembre 2010, que l'examen du projet de loi fut prolongé lors des premiers jours de la session ordinaire, en octobre 2010. Il est donc erroné d'affirmer que les députés disposaient, a priori, d'un calendrier fixant à deux semaines l'examen de ce texte.

2. Deuxièmement, selon le Président de l'Assemblée nationale, « Elle (la Conférence) prend les décisions nécessaires à la mise en œuvre du temps législatif programmé, en application de l'article 49 du Règlement. L'alinéa 12 de cet article indique que c'est elle qui, le cas échéant, peut décider d'augmenter le temps alloué aux groupes. Les demandes qui lui sont faites sont présentées par les présidents des groupes ou des commissions et les décisions prises par consensus ou à la majorité ».

Or, le Règlement de l'Assemblée nationale ne précise pas que les demandes des présidents des groupes ou des commissions doivent être présentées oralement. Par ailleurs, aucune disposition du Règlement n'interdit la présentation d'une telle demande par écrit. Il est même d'usage que la quasi-totalité des demandes formulées par les groupes en vue d'être abordées en Conférence le soient par écrit, à la demande des services de l'Assemblée, sans être nécessairement formulées par leur représentant en Conférence.

Dans sa réponse au président du groupe SRC demandant par écrit un temps supplémentaire, le Président de l'Assemblée nationale a renvoyé à la Conférence des présidents du lendemain le soin de décider du sort de cette demande et précisé qu'il était prêt à l'appuyer. Dans ces conditions, le Président aurait pu appuyer cette demande sans que la présence d'un représentant du groupe SRC soit nécessaire et inviter la Conférence à se prononcer. Ce qu'il n'a pas fait puisqu'il a au contraire considéré qu'il n'était « pas en mesure d'inviter la Conférence à se prononcer, le président du groupe SRC n'étant pas là pour la présenter et n'ayant mandaté aucun membre de son groupe à cet effet ».

Il s'agit donc bel et bien d' « une fin de non recevoir » opposée à la demande écrite du président du groupe SRC.

3. Troisièmement, l'absence des représentants de l'opposition aux Conférences des Présidents du 5 et 6 octobre 2010 était directement liée au conflit entre l'opposition et la présidence de l'Assemblée nationale quant à l'interprétation du règlement concernant le droit d'explication de vote personnelle sur le texte relatif à la réforme des retraites. L'examen de ce dernier précédait celui du projet de loi relatif à l'immigration, l'intégration et la nationalité. En effet, le 14 septembre 2010, lors de l'examen du projet de loi réformant les retraites, le Président de l'Assemblée nationale avait refusé la parole à 142 députés de l'opposition pour leur explication de vote personnelle arguant qu'il « ne laisserait pas, à travers de petites manœuvres l'obstruction, qui est paralysante et dévalorisante pour notre Parlement, se réinstaller.» (compte-rendu intégral, 2e séance du 14 septembre 2010). De plus, le motif selon lequel « les explications de vote individuelles sont destinées [...] à permettre à des membres de l'Assemblée d'exprimer une sensibilité particulière ou une opinion divergente par rapport à celle de leur groupe » (Observations du Gouvernement au Conseil Constitutionnel, 2010-617 DC) alors qu'aucun texte ne précise une telle obligation, a inévitablement conduit les députés du groupe SRC à douter de l'effectivité de ce droit. Par conséquent, il ne pourrait leur être reproché de ne pas avoir utilisé cette faculté alors même que celle-ci leur avait été refusée le mois précédent.

4. Par ailleurs, Le Président de l'Assemblée nationale soulève que « la procédure du temps législatif programmé doit conduire les groupes à définir des priorités et à mettre l'accent sur les points selon eux les plus importants. Manifestement, le groupe SRC n'a pas pu, ou n'a pas voulu le faire ».

Cette dernière affirmation ne peut être acceptée. En effet, tout au long de la procédure parlementaire, les députés du groupe SRC ont fait preuve de mesure et de responsabilité quant au temps consacré à chacune des parties de la loi déférée.

Ainsi, le groupe SRC a choisi de se priver de temps en discussion générale afin de se concentrer sur la discussion des articles et des amendements. Le groupe SRC n'a, par ailleurs, consacré qu'une heure de son temps pour s'exprimer sur des articles aussi importants que ceux relatifs au respect du contrat d'accueil et d'intégration, à la création de nouvelles zones d'attente « temporaires » ou encore pour examiner l'introduction du système de purge des nullités (2e séance du 30 septembre 2010). De même, seulement 25 minutes ont été consacrées par le groupe SRC à la discussion sur les nouvelles décisions d'éloignement (OQTF, délai de départ volontaire, interdiction de retour, dispositions touchant les ressortissants de l'Union européenne) et sur la décision de repousser l'intervention du JLD du 2e au 5e jour (article 37 à 44, 1ère séance du 6 octobre 2010) et 46 minutes pour traiter notamment de l'assignation à résidence et de la réforme du contentieux administratif (articles 44 à 54, 2e séance du 6 octobre 2010). En quoi, le groupe SRC n'a-t-il pas été responsable dans le temps de ses interventions ?

Deux dispositions essentielles ont fait l'objet d'un temps de parole plus important. Le groupe SRC a ainsi utilisé 1h12 de son temps pour évoquer plusieurs articles dont celui concernant les « mariages gris », terme pour le moins contestable. Cela représente 10% de son temps, l'UMP y ayant consacré 5% de son temps. En outre, qui peut affirmer que consacrer 1h48 à l'article problématique relatif à la déchéance de nationalité soit inconséquent ? L'UMP a elle-même utilisé plus de 7% de son temps pour cette disposition.

Enfin, contrairement à l'affirmation selon laquelle « en tout état de cause, la durée fixée n'était pas insuffisante », il est utile de relever que le groupe GDR a lui-même était contraint rapidement au silence. De plus, le groupe UMP ne disposait plus que d'1h33 lors de la 1ère séance du 6 octobre pour défendre ses 114 amendements, soit 49 secondes par amendement. Ce temps n'est plus que de 15 secondes si le groupe UMP avait souhaité s'exprimer sur les 74 articles et les 186 amendements de l'opposition restants en discussion. Par conséquent, il est manifeste que le temps programmé était insuffisant pour l'expression sereine des députés, quel que soit leur groupe politique. De ce fait, les députés ont été privés de leur droit d'expression et d'amendement violant de fait les exigences constitutionnelles de clarté et de sincérité du débat parlementaire, sans lesquelles ne seraient pas garanties les règles énoncées par les articles 6 de la Déclaration de 1789 et 3 de la Constitution.

5. Enfin, le Président de l'Assemblée nationale en soulignant que « si les députés du groupe SRC étaient restés dans l'hémicycle leurs amendements auraient été naturellement mis aux voix » tend à nier le fait que les députés de ce groupe auraient été dans l'incapacité réglementaire de demander un scrutin public sur ces amendements.

SUR L'ARTICLE 4

Les requérants s'interrogent sur la pertinence de l'argument du gouvernement selon lequel la disposition en cause « poursuit une finalité exclusivement statistique ».

En effet, s'il n'est pas difficile d'envisager – sans toutefois préjuger de son opportunité – ce que pourrait être le contenu de données statistiques indiquant la part des Français possédant une ou plusieurs autres nationalités, il est en revanche beaucoup moins aisé de mesurer l'utilité statistique de déterminer la part de ces mêmes Français selon qu'ils entendent conserver ou non leur(s) autre(s) nationalité(s), alors que, comme indiqué dans la saisine initiale, cet élément relève non pas de la volonté des personnes concernées, mais des législations des Etats dont elles possèdent par ailleurs la nationalité.

SUR L'ARTICLE 10

Les requérants ne peuvent souscrire aux arguments du Gouvernement pour la bonne et simple raison que ce dernier fait dire à la disposition en cause ce que précisément elle ne dit pas.

Ainsi, il indique que le fait qu'un groupe d'étrangers vient d'arriver sur le territoire « résultera normalement de sa découverte à proximité d'une frontière extérieure ». Or cette exigence que la découverte se fasse « à proximité d'une frontière maritime ou terrestre » avait bien été introduite par le Sénat en première lecture, mais elle a justement été ensuite supprimée. Le Gouvernement ne saurait dès lors l'invoquer à bon droit.

Il indique ensuite que la durée de la zone d'attente concernée sera limitée dans le temps, « sans possibilité de renouvellement ». Or là aussi, rien dans le texte qui vous est déféré n'exclut cette possibilité de renouvellement.

Il prétend également que seuls les étrangers membres d'un groupe seront concernés par le nouveau régime, et non ceux qui, bien que se trouvant dans le périmètre de la zone d'attente concernée, n'appartiennent pas au dit groupe. Mais aucun élément objectif qui permettrait de distinguer un étranger d'un autre étranger dans ce périmètre ne vient à l'appui de sa prétention. Par cette assertion non étayée, il ne fait que donner corps au risque d'arbitraire évoqué par les requérants dans leur saisine initiale.

Enfin les requérants s'étonnent que le Gouvernement n'ait pas pris la peine de répondre au grief de l'atteinte au principe d'indivisibilité de la République. Cela les conforte néanmoins dans l'opinion que ce moyen devrait utilement prospérer.

SUR LES ARTICLES 12 ET 57

Les requérants donnent acte au Gouvernement d'admettre que « s'il apparaissait que l'étranger a été dans l'impossibilité d'invoquer une irrégularité antérieure à la première audience lors de celle-ci, il devrait pouvoir le faire lors de la seconde ».

Il appartiendra cependant à votre haute juridiction d'exprimer une réserve en ce sens, afin que cette interprétation des dispositions concernées s'impose effectivement, conformément au troisième alinéa de l'article 62 de la Constitution, « à toutes les autorités administratives et juridictionnelles ».

SUR L'ARTICLE 13

Le gouvernement reconnaît que l'existence de garanties de représentation n'impose pas la remise en liberté d'une personne placée en zone d'attente, mais « peut suffire » à cette remise en liberté. Comme les requérants l'indiquaient dans leur saisine initiale, il s'agit bien là d'une simple faculté.

Or la privation de cette faculté pour le Juge des libertés et de la détention (JLD) de justement décider de la remise en liberté d'une personne porte une atteinte manifeste à son office, contraire à l'article 66 de la Constitution et au droit à un recours effectif.

A cet argument précis, pourtant développé par les auteurs de la requête initiale, le Gouvernement n'a pas répondu.

SUR LES ARTICLES 16 ET 58

Contrairement à ce qu'affirme le Gouvernement, l'expérience n'a pas démontré que le délai de 4 heures pour former un appel suspensif est à l'origine de sa faible utilisation par le ministère public. Il ressort en effet clairement, comme indiqué dans la saisine initiale, que cela résulte de raisons structurelles.

Par surcroit, le rapport Mazeaud invoqué par le Gouvernement ne disait pas autre chose, et surtout, il ne proposait pas d'allonger le délai pendant lequel l'appel pouvait être formé, mais de modifier le moment où ce délai commençait à courir, à savoir la notification au procureur de la décision du JLD, et non le prononcé de cette décision.

SUR LES ARTICLES 26, 40 et 70

Le Gouvernement évoque le revirement jurisprudentiel (décisions du Conseil d'Etat, n°301640 et n°316625, 7 avril 2010) nécessitant de ce fait les dispositions prévues aux articles 26, 40 et 70. Néanmoins, il apparaît que ces décisions ne faisaient que reprendre les termes et l'esprit de la loi, précisés dès 1998. Ainsi, la circulaire de NOR/INT/D/98/00108/C du 12 mai 1998 indiquait déjà que « la possibilité pour l'intéressé de bénéficier ou non du traitement approprié à son état dans son pays d'origine dépend non seulement de l'existence des moyens sanitaires adéquats, mais encore des capacités d'accès du patient à ces moyens ».

Par ailleurs, l'appréciation de « circonstance humanitaire exceptionnelle » par le préfet après avis du directeur général de l'agence régionale de santé, autorités non médicales, conduit à s'interroger sur la préservation du secret médical, contrairement à ce qu'affirme le Gouvernement. Vous avez, à cet égard, rappelé que « la liberté proclamée par l'article 2 de la Déclaration de 1789 implique quant à elle le droit au respect de la vie privée. Ce droit requiert que soit observée une particulière vigilance dans la collecte et le traitement de données à caractère personnel de nature médicale » (votre décision 2004-504 DC, 12 août 2004).

SUR L'ARTICLE 33

En relevant que, « déjà, à la vérité, la portée du texte actuel (...) n'exige nullement que les deux conjoints soient mus par une intention frauduleuse », le Gouvernement ne fait rien d'autre que reconnaître expressément l'absence de nécessité de la nouvelle disposition pourtant requise par l'article 8 de la Déclaration de 1789, et, par voie de conséquence, l'erreur manifeste d'appréciation commise par le législateur en l'adoptant.

SUR L'ARTICLE 37

Quant au risque de fuite, le Gouvernement semble faire abstraction de l'avis du Conseil d'Etat rendu le 21 mars 2011 (n° 345978 et 346612) selon lequel les points 1°, 2° et 4° du II de l'actuel article L. 511-1 du CESEDA, qui correspondent aux a), b), et c) du point 3 de l'article L. 511-1-II ici en cause, ne méconnaissaient pas la directive « retour », à condition que la mesure soit « assortie d'un délai de retour approprié à la situation de l'intéressé et supérieur à sept jours ».

Ce considérant est néanmoins de nature à rendre manifeste l'erreur de transposition de la directive « retour » dont se défend le Gouvernement.

Quant au fait que l'interdiction de retour ne relèverait pas selon le Gouvernement de l'article 8 de la Déclaration de 1789, les requérants s'en tiennent à votre jurisprudence qui a qualifié sans détour l'interdiction de territoire de sanction ayant le caractère d'une punition (93-325 DC du 13 août 1993, cons. 48-49).

Ce caractère punitif est ici d'autant plus manifeste que l'interdiction prononcée ne vaut pas pour le seul territoire français, mais pour l'ensemble du territoire de l'Union européenne.

Enfin le Gouvernement indique que l'interdiction de retour ne fait pas « obstacle à ce qu'un étranger qui aurait fait l'objet d'une telle mesure présente à la frontière une demande d'admission sur le territoire national au titre de l'asile ».

Encore une fois il fait dire à la loi ce qu'elle ne dit pas. Si c'est effectivement l'interprétation qu'il faut retenir de cette disposition, alors il appartiendra à votre haute juridiction, si elle ne la censure pas, d'émettre une réserve en ce sens.

SUR LES ARTICLES 44 ET 47

Le Gouvernement donne raison aux requérants en admettant que l'article L. 551-1 du CESEDA devrait être interprété comme donnant la priorité à l'assignation à résidence sur la rétention administrative.

Mais c'est précisément ce que la loi ne dit pas, puisqu'elle fait de l'assignation une simple alternative à la rétention, et en aucun cas une mesure qui doit être envisagée en priorité.

Cet aveu du Gouvernement conforte ainsi le grief tiré de l'erreur de transposition manifeste de la directive « retour » énoncé dans la saisine initiale.

Quant à l'assignation à résidence en tant que telle, le Gouvernement se méprend sur les arguments avancés par les requérants.

Il ressort en effet clairement de la saisine initiale que le manquement à l'article 66 de la Constitution ne résulte pas de l'absence de contrôle judiciaire sur l'assignation à résidence elle-même, mais de l'absence de contrôle judiciaire sur les actes préalables à son prononcé (arrestation, contrôle d'identité, garde à vue).

SUR LES ARTICLES 48 ET 51

Les requérants ne peuvent que s'étonner du parallèle que tente d'établir le Gouvernement entre les étrangers en situation irrégulière et les personnes atteintes de troubles mentaux en se référant à votre décision n° 2010-71 QPC du 26 novembre 2010.

Si cette décision est en l'espèce pertinente, c'est uniquement en ce qu'elle rappelle que « la liberté individuelle ne peut être tenue pour sauvegardée que si le juge intervient dans le plus court délai possible », et que seules des considérations spécifiques aux personnes concernées ont pu justifier un délai supérieur à 48 heures sans intervention du juge judiciaire. C'est ce qui ressort clairement de votre considérant selon lequel : « toutefois, les motifs médicaux et les finalités thérapeutiques qui justifient la privation de liberté des personnes atteintes de troubles mentaux hospitalisées sans leur consentement peuvent être pris en compte pour la fixation de ce délai » (cons. 25).

Quant aux interventions des juges administratifs et judiciaires, le Gouvernement s'arc-boute sur l'idée que l'intervention du juge administratif devrait être préalable à celle du juge judiciaire, au mépris du rôle dévolu à chaque ordre de juridictions.

Contrairement à ce qu'il affirme, l'intervention préalable du juge judiciaire ne prive en aucun cas d'effet utile celle du juge administratif. En effet, ce dernier peut être saisi, conformément à l'article 34 de la loi, en plus de la décision de placement en rétention, de l'obligation de quitter le territoire, de la décision de refus de départ volontaire, de la décision mentionnant le pays de destination, et de l'interdiction de retour.

Or même si le JLD décide de la non prolongation de la rétention, la décision du juge administratif gardera tout son effet si elle vient à valider l'ensemble de ces décisions qui pourront par la suite faire l'objet d'une exécution, sans pouvoir être à nouveau contestées.

Quant à l'argument selon lequel le régime de la garde à vue et de la rétention administrative sont distincts, il ne saurait prospérer. A suivre ce raisonnement en effet, il suffirait de faire se suivre des privations de liberté de courte durée selon des régimes distincts pour échapper à tout contrôle du juge judiciaire.

Votre haute juridiction ne s'y est d'ailleurs pas trompée en jugeant que le régime de mise à la disposition de la justice pour une durée de 20 heures, fut-il distinct de celui de la garde à vue, exigeait néanmoins l'intervention d'un magistrat du siège lorsque la garde à vue avait duré 48 heures (2010-80 QPC du 17 décembre 2010, cons. 11).

SUR L'ARTICLE 56

Le Gouvernement avance que ce sont 20 à 30 % des procédures de reconduite à la frontière qui échouent en raison d'une délivrance des laissez-passer consulaires tardive. Ce n'est pourtant absolument pas ce qui ressort du dernier rapport Comité interministériel de contrôle de l'immigration qui indique que pour 2009, sur 12219 laissez-passer demandés, 3823 ont été obtenus, 3870 refusés, et seulement 404 obtenus hors délai, soit 3,3 % (p. 78).

SUR L'ARTICLE 94

Vous ne pourrez vous rendre aux arguments du Gouvernement selon lequel l'article 94 n'a pas pour objet de transposer la directive « retour ».

Comme il l'est indiqué dans le commentaire aux Cahiers de votre décision n° 2008-564 DC du 19 juin 2008, « l'identification d'une loi de transposition au sens de l'article 88-1 de la Constitution est parfois rendue aisée par les termes mêmes de la loi si celle-ci indique elle-même qu'elle transpose ou qu'une partie de ses dispositions transpose une directive », et, « en l'absence d'indication par le législateur, le Conseil constitutionnel utilise le texte de la directive invoquée en le comparant à la loi déférée, ainsi qu'un faisceau d'indices tels que les travaux préparatoires de la loi (exposé des motifs, rapports, débats) ou des décisions juridictionnelles afin de déterminer si la disposition législative entre dans le champ de transposition de la directive ».

Or, primo, il ne saurait être contesté que la loi qui vous est soumise a, tout au moins en partie, vocation à transcrire dans le droit interne ladite directive.

Et, secundo, comme l'indique l'exposé des motifs du projet de loi initial, cet article en particulier est une disposition de « coordination » des nouvelles dispositions du CESEDA qui mettent directement en œuvre la directive « retour ». Pour s'en convaincre, il suffit de relever que l'article 94 se réfère à l'interdiction de retour dont il n'est pas contestable qu'elle découle de la directive.

Mais, de manière plus générale, les requérants attirent votre attention sur le caractère potentiellement pernicieux de l'argumentation que vous soumet le Gouvernement.

En effet, à suivre son raisonnement, on aboutirait à ce qu'une disposition législative qui serait tellement manifestement contraire à la directive qu'elle transpose ne pourrait être regardée comme ayant pour objet de la transposer. Cela reviendrait à assimiler le manquement à l'obligation de transposition à une absence de transposition, alors même qu'il vous appartient de vérifier que « la loi de transposition ne contredise ni les dispositions ni l'objectif général de la directive qu'elle a pour objet de transposer » (commentaire aux Cahiers précité de votre décision n° 2008-564 DC).

Monsieur le Président du Conseil constitutionnel, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel,

Les observations du Gouvernement sur le recours dirigé contre la loi relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité, appellent en réplique les remarques suivantes de la part des députés et sénateurs socialistes.

Parce que d'une manière générale les requérants ne sont pas convaincus par les arguments en défense avancés par le gouvernement, ils maintiennent l'ensemble des griefs contenus dans leur requête initiale.

Sans qu'il soit nécessaire de revenir sur tous les moyens qui demeurent valides, certains éléments appellent les considérations suivantes.

SUR L'ARTICLE 4

Les requérants s'interrogent sur la pertinence de l'argument du gouvernement selon lequel la disposition en cause « poursuit une finalité exclusivement statistique ».

En effet, s'il n'est pas difficile d'envisager – sans toutefois préjuger de son opportunité – ce que pourrait être le contenu de données statistiques indiquant la part des français possédant une ou plusieurs autres nationalités, il est en revanche beaucoup moins aisé de mesurer l'utilité statistique de déterminer la part de ces mêmes français selon qu'ils entendent conserver ou non leur(s) autre(s) nationalité(s), alors que, comme indiqué dans la saisine initiale, cet élément relève non pas de la volonté des personnes concernées, mais des législations des Etats dont elles possèdent par ailleurs la nationalité.

SUR L'ARTICLE 10

Les requérants ne peuvent souscrire aux arguments du Gouvernement pour la bonne et simple raison que ce dernier fait dire à la disposition en cause ce que précisément elle ne dit pas.

Ainsi, il indique que le fait qu'un groupe d'étrangers vient d'arriver sur le territoire « résultera normalement de sa découverte à proximité d'une frontière extérieure ». Or cette exigence que la découverte se fasse « à proximité d'une frontière maritime ou terrestre » avait bien été introduite par le Sénat en première lecture, mais elle a justement été ensuite supprimée. Le Gouvernement ne saurait dès lors l'invoquer à bon droit.

Il indique ensuite que la durée de la zone d'attente concernée sera limitée dans le temps, « sans possibilité de renouvellement ». Or là aussi, rien dans le texte qui vous est déféré n'exclut cette possibilité de renouvellement.

Il prétend également que seuls les étrangers membres d'un groupe seront concernés par le nouveau régime, et non ceux qui, bien que se trouvant dans le périmètre de la zone d'attente concernée, n'appartiennent pas audit groupe. Mais aucun élément objectif qui permettrait de distinguer un étranger d'un autre étranger dans ce périmètre ne vient à l'appui de sa prétention. Par cette assertion non étayée, il ne fait que donner corps au risque d'arbitraire évoqué par les requérants dans leur saisine initiale.

Enfin les requérants s'étonnent que le Gouvernement n'ait pas pris la peine de répondre au grief de l'atteinte au principe d'indivisibilité de la République. Cela les conforte néanmoins dans l'opinion que ce moyen devrait utilement prospérer.

SUR LES ARTICLES 12 ET 57

Les requérants donnent acte au Gouvernement d'admettre que « s'il apparaissait que l'étranger a été dans l'impossibilité d'invoquer une irrégularité antérieure à la première audience lors de celle-ci, il devrait pouvoir le faire lors de la seconde ».

Il appartiendra cependant à votre haute juridiction d'exprimer une réserve en ce sens, afin que cette interprétation des dispositions concernées s'impose effectivement, conformément au troisième alinéa de l'article 62 de la Constitution, « à toutes les autorités administratives et juridictionnelles ».

SUR L'ARTICLE 13

Le gouvernement reconnaît que l'existence de garanties de représentation n'impose pas la remise en liberté d'une personne placée en zone d'attente, mais « peut suffire » à cette remise en liberté. Comme les requérants l'indiquaient dans leur saisine initiale, il s'agit bien là d'une simple faculté.

Or la privation de cette faculté pour le Juge des libertés et de la détention (JLD) de justement décider de la remise en liberté d'une personne porte une atteinte manifeste à son office, contraire à l'article 66 de la Constitution et au droit à un recours effectif.

A cet argument précis, pourtant développé par les auteurs de la requête initiale, le Gouvernement n'a pas répondu.

SUR LES ARTICLES 16 ET 58

Contrairement à ce qu'affirme le Gouvernement, l'expérience n'a pas démontré que le délai de 4 heures pour former un appel suspensif est à l'origine de sa faible utilisation par le ministère public. Il ressort en effet clairement, comme indiqué dans la saisine initiale, que cela résulte de raisons structurelles.

Par surcroit, le rapport Mazeaud invoqué par le Gouvernement ne disait pas autre chose, et surtout, il ne proposait pas d'allonger le délai pendant lequel l'appel pouvait être formé, mais de modifier le moment où ce délai commençait à courir, à savoir la notification au procureur de la décision du JLD, et non le prononcé de cette décision.

SUR L'ARTICLE 33

En relevant que, « déjà, à la vérité, la portée du texte actuel (...) n'exige nullement que les deux conjoints soient mus par une intention frauduleuse », le Gouvernement ne fait rien d'autre que reconnaître expressément l'absence de nécessité de la nouvelle disposition pourtant requise par l'article 8 de la Déclaration de 1789, et, par voie de conséquence, l'erreur manifeste d'appréciation commise par le législateur en l'adoptant.

SUR L'ARTICLE 37

Quant au risque de fuite, le Gouvernement semble faire abstraction de l'avis du Conseil d'Etat rendu le 21 mars 2011 (n° 345978 et 346612) selon lequel les points 1°, 2° et 4° du II de l'actuel article L. 511-1 du CESEDA, qui correspondent aux a), b), et c) du point 3 de l'article L. 511-1-II ici en cause, ne méconnaissaient pas la directive « retour », à condition que la mesure soit « assortie d'un délai de retour approprié à la situation de l'intéressé et supérieur à sept jours ».

Ce considérant est néanmoins de nature à rendre manifeste l'erreur de transposition de la directive « retour » dont se défend le Gouvernement.

Quant au fait que l'interdiction de retour ne relèverait pas selon le Gouvernement de l'article 8 de la Déclaration de 1789, les requérants s'en tiennent à votre jurisprudence qui a qualifié sans détour l'interdiction de territoire de sanction ayant le caractère d'une punition (93-325 DC du 13 août 1993, cons. 48-49).

Ce caractère punitif est ici d'autant plus manifeste que l'interdiction prononcée ne vaut pas pour le seul territoire Français, mais pour l'ensemble du territoire de l'Union européenne.

Enfin le Gouvernement indique que l'interdiction de retour ne fait pas « obstacle à ce qu'un étranger qui aurait fait l'objet d'une telle mesure présente à la frontière une demande d'admission sur le territoire national au titre de l'asile ».

Encore une fois il fait dire à la loi ce qu'elle ne dit pas. Si c'est effectivement l'interprétation qu'il faut retenir de cette disposition, alors il appartiendra à votre haute juridiction, si elle ne la censure pas, d'émettre une réserve en ce sens.

SUR LES ARTICLES 44 ET 47

Le Gouvernement donne raison aux requérants en admettant que l'article L. 551-1 du CESEDA devrait être interprété comme donnant la priorité à l'assignation à résidence sur la rétention administrative.

Mais c'est précisément ce que la loi ne dit pas, puisqu'elle fait de l'assignation une simple alternative à la rétention, et en aucun cas une mesure qui doit être envisagée en priorité.

Cet aveu du Gouvernement conforte ainsi le grief tiré de l'erreur de transposition manifeste de la directive « retour » énoncé dans la saisine initiale.

Quant à l'assignation à résidence en tant que telle, le Gouvernement se méprend sur les arguments avancés par les requérants.

Il ressort en effet clairement de la saisine initiale que le manquement à l'article 66 de la Constitution ne résulte pas de l'absence de contrôle judiciaire sur l'assignation à résidence elle-même, mais de l'absence de contrôle judiciaire sur les actes préalables à son prononcé (arrestation, contrôle d'identité, garde à vue).

SUR LES ARTICLES 48 ET 51

Les requérants ne peuvent que s'étonner du parallèle que tente d'établir le Gouvernement entre les étrangers en situation irrégulière et les personnes attentes de troubles mentaux en se référant à votre décision n° 2010-71 QPC du 26 novembre 2010.

Si cette décision est en l'espèce pertinente, c'est uniquement en ce qu'elle rappelle que « la liberté individuelle ne peut être tenue pour sauvegardée que si le juge intervient dans le plus court délai possible », et que seules des considérations spécifiques aux personnes concernées ont pu justifier un délai supérieur à 48 heures sans intervention du juge judiciaire. C'est ce qui ressort clairement de votre considérant selon lequel : « toutefois, les motifs médicaux et les finalités thérapeutiques qui justifient la privation de liberté des personnes atteintes de troubles mentaux hospitalisées sans leur consentement peuvent être pris en compte pour la fixation de ce délai » (cons. 25).

Quant aux interventions des juges administratifs et judiciaires, le Gouvernement s'arcboute sur l'idée que l'intervention du juge administratif devrait être préalable à celle du juge judiciaire, au mépris du rôle dévolu à chaque ordre de juridictions.

Contrairement à ce qu'il affirme, l'intervention préalable du juge judiciaire ne prive en aucun cas d'effet utile celle du juge administratif. En effet, ce dernier peut être saisi, conformément à l'article 34 de la loi, en plus de la décision de placement en rétention, de l'Obligation de quitter le territoire, de la décision de refus de départ volontaire, de la décision mentionnant le pays de destination, et de l'interdiction de retour.

Or même si le JLD décide de la non prolongation de la rétention, la décision du juge administratif gardera tout son effet si elle vient à valider l'ensemble de ces décisions qui pourront par la suite faire l'objet d'une exécution, sans pouvoir être à nouveau contestées.

Quant à l'argument selon lequel le régime de la garde à vue et de la rétention administrative sont distincts, il ne saurait prospérer. A suivre ce raisonnement en effet, il suffirait de faire se suivre des privations de liberté de courte durée selon des régimes distincts pour échapper à tout contrôle du juge judiciaire.

Votre haute juridiction ne s'y est d'ailleurs pas trompée en jugeant que le régime de mise à la disposition de la justice pour une durée de 20 heures, fut-il distinct de celui de la garde à vue, exigeait néanmois l'intervention d'un magistrat du siège lorsque la garde à vue avait duré 48 heures (2010-80 QPC du 17 décembre 2010, cons. 11).

SUR L'ARTICLE 56

Le Gouvernement avance que ce sont 20 à 30 % des procédures de reconduite à la frontière qui échouent en raison d'une délivrance des laissez-passer consulaires tardive. Ce n'est pourtant absolument pas ce qui ressort du dernier rapport Comité interministériel de contrôle de l'immigration qui indique que pour 2009, sur 12219 laissez-passer demandés, 3823 ont été obtenus, 3870 refusés, et seulement 404 obtenus hors délai, soit 3,3 % (p. 78).

SUR L'ARTICLE 94

Vous ne pourrez vous rendre aux arguments du Gouvernement selon lequel l'article 94 n'a pas pour objet de transposer la directive « retour ».

Comme il l'est indiqué dans le commentaire aux Cahiers de votre décision n° 2008-564 DC du 19 juin 2008, « l'identification d'une loi de transposition au sens de l'article 88-1 de la Constitution est parfois rendue aisée par les termes mêmes de la loi si celle-ci indique elle-même qu'elle transpose ou qu'une partie de ses dispositions transpose une directive », et, « en l'absence d'indication par le législateur, le Conseil constitutionnel utilise le texte de la directive invoquée en le comparant à la loi déférée, ainsi qu'un faisceau d'indices tels que les travaux préparatoires de la loi (exposé des motifs, rapports, débats) ou des décisions juridictionnelles afin de déterminer si la disposition législative entre dans le champ de transposition de la directive ».

Or, primo, il ne saurait être contesté que la loi qui vous est soumise a, tout au moins en partie, vocation à transcrire dans le droit interne ladite directive.

Et, secundo, comme l'indique l'exposé des motifs du projet de loi initiale, cet article en particulier est une disposition de « coordination » des nouvelles dispositions du CESEDA qui mettent directement en œuvre la directive « retour ». Pour s'en convaincre, il suffit de relever que l'article 94 se réfère à l'interdiction de retour dont il n'est pas contestable qu'elle découle de la directive.

Mais, de manière plus générale, les requérants attirent votre attention sur le caractère potentiellement pernicieux de l'argumentation que vous soumet le Gouvernement.

En effet, à suivre son raisonnement, on aboutirait à ce qu'une disposition législative qui serait tellement manifestement contraire à la directive qu'elle transpose ne pourrait être regardée comme ayant pour objet de la transposer. Cela reviendrait à assimiler le manquement à l'obligation de transposition à une absence de transposition, alors même qu'il vous appartient de vérifier que « la loi de transposition ne contredise ni les dispositions ni l'objectif général de la directive qu'elle a pour objet de transposer » (commentaire aux Cahiers précité de votre décision n° 2008-564 DC).Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante députés et plus de soixante sénateurs, de deux recours dirigés contre la loi relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité.

Ces recours appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.

I/ SUR LA PROCEDURE D'ADOPTION DE LA LOI

A/ Les députés requérants soutiennent que, faute qu'elle ait été convoquée dans les dix jours suivant le dépôt du projet de loi, la Conférence des présidents de l'Assemblée nationale n'a pas été mise en mesure de se prononcer sur l'étude d'impact jointe à ce projet, en violation de l'article 9 de la loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009 relative à l'application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution.

Ils estiment également que la fixation, en première lecture à l'Assemblée nationale, d'un « temps législatif programmé » manifestement insuffisant, et le refus par la Conférence des présidents d'accorder un temps supplémentaire, ont privé les députés de leur droit d'expression et d'amendement et méconnu les exigences de clarté et de sincérité du débat parlementaire.

B/ Le Gouvernement ne partage pas ce point de vue.

1/ En ce qui concerne le grief relatif au contenu de l'étude d'impact jointe au projet de loi, il sera observé que, si l'article 9 de la loi organique du 15 avril 2009 prévoit, conformément à l'article 39, alinéa 4, de la Constitution, que la Conférence des présidents de l'assemblée sur le bureau de laquelle le projet de loi a été déposé « dispose d'un délai de dix jours suivant le dépôt » pour constater que les règles relatives notamment à cette étude d'impact ont été méconnues, ces dispositions n'imposent nullement que la Conférence se réunisse systématiquement, en toute hypothèse, dans le délai de dix jours. Sa réunion ne pourrait en effet être regardée comme obligatoire que dans le cas où le Président de l'Assemblée nationale aurait été saisi, en temps utile, d'une demande d'un président de groupe tendant à ce que la Conférence soit réunie afin d'exercer les compétences qui lui sont reconnues par les mêmes dispositions, comme le prévoit l'article 47, paragraphe 2, du règlement de l'Assemblée nationale.

Or, au cas d'espèce, le projet de loi et l'étude d'impact l'accompagnant ont été mis en ligne sur le site de l'Assemblée nationale dès le vendredi 2 avril 2010 et rendus disponibles sur papier au service de la distribution le 6 avril au matin, laissant ainsi un délai suffisant aux membres de la Conférence des présidents pour, le cas échéant, contester la conformité de l'étude d'impact aux prescriptions de la loi organique du 15 avril 2009. Ils ont d'ailleurs eu la possibilité de le faire à l'occasion de la réunion de cette conférence qui, contrairement à ce qui est soutenu par les députés requérants, s'est tenue le 6 avril 2010, soit dans les dix jours du dépôt du projet de loi.

Enfin, s'il est vrai que le président du groupe « socialiste, radical, citoyen et divers gauche » a contesté l'étude d'impact dans un courrier parvenu à la présidence de l'Assemblée nationale le 12 avril suivant, cette demande était tardive. En effet, le délai de dix jours imparti par l'article 9 de la loi organique du 15 avril 2009 n'est suspendu, conformément au second alinéa de cet article, que dans le cas où le Parlement n'est pas en session. Or le Parlement était à l'époque en session, la circonstance que l'Assemblée nationale a interrompu ses travaux pendant la période du 12 au 25 avril 2010 étant sans incidence à cet égard.

2/ En ce qui concerne le grief tiré des conditions dans lesquelles a été mise en œuvre, en première lecture à l'Assemblée nationale, la procédure dite du « temps législatif programmé », les députés requérants rappellent à juste titre que le Conseil constitutionnel a jugé, dans sa décision n° 2009-581 DC du 25 juin 2009, que, « lorsqu'une durée maximale est décidée pour l'examen de l'ensemble d'un texte, cette durée ne saurait être fixée de telle manière qu'elle prive d'effet les exigences de clarté et de sincérité du débat parlementaire ». Dans le cas où la durée maximale initialement fixée se révèlerait insuffisante au regard de ces exigences, l'article 49, paragraphe 12, du règlement de l'Assemblée nationale permet ainsi à la Conférence des présidents d'augmenter celle-ci.

Au cas d'espèce, toutefois, les députés requérants ne démontrent pas que la durée maximale initialement fixée pour l'examen du projet de loi relatif à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité était, eu égard à la teneur de ce projet, manifestement insuffisante. En particulier, la seule circonstance que les membres du groupe « socialiste, radical, citoyen et divers gauche » ont épuisé leur temps de parole au cours de la deuxième séance du 7 octobre 2010, qui était la treizième consacrée à l'examen du projet de loi, ne suffit pas à apporter une telle démonstration. Elle traduit seulement, de l'avis du Gouvernement, le choix fait par les députés membres de ce groupe de consacrer une part substantielle du temps qui leur était imparti à la discussion de certains articles du projet de loi examinés lors des séances précédentes. Que ce choix se traduise par une réduction corrélative du temps dont les députés concernés ont disposé lors de la discussion des articles suivants est une conséquence inhérente à la logique même du « temps législatif programmé ».

Les députés requérants font certes valoir que la durée maximale initialement fixée n'a pas été augmentée pour tenir compte, notamment, de l'accroissement substantiel du volume du projet de loi lors de son examen en commission. Ils soulignent, à cet égard, que le président du groupe « socialiste, radical, citoyen et divers gauche » a demandé en vain au Président de l'Assemblée nationale, par un courrier du 4 octobre 2010, l'augmentation de la durée maximale d'examen du projet de loi.

Toutefois, alors que, à deux reprises, cette question aurait pu être abordée en Conférence des présidents, conformément à l'article 49, paragraphe 12, du règlement de l'Assemblée nationale, aucun représentant du groupe « socialiste, radical, citoyen et divers gauche » n'a participé à ces réunions.

Dans ces conditions, le Gouvernement estime que les conditions dans lesquelles a été mise en oeuvrela procédure du « temps législatif programmé » n'ont pas porté atteinte aux exigences de clarté et de sincérité du débat parlementaire, non plus qu'au droit d'expression et d'amendement des députés.

II/ SUR L'ARTICLE 2

A/ Les auteurs des saisines font grief au législateur d'avoir, par l'article 2 de la loi déférée, méconnu l'étendue de sa compétence en renvoyant à un décret en Conseil d'État, à l'article 21-24 du code civil, le soin d'approuver la charte des droits et devoirs du citoyen français que tout candidat à la naturalisation doit signer.

B/ Ce grief ne pourra être retenu par le Conseil constitutionnel.

Il n'est certes pas contestable que, dans son principe, l'obligation faite à tout candidat à la naturalisation de signer la charte des droits et devoirs du citoyen français, qui constitue une condition d'acquisition de la nationalité française, relève du domaine de la loi, à laquelle l'article 34 de la Constitution réserve la compétence pour fixer les règles concernant la nationalité.

Le législateur pouvait en revanche, sans méconnaître l'étendue de sa compétence, renvoyer au pouvoir réglementaire, sous le contrôle du juge administratif, le soin de mettre en oeuvrecette règle en approuvant la charte, dès lors qu'il en avait lui-même déterminé le contenu avec une précision suffisante. En effet, la disposition litigieuse prévoit que la charte des droits et devoirs du citoyen français devra se borner à rappeler les « principes, valeurs et symboles essentiels de la République française ». La charte, dont la rédaction sera confiée à un conseil composé de parlementaires, de juristes ou encore d'historiens, ne pourra donc contenir que le rappel de principes ou symboles consacrés par le droit positif – notamment au niveau constitutionnel – et de valeurs dont ce droit constitue indiscutablement l'expression.

L'approbation d'un tel document, qui ne met en cause aucune règle ou principe dont la fixation ressortit au législateur, pouvait ainsi être confiée à un décret en Conseil d'État.

III/ SUR L'ARTICLE 4

A/ L'article 4 de la loi déférée insère dans le code civil un article 21-27-1 selon lequel : « Lors de son acquisition de la nationalité française par décision de l'autorité publique ou par déclaration, l'intéressé indique à l'autorité compétente la ou les nationalités qu'il possède déjà, la ou les nationalités qu'il conserve en plus de la nationalité française ainsi que la ou les nationalités auxquelles il entend renoncer. » Les auteurs des saisines soutiennent que ces dispositions instituent entre les Français, selon qu'ils se sont vu attribuer la nationalité française à leur naissance ou l'ont acquise postérieurement, une différence de traitement contraire à la Constitution, et qu'elles sont entachées d'erreur manifeste d'appréciation en ce qu'elles imposent aux intéressés une obligation qui ne dépend pas de leur volonté.

B/ Ces griefs ne sont pas fondés.

D'une part, en effet, la disposition contestée a pour seul objet de favoriser une meilleure connaissance du phénomène des nationalités multiples à l'occasion des démarches qu'accomplissent nécessairement les ressortissants étrangers souhaitant acquérir la nationalité française, que ce soit par décision de l'autorité publique ou par déclaration. Or, au regard de cet objet, il existe, entre ces ressortissants, qui accomplissent une démarche volontaire, et les Français de naissance qui possèdent par ailleurs la nationalité d'un ou plusieurs autres États, une différence de situation objective justifiant la différence de traitement critiquée.

D'autre part, il ressort clairement des travaux parlementaires que la formalité déclarative en question, qui poursuit une finalité exclusivement statistique et n'implique nullement, contrairement à ce que suggèrent les requérants, que les personnes concernées s'engagent à renoncer à la ou aux autres nationalités qu'elles possèdent, n'est en aucune manière une condition d'acquisition de la nationalité française.

Le législateur n'a donc, ni méconnu le principe d'égalité, ni commis d'erreur manifeste d'appréciation.

IV/ SUR L'ARTICLE 10

A/ L'article 10 de la loi déférée complète l'article L. 221-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, qui détermine les conditions dans lesquelles sont délimitées les zones d'attente, par un alinéa ainsi rédigé : « Lorsqu'il est manifeste qu'un groupe d'au moins dix étrangers vient d'arriver en France en dehors d'un point de passage frontalier, en un même lieu ou sur un ensemble de lieux distants d'au plus dix kilomètres, la zone d'attente s'étend, pour une durée maximale de vingt-six jours, du ou des lieux de découverte des intéressés jusqu'au point de passage frontalier le plus proche. »

Les auteurs des saisines soutiennent que ces dispositions, par leur manque de précision, méconnaissent l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, et créent ainsi un risque d'arbitraire dans leur application, de nature notamment à porter atteinte au droit d'asile et à l'égalité entre les demandeurs d'asile.

Ils soutiennent également qu'elles portent atteinte au principe d'indivisibilité de la République, en permettant la création de zones d'attente en dehors du tout rattachement géographique à un point de passage frontalier.

B/ Le Gouvernement estime que les principes invoqués n'ont nullement été méconnus par les dispositions contestées.

Ces dispositions ont pour seul objet de permettre l'application du régime de droit commun de la zone d'attente aux étrangers qui, généralement à l'initiative de « passeurs », franchissent les frontières, en groupe, en dehors des points de passage frontaliers auxquels ils auraient normalement dû se présenter. Le législateur a ainsi entendu tenir en échec les stratégies de « passeurs » qui, en organisant de telles arrivées groupées, s'efforcent de contourner le régime de franchissement des frontières dites « extérieures » de l'« espace Schengen » mis en place au niveau européen.

L'application de ce nouveau dispositif, qui consiste non pas à transformer en zones d'attente de vastes portions du territoire national mais à permettre l'application du régime de la zone d'attente aux personnes qui auront contourné les procédures d'admission sur le territoire national, est subordonnée, par la loi déférée, à de strictes conditions.

Ainsi, ce régime ne pourra être mis en oeuvrequ'en cas d'arrivée sur le sol français d'un groupe d'au moins dix étrangers, sinon en un point unique des frontières extérieures, du moins en un ensemble de lieux distants d'au plus dix kilomètres. Il faudra en outre qu'il soit établi que ce groupe « vient d'arriver » en France, ce qui résultera normalement de sa découverte à proximité d'une frontière extérieure : la disposition critiquée prévoit d'ailleurs expressément le rattachement de la zone d'attente au point de passage frontalier le plus proche. La durée de cette zone d'attente est au surplus limitée dans le temps, puisqu'elle ne pourra excéder vingt-six jours, sans possibilité de renouvellement : seule l'arrivée d'un nouveau groupe d'étrangers en dehors d'un point de passage frontalier pourra justifier la création d'une nouvelle zone. Le respect de ces conditions sera naturellement contrôlé, le cas échéant, par le juge.

Par ailleurs, l'application du régime juridique de la zone d'attente concernera les seuls étrangers membres du groupe qui aura justifié sa création, et non les autres étrangers en situation irrégulière qui pourraient se trouver dans le périmètre défini par l'autorité administrative compétente : contrairement à ce qui est suggéré par les requérants, le dispositif critiqué ne pourra donc en aucun cas être utilisé pour éluder le recours aux mesures d'éloignement forcé prévues, en cas d'entrée ou de séjour irrégulier, par le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

Enfin, le régime applicable aux étrangers maintenus dans ces zones d'attente ne présentera aucune spécificité par rapport au régime de droit commun résultant actuellement des articles L. 221-1 et suivants du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, et garantira aux intéressés des droits strictement identiques.

En particulier, le traitement des demandes d'admission sur le territoire au titre de l'asile (procédure dite de l'« asile à la frontière ») sera assuré selon les modalités prévues par les articles L. 213-2 et suivants du code. Ainsi, si la demande d'asile n'est pas manifestement infondée, l'étranger sera admis sur le territoire afin d'être mis en mesure de présenter sa demande auprès de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides. Dans l'hypothèse inverse, il disposera, contre le refus d'admission, du recours suspensif prévu par l'article L. 213-9 du code.

Ainsi, contrairement à ce qui est soutenu par les requérants, la mise en oeuvrede la disposition contestée ne portera atteinte en aucune manière au droit d'asile.

V/ SUR LES ARTICLES 12 ET 57

A/ L'article 12 complète l'article L. 222-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, qui définit les conditions dans lesquelles le juge des libertés et de la détention statue sur les demandes de maintien d'un étranger en zone d'attente, par un alinéa ainsi rédigé : « A peine d'irrecevabilité, prononcée d'office, aucune irrégularité antérieure à l'audience relative à la première prolongation du maintien en zone d'attente ne peut être soulevée lors de l'audience relative à la seconde prolongation ». L'article 57 apporte la même précision en ce qui concerne l'office du juge des libertés et de la détention statuant sur une demande de seconde prolongation de la rétention d'un étranger en instance d'éloignement.

Les requérants soutiennent que ces dispositions portent atteinte au droit des intéressés à un recours juridictionnel effectif. À titre subsidiaire, ils demandent au Conseil constitutionnel de juger que la « purge des nullités » ainsi organisée ne trouverait pas à s'appliquer dans le cas où des éléments attestant de l'existence d'une irrégularité antérieure à la première audience n'auraient été révélés que postérieurement à celle-ci.

B/ Le Gouvernement entend souligner d'emblée que les dispositions critiquées se bornent à donner force de loi à une jurisprudence bien établie de la Cour de cassation, selon laquelle sont irrecevables, à l'occasion de l'instance ayant pour objet la seconde prolongation de la rétention, les moyens de nullité tirés d'irrégularités antérieures à la décision juridictionnelle ayant statué sur la première demande de prolongation (v. Cass. civ. 2e, 18 décembre 1996, n° 95-50096, Bull. civ. II, n° 296 ; 12 novembre 1997, n° 96-50101, Bull. civ. II, n° 268 ; 18 mars 1998, n° 97-50029 ; 29 mars 2001, n° 00-50072 ; 6 juin 2002, n° 00-50083).

Le Gouvernement estime que cette jurisprudence, qui organise, en substance, une spécialisation des rendez-vous successifs devant le juge des libertés et de la détention, ne porte aucune atteinte au droit des personnes concernées à un recours juridictionnel effectif. En effet, si les irrégularités antérieures à la première audience ne peuvent plus être soulevées lors de la seconde, c'est précisément parce qu'elles ont pu l'être lors de la première.

Il va de soi, néanmoins, que s'il apparaissait que l'étranger a été dans l'impossibilité d'invoquer une irrégularité antérieure à la première audience lors de celle-ci, il devrait pouvoir le faire lors de la seconde.

VI/ SUR L'ARTICLE 13

A/ Le 2° de l'article 13 insère dans l'article L. 222-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, qui définit les conditions dans lesquelles le juge des libertés et de la détention statue sur les demandes de maintien d'un étranger en zone d'attente, un alinéa ainsi rédigé : « L'existence de garanties de représentation de l'étranger n'est pas à elle seule susceptible de justifier le refus de prolongation de son maintien en zone d'attente. »

Les requérants soutiennent que ces dispositions violent le principe de liberté individuelle.

B/ Le Gouvernement ne partage pas ce point de vue.

En adoptant les dispositions critiquées, le législateur a entendu remédier à une conséquence paradoxale de la jurisprudence selon laquelle, le maintien en zone d'attente n'étant qu'une faculté pour l'administration, la circonstance qu'un étranger ayant fait l'objet d'un refus d'admission sur le territoire justifie de garanties de représentation, résultant d'un passeport ou d'un hébergement, peut suffire à justifier le rejet de la demande de prolongation (v. par ex. Cass. civ. 2e, 8 juillet 2004, n° 03-50096, Bull. civ. II, n° 363 ; 21 février 2002, n° 00-50079, Bull. civ. II, n° 23).

Ce raisonnement se justifie lorsqu'est en jeu la prolongation de la rétention administrative, dans la mesure où, même si l'existence de garanties de représentation conduit à remettre l'intéressé en liberté, ceci ne remet pas en cause dans son principe la décision d'éloignement sur le fondement de laquelle le placement en rétention avait été décidé. Une telle approche est en revanche problématique dans le cas où il s'agit de maintenir un étranger en zone d'attente. En effet, le refus de prolongation a nécessairement pour conséquence, dans ce cas, l'admission de l'intéressé sur le territoire national, ce qui, concrètement, prive d'effet la décision administrative par laquelle cette admission lui avait été refusée, alors même qu'il ne remplit pas les conditions légales pour entrer en France – lesquelles, il faut le souligner, résultent en grande partie, aujourd'hui, du droit de l'Union européenne (en particulier du règlement n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006 établissant un code communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes).

Une telle conséquence se justifie, par exemple, lorsque l'intéressé n'a pas bénéficié, à l'occasion de son maintien en zone d'attente, des garanties prévues par les textes, ou encore lorsque l'administration n'a pas accompli les diligences nécessaires à son départ dans les meilleurs délais. Elle ne saurait en revanche, sans qu'il soit porté atteinte dans son principe même à la possibilité de maintenir en zone d'attente les étrangers ne remplissant pas les conditions d'entrée en France, résulter de la seule circonstance que l'intéressé fait état de garanties de représentation.

Dans ces conditions, le Gouvernement estime que les dispositions critiquées, qui n'interdisent pas au juge des libertés et de la détention de prendre en compte, parmi d'autres éléments, les garanties de représentation de l'étranger, ne portent aucune atteinte inconstitutionnelle à la liberté d'aller et de venir, eu égard notamment au fait que, comme le Conseil constitutionnel a eu l'occasion de le relever à propos des « zones de transit », le maintien en zone d'attente « n'entraîne pas à l'encontre de l'intéressé un degré de contrainte sur sa personne comparable à celui qui résulterait de son placement dans un centre de rétention » (décision n° 92-307 DC du 25 février 1992, cons. 14).

VII/ SUR LES ARTICLES 16 ET 58

A/ L'article 16 de la loi déférée porte de quatre à six heures le délai pendant lequel l'étranger dont le juge des libertés et de la détention a mis fin au maintien en zone d'attente est maintenu à la disposition de la justice afin de permettre au ministère public de demander au premier président de la cour d'appel ou à son délégué de déclarer suspensif son recours contre l'ordonnance rendue en première instance. L'article 58 fait de même en ce qui concerne le recours du ministère public contre les ordonnances mettant fin à la rétention.

Selon les requérants, ces dispositions, qui allongent le délai pendant lequel l'intéressé est maintenu à la disposition de la justice au-delà de ce qui est strictement nécessaire à l'exercice par le ministère public de ses prérogatives, méconnaissent par là-même les dispositions de l'article 66 de la Constitution.

B/ Le Gouvernement estime que ce grief n'est pas fondé.

Ainsi que le rappellent les requérants, le Conseil constitutionnel a expressément admis la conformité à la Constitution des dispositions aujourd'hui codifiées, en ce qui concerne le maintien en rétention, à l'article L. 552-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, eu égard notamment à la circonstance que la possibilité de demander qu'un caractère suspensif soit conféré à l'appel est reconnue au parquet, qui est partie intégrante de l'autorité judiciaire au sens de l'article 66 de la Constitution (v. les décisions n° 97-389 DC du 22 avril 1997, cons. 56 et s., et n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003, cons. 72 et s.). Cette conformité doit a fortiori être admise en ce qui concerne le maintien en zone d'attente, dont il a été rappelé précédemment que, selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel, il « n'entraîne pas à l'encontre de l'intéressé un degré de contrainte sur sa personne comparable à celui qui résulterait de son placement dans un centre de rétention » (décision n° 92-307 DC du 25 février 1992, cons. 14).

Certes, les décisions précitées rappellent le principe selon lequel « il résulte de l'article 66 de la Constitution que, lorsqu'un magistrat du siège a, dans la plénitude des pouvoirs que lui confère son rôle de gardien de la liberté individuelle, décidé par une décision juridictionnelle qu'une personne doit être mise en liberté, il ne peut être fait obstacle à cette décision, fût-ce dans l'attente, le cas échéant, de celle du juge d'appel ». Le Gouvernement ne peut donc que souscrire à l'affirmation des requérants selon laquelle le délai pendant lequel l'étranger qui bénéficie d'une ordonnance refusant la prolongation de son maintien en zone d'attente ou en rétention est maintenu à la disposition de la justice ne doit pas excéder ce qui est nécessaire à l'exercice par le ministère public de la prérogative qui lui a été reconnue, en conformité avec la Constitution, de demander que soit conféré à son appel un caractère suspensif.

L'expérience a toutefois démontré que le délai actuellement prévu par la loi est en réalité insuffisant pour permettre au ministère public, d'une part, de confronter l'ensemble des éléments du dossier à la décision du juge des libertés et de la détention afin d'apprécier l'opportunité de demander le bénéfice de l'appel suspensif, d'autre part, de motiver sa demande dans les conditions fixées par la loi. Cette difficulté, particulièrement lorsque de nombreuses affaires sont portées au rôle des audiences du juge des libertés et de la détention, a été soulignée par le rapport de la commission sur le cadre constitutionnel de la nouvelle politique d'immigration, présidée par M. Pierre Mazeaud (pp. 90-91), qui a relevé qu'elle compromettait l'objectif de lutte contre l'immigration irrégulière, lequel participe de la sauvegarde de l'ordre public, qui est une exigence de valeur constitutionnelle (v. la décision n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003, cons. 23). En effet, comme le même rapport le constate, « un appel non suspensif est privé d'effet pratique ».

Dans ces conditions, l'allongement du délai de quatre à six heures, qui laisse intactes l'ensemble des autres garanties qui avaient été relevées par le Conseil constitutionnel dans ses décisions des 22 avril 1997 et 20 novembre 2003, n'excède pas ce qui, compte tenu des conditions concrètes d'exercice de ses fonctions par le ministère public, est nécessaire pour assurer l'effectivité de la prérogative qui lui a été reconnue par les dispositions que modifient les articles contestés.

Le Gouvernement estime donc que le grief soulevé par les requérants n'est pas fondé.

VIII/ SUR LES ARTICLES 26, 40 ET 70

A/ L'article 26 de la loi déférée modifie le 11° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, relatif aux conditions de délivrance de plein droit de la carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » à l'étranger résidant habituellement en France dont l'état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité. L'article 40 tire les conséquences de cette modification à l'article L. 511-4 du même code, qui énumère les catégories d'étrangers ne pouvant faire l'objet d'une obligation de quitter le territoire français. Le III de l'article 70 fait de même en ce qui concerne, d'une part, les catégories d'étrangers ne pouvant faire l'objet d'une mesure d'expulsion qu'en cas de comportements de nature à porter atteinte aux intérêts fondamentaux de l'État, ou liés à des activités à caractère terroriste, ou constituant des actes de provocation explicite et délibérée à la discrimination, à la haine ou à la violence contre une personne déterminée ou un groupe de personnes (art. L. 521-3), et, d'autre part, les conditions dans lesquelles les étrangers malades ayant fait l'objet d'un arrêté d'expulsion non exécuté peuvent être assignés à résidence (art. L. 523-4).

Les requérants estiment que ces dispositions méconnaissent l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, en ce que, tout en subordonnant la délivrance de plein droit d'une carte de séjour temporaire ou la protection contre une mesure d'éloignement à l'« absence » d'un traitement approprié dans le pays d'origine de la personne concernée, elles permettent à l'autorité administrative de s'affranchir de cette condition en cas de « circonstance humanitaire exceptionnelle ». Selon les auteurs des saisines, cette notion est d'une imprécision telle qu'elle engendrera nécessairement, entre les étrangers concernés, des différences de traitement injustifiées. Ils soutiennent également que la procédure selon laquelle l'existence d'une telle circonstance sera constatée ne garantit pas le respect du secret des informations à caractère médical transmises par les intéressés.

B/ Ces critiques ne sont pas fondées.

1/ Il importe d'abord de rappeler que, dans sa rédaction actuelle, le 11° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile subordonne la délivrance de plein droit de la carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » à deux conditions cumulatives : d'une part, l'état de santé de l'étranger concerné doit nécessiter une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité ; d'autre part, l'intéressé ne doit pas pouvoir « effectivement bénéficier » d'un traitement approprié dans le pays dont il est originaire. Ces conditions sont reprises aux articles L. 511-4, L. 521-3 et L. 523-4 du même code.

Jusqu'à récemment, la seconde condition était interprétée, par la jurisprudence administrative, comme s'entendant de l'inexistence, dans le pays d'origine de l'intéressé, du traitement que son état de santé nécessite, c'est-à-dire que l'étranger ne pouvait utilement faire valoir les difficultés d'ordre géographique ou financier faisant obstacle, le cas échéant, à un accès effectif aux soins (v. notamment Conseil d'État, 13 février 2008, n° 297518). Ceci n'interdisait pas à l'intéressé, toutefois, de faire valoir, devant l'administration, que, à titre exceptionnel, des circonstances de cette nature justifiaient que lui soit tout de même délivré un titre de séjour, ou qu'une mesure d'éloignement ne puisse être prise à son encontre.

Par deux décisions de Section du 7 avril 2010 (n° 301640 et n° 316625), le Conseil d'État a toutefois fait évoluer sa jurisprudence en posant en principe que, si des possibilités de traitement approprié existent dans le pays d'origine de l'étranger, mais que l'intéressé fait valoir qu'il ne peut en bénéficier, soit parce qu'elles ne sont pas accessibles à la généralité de la population, eu égard notamment aux coûts du traitement ou à l'absence de modes de prise en charge adaptés, soit parce qu'en dépit de leur accessibilité, des circonstances exceptionnelles tirées des particularités de sa situation personnelle l'empêcheraient d'y accéder effectivement, il appartient à l'autorité administrative, au vu de l'ensemble des informations dont elle dispose, d'apprécier si l'intéressé peut ou non bénéficier effectivement du traitement en cause.

En raison de son caractère systématique, l'obligation ainsi mise à la charge de l'administration est apparue porteuse à la fois de risques pour les finances publiques et génératrice de complexités administratives. Par les dispositions contestées, le législateur a ainsi entendu revenir à l'état antérieur de la jurisprudence administrative, tout en formalisant et en encadrant le pouvoir de régularisation de l'administration en cas de « circonstance humanitaire exceptionnelle ». Compte tenu notamment du contexte jurisprudentiel qui vient d'être rappelé, ces dispositions ne souffrent, contrairement à ce qui est soutenu, d'aucune imprécision et ne méconnaissent pas, dès lors, l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi.

D'une part, en effet, la notion d'« absence » d'un traitement approprié dans le pays d'origine de l'étranger renvoie à ce qu'était l'état du droit et de la pratique administrative antérieurement aux décisions du 7 avril 2010. Il en résulte notamment que, comme le ministre chargé de l'immigration l'a rappelé à plusieurs reprises au cours des débats parlementaires, les dispositions contestées ne remettent pas en cause les directives données depuis plusieurs années par le ministère de la santé en vue d'une appréciation réaliste de l'existence, dans les pays en développement, des traitements de certaines pathologies graves. Ainsi, par exemple, comme l'indiquent les circulaires de la direction générale de la santé de 2005 et de 2010, qui demeureront d'actualité, il n'est pas encore possible de dire que les traitements antirétroviraux contre l'infection par le VIH existent dans les pays en développement.

D'autre part, la notion de « circonstance humanitaire exceptionnelle », en dépit de nuances de formulation, se retrouve dans de nombreux textes nationaux ou internationaux relatifs notamment au droit des étrangers (v. par exemple, en ce qui concerne la possibilité pour un État membre de l'espace Schengen d'admettre sur son territoire pour des « motifs humanitaires » un ressortissant d'un pays tiers ne remplissant pas les conditions d'entrée fixées par le droit de l'Union européenne, l'article 5, paragraphe 4, sous c) du règlement n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006 établissant un code communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes). Au cas d'espèce, elle permettra ainsi à l'administration de prendre en compte, sous le contrôle du juge, les « particularités de la situation personnelle » de l'étranger auxquelles font référence les décisions du Conseil d'État du 7 avril 2010, qu'elles tiennent à la nature de la pathologie dont il est atteint ou aux difficultés spécifiques d'accès aux soins qu'il serait susceptible de rencontrer en cas de retour dans son pays d'origine.

Comme il est d'usage, des directives seront adressées aux préfets afin d'encadrer l'exercice du pouvoir d'appréciation qui leur est ainsi reconnu par le législateur, tout en préservant l'exigence d'un examen au cas par cas de la situation des étrangers concernés. L'obligation faite aux préfets de recueillir l'avis du directeur général de l'agence régionale de santé contribuera également à l'harmonisation des pratiques en la matière. Dans ces conditions, le Gouvernement estime infondée la crainte, exprimée par les requérants, d'un traitement différent des étrangers concernés selon le point du territoire où leur situation sera examinée.

2/ En ce qui concerne ensuite le respect du secret médical, l'obligation faite au préfet de prendre en compte, après avis du directeur général de l'agence régionale de santé, la « circonstance humanitaire exceptionnelle » éventuellement avancée par l'étranger concerné, n'a nullement pour objet ou pour effet de lui permettre d'avoir accès à des informations couvertes par le secret qui auraient été antérieurement recueillies par le médecin de l'agence régionale de santé ou, à Paris, par le médecin, chef du service médical de la préfecture de police. En effet, c'est à l'intéressé, et à lui seul, lorsqu'il entend faire état d'une telle circonstance, d'apprécier les éléments qu'il entend porter à la connaissance du préfet.

À cet égard, la situation ne différera en rien de ce qu'elle est aujourd'hui à la suite des décisions du Conseil d'État du 7 avril 2010. Ces décisions imposent d'ores et déjà au préfet, en effet, d'apprécier, sur la base des éléments transmis par l'étranger concerné, la possibilité pour ce dernier d'accéder effectivement, dans son pays d'origine, aux soins que nécessite son état de santé. Le rapporteur public avait d'ailleurs relevé, à cet égard, que la question du respect du secret médical était résolue par la circonstance que « ce n'est qu'à la demande de l'étranger et à partir des éléments qu'il aura[it] fournis pour étayer ses allégations que la question de l'accessibilité sera[it] examinée ».

Bien évidemment, tant le préfet que le directeur général de l'agence régionale de santé et leurs subordonnés seront tenus, quant aux informations à caractère médical qui pourront, le cas échéant, leur être soumises par l'étranger, au respect du secret professionnel.

Dans ces conditions, le Gouvernement estime que les dispositions contestées ne portent atteinte ni au secret médical, ni, plus largement, au droit des personnes concernées au respect de leur vie privée.

IX/ SUR L'ARTICLE 33

A/ Le premier alinéa de l'article L. 623-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dispose, dans sa rédaction actuellement en vigueur, que : « Le fait de contracter un mariage ou de reconnaître un enfant aux seules fins d'obtenir, ou de faire obtenir, un titre de séjour ou le bénéfice d'une protection contre l'éloignement, ou aux seules fins d'acquérir, ou de faire acquérir, la nationalité française est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende. » L'article 33 de la loi déférée complète ces dispositions par une phrase selon laquelle : « Ces peines sont également encourues lorsque l'étranger qui a contracté mariage a dissimulé ses intentions à son conjoint. »

Selon les requérants, cette dernière disposition est constitutive d'une « rupture manifeste d'égalité entre les nationaux et les étrangers », dans la mesure où elle vise l'étranger qui a cherché à obtenir sa régularisation en France tout en exonérant le Français qui, le cas échéant, a cherché à lui faire obtenir cette régularisation.

B/ Telle n'est toutefois pas la portée de la disposition contestée.

En effet, les dispositions actuellement en vigueur de l'article L. 623-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, qui ne sont pas modifiées par la disposition contestée, incriminent le fait de contracter mariage aux seules fins, non seulement d'obtenir, mais aussi de faire obtenir l'un des avantages qu'elles énumèrent. Par conséquent, le ressortissant, français ou étranger, qui, demain, contractera mariage avec un ressortissant étranger aux fins de lui faire obtenir l'un de ces avantages se rendra, comme aujourd'hui, passible des peines prévues par cet article. Le grief articulé par les requérants manque donc en fait.

En réalité, l'article 33 de la loi déférée a pour seule portée de préciser que le conjoint qui, en contractant mariage, a exclusivement cherché à obtenir pour lui-même l'un des avantages énumérés par l'article L. 623-1, et qui, par construction, est nécessairement un ressortissant étranger, tombe sous le coup de l'incrimination édictée par cet article alors même que son conjoint, français ou étranger, est, quant à lui, animé par une intention matrimoniale sincère.

Telle est déjà, à la vérité, la portée du texte actuel, qui n'exige nullement que les deux conjoints soient mus par une intention frauduleuse, et dont la conformité à la Constitution a été reconnue par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003 (cons. 43). Il n'en était pas moins loisible au législateur, ainsi qu'il l'a fait par la disposition contestée, de lever toute ambiguïté à cet égard.

Il n'a, ce faisant, porté aucune atteinte au principe d'égalité.

X/ SUR L'ARTICLE 37

A/ L'article 37 de la loi déférée récrit entièrement l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Dans sa nouvelle rédaction, cet article prévoit, en son I, les cas dans lesquels un étranger non ressortissant d'un État membre de l'Union européenne, d'un autre État partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse et qui n'est pas membre de la famille d'un tel ressortissant peut faire l'objet d'une obligation de quitter le territoire français. Le II dispose que, pour satisfaire à cette obligation, l'étranger dispose en principe d'un délai de trente jours à compter de la notification de celle-ci, mais que l'autorité administrative peut, par décision motivée, décider que l'intéressé est obligé de quitter sans délai le territoire français dans certaines hypothèses. Enfin, le III précise les cas et conditions dans lesquels l'autorité administrative peut assortir l'obligation de quitter le territoire français d'une interdiction de retour sur ce territoire, d'une durée maximale de trois ans.

Les requérants soutiennent, en premier lieu, que les a), b), c) et f) du 3° du II de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans sa rédaction issue de l'article 37 de la loi déférée, qui définissent des cas dans lesquels le risque que l'étranger se soustraie à l'obligation de quitter le territoire français doit, sauf circonstance particulière, être tenu pour établi, ce qui justifie qu'aucun délai de départ volontaire ne lui soit accordé, sont manifestement incompatibles avec la notion de « risque de fuite » figurant dans la directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier.

Les requérants estiment, en deuxième lieu, que l'interdiction de retour dont peut être assortie l'obligation de quitter le territoire français constitue une sanction qui, d'une part, est manifestement disproportionnée aux comportements qu'elle a pour objet de réprimer, et dont, d'autre part, le prononcé n'est entouré par la loi déférée d'aucune des garanties applicables en pareille hypothèse, notamment le respect des droits de la défense.

Ils soutiennent enfin, en troisième lieu, que, en faisant obstacle à l'accès au territoire national, l'interdiction de retour porte atteinte à l'exercice effectif du droit d'asile.

B/ Aucun de ces griefs ne pourra être retenu par le Conseil constitutionnel.

1/ En ce qui concerne, d'abord, le grief tiré d'une mauvaise transposition de la directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008, le Gouvernement entend rappeler à titre liminaire que, si les dispositions contestées ont bien pour objet de transposer cette directive, c'est seulement en cas d'incompatibilité manifeste qu'il appartiendrait au Conseil constitutionnel de constater une violation de l'article 88-1 de la Constitution, dont découle l'exigence constitutionnelle de transposition des directives en droit interne (v., en dernier lieu, la décision n° 2010-605 DC du 12 mai 2010, cons. 17 à 19).

Au cas d'espèce, les dispositions contestées du II de l'article L. 511-1 ont pour objet de mettre en oeuvrela faculté ouverte par l'article 7, paragraphe 4, de la directive du 16 décembre 2008, selon lequel : « S'il existe un risque de fuite [...], les États membres peuvent s'abstenir d'accorder un délai de départ volontaire ou peuvent accorder un délai inférieur à sept jours. » D'après l'article 3, sous 7), de la même directive, le « risque de fuite » s'entend du « fait qu'il existe des raisons, dans un cas particulier et sur la base de critères objectifs définis par la loi, de penser qu'un ressortissant d'un pays tiers faisant l'objet de procédures de retour peut prendre la fuite ».

Ces objectifs ont été pleinement mis en oeuvrepar le législateur.

Ainsi, d'une part, le 3° du II de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile définit, sur la base de critères objectifs, six hypothèses dans lesquelles le risque de soustraction à la mesure d'éloignement doit en principe être regardé comme établi. Le législateur s'est, en substance, attaché à identifier les cas dans lesquels l'étranger a eu un comportement ne permettant pas l'établissement d'une relation de confiance avec l'administration. Il en va ainsi lorsqu'il a, par le passé, enfreint la réglementation, en entrant ou en se maintenant irrégulièrement sur le territoire sans demander un titre de séjour ou sans que le titre demandé lui ait été accordé ; il en va également ainsi lorsque l'intéressé s'est déjà soustrait à une précédente mesure d'éloignement ou a tenté de se maintenir en France par fraude ; il en va de même, enfin, en l'absence de garanties de représentation, par exemple parce que l'étranger ne justifie pas de la possession d'un titre de voyage permettant son rapatriement vers son pays d'origine ou parce qu'il a dissimulé son identité à l'autorité administrative.

D'autre part, il résulte des termes mêmes des dispositions contestées que, même lorsque les conditions objectives ainsi énoncées sont remplies, la présomption qu'il existe un risque de fuite n'a pas un caractère irréfragable, et est susceptible d'être renversée par les « circonstances particulières » que l'examen individuel de chaque cas pourra faire apparaître.

Ces dispositions ne sauraient ainsi être regardées comme manifestement incompatibles avec les dispositions précitées de la directive du 16 décembre 2008.

2/ En ce qui concerne, ensuite, l'interdiction de retour, le Gouvernement ne partage pas l'avis des requérants selon lequel celle-ci serait constitutive d'une sanction ayant le caractère d'une punition, à laquelle seraient par suite applicables les principes constitutionnels régissant la matière répressive. Il s'agit en effet, en réalité, d'une mesure de police.

a) Le critère déterminant pour distinguer la sanction ayant le caractère de punition et la mesure de police doit être recherché dans l'objet de la mesure en cause. Or l'interdiction de retour n'a pas pour objet de réprimer l'irrégularité du séjour en France des étrangers à l'égard desquels a été prise une obligation de quitter le territoire français, mais de prévenir la réitération de comportements attentatoires, à des degrés divers, à l'ordre public.

En témoigne notamment la circonstance que le dernier alinéa du III de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile prévoit l'abrogation de plein droit de l'interdiction de retour dont a été assortie une obligation de quitter le territoire français lorsque celle-ci laissait à l'étranger un délai de départ volontaire et que l'intéressé s'est conformé à cette obligation dans le délai imparti. De ce fait, l'interdiction de retour ne pèsera, en définitive, que sur deux catégories d'étrangers :

- ceux, d'une part, qui ne se seront pas conformés dans le délai de départ volontaire à une obligation de quitter le territoire français ;

- ceux, d'autre part, qui auront fait l'objet d'une telle obligation non assortie d'un délai de départ volontaire, ce qui suppose, soit que leur comportement ait été regardé comme constitutif d'une menace pour l'ordre public, soit qu'ils se soient vu refuser la délivrance ou le renouvellement d'un titre de séjour au motif que leur demande était manifestement infondée ou frauduleuse, soit enfin que leur comportement non coopératif ait d'emblée fait apparaître un risque de fuite.

C'est précisément la réitération de tels comportements que, au-delà du seul séjour irrégulier, l'interdiction de retour a pour objet de prévenir. Les dispositions contestées prévoient d'ailleurs expressément que la menace pour l'ordre public que représenterait le retour en France de l'intéressé est au nombre des critères à prendre en compte pour décider tant du principe que de la durée de l'interdiction de retour.

Cette interdiction se distingue donc nettement de l'interdiction du territoire d'une durée d'un an assortissant de plein droit les arrêtés de reconduite à la frontière que, par sa décision n° 93-325 DC du 13 août 1993, le Conseil constitutionnel avait regardée comme constitutive d'une sanction ayant le caractère d'une punition, contraire, en l'espèce, aux exigences de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. L'invocation par les requérants de cette disposition, ainsi que du principe du respect des droits de la défense, apparaît ainsi, en l'espèce, inopérante (v. en ce sens la décision n° 2001-451 DC du 27 novembre 2001, cons. 40).

b) La mesure de police que constitue l'interdiction de retour doit en revanche être confrontée au principe, résultant de l'article 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, selon lequel les libertés individuelles ne sauraient être entravées par une rigueur non nécessaire (v. par exemple les décisions n° 2003-467 DC du 13 mars 2003, cons. 32, n° 2004-492 DC du 2 mars 2004, cons. 74, et n° 2005-527 DC du 8 décembre 2005, cons. 16 et 21).

Tel n'est pas le cas en l'espèce.

Il importe en effet de souligner que, loin d'être automatique, l'interdiction de retour est une simple faculté pour l'autorité administrative, qui doit prendre la décision d'en assortir l'obligation de quitter le territoire français au cas par cas ; et il en va de même en ce qui concerne la fixation de sa durée, dans la limite des durées maximales fixées par le texte. Le législateur a indiqué les critères à prendre en compte à cet effet : il s'agit de la durée de présence de l'étranger sur le territoire français, de la nature et de l'ancienneté de ses liens avec la France, de la circonstance qu'il a déjà fait l'objet ou non d'une mesure d'éloignement et, ainsi qu'il a été dit, de la menace pour l'ordre public que représente sa présence sur le territoire français. Par ailleurs, il est expressément prévu que l'autorité administrative peut à tout moment abroger l'interdiction de retour, et cette abrogation, on l'a vu, est de droit lorsque l'obligation de quitter le territoire français laissait à l'étranger un délai de départ volontaire et que l'intéressé s'est conformé à cette obligation dans le délai imparti.

L'autorité administrative disposera donc, sous le contrôle du juge, des moyens d'adapter sa décision à chaque cas particulier. Dans ces conditions, il ne saurait être fait grief aux dispositions contestées de méconnaître l'article 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.

3/ Enfin, contrairement à ce que soutiennent les requérants, les dispositions relatives à l'interdiction de retour ne font nullement obstacle à ce qu'un étranger qui aurait fait l'objet d'une telle mesure présente à la frontière une demande d'admission sur le territoire national au titre de l'asile, selon les modalités prévues par les articles L. 213-2 et suivants du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. L'article 5 de la directive du 16 décembre 2008 prévoit d'ailleurs expressément que ses dispositions ne portent pas atteinte à l'obligation qu'ont les États membres de respecter le principe de non-refoulement.

Le grief tiré de la violation du droit d'asile devra donc également être écarté par le Conseil constitutionnel.

XI/ SUR LES ARTICLES 44 ET 47

A/ L'article 44 de la loi déférée récrit l'article L. 551-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, qui fixe les cas et conditions dans lesquels un étranger peut être placé en rétention administrative. L'article 47, quant à lui, rétablit dans le livre V du même code un titre VI consacré à l'assignation à résidence.

Les requérants soutiennent, d'une part, que ces dispositions, qui n'imposent pas qu'il ne soit recouru au placement en rétention que lorsque l'assignation à résidence n'est pas envisageable, sont manifestement incompatibles avec le principe du recours prioritaire aux mesures les moins coercitives possibles qui résulte de l'article 15, paragraphe 1, de la directive du 16 décembre 2008.

Ils font valoir, d'autre part, que la possibilité offerte à l'autorité administrative d'assigner à résidence un étranger en instance d'éloignement, sans que soit prévue à aucun moment l'intervention du juge judiciaire, prive de garanties légales la liberté constitutionnelle d'aller et venir.

B/ Ces griefs pourront être écartés par le Conseil constitutionnel.

1/ En ce qui concerne, d'abord, les conditions auxquelles est subordonné le placement en rétention administrative d'un étranger en instance d'éloignement, c'est avec raison que les requérants rappellent que l'article 15, paragraphe 1, de la directive du 16 décembre 2008 ne permet le recours à cette mesure qu'à la condition que d'autres mesures moins coercitives ne puissent être appliquées efficacement.

Dans ces conditions, le Gouvernement estime que la disposition de l'article L. 551-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans sa rédaction issue de l'article 44 de la loi déférée, selon laquelle le placement en rétention peut être prononcé « à moins [que l'étranger] ne soit assigné à résidence en application de l'article L. 561-2 », doit être interprétée en ce sens que le placement en rétention n'est possible que si l'assignation à résidence n'est pas suffisante pour prévenir le risque que l'intéressé se soustraie à l'obligation de quitter le territoire français dont il fait l'objet.

Les dispositions critiquées ne sauraient dès lors être regardées comme manifestement incompatibles avec les dispositions de l'article 15, paragraphe 1, de la directive du 16 décembre 2008.

2/ En ce qui concerne, ensuite, les dispositions de l'article L. 561-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans leur rédaction issue de l'article 47 de la loi déférée, celles-ci définissent les conditions dans lesquelles un étranger en instance d'éloignement peut, comme alternative à son placement en rétention, être assigné à résidence pour une durée maximale de quarante-cinq jours, renouvelable une fois.

Contrairement à ce que suggèrent les requérants, l'assignation à résidence dans les conditions prévues par les dispositions critiquées, qui ne constitue pas une mesure privative de liberté, n'entre pas dans le champ de l'article 66 de la Constitution, et ne nécessite pas, dès lors, l'intervention de l'autorité judiciaire. La circonstance que l'assignation à résidence constitue ici une alternative au placement en rétention ne modifie pas cette analyse.

Le législateur a donc pu, sans méconnaître aucune règle ni aucun principe de valeur constitutionnelle, s'abstenir de prévoir l'intervention du juge judiciaire pour prolonger ou renouveler la mesure d'assignation à résidence prise par l'autorité administrative, sous le contrôle du juge administratif.

XII/ SUR LES ARTICLES 48 ET 51

A/ Les articles 48 et 51 de la loi déférée organisent les recours qui peuvent être exercés par l'étranger qui a fait l'objet d'une obligation de quitter le territoire français et à l'égard duquel a été prise une décision de placement en rétention administrative.

D'une part, selon le III de l'article L. 512-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans sa rédaction issue des dispositions contestées, l'intéressé peut demander au président du tribunal administratif l'annulation de la décision de placement en rétention dans les quarante-huit heures suivant sa notification. Le même recours peut également être dirigé contre l'obligation de quitter le territoire français, ainsi que la décision refusant un délai de départ volontaire, la décision mentionnant le pays de destination et la décision d'interdiction de retour qui, le cas échéant, l'accompagnent, lorsque ces décisions sont notifiées avec la décision de placement en rétention. Le président du tribunal administratif ou le magistrat qu'il désigne dispose alors d'un délai de soixante-douze heures pour statuer.

D'autre part, l'article 51 porte à cinq jours à compter de la décision de placement en rétention, au lieu de quarante-huit heures actuellement, le délai à l'issue duquel le juge des libertés et de la détention doit être saisi aux fins de prolongation de la rétention.

Selon les requérants, ce délai de cinq jours, qui ne peut être regardé comme « le plus court possible », contrairement aux exigences de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, méconnaît les articles 66 de la Constitution et 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.

B/ Le Gouvernement ne partage pas l'opinion des requérants.

1/ Les requérants rappellent à juste titre que, si l'article 66 de la Constitution ne fait pas obstacle à ce qu'une mesure privative de liberté telle que le placement en rétention d'un étranger en instance d'éloignement soit initialement prise par une autorité administrative, il implique que le juge judiciaire, gardien de la liberté individuelle, intervienne dans le plus court délai possible (décision n° 79-109 DC du 9 janvier 1980, cons. 4).

Ce délai ne peut toutefois être déterminé de façon abstraite et une fois pour toutes. Il résulte en effet de la jurisprudence du Conseil constitutionnel que, « dans l'exercice de sa compétence, le législateur peut fixer des modalités d'intervention de l'autorité judiciaire différentes selon la nature et la portée des mesures affectant la liberté individuelle qu'il entend édicter » (décision n° 2010-71 QPC du 26 novembre 2010, cons. 14). Il convient, en outre, de tenir compte de la nécessité de concilier l'exercice des libertés constitutionnellement garanties, notamment la liberté individuelle, avec d'autres principes et objectifs de valeur constitutionnelle, en particulier l'objectif de lutte contre l'immigration irrégulière, lequel participe de la sauvegarde de l'ordre public, qui est une exigence de valeur constitutionnelle (décision n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003, cons. 23).

Enfin, il ne peut être fait abstraction du principe fondamental reconnu par les lois de la République selon lequel, « à l'exception des matières réservées par nature à l'autorité judiciaire, relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l'annulation ou la réformation des décisions prises, dans l'exercice des prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales de la République ou les organismes publics placés sous leur autorité ou leur contrôle » (décision n° 86-224 DC du 23 janvier 1987, cons. 15). En effet, dans le cas de la rétention administrative des étrangers, la mesure privative de liberté est la conséquence directe de mesures relatives à l'entrée et au séjour dont il appartient en principe à la seule juridiction administrative de connaître (décision n° 89-261 DC du 28 juillet 1989, cons. 22 à 28). Les conditions d'intervention de l'autorité judiciaire doivent donc tenir compte de la nécessité d'assurer l'exercice effectif, par la juridiction administrative, de la compétence qui lui est ainsi reconnue par la Constitution, conformément à l'objectif de bonne administration de la justice, qui revêt une valeur constitutionnelle (v. par exemple la décision n° 2010-62 QPC du 17 décembre 2010, cons. 4 à 7).

2/ A plusieurs égards, la situation actuelle n'apparaissait pas satisfaisante.

En effet, dans l'état du droit en vigueur, l'intervention du juge des libertés et de la détention est requise dès l'expiration d'un délai de quarante-huit heures à compter du placement en rétention.

Or, d'une part, ce délai apparaît, en règle générale, trop bref pour que le juge intervienne dans de bonnes conditions. Le rapport de la commission sur le cadre constitutionnel de la nouvelle politique d'immigration, présidée par M. Pierre Mazeaud, relève ainsi que « la précipitation actuelle est excessive et nuit à la fois à la justice (dont elle mobilise abusivement les membres : juge, personnel de greffe, personnels de sécurité), à la mise en oeuvrede la politique des pouvoirs publics (dont les demandes sont examinées dans des conditions exécrables) et aux étrangers eux-mêmes (qui, levés à l'aube, attendent interminablement dans les salles du tribunal de grande instance, sans confort et dans la promiscuité) » (p. 88).

D'autre part, l'intervention du juge des libertés et de la détention précède généralement celle du juge administratif saisi de la mesure d'éloignement et, le cas échéant, de la décision de placement en rétention, dans la mesure où, si ce dernier doit également être saisi dans les quarante-huit heures de la notification de ces décisions, il dispose pour statuer d'un délai de soixante-douze heures. Cette situation n'est pas satisfaisante. Lorsque le juge des libertés et de la détention prolonge le placement en rétention d'un étranger, il peut en effet apparaître, peu après, lorsque le juge administratif se prononce, que ce placement reposait en réalité sur une mesure d'éloignement illégale. A l'inverse, lorsque le juge des libertés et de la détention met fin au placement en rétention, le juge administratif demeure tenu de statuer sur une mesure d'éloignement et, le cas échéant, de placement en rétention, dont l'éventuelle annulation n'aura, le plus souvent, qu'un effet pratique limité, voire nul.

Cet état de fait est à l'évidence contraire à l'objectif constitutionnel de bonne administration de la justice et porte atteinte, plus profondément, à la crédibilité de la justice.

3/ Le report à l'expiration d'un délai de cinq jours de l'intervention du juge des libertés et de la détention pour prolonger le placement en rétention d'un étranger en instance d'éloignement vise à remédier, autant que possible, à ces difficultés, en mettant fin à la superposition des interventions du juge judiciaire et du juge administratif, au profit d'une succession de celles-ci dans le temps.

Dès lors, c'est seulement après que la légalité de la décision de placement en rétention aura été confirmée par le président du tribunal administratif ou le magistrat délégué par lui, dans un délai maximal de cinq jours à compter de la notification de cette décision, que l'intervention du juge des libertés et de la détention sera requise pour prolonger la rétention. Ainsi sera assuré le plein effet utile de l'intervention des juges successifs, chacun dans sa sphère de compétence propre, conformément aux principes constitutionnels qui fondent la dualité de juridictions.

La réforme poursuit donc un double objectif de bonne administration de la justice et d'amélioration de la lutte contre l'immigration irrégulière.

Compte tenu de ce double objectif, le délai de cinq jours est apparu comme étant le plus court possible afin de permettre que le juge administratif statue en premier sur la légalité des diverses décisions administratives qui se trouvent à l'origine du placement en rétention : décision de placement en rétention, mais aussi, le cas échéant, obligation de quitter le territoire français, décision refusant un délai de départ volontaire, décision mentionnant le pays de destination et décision d'interdiction de retour.

Il ne serait pas raisonnable, en effet, d'impartir au juge un délai inférieur à soixante-douze heures pour statuer sur cet ensemble de décisions ; il ne le serait pas davantage, eu égard à l'exigence d'assurer l'effectivité du droit au recours, de réduire en deçà de quarante-huit heures le délai dans lequel le juge administratif doit être saisi par l'étranger placé en rétention.

4/ Indépendamment même de ces dernières considérations, un délai de cinq jours avant la première intervention du juge des libertés et de la détention apparaît adapté à la nature et à la portée d'une mesure de rétention administrative, qui a pour seul objet d'assurer la mise à exécution d'une mesure d'éloignement et n'appelle pas une intervention immédiate de l'autorité judiciaire.

Il résulte de la jurisprudence précitée du Conseil constitutionnel, en effet, que les exigences de l'article 66 de la Constitution sont susceptibles d'être modulées. Il n'est pas sans intérêt de relever qu'il en va de même, par exemple, dans le système de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Ainsi, dans le cas notamment de « l'arrestation ou de la détention régulières d'une personne pour l'empêcher de pénétrer irrégulièrement dans le territoire, ou contre laquelle une procédure d'expulsion ou d'extradition est en cours », l'article 5, paragraphe 4, de cette convention prévoit seulement qu'un tribunal doit statuer « à bref délai » sur la légalité de la détention, alors que le paragraphe 3 du même article exige qu'une personne arrêtée ou détenue en vue d'être conduite devant l'autorité judiciaire compétente, lorsqu'il y a des raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis une infraction, soit « aussitôt traduite » devant un juge.

Il importe d'ailleurs de souligner que, même allongé dans les conditions qui ont été rappelées, le délai de la première intervention du juge des libertés et de la détention en matière de rétention administrative demeure en deçà du délai de sept jours qui avait été jugé excessif par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 79-109 DC du 9 janvier 1980.

Les requérants font certes observer que, dans le cas où l'étranger a été préalablement placé en garde à vue pour 24 heures et où cette garde à vue a été renouvelée pour une nouvelle période de 24 heures, la durée totale de la privation de liberté de l'intéressé sans intervention d'un juge judiciaire du siège atteint un total de sept jours.

Il peut toutefois être objecté à cette approche globale que, ainsi qu'il a été dit, la garde à vue et la rétention administrative sont deux mesures privatives de liberté qui diffèrent par leur nature et leur portée et dont les finalités sont distinctes.

Il importe de relever, d'ailleurs, que, dans ses précédentes décisions relatives au délai à l'expiration duquel l'intervention du juge judiciaire est requise pour prolonger le placement d'un étranger en rétention administrative, le Conseil constitutionnel a apprécié la conformité de ce délai aux exigences de l'article 66 de la Constitution indépendamment d'une éventuelle garde à vue ayant précédé le placement en rétention. Il a ainsi nécessairement admis, en particulier, que, dans l'état actuel du droit, l'intervention du juge des libertés et de la détention, à l'expiration d'un délai de 48 heures après le placement en rétention, puisse représenter, dans le cas où l'étranger retenu aurait été antérieurement placé en garde à vue pour la même durée, la première intervention d'un magistrat du siège à l'issue d'une période de quatre jours de privation de liberté.

Enfin, et en tout état de cause, l'hypothèse d'une garde à vue de 48 heures suivie d'un placement en rétention apparaît largement théorique. Il est très rare, en effet, qu'une garde à vue justifiée seulement par une infraction à la législation sur les étrangers soit prolongée au-delà de 24 heures.

Pour toutes ces raisons, le Gouvernement estime que les dispositions contestées ne méconnaissent pas l'article 66 de la Constitution.

XIII/ SUR L'ARTICLE 56

A/ L'article 56 de la loi déférée fixe, à l'article L. 552-7 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, la durée maximale des prolongations successives dont la rétention administrative des étrangers en instance d'éloignement est susceptible de faire l'objet par le juge des libertés et de la détention. En règle générale, cette durée maximale est fixée à 45 jours, soit le délai initial de cinq jours et deux prolongations de vingt jours chacune. Dans le cas particulier des étrangers condamnés à une peine d'interdiction du territoire pour des actes de terrorisme ou sous le coup d'une mesure d'expulsion pour un comportement lié à des activités à caractère terroriste pénalement constatées, le placement en rétention peut être renouvelé pour une durée d'un mois renouvelable dans la limite d'un maximum de dix-huit mois.

Selon les requérants, ces dispositions sont contraires à l'article 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, qui interdit que la liberté individuelle soit entravée par une rigueur qui n'est pas nécessaire.

B/ Le Gouvernement ne partage pas cette analyse.

1/ En ce qui concerne, d'abord, le délai de rétention de droit commun, il convient de rappeler, d'une part, que, ainsi qu'il a été dit précédemment, la rétention ne pourra être décidée que si l'assignation à résidence, qui est son alternative, n'est pas possible, et, d'autre part, que le maintien en rétention reste conditionné à l'existence d'une perspective raisonnable d'éloignement et ne sert qu'à préparer celui-ci, l'administration devant exercer toute diligence à cet effet. Par ailleurs, tout au long de la rétention, le juge des libertés et de la détention peut être saisi par l'étranger ou se saisir d'office afin de vérifier que les conditions légales du maintien en rétention sont remplies.

Dans ce contexte, l'allongement de la durée maximale de la rétention tend exclusivement à assurer l'adaptation de cette durée aux exigences liées à la préparation des éloignements. En effet, la durée maximale de 32 jours qui prévaut actuellement ne garantit plus l'objectif d'efficacité des procédures de retour, compte tenu notamment des délais exigés par les pays tiers pour l'identification de leurs ressortissants et la délivrance des laissez-passer consulaires. Les procédures échouent en effet, dans une forte proportion (entre 20 et 30 % selon les années), du fait des délais d'obtention de ces laissez-passer. Cette situation incite aux comportements frauduleux de dissimulation ou de falsification d'identité.

Or le nombre de laissez-passer consulaires délivrés entre 32 et 45 jours est important, ce qui permet d'escompter une amélioration significative du taux de mise à exécution grâce à l'allongement dans cette mesure de la durée maximale de la rétention. Ainsi, par exemple, le délai moyen de délivrance des laissez-passer consulaires obtenus hors délais s'établit à 35 jours pour la Chine, 36 jours pour le Pakistan, 37 jours pour l'Inde, 38 jours pour le Mali et 43 jours pour le Nigéria.

Par ailleurs, le niveau de la négociation des accords de réadmission est désormais européen, et la durée de 45 jours correspond à la règle actuellement négociée par la Commission avec divers pays tiers pour la délivrance des laissez-passer consulaires dans le cadre des accords de réadmission européens.

Des négociations sont désormais engagées avec des partenaires-clefs, présentant de plus forts enjeux migratoires et ayant des positions de négociation plus exigeantes tenant à leurs contraintes internes (territoires vastes, capacités administratives limitées, problèmes d'articulation entre les consulats et les administrations centrales, absence d'état-civil informatisé et centralisé, contraintes sécuritaires fortes, dans un contexte de multiplication des cas de fausses déclarations d'identité et de nationalité).

La durée de rétention actuelle pour la France constitue dans la négociation un facteur bloquant, alors même que la France est favorable par principe à la conclusion d'accords au niveau européen.

Ainsi, compte tenu tant de l'objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre public que de l'exigence de transposition de la directive du 16 décembre 2008, qui impose un éloignement effectif des étrangers en séjour irrégulier, le Gouvernement estime que l'allongement à 45 jours de la durée maximale du placement en rétention constitue une rigueur nécessaire au sens de l'article 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.

2/ En ce qui concerne, ensuite, les dispositions concernant spécifiquement les étrangers condamnés à une peine d'interdiction du territoire pour des actes de terrorisme ou sous le coup d'une mesure d'expulsion pour un comportement lié à des activités à caractère terroriste pénalement constatées, le Gouvernement estime qu'elles sont également nécessaires pour doter l'administration d'un moyen efficace d'assurer l'éloignement effectif des personnes concernées, qui constitue une exigence impérieuse pour la sauvegarde de l'ordre public.

Dans un avis émis le 13 janvier 2011, que le Conseil constitutionnel trouvera joint aux présentes observations, le Conseil d'État, consulté par le Gouvernement, a admis que le législateur pouvait instaurer pour cette catégorie d'étrangers dont l'éloignement constitue une impérieuse nécessité, une durée maximale de rétention administrative excédant la durée de droit commun, sous réserve du respect d'un certain nombre de principes : nécessité de la rétention pour l'exécution de la mesure d'éloignement ; absence d'alternative moins contraignante suffisamment efficace ; existence d'une perspective raisonnable d'exécution de la mesure ; intervention de l'autorité judiciaire pour autoriser la prolongation à échéances régulières et fixation d'une durée maximum de rétention ; exigence que la rétention se déroule dans le respect des droits fondamentaux de l'étranger autres que sa liberté d'aller et de venir. Enfin, une rétention de longue durée ne saurait être admise que dans le cas des étrangers dont la présence en France comporte les risques les plus graves.

Les dispositions du cinquième alinéa de l'article 56 de la loi déférée répondent à ces exigences en fixant un cadre très strict pour la mise en oeuvrede ce dispositif dérogatoire.

En premier lieu, la rétention prolongée ne peut être mise en oeuvrequ'à l'égard d'étrangers ayant été condamnés à une peine d'interdiction du territoire pour des actes de terrorisme prévus par le titre II du livre IV du code pénal ou faisant l'objet d'une mesure d'expulsion prononcée pour un comportement lié à des activités à caractère terroriste pénalement constatées, et ce, en raison de l'intérêt particulier qui s'attache à leur éloignement eu égard à leur dangerosité particulière, ainsi que des difficultés particulières que présente cet éloignement. Il est parfois exclu, en effet, de renvoyer l'intéressé vers son pays d'origine, en raison de la peine de mort ou des traitements inhumains ou dégradants qu'il risquerait d'y subir du fait précisément de ses activités terroristes passées, ce qui implique la recherche, nécessairement complexe, d'un autre pays d'accueil.

En deuxième lieu, elle ne peut intervenir que si aucune décision d'assignation à résidence ne permettrait un contrôle suffisant de cet étranger. La rétention de longue durée vient ainsi compléter l'éventail des moyens dont l'autorité administrative dispose à l'égard de cette catégorie très particulière d'étrangers en instance d'éloignement, notamment le placement sous surveillance électronique mobile prévu par l'article 116 de la loi n° 2011-267 du 14 mars 2011 d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure.

Il importe toutefois de souligner que ce dernier dispositif, qui ne peut être mis en place qu'avec l'accord de l'étranger, s'accompagne de contraintes fortes pour celui qui en est porteur et nécessite une collaboration active de sa part. Si l'étranger refuse ce dispositif, le placement en rétention peut, dans certains cas, être nécessaire pour prévenir tout risque de fuite dans l'attente de la mise à exécution de la décision d'éloignement.

Quant à la simple assignation à résidence, l'exemple récent de la fuite, entre deux pointages, d'un ressortissant algérien condamné à huit ans d'emprisonnement assortis d'une interdiction définitive du territoire français pour participation à une association de malfaiteurs en vue de la préparation d'un acte de terrorisme démontre que, dans certains cas, les garanties offertes par cette mesure sont insuffisantes.

En troisième lieu, la décision de maintien en rétention relève de la compétence du juge des libertés et de la détention près le tribunal de grande instance de Paris qui devra réexaminer la situation à chaque échéance mensuelle puisque le maintien ne peut être prononcé que pour une période d'un mois renouvelable.

En quatrième lieu, et conformément à la réserve d'interprétation émise par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2003-494 DC du 20 novembre 2003, le juge des libertés et de la détention conservera la possibilité d'interrompre à tout moment la prolongation du maintien en rétention, lorsque les circonstances de droit ou de fait le justifieront, à la demande de l'étranger, de sa propre initiative ou à la demande du ministère public.

En cinquième lieu, la rétention ne peut être prolongée que tant qu'il existe une perspective raisonnable d'exécution de la mesure d'éloignement. L'autorité administrative devra être en mesure de démontrer à chaque demande de prolongation devant le juge des libertés et de la détention qu'elle fait preuve de toute la diligence requise pour procéder à l'éloignement, que le retard subi est dû à des raisons indépendantes de sa volonté et qu'il existe des perspectives raisonnables de mise à exécution dans le délai de la rétention.

En sixième lieu, enfin, sa durée maximale ne peut en principe excéder six mois. Elle ne peut être prolongée de douze mois supplémentaires que dans un cas défini très précisément : lorsque, malgré les diligences de l'administration, l'éloignement ne peut être exécuté en raison soit du manque de coopération de l'étranger, soit des retards subis pour obtenir du consulat dont il relève les documents de voyage nécessaires.

Au regard des garanties très fortes ainsi prévues, l'atteinte portée à la liberté individuelle des étrangers concernés n'apparaît pas excessive au regard de l'objectif de leur éloignement commandé par la sauvegarde de l'ordre public.

XIV/ SUR LES ARTICLES 73 A 88

A/ Le titre IV de la loi déférée a notamment pour objet de transposer en droit interne la directive 2009/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 juin 2009 prévoyant des normes minimales concernant les sanctions et les mesures à l'encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier.

B/ Le Gouvernement observe que, si les requérants invitent le Conseil constitutionnel à s'assurer que les dispositions des articles 73 à 88 de la loi déférée ne sont pas manifestement incompatibles avec les dispositions de la directive qu'ils ont pour objet de transposer, ils n'assortissent leur grief d'aucune précision.

Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra écarter ce grief.

XV/ SUR L'ARTICLE 94

A/ L'article 94 de la loi déférée modifie les dispositions pénales codifiées à l'article L. 624-1, qui répriment le fait, pour un étranger, de se soustraire ou de tenter de se soustraire à l'exécution d'une mesure d'éloignement, pour tirer les conséquences, notamment, de la création de l'interdiction de retour.

Les requérants soutiennent que les dispositions de cet article sont manifestement incompatibles avec les articles 15 et 16 de la directive du 16 décembre 2008, tels qu'interprétés par la Cour de justice de l'Union européenne dans son arrêt du 28 avril 2011, Hassen El Dridi (aff. C-61/11 PPU).

B/ Par l'arrêt invoqué par les requérants, la Cour de justice, qui était saisie d'une question préjudicielle par une juridiction italienne, a dit pour droit que : « La directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil, du 16 décembre 2008, relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, notamment ses articles 15 et 16, doit être interprétée en ce sens qu'elle s'oppose à une réglementation d'un État membre, telle que celle en cause dans l'affaire au principal, qui prévoit l'infliction d'une peine d'emprisonnement à un ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier pour le seul motif que celui-ci demeure, en violation d'un ordre de quitter le territoire de cet État dans un délai déterminé, sur ledit territoire sans motif justifié. »

Cette solution repose sur l'idée, exprimée au point 59 de l'arrêt, selon laquelle « une telle peine, en raison notamment de ses conditions et modalités d'application, risque de compromettre la réalisation de l'objectif poursuivi par [la] directive, à savoir l'instauration d'une politique efficace d'éloignement et de rapatriement des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier ». La Cour précise toutefois que ceci n'exclut pas la faculté, pour les États membres, d'adopter « des dispositions réglant la situation dans laquelle les mesures coercitives n'ont pas permis de parvenir à l'éloignement d'un ressortissant d'un pays tiers qui séjourne sur leur territoire de façon irrégulière » (point 60). La répression pénale n'est donc pas exclue par principe, pourvu qu'il s'agisse d'un ultime recours, après l'échec de la mise en oeuvredes mesures coercitives prévues par la directive.

Le Gouvernement n'entend pas contester que, eu égard à la généralité des dispositions contestées, leur application pourrait, en certaines hypothèses, s'avérer incompatible avec l'interprétation ainsi donnée par la Cour de justice de l'Union européenne des dispositions de la directive du 16 décembre 2008. Une circulaire du Garde des sceaux, ministre de la justice, en date du 12 mai 2011, a ainsi recommandé aux procureurs généraux près les cours d'appel, avant toute poursuite fondée sur l'article L. 624-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, « de s'attacher à caractériser un défaut manifeste de coopération dans la phase d'identification se déroulant pendant la rétention administrative ou de résistance à l'exécution forcée de la procédure d'éloignement ».

Le Gouvernement entend toutefois faire valoir, d'une part, que les dispositions pénales de l'article 94 de la loi déférée ne peuvent être regardées comme ayant pour objet la transposition de la directive du 16 décembre 2008. En effet, comme le rappelle la Cour de justice elle-même dans son arrêt du 12 mai 2011, en principe, « la législation pénale et les règles de la procédure pénale relèvent de la compétence des États membres » (point 53), même si ces États « ne sauraient appliquer une réglementation, fût-elle en matière pénale, susceptible de mettre en péril la réalisation des objectifs poursuivis par une directive et, partant, de priver celle-ci de son effet utile » (point 55).

Or il est de jurisprudence constante que l'exigence constitutionnelle de transposition des directives de l'Union européenne ne peut être utilement invoquée devant le Conseil constitutionnel, lorsqu'il est saisi en application de l'article 61 de la Constitution, qu'à l'encontre des dispositions qui ont pour objet de transposer une directive en droit interne (v. les décisions n° 2006-535 DC du 30 mars 2006, cons. 28, et n° 2008-564 DC du 19 juin 2008, cons. 31).

Le grief soulevé par les requérants apparaît donc inopérant.

D'autre part, et en tout état de cause, il résulte de ce qui a été dit plus haut que la Cour de justice de l'Union européenne n'a nullement entendu interdire aux États membres de maintenir dans leur législation des dispositions à caractère pénal réprimant, notamment, le fait pour un étranger de se soustraire aux mesures prises en vue de son éloignement. Les objectifs de la directive ne font dès lors pas obstacle à ce que, tout en respectant le principe de proportionnalité, fasse l'objet d'une sanction pénale comprenant le cas échéant une peine privative de liberté le comportement consistant en une soustraction effective et délibérée à l'exécution forcée d'une mesure d'éloignement entrant dans le champ d'application de la directive, telle que l'obligation de quitter le territoire ou l'arrêté de reconduite à la frontière.

Il convient en outre d'observer que l'article 2, paragraphe 2, sous b), de la directive donne aux États membres la possibilité de décider de ne pas appliquer cette directive aux ressortissants de pays tiers faisant l'objet d'une sanction pénale prévoyant ou ayant pour conséquence leur retour conformément au droit national, telle l'interdiction judiciaire du territoire (anciennement interdiction du territoire français), ou faisant l'objet de procédures d'extradition. La soustraction à l'exécution de ces mesures, qui est réprimée par la disposition contestée, n'entre donc pas dans le champ d'application de la directive.

Dans ces conditions, le Gouvernement estime qu'il n'existe pas d'incompatibilité manifeste entre les dispositions contestées et les objectifs de la directive du 16 décembre 2008.

XVI/ SUR L'ARTICLE 95

A/ Le 2° de l'article 95 de la loi déférée complète l'article L. 731-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile par un alinéa ainsi rédigé : « Le bénéfice de l'aide juridictionnelle ne peut pas être demandé dans le cadre d'un recours dirigé contre une décision de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides rejetant une demande de réexamen lorsque le requérant a, à l'occasion d'une précédente demande, été entendu par l'office ainsi que par la Cour nationale du droit d'asile, assisté d'un avocat désigné au titre de l'aide juridictionnelle. »

Les requérants estiment que cette disposition constitue un « recul du droit à un recours effectif » qui justifierait « à lui seul » une censure par le Conseil constitutionnel. Ils soutiennent en outre qu'elle est manifestement incompatible avec l'article 15, paragraphe 2, de la directive 2005/85/CE du Conseil du 1er décembre 2005 relative à des normes minimales concernant la procédure d'octroi et de retrait du statut de réfugié dans les États membres.

B/ Le Gouvernement ne partage pas ce point de vue.

1/ En premier lieu, en effet, les dispositions contestées ne portent pas « d'atteintes substantielles au droit des personnes intéressées d'exercer un recours effectif », qui résulte de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen (décision n° 96-373 DC du 9 avril 1996).

En adoptant ces dispositions, le législateur a entendu, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, améliorer le fonctionnement de la Cour nationale du droit d'asile, en limitant la présentation de recours en réexamen, qui constituent environ 20 % des recours formés devant elle, et sont le plus souvent manifestement infondés. La limitation du droit à l'aide juridictionnelle en pareille hypothèse responsabilisera les requérants et, en allégeant les charges pesant sur la Cour, permettra à cette juridiction d'améliorer ses délais de jugement, au bénéfice des étrangers en réel besoin de protection.

Par ailleurs, les dispositions contestées ne font pas obstacle en toute hypothèse à ce que le bénéfice de l'aide juridictionnelle soit accordé à un demandeur d'asile à l'occasion d'un recours contre le rejet d'une demande de réexamen. En effet, leur application est subordonnée à la double condition que le requérant ait été, à l'occasion d'une précédente demande, entendu par l'Office français de protection des réfugiés et apatrides ainsi que par la Cour nationale du droit d'asile, et assisté devant cette cour par un avocat désigné au titre de l'aide juridictionnelle. Ainsi, si, à l'occasion d'un recours contre le rejet d'une demande de réexamen, il apparaît que le requérant n'a pas précédemment été entendu par l'OFPRA et n'a pas bénéficié de l'assistance d'un avocat pris en charge par l'aide juridictionnelle, il aura droit à cette aide dans les conditions de droit commun.

En tout état de cause, les étrangers auxquels s'appliqueront les dispositions contestées ne seront pas privés de la possibilité de former un recours en réexamen devant la Cour nationale du droit d'asile, que ce soit avec l'assistance d'un avocat qu'ils rétribueront, ou même sans cette assistance, dès lors qu'aucune disposition ne rend obligatoire le ministère d'avocat devant cette juridiction.

Dans ces conditions, les dispositions contestées ne sauraient être regardées comme portant une atteinte inconstitutionnelle au droit à un recours effectif.

2/ En ce qui concerne, ensuite, la compatibilité des dispositions contestées avec l'article 15 de la directive du 1er décembre 2005, il est vrai que, comme le soulignent les requérants, le paragraphe 2 de cet article pose en principe que, « en cas de décision négative de l'autorité responsable de la détermination, les États membres veillent à ce que l'assistance judiciaire et/ou la représentation gratuites soient accordées sur demande ».

Ce principe ne vaut toutefois que « sous réserve des dispositions du paragraphe 3 » du même article, dont le a) prévoit que les États membres peuvent prévoir dans leur droit national que l'assistance judiciaire et/ou la représentation gratuites sont accordées uniquement « dans le cadre des procédures devant une cour ou un tribunal prévues au chapitre V et à l'exclusion de tout autre recours juridictionnel ou administratif prévu dans le droit national, y compris le réexamen d'un recours faisant suite à un recours juridictionnel ou administratif ».

Or, contrairement à ce que soutiennent les requérants, il n'apparaît pas manifeste que la notion de « réexamen d'un recours faisant suite à un recours juridictionnel ou administratif » ne s'applique pas à un recours dirigé contre une décision de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides rejetant une demande de réexamen d'une demande d'asile, alors même qu'une telle demande de réexamen devrait être regardée comme une « demande ultérieure » au sens de l'article 39 de la directive.

Dans ces conditions, le Conseil constitutionnel ne pourra qu'écarter le grief soulevé sur ce point par les requérants.

XVII/ SUR L'ARTICLE 98

A/ L'article 98 de la loi déférée ouvre la possibilité à la Cour nationale du droit d'asile, dans certaines conditions, d'entendre un requérant par un moyen de communication audiovisuelle.

Les requérants soutiennent que cette disposition constitue une « violation manifeste du principe d'égalité devant la loi » en ce que l'exigence du consentement du requérant, pour le recours à un tel moyen de communication, est limitée aux seuls étrangers se trouvant en France métropolitaine, à l'exception de ceux qui séjournent outre-mer. Ils ajoutent que, dans ces conditions, les garanties d'un procès juste et équitable ne sont pas réunies.

B/ Le Conseil constitutionnel écartera ces griefs.

D'une part, en effet, en ce qui concerne la rupture d'égalité alléguée, il est manifeste que les demandeurs d'asile se trouvent dans une situation différente, en ce qui concerne les justifications du recours à un moyen de communication audiovisuelle pour la tenue des audiences devant la Cour nationale du droit d'asile, selon qu'ils séjournent ou non sur le territoire métropolitain de la France.

L'impossibilité, à ce jour, de recourir à la visioconférence pour la tenue des audiences a en effet pour conséquence, jusqu'à aujourd'hui, soit que le demandeur d'asile qui séjourne dans une collectivité située outre-mer doit être autorisé à venir en métropole, en principe à ses frais, soit que la Cour doit tenir dans cette collectivités des audiences foraines. Des missions foraines ont ainsi été organisées en 2007 en Guadeloupe (500 dossiers), à Mayotte (141 dossiers) et en Guyane (342 dossiers), en 2008 en Guadeloupe (369 dossiers), en 2009 en Guyane (210 dossiers) et à Mayotte (360 dossiers), et en 2011 en Martinique (225 dossiers) et en Guyane (450 dossiers), une mission à Mayotte étant prévue pour la fin de l'année.

Eu égard à la difficulté de l'organisation de ces missions et aux délais de jugement qu'elles occasionnent, l'objectif de valeur constitutionnelle de bonne administration de la justice justifiait que, en ce qui concerne les demandeurs d'asile séjournant dans des collectivités situées outre-mer, leur consentement ne soit pas requis préalablement à la décision de recourir à la visioconférence. Les mêmes considérations n'existant pas en ce qui concerne les demandeurs présents sur le territoire métropolitain, cette décision a pu, en revanche, en ce qui les concerne, être subordonnée à leur consentement, sans qu'il en résulte aucune atteinte inconstitutionnelle au principe d'égalité devant la loi.

D'autre part, il est vrai que, dans sa décision n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003, le Conseil constitutionnel, a relevé, pour admettre la tenue par un moyen de télécommunication audiovisuelle des audiences organisées par le juge des libertés et de la détention pour, notamment, statuer sur une demande de prolongation de la rétention, que « le déroulement des audiences au moyen de techniques de télécommunication audiovisuelle est subordonné au consentement de l'étranger, à la confidentialité de la transmission et au déroulement de la procédure dans chacune des deux salles d'audience ouvertes au public » (cons. 82).

Néanmoins, il ne résulte pas de cette décision que le consentement de l'étranger soit, par lui-même, et en toute hypothèse, une condition de l'équité de la procédure. Au cas d'espèce, la disposition contestée, qui est justifiée, ainsi qu'il a été dit, par des impératifs de bonne administration de la justice, prévoit que le moyen de communication audiovisuelle utilisé devra garantir la confidentialité de la transmission avec une salle d'audience spécialement aménagée à cet effet, ouverte au public et située dans des locaux relevant du ministère de la justice. Le requérant bénéficiera, par ailleurs, de l'ensemble des garanties offertes par la procédure juridictionnelle devant la Cour nationale du droit d'asile, telles qu'elles sont prévues par le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

Dans ces conditions, la disposition contestée ne porte aucune atteinte à l'exigence d'un procès juste et équitable.

Pour ces raisons, le Gouvernement est d'avis que les griefs articulés dans les saisines ne sont pas de nature à conduire à la censure de la loi déférée.

Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter les recours dont il est saisi.Monsieur le Président,

Le Conseil constitutionnel a été saisi, par les députés membres du groupe Socialiste, radical, citoyen et divers gauche, d'un recours dirigé contre la loi relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité.

Deux griefs portent sur la mise en oeuvre, en première lecture, du temps législatif programmé.

Je vous adresse des observations sur ces deux griefs.

Je vous prie d'agréer, Monsieur le Président, l'expression de ma haute considération.

Bernard ACCOYER

MISE EN CAUSE DE LA PROCÉDURE D'ADOPTION DU PROJET DE LOI RELATIF À L'IMMIGRATION, À L'INTÉGRATION ET À LA NATIONALITÉ

Dans un recours adressé au Conseil constitutionnel, les députés membres du groupe Socialiste, radical, citoyens et divers gauche mettent en cause la procédure au terme de laquelle la loi relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité a été adoptée. Ils font valoir, en particulier, deux arguments portant sur la mise en oeuvre du temps législatif programmé: le temps alloué aux groupes aurait été fixé, en première lecture, à un niveau trop bas; la Conférence des Présidents aurait opposé «une fin de non recevoir» à leur demande de temps supplémentaire formulée dans le cours des débats.

Aucun de ces deux arguments n'emporte la conviction.

1. Un temps important a été alloué aux groupes.

1.1. Le temps alloué aux groupes a été fixé par la Conférence des Présidents du 7 septembre 2010, lorsque celle-ci a décidé de recourir à la procédure du temps législatif programmé.

On rappellera que cette procédure est prévue par les articles 49 et 55 du Règlement de l'Assemblée nationale, qui fait application d'une faculté prévue par l'article 17 de la loi organique du 15 avril 2009 relative à l'application de l'article 44 de la Constitution. Elle consiste à fixer aux groupes un temps maximal pour la discussion d'un texte de loi. Ces dispositions ont été validées par le Conseil constitutionnel.

En l'occurrence, alors que la proposition initiale était de 25 heures, le temps des groupes a été porté, d'emblée, à 30 heures. M. Jean-Marc Ayrault a fait usage, en effet, de la faculté prévue par l'article 49, alinéa 9 du Règlement de l'Assemblée nationale, qui permet à un président de groupe d'« obtenir, de droit, que le temps programmé soit égal à une durée minimale fixée par la Conférence des Présidents ».

1.2. Il s'agit d'une durée significative qui correspond à ce qu'il est d'usage d'appeler «temps législatif programmé allongé ». Celui-ci n'est pas systématiquement demandé en cas de recours au temps législatif programmé (moins d'une fois sur deux) et, lorsqu'il l'est, l'opposition n'épuise généralement pas le temps qui lui est imparti. Le nombre d'amendements en discussion était certes important (545), mais moindre que pour beaucoup d'autres textes également soumis à une durée de 30 heures (Jeux et paris en ligne, 1 429 ; concomitance des renouvellements des conseils généraux et régionaux, 5 132 ; dialogue social dans la Fonction publique, 5 326; Grenelle 2, 1 405 ; réforme des collectivités territoriales, 547; modernisation de l'agriculture, 1 213 ; réforme des retraites, 597).

1.3. Les groupes d'opposition ont bénéficié de près de 60% du temps alloué aux groupes, conformément au barème établi par la Conférence des Présidents du 30 juin 2009 (soit 17 heures environ, dont 11h25 pour le seul groupe SRC).

1.4. Le débat, programmé sur deux semaines, a fait l'objet de 13 séances entre le mardi 28 septembre et le jeudi 7 octobre 2011.

Au total, le temps de séance a été de 42 heures (en prenant en compte le temps, non limité, de la commission et du Gouvernement). Les groupes ont utilisé un peu plus de 26 heures.

2. Aucune demande de temps supplémentaire n'a pu être examinée.

2.1. Le président du groupe SRC a certes écrit au Président de l'Assemblée nationale, le 4 octobre 2010, pour lui demander, en vertu de l'article 49, alinéa 12 du Règlement de l'Assemblée nationale, qu'un temps supplémentaire soit accordé aux groupes. En revanche, la Conférence des Présidents n'a pas opposé à cette demande «une fin de non recevoir », contrairement à ce qui est affirmé dans la requête.

2.2. À titre liminaire, il convient de rappeler que la Conférence des Présidents, qui a désormais une existence constitutionnelle puisqu'elle est mentionnée aux articles 39 et 45 de la Constitution (pour le contrôle des études d'impact et l'opposition à la procédure accélérée), est l'organe compétent pour préparer l'organisation du travail de l'Assemblée nationale en séance publique. Elle prend les décisions nécessaires à la mise en oeuvre du temps législatif programmé, en application de l'article 49 du Règlement. L'alinéa 12 de cet article indique que c'est elle qui, le cas échéant, peut décider d'augmenter le temps alloué aux groupes. Les demandes qui lui sont faites sont présentées par les présidents des groupes ou des commissions et les décisions prises par consensus ou à la majorité.

2.3. Le Président de l'Assemblée nationale, ayant reçu la lettre précitée, a répondu le jour même à M. Jean-Marc AyrauIt dans les termes suivants: «Il reviendra à la Conférence des Présidents, lors de sa réunion de demain, d'examiner l'ordre du jour de la semaine en cours. Vous comprendrez que je ne puisse m'engager sur la suite qu'elle réservera à la demande précise que vous formulez. Il vous appartiendra, personnellement ou par l'intermédiaire de votre représentant, de défendre ce point de vue. La Conférence est, vous le savez, un lieu d'échanges et de dialogue destiné à régler les questions de cet ordre. Je vous informe que je suis prêt à appuyer votre demande ».

La Conférence des Présidents du mardi 5 octobre 2010 s'est cependant déroulée en l'absence des représentants de l'opposition qui, pour des raisons politiques, avaient décidé de boycotter les instances décisionnelles de l'Assemblée. Il en est fait mention, au procès verbal, dans les termes suivants: «M. LE PRÉSIDENT considère qu'il n'est pas en mesure d'inviter la Conférence à se prononcer sur cette demande de temps supplémentaire, le président du groupe Socialiste, radical, citoyen et divers gauche n'étant pas là pour la présenter et n'ayant mandaté aucun membre de son groupe à cet effet. (Assentiment) ».

A ce stade de la discussion, le temps restant aux groupes était encore de 12h30, dont 3h43 pour le groupe SRC.

2.4. Pour rechercher une solution consensuelle, le Président de l'Assemblée nationale a convoqué, le mercredi 6 octobre, dans l'après-midi, une nouvelle Conférence des Présidents. Les travaux furent suspendus à cet effet, après que le président de séance eut annoncé cette décision dans les termes suivants: « Je vous informe que le Président de l'Assemblée nationale a décidé de réunir la Conférence des présidents. Elle va se tenir dans les minutes qui suivent. J'invite les différents groupes à s’y faire représenter. (Suspension) ». Cette Conférence ne put se tenir en raison de l'absence persistante des représentants de l'opposition. A la reprise des travaux le président de séance déclara: « Je précise à l'ensemble de l'Assemblée que la Conférence des présidents a été convoquée à l'initiative du président Accoyer, dans un geste de bonne volonté et un souci d'apaisement. Or on a constaté que les groupes qui sollicitaient une évolution de l'organisation de nos débats n'étaient pas représentés. La Conférence des présidents n'a pas pu prendre de décision modifiant l'organisation de nos débats. Nos débats se poursuivent donc tels qu'ils ont été organisés par les précédentes Conférences des présidents ».

Il apparaît, ainsi, que le temps alloué aux groupes pour l'examen de ce texte de loi était important, et que la Conférence des Présidents n'a pas été en mesure de statuer sur une demande de temps supplémentaire. En tout état de cause, la durée fixée n'était pas insuffisante.

La procédure du temps législatif programmé doit conduire les groupes à définir des priorités et à mettre l'accent sur les points selon eux les plus importants. Manifestement, le groupe SRC n'a pas pu, ou n'a pas voulu le faire.

On observera, d'ailleurs, que le groupe SRC n'a pas fait usage des dispositions du Règlement qui lui auraient permis de s'exprimer davantage. Son président n'a pas épuisé le « temps personnel» dont il bénéficiait en application de l'article 49, alinéa 8 du Règlement (il disposait encore de plus de 20 minutes lorsque ses membres ont quitté l'hémicycle). Le groupe n'a pas demandé le temps supplémentaire auquel il avait. Droit en application de l'article 55, alinéa 6 du Règlement, pour chacun des amendements déposés hors délai (10 minutes par amendement). Si les députés du groupe SRC étaient restés dans l'hémicycle, leurs amendements auraient naturellement été mis aux voix. De plus, aucun d'entre eux n'a pris la parole à l'issue de la discussion pour faire une explication de vote personnelle sur le fondement de l'article 49, alinéa 13 du Règlement (faculté qui a été utilisée par un député du groupe de la Gauche démocrate et républicaine).

La clarté et la sincérité du débat parlementaire, exigence constitutionnelle réaffirmée par la décision n° 2009-581 DC rendue le 25 juin 2009 sur le Règlement de l'Assemblée nationale, n'a donc pas été entachée, dans le cas présent, par une quelconque irrégularité.

Monsieur le Président du Conseil constitutionnel, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel,

Nous avons l'honneur de vous déférer, conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, l'ensemble de la loi relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité.

Certaines des dispositions du texte appellent votre censure sur la base du même fondement, l'atteinte aux principes inscrits aux articles 66 de la Constitution et 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 selon lesquels l'autorité judiciaire est gardienne de la liberté individuelle et qu'est proscrit toute rigueur qui ne serait pas nécessaire ; elles seront donc traitées ensembles. Les autres dispositions en cause seront considérées individuellement.

SUR LA PROCEDURE PARLEMENTAIRE

Tout d'abord, il est nécessaire de revenir sur la procédure d'adoption de la loi soumise à votre examen.

A plusieurs étapes de la procédure parlementaire, il est manifeste que n'ont pas été respectées les exigences de clarté et de sincérité des débats parlementaires sans lesquelles ne seraient garanties ni la règle énoncée par l'article 6 de la Déclaration de 1789, aux termes duquel " la loi est l'expression de la volonté générale... ", ni celle résultant du premier alinéa de l'article 3 de la Constitution, aux termes duquel " la souveraineté nationale appartient au peuple qui l'exerce par ses représentants... ".

En premier lieu, l'étude d'impact n'a pu être contestée par les députés, comme le prévoit l'article 9 de la loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009 relative à l'application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution, du simple fait qu'aucune Conférence des Présidents n'a été convoquée dans les dix jours suivants son dépôt. En effet, le Président de l'Assemblée nationale a considéré, dans un courrier adressé le 21 avril 2010 au Président du groupe socialiste, radical et citoyen, que le délai de 10 jours n'est suspendu que « dans l'intervalle des sessions » et non en cas d'interruption des travaux de l'Assemblée. Par conséquent, les députés n'ont pu démontrer en Conférence des Présidents le caractère insincère de cette étude d'impact alors même « qu'il appartient à la Conférence des présidents de cette assemblée de constater que cette étude d'impact est conforme aux prescriptions de l'article 8 de la loi organique” (2009-579 DC du 09 avril 2009). La sincérité des débats n'a pu, par suite, être assurée.

En second lieu, l'imposition d'un temps législatif programmé manifestement insuffisant a privé les députés de leur droit d'expression et d'amendement violant de fait les exigences constitutionnelles de clarté et de sincérité du débat parlementaire.

En effet, en première lecture à l'Assemblée nationale, la Conférence des Présidents a décidé d'appliquer la procédure du temps législatif programmé sur la base d'un temps de trente heures. Le groupe socialiste, radical et citoyen s'est vu accorder onze heures vingt-cinq minutes. 107 articles étant en discussion et 572 amendements ayant été déposés, le groupe SRC disposait, par conséquent, d'une minute seulement pour s'exprimer sur chacun d'entre eux. Ce temps, ridiculement court, ne tient compte ni du temps normalement accordé à chaque groupe pour la discussion générale, le groupe SRC ayant volontairement choisi de se priver de ces expressions, ni celui nécessaire pour la défense des motions de procédure. Néanmoins, malgré sa prudence initiale, le groupe SRC s'est vu contraint au silence à partir de l'article 43, alors que la moitié du texte restait en discussion.

Il est utile de noter que le temps programmé, fixé à 30h, a été décidé avant l'examen en commission des lois et n'a pas été augmenté à l'issue de celle-ci alors même que le volume du projet de loi avait progressé de près de 30%, passant de 84 à 107 articles. Des articles touchant à des sujets sensibles et importants ont ainsi été intégrés en commission tels que ceux relatifs à la déchéance de nationalité, aux étrangers atteints de pathologie grave, aux nouveaux cas de reconduite à la frontière de ressortissants européens, au recours à la visioconférence en matière d'asile ou encore ce qui a été appelé par le Gouvernement et les rapports parlementaires aux « mariages gris », terme pour le moins contestable.

Au regard de ces éléments objectifs, le groupe SRC, en vertu de l'article 49 alinéa 12 du règlement de l'Assemblée Nationale a demandé à la présidence de l'Assemblée nationale qu'un temps supplémentaire soit accordé, par un courrier en date du 4 octobre 2010, c'est-à-dire 3 jours avant que son temps en séance soit expiré. Cette demande a reçu une fin de non recevoir en Conférence des Présidents.

Ce refus a eu des conséquences graves touchant tous les groupes. En effet, lors de la dernière séance, le groupe majoritaire n'a pu disposer que de 63 minutes pour défendre ses 65 amendements restant en discussion et répondre aux 99 autres amendements, ce qui représente un temps de 23 secondes par amendement. Le groupe SRC ne disposait quant à lui que de 16 secondes pour défendre ses 61 derniers amendements, soit 0.26 seconde par amendement. Ce silence imposé est d'autant plus grave que celui-ci eut pour conséquence l'impossibilité de demander une suspension de séance ou de demander des scrutins publics sur des points aussi fondamentaux que la répression des employeurs d'étrangers sans titre, le durcissement de la législation concernant les ressortissants de l'Union européenne, la restriction du droit d'asile ou le délit de solidarité.

Ce n'est pas moins de 52 articles et 161 amendements qui ont été examinés alors même que le groupe SRC était contraint au silence. Vous avez souligné dans votre décision n°2009-579 DC du 09 avril 2009 « qu'en prévoyant, à l'article 44 de la Constitution, que le droit d'amendement s'exerce " en séance ou en commission selon les conditions fixées par les règlements des assemblées ", le constituant a entendu permettre que, dans le cadre de la procédure instituée par ces règlements impartissant des délais pour l'examen d'un texte en séance, les amendements ne puissent être discutés que lors de l'examen du texte en commission ». Néanmoins, il apparaît que les députés des deux groupes d'opposition n'ont pu s'exprimer sur des amendements adoptés, ni en commission, ni en séance. Ainsi, l'amendement n°23 à l'article 79 déposé par le rapporteur n'a pas été examiné en commission, a été adopté en séance à l'Assemblée sans possibilité d'expression pour l'opposition, puis adopté conforme au Sénat.

Le temps programmé a été institué notamment pour résoudre les difficultés liées à l'obstruction parlementaire comme vous le soulignez dans vos cahiers n°27. Dans le cas de l'examen du projet de loi relatif à l'immigration, l'intégration et la nationalité, en aucun cas les groupes n'ont eu une attitude d'obstruction. Le temps programmé était simplement et manifestement insuffisant, le groupe majoritaire ayant été lui-même contraint.

Vous avez rappelé dans votre décision 2009-581 DC du 25 juin 2009 que « si la Conférence des présidents d'une assemblée parlementaire peut fixer la durée maximale de l'examen de l'ensemble d'un texte, ce n'est que sous la réserve que cette durée ne soit pas fixée de telle manière qu'elle prive d'effet les exigences de clarté et de sincérité du débat parlementaire ». Dans le cas ici présenté, il ne pourra vous échapper que la clarté et la sincérité du débat parlementaire, sans lesquelles ne seraient pas garanties les règles énoncées par les articles 6 de la Déclaration de 1789 et 3 de la Constitution, n'ont pu être assurées.

Enfin, lors de l'examen du texte issu de la commission mixte paritaire, les députés ont rejeté une motion de rejet préalable qui mettait notamment en lumière l'inconstitutionnalité du projet de loi. Pourtant, quelques minutes plus tard, le rapporteur soumettait au vote un amendement « tendant à assurer la constitutionnalité de l'article 34, compte tenu de la décision n°2011-625 DC du 10 mars 2011 du Conseil constitutionnel », prouvant par là-même l'insincérité des débats.

SUR LES MANQUEMENTS AUX ARTICLES 66 DE LA CONSTITUTION ET 9 DE LA DECLARATION DES DROITS DE L'HOMME ET DU CITOYEN

Conformément à l'article 66 de la Constitution : « Nul ne peut être arbitrairement détenu. L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi ».

Cette disposition constitutionnelle implique non seulement que toute personne privée de sa liberté puisse avoir accès à un juge, mais encore que ce juge puisse exercer un contrôle effectif sur la décision contestée. Or les requérants considèrent que les dispositions de la loi ici disputée relatives au délai d'intervention du juge des libertés (1), aux purges des nullités (2), à la limitation des moyens invocables devant le juge de la zone d'attente (3), ainsi qu'au délai de recours suspensif accordé au ministère public (4) méconnaissent toutes ces exigences constitutionnelles fondamentales pour la protection des libertés individuelles.

Il ressort en effet sans ambiguïté aucune de la jurisprudence de votre haute juridiction qu'aussi bien le maintien d'un étranger en zone d'attente (92-307 DC du 25 février 1992, cons. 15), que son maintien en centre de rétention administrative (2003-484 DC du 20 novembre 2003, cons. 51) constituent des mesures affectant la liberté individuelle qui appellent l'intervention pleine et entière du juge judiciaire .

Comme il découle de l'article 9 de la Déclaration de 1789 que la « liberté individuelle ne saurait être entravée par une rigueur qui ne soit nécessaire » (2010-31 QPC du 22 septembre 2010, cons. 5).

1. Quant aux articles 44 et 51

Les articles 44 et 51 prévoient tous deux que, dorénavant, le délai d'intervention du juge des libertés et de la détention (JLD) pour autoriser le maintien en rétention administrative d'un étranger sera de 5 jours, et non plus de 48 heures. En d'autres termes, pendant un délai, a minima, de 5 jours, un étranger pourra se retrouver privé de liberté par l'autorité administrative, sans possibilité aucune d'avoir accès à un juge du siège.

Il est pourtant constant que depuis votre décision n° 79-109 DC, la « liberté individuelle ne peut être tenue pour sauvegardée que si le juge intervient dans le plus court délai possible » (9 janvier 1980, cons. 4).

Or ce délai de 5 jours ne peut être considéré comme conforme à cette exigence. A cet égard, et à l'instar de la Commission nationale consultative des droits de l'homme, il convient d'abord de relever que « cet allongement considérable du délai de privation de liberté avant toute intervention du juge judiciaire n'est nullement imposé par la ‘directive retour' dont le projet de loi est présenté comme l'application en droit français » .

Ensuite et surtout, il ne saurait être regardé comme le plus court délai possible.

Primo, parce que dans de nombreux cas, pour ne pas dire l'essentiel des cas, la décision préfectorale de placement en rétention administrative sera précédée d'une mesure de garde à vue. Dans ces hypothèses, les plus nombreuses, ce n'est donc pas pendant 5 jours que les étrangers concernés seront privés d'accès au juge du siège, mais bien pendant 6, voire 7 jours. Or comme vous l'avez expressément indiqué dans votre décision précitée, le maintien « en détention pendant sept jours sans qu'un juge ait à intervenir, de plein droit ou à la demande de l'intéressé (...) n'est pas conforme à la constitution » (cons. 4).

Secundo, que ce soit dans votre décision n° 79-109 DC du 9 janvier 1980 (cons. 4), ou dans celle n° 97-389 DC du 22 avril 1997 (cons. 54), c'est par deux fois en vous fondant sur l'intervention du juge judiciaire dans un délai de 48 heures que vous aviez admis la conformité des dispositifs contestés à l'article 66 de la Constitution. Rappelons d'ailleurs à cet égard que, dans votre décision de 1997, vous aviez validé le passage de 24 à 48 heures en tenant compte du fait que, dans le même temps, la loi réduisait de 6 à 5 jours le délai de prorogation du maintien en rétention. De même, si dans votre décision n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003, vous aviez validé l'extension du délai maximal de maintien en rétention, c'est uniquement après avoir rappelé que cet allongement ne remettait « pas en cause le contrôle de l'autorité judiciaire (...) au-delà de quarante huit heures » (cons. 64). Or, en l'espèce, non seulement l'allongement du délai de recours au juge passe de 2 à 5 jours, mais il s'accompagne de l'allongement de la durée maximale de rétention qui passe, elle, de 32 à 45 jours. Aucune circonstance donc n'appelle à ce que vous renonciez à votre propre jurisprudence. Tout au contraire.

En effet, hormis les décisions précitées spécifiques à la rétention administrative des étrangers, il ressort de manière générale de vos décisions rendues en matière de garde à vue que l'intervention d'un juge du siège au-delà d'un délai de 48 heures a acquis une valeur constitutionnelle. Ainsi, déjà dans votre décision n° 80-127 DC du 20 janvier 1981, aviez vous jugé qu'au-delà de 48 heures, « l'intervention d'un magistrat du siège pour autoriser (...) la prolongation de la garde à vue, est nécessaire conformément aux dispositions de l'article 66 de la Constitution » (cons. 25). Et encore tout récemment, comme l'indique le commentaire aux Cahiers de votre décision n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010, vous avez « confirmé qu'au-delà de quarante-huit heures de privation de liberté, l'article 66 de la Constitution impose que la privation de liberté soit placée sous le contrôle d'un magistrat du siège ». C'est ainsi que vous avez rappelé que la possibilité pour le parquet de retenir pendant une durée de 20 heures un prévenu en attendant sa mise à la disposition de la justice « méconnaîtrait la protection constitutionnelle de la liberté individuelle si la personne retenue n'était pas effectivement présentée à un magistrat du siège avant l'expiration » de ce délai si elle s'appliquait à l'issue d'une garde à vue ayant duré 48 heures (2010-80 QPC du 17 décembre 2010, cons. 11).

Et même quand il s'est agi de vous prononcer sur la constitutionnalité de la prolongation de la garde à vue en matière de terrorisme à 6 jours, vous ne vous êtes pas contentés de la valider au regard de l'intervention du juge du siège, mais également au regard de l'article 9 de la Déclaration de 1789. Ainsi cette prolongation n'a-t-elle eu grâce à vos yeux, fût-elle prononcée par le juge des libertés, qu'eu égard à son caractère « exceptionnel » qui la rendait conforme au principe de rigueur nécessaire (2010-31 QPC du 22 septembre 2010, cons. 5).

Rien ne justifie qu'il en soit autrement pour les étrangers, puisque si, selon vos propres termes, le législateur peut prendre à leur égard « des dispositions spécifiques », c'est à la condition de « respecter les libertés et droits fondamentaux de valeur constitutionnelle reconnus à tous ceux qui résident sur le territoire de la République », parmi lesquels figurent en premier lieu « la liberté individuelle et la sûreté » et des « droits de la défense » (93-325 DC du 13 août 1993, cons. 3, 84 et 113).

Or, s'agissant d'étrangers dont il n'est pas démontré qu'ils représentent un danger particulier pour la sauvegarde de l'ordre public, c'est en vain que vous rechercherez une exigence constitutionnelle justifiant pareille rigueur dans l'application de la loi.

Les deux principaux arguments avancés par les promoteurs du nouveau dispositif ne sauraient en effet prospérer.

L'argument qu'il vous appartiendra en premier lieu d'écarter, énoncé dans le rapport initial de la Commission des Lois de l'Assemblée nationale, indique qu'une libération par le JLD pourra se justifier « par l'existence d'une irrégularité liée à la procédure civile ou pénale », mais que dans ce cas elle aura alors « pour conséquence d'empêcher l'exécution d'une mesure d'éloignement légale ». Aussi, toujours selon les termes du même rapport, le « passage du délai de rétention administrative de deux à cinq jours permettra dans certaines circonstances d'exécuter la mesure d'éloignement dès que le juge administratif, juge du fond en matière de droit des étrangers, aura rendu sa décision » (rapport n° 2814, 16 septembre 2010, p. 249).

Si les requérants avaient cherché à démontrer que l'objectif véritable poursuivi par le législateur n'était pas celui de la bonne administration de la justice, mais la marginalisation du juge judiciaire, empêcheur « d'expulser en rond », ils ne l'auraient pas dit autrement ! En effet, il s'agit là ni plus ni moins de l'aveu que c'est l'Etat de droit que l'on cherche à contourner, au nom de l'efficacité des mesures de renvoi.

Or le risque que fait peser pareille disposition sur la liberté individuelle des étrangers est très loin d'être théorique. En effet, selon le rapport annuel 2009 de la Cimade, ce ne sont pas moins de 4000 étrangers qui pourraient ainsi être reconduits à la frontière sans avoir pu être à même de bénéficier d'un accès au JLD .

L'autre argument qui manque tout autant de pertinence, réside dans l'idée que l'enchevêtrement des procédures administratives et judiciaires nuirait à l'objectif à valeur constitutionnelle de bonne administration de la justice. Ainsi, toujours selon les termes du rapport de la Commission des Lois de l'Assemblée nationale, il serait « indispensable de purger au préalable le contentieux sur la décision de rétention par l'administration avant que n'intervienne le juge judiciaire » (p. 249). Avec le nouvel agencement, et conformément à l'article 48 du projet de loi, le juge administratif statuerait ainsi toujours avant le JLD, puisque, saisi dans les 48 heures, il aurait 72 heures pour se prononcer.

A cet égard, s'il va de soi que les requérants ne remettent pas en cause la valeur constitutionnelle de l'objectif de bonne administration de la justice qui découle des articles 12, 15 et 16 de la Déclaration de 1789, ils rappellent néanmoins que, ne pouvant « être invoqué à l'appui d'une question prioritaire de constitutionnalité sur le fondement de l'article 61-1 de la Constitution », cet objectif ne fait pas partie des « droits et libertés que la Constitution garantit », contrairement aux exigences inscrites aux articles 9 de la Déclaration de 1789 et 66 de la Constitution ici en cause (2010-77 QPC du 10 décembre 2010, cons. 3). Il ressort par ailleurs de la jurisprudence de l'Assemblée plénière de la Cour de cassation que « les nécessités d'une bonne administration de la justice ne peuvent être invoquées pour priver un justiciable de son droit à un procès équitable » . Autrement dit, dans la conciliation qu'il appartenait au législateur d'assurer entre, d'une part, un simple objectif, et, d'autre part, d'impératives exigences, la balance ne pouvait pencher en faveur du premier aux dépens des secondes, sauf impérieuse nécessité avérée.

Or à aucun moment il n'a été ni avancé ni démontré que le recours au JLD dans un délai de 48 heures était devenu intenable et mettait à mal le bon fonctionnement de la justice. Il n'est par exemple fait état d'aucune contrainte matérielle qui exigerait un report de l'intervention du juge du siège comme c'était le cas dans votre décision n° 2010-80 QPC du 17 décembre 2010 (cons. 6). D'une certaine manière, c'est même au contraire son trop bon fonctionnement qui lui est reproché quand le législateur se plaint de ce qu'il aboutisse à des libérations avant que la mesure d'éloignement n'ait pu être exécutée.

D'ailleurs, l'argument selon lequel le dispositif viserait à conjurer le risque de voir le JLD autoriser la prolongation d'une rétention alors même que celle-ci, en tant que mesure administrative sera ultérieurement annulée par le juge administratif, a été battu en brèche par la Commission des Lois du Sénat elle-même. Selon ses propres termes : « Il convient toutefois de noter que ce cas est relativement peu fréquent et qu'il arrive au contraire souvent que le JLD remette un étranger en liberté du fait d'une irrégularité commise par l'administration alors même que la mesure de placement en rétention est légale, et que l'éloignement aurait été exécuté si le JLD n'était pas intervenu » (rapport n° 239 (2010-2011), p. 34).

Par surcroît, la simultanéité des deux procédures n'est pas, en réalité, contraire à l'objectif de bonne administration de la justice, dès lors qu'elle découle du principe fondamental reconnu par les lois de la République de séparation des juridictions administrative et judiciaire qui impose que chacun des ordres de juridiction se prononce sur la matière qui lui revient : la liberté individuelle pour le juge judiciaire ; la licéité de l'arrêté préfectoral pour la juridiction administrative (89-261 DC du 28 juillet 1989, cons. 19 et 2003-484 DC du 20 novembre 2003, cons. 64-65). D'ailleurs, selon vos propres termes, la bonne administration de la justice elle-même « commande que l'exercice d'une voie de recours appropriée assure la garantie effective des droits des intéressés » (89-261 DC, cons. 29). L'intervention préalable du juge administratif ne peut à cet égard être considérée comme une garantie, ce dernier n'étant pas le garant de la liberté individuelle, mission confiée exclusivement au juge de l'ordre judiciaire par l'article 66 de la Constitution. Aussi, le principe selon lequel le délai d'intervention du juge judiciaire doit être le plus court possible s'impose en toutes circonstances, indépendamment de l'intervention du juge administratif .

Enfin, le précédent ne saurait être invoqué à bon escient. La Commission des Lois de l'Assemblée nationale elle-même admet que la possibilité inscrite dans la loi n° 92-625 du 6 juillet 1992 de maintenir un étranger en zone d'attente pendant 4 jours ne saurait en aucun cas servir de justification à l'allongement de la durée de la saisine du juge pour ce qui concerne la rétention administrative (rapport n° 2814, p. 248) . D'abord parce que le Conseil constitutionnel n'avait pas été saisi de ce texte, ensuite et surtout parce que vous-même avez jugé que « le maintien d'un étranger en zone de transit (...) n'entraîne pas à l'encontre de l'intéressé un degré de contrainte sur sa personne comparable à celui qui résulterait de son placement dans un centre de rétention » (92-307 DC du 25 février 1992, cons. 14).

Ainsi, en portant une atteinte manifestement excessive au droit au juge et en imposant une rigueur non nécessaire dans l'application de la loi, le législateur a procédé à une conciliation qui n'est pas proportionnée entre l'objectif de valeur constitutionnelle de bonne administration de la justice et les exigences posées aux articles 66 de la Constitution et 9 de la Déclaration de 1789 (2010-62 QPC du 17 décembre 2010, cons. 6). Et à ce titre, la disposition en cause encourt votre censure.

2. Quant aux articles 12 et 57

Ces deux dispositions introduisent dans le Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) deux articles L. 222-3 et L. 552-8 rédigés dans les mêmes termes : « À peine d'irrecevabilité, prononcée d'office, aucune irrégularité antérieure à l'audience relative à la première prolongation de la rétention ne peut être soulevée lors de l'audience relative à la seconde prolongation ».

Elles tendent ainsi à instaurer une procédure de purge des nullités visant à limiter les moyens susceptibles d'être soulevés devant le JLD statuant sur la seconde prolongation du maintien en zone d'attente ou du maintien en rétention administrative. Ainsi ne seraient pas invocables devant le JLD statuant sur une demande de seconde prolongation les irrégularités commises antérieurement à la première prolongation.

Les promoteurs de ce dispositif invoquent à cet égard une jurisprudence constante depuis 1996 de la Cour de cassation selon laquelle la première ordonnance rendue par le JLD purge les irrégularités antérieures .

Cette position se justifierait également par la raison d'être de la seconde audience de prolongation qui se limiterait à la seule appréciation des conditions présidant au maintien en zone d'attente ou en rétention.

Les requérants ne partagent pas ce point de vue. Ils rappellent à cet égard que c'est en toute circonstance que l'autorité judiciaire est la gardienne de la liberté individuelle dès lors que cette dernière est en cause. Ils rappellent également que cette exigence, ainsi que celle qui résulte de l'article 16 de la Déclaration de 1789, impose que soit garanti « le droit des personnes intéressées à exercer un recours juridictionnel effectif ainsi que le respect des droits de la défense qui implique en particulier l'existence d'une procédure juste et équitable garantissant l'équilibre des droits des parties » (2010-62 QPC du 17 décembre 2010, cons. 3). Aussi incombe-t-il « à l'autorité judiciaire, conformément à l'article 66 de la Constitution, d'exercer un contrôle effectif sur le respect des conditions de forme et de fond » fixées par la loi (93-323 DC du 5 août 1993, cons. 5). Cette exigence est également consacrée par la Cour européenne des droits de l'homme pour qui seul mérite l'appellation de « tribunal » l'organe qui « ait compétence pour se pencher sur toutes les questions de fait ou de droit pertinentes pour le litige dont il se trouve saisi » (Ravon c. France du 21 février 2008, n° 18497/03,

27).

En outre, pour apprécier la réalité de l'effectivité du recours en l'espèce, vous ne pourrez ignorer les circonstances de fait dans lesquelles se déroulent ces procédures, et notamment l'urgence qui les caractérise, ainsi que le public qu'elles concernent, particulièrement démuni, assisté éventuellement d'avocats agissant eux-mêmes dans des délais extrêmement contraints. A cet égard, votre haute juridiction avait elle-même pris en compte le caractère particulièrement défavorisé des personnes susceptibles de faire l'objet d'une évacuation préfectorale, pour juger que le recours qui leur était offert, fût-il suspensif, ne constituait pas une « garantie suffisante » pour respecter l'exigence d'un recours effectif (2011-625 DC du 10 mars 2011, cons. 55).

Enfin, la transposition dans le code des étrangers et du droit d'asile d'une procédure civile qu'est la purge de nullités, revient à méconnaître la spécificité du droit des étrangers, très proche du droit pénal du fait des privations de liberté encourues.

Si vous ne censuriez pas cette disposition pour autant, les requérants vous demanderaient à tout le moins de réserver l'hypothèse dans laquelle les éléments attestant de l'existence d'une irrégularité avant la première audience n'auront été révélés qu'après celle-ci, et avant la seconde audience. En d'autres termes, ils vous demanderaient d'émettre une réserve d'interprétation concernant l'apparition d'éléments nouveaux relatifs aux irrégularités commises antérieurement à la première audience.

3. Quant à l'article 13

Cette disposition introduit à l'article L. 222-3 du CESEDA un nouvel alinéa selon lequel : « L'existence de garanties de représentations de l'étranger n'est pas à elle seule susceptible de justifier le refus de prolongation de son maintien en zone d'attente ».

Le législateur ici n'en fait pas secret, il s'agit ni plus ni moins que de revenir sur une jurisprudence bien établie de la Cour de cassation selon laquelle « le maintien en zone d'attente au-delà du délai de quatre jours déjà utilisé par l'Administration n'est qu'une faculté pour le juge » et que, dès lors que l'étranger présente des garanties de représentation suffisantes, il peut être remis en liberté (arrêt 00-50079 de la 2ème chambre civile du 21 février 2002).

Cette volonté est singulière à deux égards. D'abord parce que le Rapporteur de la Commission des Lois du Sénat fait état d'un chiffre extrêmement précis des cas dans lesquels les demandes de prolongation ont été refusées sur le fondement des garanties de représentation : 27,59% (rapport n° 239, p. 82). En revanche, aucun chiffre n'indique dans quelle proportion les étrangers concernés se sont effectivement représentés. Ce qui eût pourtant été utile à l'appréciation de la nécessité d'une telle mesure.

Ensuite parce que les tenants de ce dispositif font en réalité grief à la Cour de cassation de dire quelque chose qu'elle ne dit pourtant pas. La Cour n'impose pas en effet, contrairement à ce que laisse entendre ici le législateur, que l'existence de garanties de représentation oblige à la remise en liberté. Elle en fait une simple faculté.

En supprimant la faculté pour le JLD de tenir compte uniquement des garanties de représentation de l'étranger pour décider de sa remise en liberté, la disposition ici en cause porte atteinte à l'office du juge dans son rôle de garant de la liberté individuelle. En effet, la faculté de libérer est au cœur de la mission du juge du siège, sa raison d'être, et même la condition pour qu'il puisse être ainsi qualifié. Comme le rappelle avec constance la Cour européenne des droits de l'homme, la charge du magistrat comporte celle « d'examiner les circonstances qui militent pour ou contre la détention, de se prononcer selon des critères juridiques sur l'existence de raisons la justifiant et, en leur absence, d'ordonner l'élargissement » (Medvedyev et autres c. France du 29 mars 2010, n° 3394/03,

124).

Priver le juge de cette faculté, c'est en outre faire de la détention la règle, et de la liberté l'exception, en contradiction flagrante avec le principe même de la liberté individuelle qui suppose l'inverse .

Aussi, pour l'ensemble de ces motifs, vous censurerez aussi cette disposition.

4. Quant aux articles 16 et 58

Ces deux dispositions tendent à allonger de 4 à 6 heures le délai dans lequel le parquet peut demander au premier Président de la Cour d'appel d'accorder un caractère suspensif à l'appel formé contre une décision de refus de maintien en zone d'attente ou de maintien en rétention administrative.

Les requérants n'ignorent pas que, malgré les critiques déjà émises par eux sur le fondement de l'article 66 de la Constitution, vous avez par trois fois validé pareil dispositif, deux fois concernant spécifiquement le droit des étrangers (97-389 DC du 22 avril 1997, cons. 56-64 et 2003-484 DC du 20 novembre 2003, cons. 72-78), et une fois concernant le « référé-détention » (2002-461 DC du 29 août 2002, cons. 69-74).

Les auteurs de la présente saisine, sans qu'il soit nécessaire de reprendre un à un les moyens invoqués à l'occasion de leurs précédents recours, relèvent néanmoins que vous aviez à chaque fois indiqué que, « en principe, il résulte de l'article 66 de la Constitution que, lorsqu'un magistrat du siège a, dans la plénitude des pouvoirs que lui confère son rôle de gardien de la liberté individuelle, décidé par une décision juridictionnelle qu'une personne doit être mise en liberté, il ne peut être fait obstacle à cette décision, fût-ce dans l'attente, le cas échéant, de celle du juge d'appel ».

Et si vous aviez toutefois admis qu'il soit apporté une exception à ce principe, c'est notamment en considération, comme l'indique le commentaire aux Cahiers de votre décision de 2003, du fait que ce délai était « strictement nécessaire au déroulement » de la procédure. Le gouvernement lui-même, dans ses Observations sur le recours formé contre la loi de 1997, relevait que « la possibilité d'appel suspensif du parquet est encadrée par la nécessité, pour celui-ci, de le manifester immédiatement, c'est-à-dire dans des cas où il aura été présent à une audience et aura pu relever d'emblée une violation flagrante de la règle du droit. »

Or en l'espèce, un délai de 6 heures va au-delà de ce qui est strictement nécessaire au bon déroulement de cette procédure. En effet, comme l'admettent d'ailleurs eux-mêmes les promoteurs du dispositif, si cette faculté est peu utilisée par le parquet, c'est moins en raison de la contrainte imposée par le délai de 4 heures, que pour « des raisons structurelles (encombrement des parquets notamment) que le projet de loi ne pourra pas résoudre ». Le directeur des affaires civiles et du sceau ayant notamment fait savoir à la Commission des Lois de l'Assemblée nationale que « la présence du parquet aux audiences du JLD de prolongation de la rétention ou du maintien en zone d'attente n'était pas la priorité du ministère public », et que c'est « cette absence aux audiences [qui] rend très difficile la mise en œuvre de la procédure de façon satisfaisante dans des délais aussi courts » (rapport n° 2814, pp. 169-170). En d'autres termes, si le gouvernement souhaitait réellement favoriser le recours à cette procédure, il aurait suffi au Garde des Sceaux d'adresser une circulaire en ce sens à l'attention des parquetiers, et non enfoncer un coin supplémentaire dans une liberté constitutionnellement garantie.

Là aussi donc, votre censure est encourue sur le fondement de l'article 66 de la Constitution et de la prohibition d'une rigueur non nécessaire.

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Prises dans leur ensemble, ces dispositions montrent combien la logique du législateur est limpide : limiter et marginaliser toujours un peu plus le rôle du juge du siège.

Pourtant, s'il était loisible au législateur « d'adopter, pour la réalisation ou la conciliation d'objectifs de nature constitutionnelle, des modalités nouvelles dont il lui appart[enait] d'apprécier l'opportunité », ce n'était qu'à la stricte condition que l'exercice de ce pouvoir n'aboutisse pas « à priver de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel » (99-416 DC du 23 juillet 1999, cons. 6 et 10). C'est néanmoins l'inverse que les requérants vous invitent ici à constater.

SUR L'ARTICLE 2

L'article 2 tend notamment à introduire à l'article 21-24 du code civil un nouvel alinéa selon lequel : « À l'issue du contrôle de son assimilation, l'intéressé signe la charte des droits et devoirs du citoyen français. Cette charte, approuvée par décret en Conseil d'État, rappelle les principes, valeurs et symboles essentiels de la République française ».

C'est le renvoi de la rédaction et de l'approbation de cette charte au pouvoir réglementaire qui est ici en cause. En effet, en procédant à ce renvoi, le législateur est resté manifestement en deçà de sa compétence, et a méconnu l'exigence constitutionnelle de clarté et de prévisibilité de la loi.

Il ressort ainsi de votre jurisprudence qu'il « incombe au législateur d'exercer pleinement la compétence que lui confie la Constitution et, en particulier, son article 34 », et que « le plein exercice de cette compétence, ainsi que l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789, lui imposent d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques », et, ce, dans le but de « prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d'arbitraire, sans reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n'a été confiée par la Constitution qu'à la loi » (2007-557 DC du 15 novembre 2007, cons. 19).

En l'espèce, l'article 34 n'a confié qu'à la loi le soin de fixer « les règles concernant (...) les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques », ainsi que les règles concernant « la nationalité ».

Or, primo, dès lors que l'adoption de cette « charte des droits et devoir du citoyen » relevait directement de la catégorie des règles concernant « les droits civiques et les garanties fondamentales » qui sont accordées aux citoyens, c'était au législateur de les élaborer et de les adopter.

Et, secundo, il ne saurait être argué du caractère non normatif de la future charte pour justifier ce renvoi au décret, dès lors que sa signature conditionnera dans les faits l'accession à la nationalité française. Aussi, en confiant au pouvoir réglementaire le soin de rédiger cette charte, le législateur lui a-t-il par la même occasion conféré la possibilité de déterminer des règles concernant, in fine, la nationalité.

L'exécutif se retrouvera ainsi dans la position de celui qui, à la fois, détermine souverainement les droits et devoirs qui figureront dans ladite charte, et apprécie tout aussi discrétionnairement le respect de ces prescriptions par l'étranger demandeur de la nationalité française.

En reportant de la sorte sur les autorités administratives le soin de fixer des règles concernant les droits fondamentaux et la nationalité, le législateur n'a donc pas suffisamment prémuni les demandeurs de la nationalité française contre le risque d'appréciation arbitraire de leur situation, et encourt à ce titre votre censure.

SUR L'ARTICLE 4

L'article 4 complète le paragraphe 6 de la section 1 du chapitre III du titre Ier bis du livre Ier du code civil par un article 21-27-1 ainsi rédigé : « Lors de son acquisition de la nationalité française par décision de l'autorité publique ou par déclaration, l'intéressé indique à l'autorité compétente la ou les nationalités qu'il possède déjà, la ou les nationalités qu'il conserve en plus de la nationalité française ainsi que la ou les nationalités auxquelles il entend renoncer. »

Ce dispositif opère ainsi une distinction entre les Français selon qu'ils ont acquis leur nationalité par naissance, ou par une autre voie. Or cela heurte manifestement le principe que votre haute juridiction a consacré, et selon lequel, « au regard du droit de la nationalité, les personnes ayant acquis la nationalité française et celles auxquelles la nationalité française a été attribuée à leur naissance sont dans la même situation » (96-377 DC du 16 juillet 1996, cons. 23).

En effet aucune différence de situation en lien direct avec l'objet de la disposition en cause qui est d'apprécier l'existence d'éventuels liens avec d'autres Etats ne justifie qu'un Français qui a acquis la nationalité par naturalisation ou déclaration soit traité différemment d'un Français de naissance qui possède lui même une ou plusieurs autres nationalités, et qui, par voie de conséquence, est également susceptible d'entretenir des liens spécifiques avec un ou plusieurs autres Etats.

En outre, en imposant, au-delà de l'indication de leurs autres nationalités, l'obligation de faire connaître les nationalités qu'elles conservent, ou celles auxquelles elles renoncent, le législateur fait peser sur les personnes concernées une contrainte sur laquelle elles n'ont pas de prise.

En effet, selon les législations concernées, la nationalité n'est pas nécessairement disponible. Par exemple, la renonciation à la nationalité marocaine suppose l'adoption d'un décret royal. A l'inverse, jusqu'en 2002, un Australien qui acquérait la nationalité d'un autre Etat perdait automatiquement sa nationalité australienne.

Aussi, en imposant à des individus une obligation qui ne dépend pas de leur volonté propre, mais de celle des Etats dont ils ont également la nationalité, le législateur a-t-il commis une erreur manifeste d'appréciation dans le choix des modalités qu'il a retenues au regard de l'objectif qu'il poursuivait (99-416 DC du 23 juillet 1999, cons. 10).

Pour ces motifs, la disposition en cause commande d'être censurée.

SUR L'ARTICLE 10

L'article 10 insère à l'article 221-2 du CESEDA un alinéa au terme duquel : « Lorsqu'il est manifeste qu'un groupe d'au moins dix étrangers vient d'arriver en France en dehors d'un point de passage frontalier, en un même lieu ou sur un ensemble de lieux distants d'au plus dix kilomètres, la zone d'attente s'étend, pour une durée maximale de vingt-six jours, du ou des lieux de découverte des intéressés jusqu'au point de passage frontalier le plus proche ».

Ce dispositif tend ainsi à instituer une hypothèse supplémentaire à celles déjà existantes – gare, port, aéroport, lieu de débarquement – dans laquelle il sera permis au préfet d'instaurer une zone d'attente, celle où un groupe d'étrangers serait appréhendé hors les passages frontaliers habituels.

Parce que ces zones d'attente « sac à dos » ou « mobiles » auront pour effet de transformer potentiellement l'ensemble du territoire national en zone d'attente, elles n'offrent pas de garanties suffisantes contre une application arbitraire de la loi elle-même susceptible de restreindre l'exercice effectif du droit d'asile (1), et méconnaissent manifestement le principe de l'indivisibilité de la République (2).

1. Quant à la légalité et au droit d'asile

La disposition qui vous est ici déférée manque cruellement de précision quant à sa portée, au point de ne pas prémunir suffisamment contre d'éventuelles atteintes au droit d'asile.

Est-il nécessaire de le rappeler, « l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789 » impose au législateur « d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques », nécessaires pour « prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d'arbitraire » (2007-557 DC du 15 novembre 2007, cons. 19).

C'est pourtant le risque d'arbitraire qui fait ici office de règle. D'abord parce que le dispositif envisagé ne fixant aucune limite spatiale à la création d'une zone d'attente, il pourra s'appliquer sur l'ensemble du territoire national, indépendamment de la proximité d'un point de passage frontalier.

Ensuite, toujours d'un point de vue spatial, le périmètre de déclenchement de la mise en œuvre du nouveau dispositif est parfaitement imprévisible, hors les cas où les personnes sont trouvées en un même lieu. En effet, s'agissant des hypothèses dans lesquelles les personnes dont il est soupçonné qu'elles constituent un groupe sont éloignées de 10 kilomètres, alors, le périmètre susceptible d'être concerné devient parfaitement inappréciable.

Mathématiquement, si l'on retient l'hypothèse de 10 personnes – qui impliquent chacune un rayon potentiel de 10 kilomètres – le périmètre couvert pourra être d'environ 3141 km² [10×(p×10²)]. Dans ces conditions, il est manifestement déraisonnable d'envisager que sur pareille surface 10 personnes puissent constituer un groupe.

Enfin, le dispositif crée un facteur d'imprévisibilité temporelle. Certes le texte finalement retenu prévoit une durée maximale de 26 jours. Mais rien ne vient limiter les possibilités de reconduction d'une telle mesure. Alors que selon les promoteurs du projet elle devait revêtir un caractère exceptionnel, elle pourrait de facto s'avérer pérenne sur certains secteurs du territoire. Pourraient ainsi être transformés en vastes zones d'attente permanentes le Calaisis, le canal Saint Martin et les parcs du 10ème arrondissement de Paris, mais aussi la Seine-Saint-Denis, ou encore tous les locaux d'associations accueillant des étrangers.

Eu égard à son ampleur, le dispositif envisagé ne permet ainsi pas d'exclure qu'une ou des personnes, bien que n'appartenant pas à un même groupe, soient toutes placées en zone d'attente, pour la seule et unique raison qu'elles se trouvent dans le périmètre concerné, aussi vaste soit-il.

De même, le risque est encore moins exclu que des personnes, à la seule vue de leur appartenance à un groupe, soient considérées comme « venant d'arriver », en l'absence de critères objectifs pour définir cette notion.

In fine, rien ne s'oppose donc à ce que ce nouveau dispositif soit utilisé pour renvoyer plus vite et plus facilement des étrangers qui, étant effectivement entrés sur le territoire, auraient pourtant dû être traités selon le droit commun d'éloignement.

De surcroit, ce risque d'arbitraire ne sera pas sans conséquences sur le droit d'asile lui-même consacré au quatrième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, et plus particulièrement sur le principe d'égalité entre les demandeurs d'asile qui s'impose dès lors que ces derniers se trouvent dans des situations identiques (2003-485 DC du 4 décembre 2003, cons. 9-10).

Vous ne pourrez en effet faire abstraction du fait que la procédure d'asile à la frontière est moins favorable au demandeur d'asile que la procédure de droit commun de demande d'asile sur le territoire. Or cette différence de traitement n'est acceptable – et encore – que dans la mesure où l'étranger qui vient d'arriver à un point de passage frontalier se trouve effectivement dans une situation différente de celui qui est déjà rentré sur le territoire.

Mais en l'espèce, les requérants viennent précisément de démontrer que l'imprécision de la disposition en cause emportera pour conséquences qu'un étranger qui ne vient pas d'arriver sur le territoire sera néanmoins susceptible de se retrouver soumis à la procédure d'asile à la frontière. Il s'agit dès lors bien là d'une rupture d'égalité manifeste entre des étrangers puisque, bien que se trouvant effectivement sur le territoire, ils seront traités selon une procédure d'asile distincte.

L'absence de toute garantie effective contre un tel risque d'arbitraire dans l'application de cette disposition vous conduira donc à la censurer.

2. Quant à l'indivisibilité de la République

Comme l'indique à très juste titre le Rapporteur de la Commission des Lois du Sénat, « en dépit de ses caractéristiques géographiques, la zone d'attente est avant tout une fiction juridique, permettant de considérer qu'un étranger, bien que physiquement présent sur le territoire français, n'a pas été juridiquement admis à entrer sur ce territoire » (rapport n° 239, p. 72, en gras dans l'original).

Jusqu'à présent, et quand bien même vous ne vous êtes jamais prononcés sur le bien fondé même de la création de ces zones , cette fiction a toujours trouvé à s'appuyer sur une réalité géographique : la proximité avec un point de passage frontalier. Aussi, l'atteinte manifeste au principe constitutionnel de l'indivisibilité de la République (76-71 DC du 30 décembre 1976, cons. 5) qu'elle comporte pouvait être justifiée par son caractère limité et précisément défini.

Par deux fois ainsi, vous avez admis qu'il était loisible au législateur d'instituer un régime particulier de contrôles d'identité sur des portions spécifiques du territoire, qui comprenaient chacune une bande de 20 kilomètres longeant les frontières terrestres métropolitaines (93-323 DC du 05 août 1993), et les frontières terrestres et le littoral de Guyane (97-389 DC du 22 avril 1997), sans pour autant méconnaitre le principe d'indivisibilité de la République.

Mais dans les deux cas, vous aviez préalablement constaté que les zones concernées, qui jouxtaient effectivement des frontières géographiques, étaient « précisément définies dans leur nature et leur étendue », et présentaient « des risques particuliers d'infractions et d'atteintes à l'ordre public liés à la circulation internationale des personnes » (93-323 DC, cons. 15 et 97-389 DC, cons. 72).

Or en l'espèce, et à l'inverse, le législateur a créé artificiellement , en dehors de tout rattachement géographique frontalier, des zones dans lesquelles des étrangers se retrouveront réputés n'être pas entrés sur le territoire dont il a été démontré que ni la nature ni l'étendue n'étaient définies avec suffisamment de précisions.

Aussi, pour cette seconde raison, et parce que le dispositif envisagé institue une exception au principe d'indivisibilité de la République dont le contour est défini avec un manque manifeste de précision, il appelle encore votre censure.

SUR LES ARTICLES 26, 40 et 70

L'article 26 tend à modifier les dispositions de l'article L. 313-11-11° qui fixe les conditions d'obtention de plein droit d'un titre de séjour « vie privée et familiale » fondé sur des motifs médicaux. L'article 40 tend, lui, à tirer les conséquences de ces modifications sur les mesures d'éloignement visées à l'article L. 511-4 du CESEDA, et l'article 70 sur les mesures d'assignation à résidence visées à l'article L. 521-3-5° du même code.

En l'état du droit actuel, un titre de séjour est délivré de plein droit : « A l'étranger résidant habituellement en France dont l'état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité, sous réserve qu'il ne puisse effectivement bénéficier d'un traitement approprié dans le pays dont il est originaire, sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée. La décision de délivrer la carte de séjour est prise par l'autorité administrative, après avis du médecin de l'agence régionale de santé de la région de résidence de l'intéressé, désigné par le directeur général de l'agence, ou, à Paris, du médecin, chef du service médical de la préfecture de police. Le médecin de l'agence régionale de santé ou, à Paris, le chef du service médical de la préfecture de police peut convoquer le demandeur pour une consultation médicale devant une commission médicale régionale dont la composition est fixée par décret en Conseil d'Etat ».

Les trois dispositions en cause visent à revenir sur l'interprétation du membre de phrase « sous réserve qu'il ne puisse effectivement bénéficier d'un traitement approprié dans le pays dont il est originaire » retenue par le Conseil d'Etat, et selon lequel sont visées les hypothèses dans lesquelles de « telles possibilités existent mais que l'étranger fait valoir qu'il ne peut en bénéficier, soit parce qu'elles ne sont pas accessibles à la généralité de la population, eu égard notamment aux coûts du traitement ou à l'absence de modes de prise en charge adaptés, soit parce qu'en dépit de leur accessibilité, des circonstances exceptionnelles tirées des particularités de sa situation personnelle l'empêcheraient d'y accéder effectivement » (arrêts du 7 avril 2010 n° 301640 et 316625).

Il s'agissait pour le Conseil d'Etat avec cette interprétation de donner tout son sens à la condition d'effectivité de l'accès au soin prévue par la loi. Comme l'indiquait le Rapporteur public Guyomar dans ses Conclusions, « le législateur n'a pas seulement exigé que l'étranger malade soit susceptible de bénéficier d'un traitement dans son pays d'origine, il a clairement marqué qu'il fallait aussi qu'il soit en mesure de le suivre ».

Dans un premier temps, à son initiative, l'Assemblée nationale avait adopté un amendement remplaçant le membre de phrase « qu'il ne puisse effectivement bénéficier », par « de l'indisponibilité » du traitement dans le pays d'origine.

Aussi contestable était cette disposition, du moins avait-elle le mérite de la clarté. Alors que la rédaction finalement retenue, à l'initiative du Sénat, est, quant à elle, d'une profonde complexité. Dorénavant ne serait plus éligible au bénéfice d'un titre de plein droit « l'étranger résidant habituellement en France dont l'état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité, sous réserve de l'absence d'un traitement approprié dans le pays dont il est originaire, sauf circonstance humanitaire exceptionnelle appréciée par l'autorité administrative après avis du directeur général de l'agence régionale de santé sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée ».

D'un côté donc, l'on durcit les conditions en remplaçant l'indisponibilité du traitement par son absence, de l'autre, on l'assouplit en recourant à une formule de compromis particulièrement alambiquée et équivoque, manifestement contraire à « l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi », qui ne prémunira pas les étrangers contre un «risque d'arbitraire » dans l'application de la loi (2007-557 DC du 15 novembre 2007, cons. 19), ni contre une atteinte à la vie privée des personnes concernées via le risque de violation du secret médical (2004-504 DC du 12 août 2004, cons. 5).

Quant à la notion de « circonstance humanitaire exceptionnelle » d'abord. Vous avez déjà eu l'occasion de juger que la notion d'association à « vocation humanitaire » était une notion « dont la définition n'a été précisée par aucune loi », et qu'elle comportait ainsi un risque d'arbitraire dans son application (98-399 DC du 05 mai 1998, cons. 7). Ceci est à ce point vrai que lorsque le législateur a introduit dans la loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006 une procédure d'admission exceptionnelle au séjour fondée notamment sur des « considérations humanitaires » ou des « motifs exceptionnels », il a confié à une Commission nationale de l'admission exceptionnelle au séjour le soin de préciser ces notions en formulant des avis, précisément « afin de réduire l'imprécision des critères ainsi édictés » (rapport n° 239, p. 109).

Il est évident qu'en l'absence de critères objectifs, les étrangers feront l'objet d'un traitement distinct fondé moins sur des considérations humanitaires que selon le ressort des préfectures dont ils dépendent.

Quant à la procédure retenue ensuite. L'appréciation desdites circonstances humanitaires exceptionnelles sera le fait du préfet, après avis du directeur général de l'agence régionale de santé. C'est-à-dire de deux autorités administratives non médicales. Comment donc ces autorités administratives pourraient elles apprécier ces circonstances, alors même que, comme le rappelait le Rapporteur Guyomar dans ses conclusions précitées, « le secret médical interdit au médecin de révéler des informations sur la pathologie de l'intéressé et la nature de ses traitements médicaux, fût-ce en portant une appréciation sur l'état du système de soins dans le pays d'origine », sauf précisément à porter atteinte audit secret médical ?

Or il ressort de votre jurisprudence que le droit au respect de la vie privée « requiert que soit observée une particulière vigilance dans la collecte et le traitement de données à caractère personnel de nature médicale » (2004-504 DC du 12 août 2004, cons. 5). En l'espèce pourtant, cette particulière vigilance est méconnue dès lors que les dispositions en cause ne sont pas assorties des garanties et précisions suffisantes pour assurer la certitude d'une stricte confidentialité des informations à caractère médical.

En effet, en prévoyant dans les dispositions d'un même article, d'une part, une procédure pour raison médicale, impliquant l'intervention du médecin de l'agence régionale, et, d'autre part, une procédure d'appréciation par le préfet après avis du directeur général de l'agence régionale de santé d'une éventuelle « circonstance humanitaire exceptionnelle », le législateur n'a pas prévu les garanties suffisantes pour s'assurer que, à l'occasion de ces procédures mixtes, la transmission des informations médicales à caractère personnel ne devait se faire que vers les seules autorités médicales et dans le strict respect du secret médical.

Ainsi, s'il était loisible au législateur de modifier l'ancien dispositif, il ne pouvait le faire en privant de garanties légales les exigences constitutionnelles d'intelligibilité de la loi et de protection de la vie privée, sauf à encourir votre censure (2010-622 DC, du 28 décembre 2010, cons. 33).

SUR L'ARTICLE 33

En l'état actuel du droit, l'article L. 623-1 du CESEDA prévoit que : « Le fait de contracter un mariage ou de reconnaître un enfant aux seules fins d'obtenir, ou de faire obtenir, un titre de séjour ou le bénéfice d'une protection contre l'éloignement, ou aux seules fins d'acquérir, ou de faire acquérir, la nationalité française est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 15 000 Euros d'amende ».

L'article 33 qui vous est ici soumis tend à compléter cette disposition par la phrase : « Ces peines sont également encourues lorsque l'étranger qui a contracté mariage a dissimulé ses intentions à son conjoint ».

En d'autres termes, il s'agit de viser spécialement l'étranger qui se marie aux seules fins « d'obtenir » sa régularisation ou la nationalité française, et d'écarter du dispositif les nationaux qui auraient contracté mariage aux seules fins de « faire obtenir » la régularisation ou la nationalité française à leur conjoint. Cette différence de traitement constitue une rupture manifeste d'égalité entre les nationaux et les étrangers.

En effet, il n'existe ici pas de différence de situation entre les nationaux et les étrangers qui justifierait que « le législateur règle de façon différente des situations différentes » (2007-557 DC du 15 novembre 2007, cons. 8).

Certes, lorsque le législateur adopte des dispositions relatives au séjour des étrangers, et dès lors qu'il n'existe pas de « droits de caractère général et absolu d'accès et de séjour sur le territoire national », les étrangers se trouvent placés, dans ce cadre juridique précis, « dans une situation différente de celle des nationaux » (93-325 DC du 13 août 1993, cons. 2).

Ainsi est-il loisible au législateur d'imposer aux étrangers « la détention, le port et la production des documents attestant la régularité de leur entrée et de leur séjour en France » (ibid. cons. 14-15).

Mais, s'il ressort de votre jurisprudence que la rupture d'égalité entre nationaux et étrangers ne peut pas être invoquée contre des dispositions qui sont commandées par le fait même qu'une personne est étrangère, à l'inverse, le principe d'égalité s'impose lorsqu'un comportement peut être appréhendé indépendamment de la nationalité de son auteur.

Dans la même décision, vous aviez ainsi jugé que le législateur ne pouvait pas instaurer de régime de contrôles d'identité spécifique à l'égard des étrangers (cons. 16), et rappelé que « les droits de la défense constitu[aient] pour toutes les personnes, qu'elles soient de nationalité française, de nationalité étrangère ou apatrides, un droit fondamental à caractère constitutionnel » (cons. 84).

En adoptant le premier alinéa de l'article L. 623-1 du CESEDA, le législateur avait ainsi tiré pleinement les conséquences de ce principe. Le délit pouvait être commis par l'étranger qui cherchait seul à « obtenir » des papiers, ou par le Français qui cherchait seul à « faire obtenir » des papiers.

Au contraire ici, le législateur ne vise plus que l'étranger qui a cherché à obtenir sa régularisation en France, et plus la personne française qui a cherché à lui faire obtenir sa régularisation. Or les deux délits pouvant être commis indépendamment de la nationalité de leurs auteurs, il n'y avait pas lieu de les traiter différemment selon leur nationalité.

En l'absence donc de différence de situation entre les étrangers et les nationaux qui commanderait que les uns soient punis et pas les autres, il vous appartiendra de censurer ce dispositif.

SUR L'ARTICLE 37

Les requérants font ici porter leurs griefs sur les II (1) et III (2) de l'article L. 511-1 du CESEDA dans sa rédaction issue de l'article 37 de la loi qui vous est déférée.

1. Quant à l'article L. 511-1-II

L'article L. 511-1-II établit la liste des hypothèses dans lesquelles peut être prononcée une obligation de quitter le territoire français (OQTF) non assortie d'un délai de départ volontaire.

La directive « retour » en son article 7 prévoit un nombre de cas déterminés dans lesquels les Etats peuvent procéder à une mesure d'éloignement sans délai. Conformément à son paragraphe 4, c'est le cas : « S'il existe un risque de fuite, ou si une demande de séjour régulier a été rejetée comme étant manifestement non fondée ou frauduleuse, ou si la personne concernée constitue un danger pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sécurité nationale, les États membres peuvent s'abstenir d'accorder un délai de départ volontaire ou peuvent accorder un délai inférieur à sept jours ».

Or comme l'a indiqué le Conseil d'Etat dans son avis du 21 mars 2011, les dispositions de l'article 7 sont « inconditionnelles et suffisamment précises » (n° 345978 et 346612). En d'autres termes, hors les hypothèses qui y figurent, aucune autre ne saurait justifier que soit adoptée une OQTF sans délai de départ volontaire.

Les points 1 et 2 de l'article L. 511-1. – II du CESEDA reprennent les termes de la directive, en prévoyant l'absence de délai en cas de « menace pour l'ordre public », et en cas de demande « manifestement infondée ou frauduleuse ».

Le point 3 quant à lui tend à transposer la notion de « risque de fuite ». Ce risque serait ainsi établi :

« a) Si l'étranger, qui ne peut justifier être entré régulièrement sur le territoire français, n'a pas sollicité la délivrance d'un titre de séjour ;

« b) Si l'étranger s'est maintenu sur le territoire français au-delà de la durée de validité de son visa ou, s'il n'est pas soumis à l'obligation du visa, à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de son entrée en France, sans avoir sollicité la délivrance d'un titre de séjour ;

« c) Si l'étranger s'est maintenu sur le territoire français plus d'un mois après l'expiration de son titre de séjour, de son récépissé de demande de carte de séjour ou de son autorisation provisoire de séjour, sans en avoir demandé le renouvellement ;

« d) Si l'étranger s'est soustrait à l'exécution d'une précédente mesure d'éloignement ;

« e) Si l'étranger a contrefait, falsifié ou établi sous un autre nom que le sien un titre de séjour ou un document d'identité ou de voyage ;

« f) Si l'étranger ne présente pas de garanties de représentation suffisantes, notamment parce qu'il ne peut justifier de la possession de documents d'identité ou de voyage en cours de validité, ou qu'il a dissimulé des éléments de son identité, ou qu'il n'a pas déclaré le lieu de sa résidence effective ou permanente, ou qu'il s'est précédemment soustrait aux obligations prévues par les articles L. 513-4, L. 552-4, L. 561-1 et L. 561-2 »

Or les requérants considèrent, comme le Rapporteur de la Commission des Lois du Sénat d'ailleurs, que ces critères relèvent « sans doute d'une interprétation assez large de la notion de ‘risque de fuite' évoquée par la directive ‘retour' » (rapport n° 239, p. 131), et qu'ils méconnaissent par conséquent l'« exigence constitutionnelle » de transposition en droit interne des directives communautaires qui résulte de l'88-1 Constitution">article 88-1 de la Constitution (2004-497 DC du 01 juillet 2004, cons. 18).

C'est notamment le cas pour les points a), b), et c) qui reprennent les points 1°, 2° et 4° du II de l'actuel article L. 511-1 du CESEDA, et à propos desquels le Conseil d'Etat, dans son avis précité, a considéré qu'ils ne méconnaissaient pas la directive « retour », à condition que la mesure soit « assortie d'un délai de retour approprié à la situation de l'intéressé et supérieur à sept jours ». En d'autres termes, cela signifie que les points a), b) et c) de la disposition ici en cause ne présentent pas de lien avec la notion de « risque de fuite », et ne sauraient donc justifier l'adoption d'une OQTF sans délai de départ.

Les requérants considèrent que c'est également le cas pour le point f) qui est nouveau par rapport à l'ancienne rédaction de l'article L. 551-1, et qui n'est pas non plus directement lié à la notion de « risque de fuite ».

Dès lors, il vous appartiendra de déclarer les points a), b), c) et f) non conformes à l'article 88-1 de la Constitution, au motif qu'ils sont « manifestement incompatibles avec la directive qu'[ils ont] pour objet de transposer » (2006-540 DC du 27 juillet 2006, cons. 20 et 2006-543 DC du 30 novembre 2006, cons. 9).

2. Quant à l'article L. 511-1-III

L'article L. 511-1-III prévoit la possibilité d'assortir les OQTF d'une interdiction de retour valable pour l'ensemble de l'espace Schengen (a), ainsi que les règles relatives à l'abrogation de cette interdiction (b). Ce sont ces deux aspects que les auteurs de la saisine mettent ici en cause.

A titre liminaire, les requérants rappellent que les dispositions ici en cause ne sauraient être regardées comme se bornant « à tirer les conséquences nécessaires des dispositions inconditionnelles et précises » de l'article 11 de la directive « retour » (2004-496 DC du 10 juin 2004, cons. 9), et donc que votre examen n'est pas limité au respect « d'une règle ou principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France » (2006-540 DC du 27 juillet 2006, cons. 19), dès lors qu'elles ne constituent pas la « conséquence exacte et nécessaire de la transposition » (commentaires aux Cahiers de la décision n° 2004-496 DC), le législateur ayant en effet utilisé la marge de manœuvre que lui offrait le point 3 de l'article 11.

a) L'interdiction de retour

L'article L. 511-1-III prévoit la possibilité pour l'administration de prononcer une interdiction de retour pour une durée maximale de 2 ans « lorsque l'étranger ne faisant pas l'objet d'une interdiction de retour s'est maintenu sur le territoire au-delà du délai de départ volontaire » ou « lorsqu'un délai de départ volontaire a été accordé à l'étranger obligé de quitter le territoire français », et de 3 ans « lorsqu'aucun délai de départ volontaire n'a été accordé à l'étranger obligé de quitter le territoire français ».

Les requérants n'ignorent pas que vous aviez validé la possibilité pour l'autorité administrative de recourir à de pareilles mesures de police sans recours au juge judiciaire, à condition toutefois de ne pas « porter atteinte aux garanties juridictionnelles applicables » (93-325 DC du 13 août 1993, cons. 45).

En revanche, et toujours dans la même décision, vous aviez rappelé qu'il résultait des dispositions de l'article 8 de la Déclaration de 1789, « comme des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, qu'une peine ne peut être infligée qu'à la condition que soient respectés le principe de légalité des délits et des peines, le principe de nécessité des peines, le principe de non-rétroactivité de la loi pénale d'incrimination plus sévère ainsi que les droits de la défense », et que ces exigences ne concernaient « pas seulement les peines prononcées par les juridictions répressives mais s'étendent à toute sanction ayant le caractère d'une punition même si le législateur a laissé le soin de la prononcer à une autorité de nature non juridictionnelle » (cons. 47-48).

C'est ainsi que vous aviez censuré l'instauration d'une interdiction du territoire d'un an attachée à tout arrêté de reconduite à la frontière, au regard de son caractère automatique, de sa durée, d'absence d'« égard à la gravité du comportement ayant motivé cet arrêté », et de l'impossibilité d'en dispenser l'intéressé ni même d'en faire varier la durée (cons. 49).

En l'espèce, le législateur s'est finalement gardé de prévoir l'automaticité de l'interdiction de retour, et a bien prévu la possibilité de la moduler. En revanche, il n'a pas jugé bon d'établir de lien entre la gravité du comportement de l'étranger, et la durée de l'interdiction de retour. Tout au plus a-t-il précisé que : « L'interdiction de retour et sa durée sont décidées par l'autorité administrative en tenant compte de la durée de présence de l'étranger sur le territoire français, de la nature et de l'ancienneté de ses liens avec la France, de la circonstance qu'il a déjà fait l'objet ou non d'une mesure d'éloignement et de la menace pour l'ordre public que représente sa présence sur le territoire français ».

Si la prise en compte de ces éléments ne manque pas d'intérêt, elle ne saurait néanmoins être assimilée à la prise en compte de la gravité du comportement qui a conduit à l'adoption d'une OQTF à l'égard des étrangers. Or la disproportion entre la gravité des comportements et l'interdiction de retour est manifeste.

Pour s'en convaincre, il suffit de se référer notamment au point f) de l'article L. 511-1-II qui autorise l'adoption d'une OQTF sans délai départ volontaire et par voie de conséquence une interdiction de retour de 3 ans. En effet, c'est en vain que vous chercherez en quoi le fait de ne pas présenter de garanties de représentation suffisantes constitue un comportement d'une gravité telle qu'elle appellerait une sanction si lourde. Ce raisonnement est d'ailleurs en tout point transposable aux interdictions de retour adoptées à la suite d'une OQTF sans délai de départ volontaire prononcée en vertu des points a), b) et c).

La disproportion est d'autant plus manifeste pour l'interdiction de retour attachée à une OQTF sans délai de départ que, contrairement à l'OQTF avec délai, elle ne peut faire l'objet de l'abrogation automatique prévue au dernier alinéa de l'article L. 511-1-III.

Et donc, en ce que cette disposition rend possible l'adoption d'une interdiction de retour de 3 ans indépendamment de la gravité des comportements qui ont motivé l'adoption de l'OQTF, elle encourt votre censure.

Mais par surcroît, et en ce que, de manière générale, elle ne prévoit ni l'audition des étrangers, ni aucune procédure contradictoire pour le prononcé d'une telle mesure punitive par une autorité administrative, elle méconnait manifestement les droits de la défense des étrangers concernés et le principe du contradictoire (2011-126 QPC du 13 mai 2011, cons. 7) qui « implique(nt) le droit de toute personne de présenter des observations et défendre ses droits au cours d'une procédure qui la concerne directement » (commentaire aux Cahiers de la décision 2011-126 QPC). Et c'est donc l'ensemble du point III de l'article L. 511-1 que vous serez amenés à censurer.

b) L'abrogation de l'interdiction

L'article L. 511-1-III prévoit en outre que : « L'autorité administrative peut à tout moment abroger l'interdiction de retour. Lorsque l'étranger sollicite l'abrogation de l'interdiction de retour, sa demande n'est recevable que s'il justifie résider hors de France. Cette condition ne s'applique pas :

« 1° Pendant le temps où l'étranger purge en France une peine d'emprisonnement ferme ;

« 2° Lorsque l'étranger fait l'objet d'une mesure d'assignation à résidence prise en application des articles L. 561-1 ou L. 561-2. »

Cette condition de non résidence en France s'applique ainsi à tous les autres cas dans lesquels un étranger entendrait solliciter l'abrogation de l'interdiction de retour, y compris lorsque, persécuté, il souhaiterait déposer une demande d'asile.

Une telle disposition méconnait ainsi par elle-même le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 auquel renvoie le préambule de la Constitution de 1958 dont le quatrième alinéa dispose que : « Tout homme persécuté en raison de son action en faveur de la liberté a droit d'asile sur les territoires de la République ».

De cette disposition vous avez déduit que « si certaines garanties attachées à ce droit ont été prévues par des conventions internationales introduites en droit interne, il incombe au législateur d'assurer en toutes circonstances l'ensemble des garanties légales que comporte cette exigence constitutionnelle », et que, « s'agissant d'un droit fondamental dont la reconnaissance détermine l'exercice par les personnes concernées des libertés et droits reconnus de façon générale aux étrangers résidant sur le territoire par la Constitution, la loi ne peut en réglementer les conditions qu'en vue de le rendre plus effectif ou de le concilier avec d'autres règles ou principes de valeur constitutionnelle » (93-325 DC du 13 août 1993, cons. 81).

De même aviez-vous considéré que « le respect du droit d'asile, principe de valeur constitutionnelle, implique d'une manière générale que l'étranger qui se réclame de ce droit soit autorisé à demeurer provisoirement sur le territoire jusqu'à ce qu'il ait été statué sur sa demande » (cons. 84).

Or en l'espèce, ce n'est pas le droit de demeurer sur le territoire qui est mis en cause, mais l'accès au territoire lui-même ! Cela est particulièrement vrai pour les personnes qui n'auront pas bénéficié d'un délai de départ volontaire et qui ne peuvent donc prétendre à l'abrogation automatique de l'interdiction de retour prévue au dernier alinéa de l'article L. 511-1-III. Difficile de concevoir une contrariété plus flagrante avec l'exercice effectif du droit d'asile. Dans son rapport sur L'immigration clandestine du 6 avril 2006, la Commission d'enquête du Sénat ne rappelait-elle d'ailleurs pas que la « Convention de Genève prévoit expressément le droit des réfugiés d'entrer sans autorisation sur le territoire des pays d'accueil » ? (n° 300 (2005-2006, p. 150).

Par ailleurs, cette disposition est également manifestement incompatible avec le cinquième paragraphe de l'article 11 de la directive « retour » qu'elle a pour objet de transposer qui, lui, prévoit expressément que les mesures d'interdiction de retour « s'appliquent sans préjudice du droit à la protection internationale ».

Aussi, loin de rendre plus effectif le respect du droit d'asile, le législateur l'a ici, bien au contraire, privé de toute garantie légale en méconnaissance manifeste de votre jurisprudence. A ce titre encore, votre censure est encourue.

SUR LES ARTICLES 44 et 47

Les griefs soulevés ici portent à la fois sur les articles 44 et 47 pris ensemble (1), et sur l'article 47 pris individuellement (2).

1. Quant aux articles 44 et 47 pris ensemble

L'article 44 réécrit l'actuel article L. 551-1 du CESEDA en définissant les conditions dans lesquelles il peut être recouru à la rétention administrative, en prévoyant notamment que : « À moins qu'il ne soit assigné à résidence en application de l'article L. 561-2, l'étranger qui ne peut quitter immédiatement le territoire français peut être placé en rétention par l'autorité administrative dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire (...) ».

Aux termes de l'article 47, l'article L. 561-2 prévoit pour sa part que : « Dans les cas prévus à l'article L. 551-1, l'autorité administrative peut prendre une décision d'assignation à résidence à l'égard de l'étranger pour lequel l'exécution de l'obligation de quitter le territoire demeure une perspective raisonnable et qui présente des garanties de représentation effectives propres à prévenir le risque mentionné au II de l'article L. 511-1 qu'il se soustraie à cette obligation ».

Comme ils l'ont fait savoir dans le cours du débat, les requérants adhèrent au principe de l'assignation à résidence, plutôt qu'au recours systématique à la rétention administrative.

Néanmoins, vous ne manquerez pas de constater que, là encore, le législateur national a manifestement méconnu les exigences définies par le législateur communautaire. L'objectif poursuivi par ce dernier est en effet de faire de la rétention administrative l'option de dernier recours, après que celles moins contraignantes aient été envisagées.

Le principe de la priorité aux mesures les moins coercitives résulte ainsi de l'article 15.1 de la directive « retour » selon lequel : « À moins que d'autres mesures suffisantes, mais moins coercitives, puissent être appliquées efficacement dans un cas particulier, les États membres peuvent uniquement placer en rétention... », ainsi que de son considérant 16 aux termes duquel la « rétention n'est justifiée que pour préparer le retour ou procéder à l'éloignement et si l'application de mesures moins coercitives ne suffirait pas ».

C'est précisément ce que vient de décider la Cour de Justice de l'Union européenne en déclarant qu'il découlait « du seizième considérant de ladite directive ainsi que du libellé de son article 15, paragraphe 1, que les États membres doivent procéder à l'éloignement au moyen des mesures les moins coercitives possible. Ce n'est que dans l'hypothèse où l'exécution de la décision de retour sous forme d'éloignement risque, au regard d'une appréciation de chaque situation spécifique, d'être compromise par le comportement de l'intéressé que ces États peuvent procéder à la privation de liberté de ce dernier au moyen d'une rétention » (Hassen El Dridi, alias Soufi Karim, 28 avril 2011, C 61/11 PPU, point 39).

A l'opposé, et comme n'a pas manqué de le relever le Rapporteur de la Commission des Lois du Sénat, « l'assignation à résidence, telle que définie par l'article L. 561-2 nouveau, constitue simplement une alternative à la rétention, que le préfet n'est en aucun cas tenu de mettre en œuvre, même si une telle mesure est suffisante pour s'assurer de la personne de l'étranger en instance de reconduction » (rapport n° 239, p. 142).

Or dans votre décision n° 2006-543 DC du 30 novembre 2006, c'est parce que vous aviez jugé que l'imposition aux opérateurs historiques du secteur de l'énergie d'obligations tarifaires permanentes méconnaissait « manifestement l'objectif d'ouverture des marchés concurrentiels de l'électricité et du gaz naturel fixé par les directives précitées, que le titre premier de la loi déférée a pour objet de transposer », que vous l'aviez déclarée contraire à l'article 88-1 de Constitution (cons. 9).

Il en va de même en l'espèce dans la mesure où, en offrant la possibilité à l'autorité administrative de recourir à la rétention là où l'assignation suffirait, le législateur a méconnu l'objectif poursuivi par la directive, et donc commis une « erreur de transposition manifeste » (cf. le commentaire aux Cahiers de votre décision n° 2006-543 DC) contraire à l'article 88-1 de la Constitution qui à elle seule justifie la censure de l'ensemble du nouveau dispositif.

2. Quant à l'article 47

Si vous ne censuriez pas l'ensemble du dispositif, vous censurerez au moins la procédure retenue à l'article L. 561-2 du CESEDA.

En effet, si encore une fois les requérants sont favorables au recours à l'assignation à résidence plutôt qu'à la rétention, ils ne sauraient admettre qu'elle se fasse hors de tout contrôle du juge judiciaire, gardien des libertés individuelles.

La logique de l'assignation de l'article L. 561-2 est distincte de celle de l'article L. 561-1. Dans ce dernier cas, il s'agit d'une assignation administrative s'il est établi que l'étranger ne peut regagner son pays d'origine. Elle évite qu'une personne qui est dans l'impossibilité objective de quitter le territoire soit en infraction à la législation sur les étrangers. C'est donc une mesure d'admission au séjour provisoire, sans droit au travail, et pouvant être limitée géographiquement.

A l'inverse, l'assignation de l'article L. 561-2 est une mesure de contrôle, en vue de l'exécution effective de la mesure d'éloignement, qui porte directement atteinte à la liberté individuelle ou, à tout le moins, à la liberté d'aller et venir (2008-562 DC du 21 février 2008, cons. 13). Or, s'il n'y a pas de recours au juge judiciaire, cela implique qu'une OQTF pourra être exécutée, quand bien même les conditions légales d'interpellation ou de garde à vue de l'étranger auront été méconnues.

En d'autres termes, face à une arrestation dont il saura pertinemment qu'elle ne s'est pas déroulée selon les formes légales, le préfet pourra de facto la faire échapper à tout contrôle judiciaire en choisissant de recourir à l'assignation plutôt qu'à la rétention.

Or le législateur ne pouvait ainsi priver de garanties légales la liberté constitutionnelle d'aller et venir sans connaître votre censure.

SUR L'ARTICLE 56

L'article 56 de la loi tend à allonger les délais de rétention maximaux en les portant de 22 ou 32 jours à 45 jours (1), et à instaurer un régime spécifique de rétention en matière de terrorisme (2).

1. Quant au délai maximum de 45 jours

En l'état actuel du droit, il existe deux délais maximaux :

- 22 jours lorsque, « malgré les diligences de l'administration, la mesure d'éloignement n'a pu être exécutée en raison du défaut de délivrance des documents de voyage par le consulat dont relève l'intéressé ou de l'absence de moyens de transport, et qu'il est établi par l'autorité administrative compétente, que l'une ou l'autre de ces circonstances doit intervenir à bref délai. Il peut également être saisi aux mêmes fins lorsque la délivrance des documents de voyage est intervenue trop tardivement, malgré les diligences de l'administration, pour pouvoir procéder à l'exécution de la mesure d'éloignement dans le délai prescrit » (art. L. 552-8).

- 32 jours « en cas d'urgence absolue ou de menace d'une particulière gravité pour l'ordre public, ou lorsque l'impossibilité d'exécuter la mesure d'éloignement résulte de la perte ou de la destruction des documents de voyage de l'intéressé, de la dissimulation par celui-ci de son identité ou de l'obstruction volontaire faite à son éloignement » (art. L. 552-7).

Le nouveau dispositif aboutira quant à lui à unifier ces deux délais jusqu'à un maximum de 45 jours, qui correspond à la première période de rétention de 5 jours (au lieu 2), à laquelle s'ajoute la première prolongation de 20 jours (au lieu de 15), puis la seconde de 20 jours encore (au lieu de 5 ou 15).

Les requérants considèrent que ce nouveau délai est contraire à l'article 9 de la Déclaration de 1789 dont vous avez déduit le principe selon lequel la « liberté individuelle ne saurait être entravée par une rigueur qui ne soit nécessaire » (2010-31 QPC du 22 septembre 2010, cons. 5).

Ils n'ignorent pas l'évolution de votre jurisprudence sur cette question qui vous avait conduit à finalement admettre la validité d'un allongement de la durée de rétention de 12 jours maximum à 32 jours. Mais si vous l'aviez fait, c'est non sans rappeler que l'étranger ne pouvait « être maintenu en rétention que pour le temps strictement nécessaire à son départ, l'administration devant exercer toute diligence à cet effet », et que l'autorité judiciaire conservait « la possibilité d'interrompre à tout moment la prolongation du maintien en rétention, de sa propre initiative ou à la demande de l'étranger, lorsque les circonstances de droit ou de fait le justifient » (2003-484 DC du 20 novembre 2003, cons. 66).

Or il ressort pourtant clairement du rapport d'information de l'Assemblée nationale sur les centres de rétention administrative et les zones d'attente du 24 juin 2009 que l'allongement du délai de rétention dépasse le temps « strictement nécessaire » à l'éloignement de l'étranger. En effet, selon ses propres termes, « la mission d'information estime que la durée maximum actuelle de 32 jours est suffisante et ne devra pas être augmentée lorsque la directive sera transposée en droit français. Certes, dans de nombreux cas, il n'est pas possible d'organiser l'éloignement au cours de cette période, notamment à cause de la difficulté à obtenir les laissez-passer consulaires, mais une augmentation de la durée de rétention ne permettrait probablement pas d'améliorer nettement le taux d'éloignement des étrangers placés en rétention » (n° 1776, p. 26).

Selon le même rapporteur, un an après, cet allongement serait devenu nécessaire au motif que la France se trouverait isolée par rapport à ses partenaires de l'Union européenne, et que diminuerait le taux de délivrance de laissez-passer consulaires (rapport n° 2814, p. 284-285).

Sur le premier point il est exact que la France est le pays où la période maximale de rétention est la plus courte. Néanmoins, comme nous y invitait le rapport Mazeaud, il faut se garder de comparaisons hâtives, car en réalité les durées moyennes sont « voisines de celles pratiquées par la France. En raison des obstacles partout rencontrés (difficultés de déterminer la nationalité ou d'obtenir des laissez-passer consulaires), la durée « utile », celle au-delà de laquelle l'exécution de l'éloignement est compromise, est partout dans la fourchette des 10 à 15 jours constatés par les services de police français » . La France est donc très loin d'être isolée.

Sur le second point, il ressort du dernier rapport de mars 2011 du Comité interministériel de contrôle de l'immigration que la baisse constatée du taux de délivrance de laissez-passer consulaires soit moins le fait de la trop courte durée de la période de rétention, que du manque de coopération de certains Etats .

D'ailleurs, comme l'indique le Rapporteur de la Commission des Lois de l'Assemblée lui-même, la durée moyenne de rétention avant d'être présenté à l'embarquement s'est stabilisée autour de 10 jours depuis 2005 (rapport n° 2814, p. 284). Comme le montre la Cimade dans son rapport annuel 2009, ce sont 87 % des personnes qui sont présentées à l'embarquement dans un délai inférieur à 17 jours. Et lorsque les documents nécessaires n'ont pas été obtenus dans ce délai, il est quasiment exclu qu'ils le soient par la suite (p. 19). D'ailleurs, il ressort du rapport précité du Comité interministériel de contrôle de l'immigration qu'en 2009, seulement 3,3 % de laissez-passer ont été délivrés hors délai (p. 78).

L'absence de nécessité d'une telle rigueur est par conséquent à ce point manifeste qu'elle justifie à elle-seule la censure de la seconde prolongation de 20 jours.

A tout le moins vous censurerez ce nouveau délai de seconde prolongation lorsqu'elle s'applique aux hypothèses dans lesquelles le retard pris est totalement extérieur au comportement de l'étranger. Ce sont celles visées au deuxième alinéa de l'article L. 552-7 et qui, en l'état actuel du droit, n'étaient susceptibles que d'autoriser une seconde prolongation de 5 jours.

En effet, il ressort clairement de votre décision n° 2003-484 DC, ainsi que de son commentaire aux Cahiers, que le caractère « limité » de ce délai de 5 jours avait été un élément déterminant dans votre choix de valider ce dispositif.

Il ne saurait vous en conviendrez être admis, au regard du principe de la rigueur nécessaire, que l'étranger dont le comportement ne pose pas de difficultés à l'administration soit traité avec la même rigueur que celui qui présente une menace grave pour l'ordre public.

2. Quant à la rétention en matière de terrorisme

L'avant dernier alinéa de l'article 56 prévoit en outre que : « Par dérogation aux dispositions de l'alinéa précédent, si l'étranger a été condamné à une peine d'interdiction du territoire pour des actes de terrorisme prévus par le titre II du livre IV du code pénal ou si une mesure d'expulsion a été prononcée à son encontre pour un comportement lié à des activités à caractère terroriste pénalement constatées, le juge des libertés et de la détention près le tribunal de grande instance de Paris peut, dès lors qu'il existe une perspective raisonnable d'exécution de la mesure d'éloignement et qu'aucune décision d'assignation à résidence ne permettrait un contrôle suffisant de cet étranger, ordonner la prolongation de la rétention pour une durée d'un mois qui peut être renouvelée. La durée maximale de la rétention ne doit pas excéder six mois. Toutefois, lorsque, malgré les diligences de l'administration, l'éloignement ne peut être exécuté en raison soit du manque de coopération de l'étranger, soit des retards subis pour obtenir du consulat dont il relève les documents de voyage nécessaires, la durée maximale de la rétention est prolongée de douze mois supplémentaires ».

Si les requérants mesurent la difficulté à laquelle le législateur a entendu répondre ici, il ne saurait pour autant lui donner quitus d'un tel manquement à l'Etat de droit et au risque d'arbitraire que contient pareille disposition.

A cet égard, il est particulièrement éclairant de se référer à l'opinion émise par le Law Lord Hoffmann lorsque la Chambre des Lords britannique a rendu sa décision dans l'affaire A v. Secretary of State for the Home Department le 16 décembre 2004 (UKFL 56) concernant la loi anglaise de 2001 relative à la sécurité et à la lutte contre la criminalité et le terrorisme. Celui-ci y déclarait alors :

« Bien sur le gouvernement a le devoir de protéger la vie et les biens de ses citoyens. Mais c'est un devoir qui lui incombe en tout temps et qu'il se doit d'accomplir sans mettre à mal nos libertés constitutionnelles. Il est peut être des nations trop fragiles ou friables pour résister à de graves violences. Mais ce n'est pas le cas du Royaume Uni (

95) (...)

« Je ne sous-estime pas la capacité meurtrière et destructrice des groupes terroristes fanatiques, mais ils ne menacent pas la vie de la Nation. Il y aurait peut être un doute à ce que nous survivions à Hitler, mais il n'en fait pas à ce que nous survivrons à al qaïda. La violence terroriste, aussi grave soit-elle, ne menace pas nos institutions gouvernementales ni notre existence en tant que société (

96) (...)

« La véritable menace pour la vie de la Nation, pour un peuple qui vit en harmonie avec ses lois et ses valeurs, ne vient pas du terrorisme, mais de ce type de lois. C'est là la véritable marque de ce à quoi le terrorisme peut conduire. C'est au Parlement de décider si oui ou non il entend souscrire à une telle victoire du terrorisme » (

97). [traduction non officielle]

Or ce qui est vrai pour le Royaume de Grande Bretagne, l'est pour la République Française.

Si la disposition ici en cause n'est certes pas aussi attentatoire aux libertés individuelles que l'était la législation anglaise de 2001 – qui prévoyait notamment la possibilité pour l'administration d'incarcérer les étrangers soupçonnés de terrorisme pour une durée indéterminée – elle ne saurait pour autant satisfaire aux exigences constitutionnelles françaises.

D'abord, et à tout le moins, vous ne pourrez manquer de constater que la mesure est particulièrement inadaptée à l'objectif poursuivi, s'agissant des personnes condamnées pour des actes de terrorisme. En effet, s'il est constant que votre haute juridiction « ne dispose pas d'un pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement » (2010-605 du 12 mai 2010, cons. 23), et qu'il ne vous appartient pas de « rechercher si les objectifs que s'est assignés le législateur auraient pu être atteints par d'autres voies », c'est néanmoins à la condition que « les modalités retenues par la loi ne sont pas manifestement inappropriées » (99-416 DC du 23 juillet 1999, cons. 10).

Or en l'espèce, s'agissant de personnes condamnées, les centres de rétention administrative qui, par définition, ne relèvent pas de l'administration pénitentiaire, ne constituent pas des locaux appropriés. Comme l'indique l'article R. 553-3 du CESEDA, ces locaux « offrent aux étrangers retenus des équipements de type hôtelier et des prestations de restauration collective ». Les conditions de vie y sont, tout du moins légalement, moins rigoureuses qu'en détention, permettant notamment un accès libre au téléphone, une libre circulation au sein des centres, et un contact entre les personnes retenues.

Enfermer pendant un délai pouvant aller jusqu'à 18 mois des personnes considérées comme particulièrement dangereuses dans ce type de locaux comporterait ainsi un risque certain pour la sécurité des autres retenus, ainsi que pour les personnels de surveillance qui ne sont pas formés à cette fin.

L'adoption d'un tel dispositif apparait d'autant moins opportune que le législateur vient d'adopter dans la cadre de la loi n° 2011-267 du 14 mars 2011 d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure un article 116 modifiant l'article L. 561-3 du CESEDA prévoyant précisément la possibilité d'assignation à résidence avec surveillance électronique mobile des étrangers condamnés pour terrorisme assortie d'une peine d'un an d'emprisonnement en cas de manquement (article 117 de la même loi).

Mais de manière plus générale, comme ils l'avaient fait dans leur saisine concernant la loi instituant la rétention de sureté, les requérants contestent le principe même de ce type de dispositions qui visent, sinon à infliger une peine, du moins à maintenir en détention des personnes qui ont purgé leur peine, sur le seul fondement de leur dangerosité. Ils ne sauraient souscrire à ce glissement d'une justice de responsabilité vers une justice de sûreté.

Quant aux personnes visées « pour un comportement lié à des activités à caractère terroriste pénalement constatées » ensuite. Les requérants relèvent d'abord l'absence totale de clarté qui caractérise cette notion, et qui justifierait à elle seule votre censure sur le fondement du principe de légalité. Quel critère objectif permettra en effet de caractériser l'existence d'un tel lien ?

Ils relèvent également qu'elle aura en tout cas pour conséquence de s'appliquer à des personnes qui n'ont pas été condamnées, sinon à quoi bon cet ajout, et qui ne font pas non plus l'objet de poursuites judiciaires. Or il s'agit là d'une atteinte manifeste aux principes de la liberté individuelle et de la rigueur nécessaire. En effet, il est parfaitement inadmissible de priver de liberté une personne pendant une période pouvant courir jusqu'à 18 mois sans qu'aucune charge ne soit retenue à son endroit.

Comme vous l'aviez en son temps jugé à propos de la « rétention judiciaire », et s'agissant « d'une mesure aboutissant à priver totalement une personne de sa liberté pendant une période déterminée » – période pourtant alors limitée à 3 mois –, elle « ne saurait être assortie de garanties moindres que celles assurées aux personnes placées en détention provisoire » (93-325 DC du 13 août 1993, cons. 114).

S'agissant de personnes non poursuivies, elles ne sauraient donc être maintenues en rétention administrative au-delà du délai de droit commun, sauf à méconnaitre les « garanties légales de la liberté individuelle » (idem).

A cet égard vous pourrez utilement vous inspirer de la décision de la Cour européenne des droits de l'homme A et autres c. Royaume-Uni qui avait condamné la législation britannique sur le terrorisme susvisée, en tenant notamment compte du fait que le véritable objectif poursuivi par les autorités anglaises n'était pas tant l'éloignement des étrangers en cause, que le soupçon « d'être des terroristes internationaux et [que lesdites autorités] pensaient que, en liberté sur le sol britannique, ils représentaient une menace pour la sécurité nationale » (arrêt de la Grande Chambre du 19 février 2009, no 3455/05,

171). Et de rappeler à cette occasion qu'elle « avait déjà jugé à plusieurs reprises l'internement et la détention préventive sans inculpation incompatibles avec le droit fondamental à la liberté » (

172).

Or il est en l'espèce patent que c'est moins l'objectif d'éloignement qui est recherché, que la prévention du risque terroriste.

Pour ces motifs, l'extension de la durée de la rétention administrative jusqu'à 18 mois commande également votre censure.

SUR LES ARTICLES 73 A 88

Il vous appartiendra d'examiner les articles 73 à 88 formant le titre IV sur « les dispositions relatives à la protection des droits sociaux et pécuniaires des étrangers sans titre et à la répression de leurs employeurs » au regard de l'article 88-1 de la Constitution, afin de vous assurer qu'ils ne sont pas « manifestement incompatibles avec la directive qu'[ils ont] pour objet de transposer » (2006-540 DC du 27 juillet 2006, cons. 20 et 2006-543 DC du 30 novembre 2006, cons. 9).

SUR L'ARTICLE 94

Conformément à l'article 94, le premier alinéa de l'article L. 624-1 du CESEDA est rédigé en ces termes : « Tout étranger qui se sera soustrait ou qui aura tenté de se soustraire à l'exécution d'une mesure de refus d'entrée en France, d'un arrêté d'expulsion, d'une mesure de reconduite à la frontière ou d'une obligation de quitter le territoire français ou qui, expulsé ou ayant fait l'objet d'une interdiction judiciaire du territoire, d'une interdiction de retour sur le territoire français ou d'un arrêté de reconduite à la frontière pris moins de trois ans auparavant en application de l'article L. 533-1, aura pénétré de nouveau sans autorisation en France, sera puni d'une peine de trois ans d'emprisonnement. »

Les requérants considèrent, à tout le moins s'agissant de la première phrase de cette disposition qui pénalise le fait de se maintenir sur le territoire malgré un ordre contraire, qu'il s'agit d'une erreur manifeste de transposition des articles 15 et 16 de la directive « retour ».

En effet, la Cour de Justice de l'Union européenne vient de répondre à une question préjudicielle formulée en ces termes : « Par sa question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si la directive 2008/115, notamment ses articles 15 et 16, doit être interprétée en ce sens qu'elle s'oppose à une réglementation d'un État membre, telle que celle en cause dans l'affaire au principal, qui prévoit l'infliction d'une peine d'emprisonnement à un ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier pour le seul motif que celui-ci demeure, en violation d'un ordre de quitter le territoire de cet État dans un délai déterminé, sur ledit territoire sans motif justifié » (arrêt du 28 avril 2011, Hassen El Dridi, C 61/11 PPU, point 29).

Or à cette question la Cour a répondu oui. Ainsi, après avoir constaté que le déroulement des étapes de la procédure de retour établie par la directive 2008/115 correspondait « à une gradation des mesures à prendre en vue de l'exécution de la décision de retour, gradation allant de la mesure qui laisse le plus de liberté à l'intéressé, à savoir l'octroi d'un délai pour son départ volontaire, à des mesures qui restreignent le plus celle-ci, à savoir la rétention dans un centre spécialisé, le respect du principe de proportionnalité devant être assuré au cours de toutes ces étapes » (point 41), et rappelé que les « États ne sauraient appliquer une réglementation, fût-elle en matière pénale, susceptible de mettre en péril la réalisation des objectifs poursuivis par une directive et, partant, de priver celle-ci de son effet utile » (point 55), elle a conclu que la directive devait être interprétée en ce sens « qu'elle s'oppose à une réglementation d'un État membre, telle que celle en cause dans l'affaire au principal, qui prévoit l'infliction d'une peine d'emprisonnement à un ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier pour le seul motif que celui-ci demeure, en violation d'un ordre de quitter le territoire de cet État dans un délai déterminé, sur ledit territoire sans motif justifié » (point 62).

Or l'article 94 de la loi ici disputé a précisément pour objet de pénaliser le séjour irrégulier sur le seul fondement du maintien sur le territoire d'un étranger qui a fait l'objet d'une décision l'enjoignant de le quitter, y compris lorsqu'il a bénéficié d'un délai de départ volontaire.

Aussi, dès lors que la question qui vous est soumise est parfaitement identique à celle tranchée par la Cour de Luxembourg, c'est bien le caractère manifeste de l'erreur de transposition qui est révélé par l'interprétation qu'elle vient de donner des articles 15 et 16 de la directive « retour ».

En conséquence, c'est sur le fondement de la méconnaissance de l'article 88-1 de la Constitution que votre censure est ici requise.

SUR L'ARTICLE 95

L'actuel article L. 731-2 du CESEDA prévoit que devant la Commission nationale du droit d'asile, le « bénéfice de l'aide juridictionnelle peut être demandé au plus tard dans le délai d'un mois à compter de la réception par le requérant de l'avis de réception de son recours, lequel l'informe des modalités de cette demande ».

Auparavant, l'article 3 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique limitait le bénéfice de cette aide financière aux seuls étrangers qui résidaient habituellement et étaient entrés régulièrement en France, ou qui détenaient un titre de séjour d'une durée de validité au moins égale à un an.

L'article 93 de la loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006 avait supprimé ces exigences d'entrée régulière et de séjour régulier. Cette suppression avait deux fondements énoncés dans le rapport de la Commission des Lois du Sénat : « assurer un droit effectif au recours des demandeurs d'asile devant la Commission des recours des réfugiés », d'une part, et transposer dans le droit interne « l'obligation juridique » inscrite à l'article 15 de la directive 2005/85/CE du Conseil du 1er décembre 2005 relative à des normes minimales concernant la procédure d'octroi et de retrait du statut de réfugié, d'autre part (n° 371 (2005-2006), p. 219). Article 15 qui prévoit en effet que : « En cas de décision négative de l'autorité responsable de la détermination, les États membres veillent à ce que l'assistance judiciaire et/ou la représentation gratuites soient accordées sur demande »

Or l'article 95 ici disputé tend pour sa part à supprimer le bénéfice de l'aide juridictionnelle « dans le cadre d'un recours dirigé contre une décision de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides rejetant une demande de réexamen lorsque le requérant a, à l'occasion d'une précédente demande, été entendu par l'office ainsi que par la Cour nationale du droit d'asile, assisté d'un avocat désigné au titre de l'aide juridictionnelle ».

Dès lors, et quand bien même cette rédaction finalement retenue est moins radicale que celle proposée initialement par l'Assemblée nationale, il n'en demeure pas moins qu'il s'agit bien là d'un recul du droit à un recours effectif qui justifierait à lui seul votre censure.

En outre, et dans la mesure où cela affecte le régime d'une loi antérieure qui venait transposer la directive 2005, les requérants considèrent qu'il vous appartient d'apprécier l'incompatibilité manifeste de cette nouvelle disposition avec ladite directive. Soit au titre de la modification de l'ancien régime – puisque, c'est la conséquence nécessaire de votre décision n° 2006-540 DC, le législateur ne saurait modifier une loi de transposition compatible avec une directive par une nouvelle loi qui, elle, lui serait manifestement incompatible, au seul motif qu'elle ne la transpose pas directement – soit parce qu'elle constitue en soi une transposition de la directive de 2005, dès lors que le législateur l'a expressément visée en adoptant l'article 95 .

Les tenants du nouveau dispositif invoquent une exception au droit au bénéfice de l'aide juridictionnelle inscrite à l'article 15.3 a) de la directive de 2005 selon lequel : « Les États membres peuvent prévoir dans leur droit national que l'assistance judiciaire et/ou la représentation gratuites sont accordées uniquement (...) dans le cadre des procédures devant une cour ou un tribunal prévues au chapitre V et à l'exclusion de tout autre recours juridictionnel ou administratif prévu dans le droit national, y compris le réexamen d'un recours faisant suite à un recours juridictionnel ou administratif ».

Il s'agit là aux yeux des requérants d'une erreur de droit manifeste. En effet, le législateur a confondu le « réexamen d'un recours » tel qu'il figure à l'article 15.3 a) de la directive, et la procédure de réexamen française, alors que cette dernière correspond en réalité à ce que la directive intitule en son article 32 une « demande ultérieure ». Une telle demande selon l'article 32.3 n'est en effet recevable que si « de nouveaux éléments ou de nouvelles données se rapportant à l'examen visant à déterminer si le demandeur d'asile remplit les conditions requises pour prétendre au statut de réfugié en vertu de la directive 2004/83/CE sont apparus ou ont été présentés par le demandeur ». Or cette exigence de présenter des éléments nouveaux est identique à celle fixée par la jurisprudence du Conseil d'Etat qui conditionne le réexamen d'un refus de l'OFPRA ou de la CNDA à l'existence de faits nouveaux. Ainsi un réexamen « ne peut être examiné au fond (...) que si l'intéressé invoque des faits intervenus postérieurement à la première décision juridictionnelle ou dont il est établi qu'il n'a pu en avoir connaissance que postérieurement à cette décision, et susceptibles, s'ils sont établis, de justifier les craintes de persécutions qu'il déclare éprouver » (arrêt du 28 avril 2000, n° 192701).

Or conformément à l'article 39.1 c) de la directive de 2005, qui figure dans son Chapitre V, auquel renvoie précisément l'article 15.3 a) précité, le droit à un recours effectif s'applique à « une décision de ne pas poursuivre l'examen de la demande ultérieure en vertu des articles 32 et 34 ». En d'autres termes, le bénéfice de l'aide juridictionnelle doit être accordé dans le cadre des demandes ultérieures au sens du droit communautaire, qui correspondent aux demandes de réexamen du droit d'asile français.

Parce que l'article 95 méconnait ainsi manifestement, à la fois le droit à un recours effectif, et la directive de 2005, il appelle votre censure.

SUR L'ARTICLE 98

Cet article permet le recours à la visioconférence pour les audiences devant la Cour Nationale du droit d'asile. C'est la première fois qu'est introduit le recours à la visioconférence en matière d'asile. Niant la spécificité de ces audiences et du droit d'asile plus globalement - protégé par les conventions internationales et ne devant en rien être lié à la gestion des flux migratoires - cet article a pour objectif une « meilleure gestion » et une « réduction de stocks de dossier ».

Cette disposition a pour résultat une violation manifeste du principe d'égalité devant la loi. En effet, l'exigence du consentement de l'intéressé pour le recours à la visioconférence devant la CNDA a été limitée aux seuls étrangers se trouvant en France métropolitaine. De ce fait, les demandeurs d'asile présents en Outre-Mer ne bénéficieront pas des mêmes droits que les demandeurs en France métropolitaine dans la mesure où ils ne pourront pas refuser le recours à la visioconférence pour leur audience devant la CNDA.

Les arguments selon lesquels le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général ne peuvent être ici évoqués. En effet, il est indispensable, dans ces deux cas, que la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit (2010-617 DC du 09 novembre 2010, cons. 13), fait non établi en l'espèce, l'objet de la loi étant de permettre le recours à la visioconférence en matière d'asile, et non de contraindre à ce recours.

En outre, bien que vous ayez jugé constitutionnel le recours à des moyens de télécommunication audiovisuelle en matière de droits des étrangers, c'était après avoir précisé que le « déroulement de [ces] audiences est subordonné au consentement de l'étranger » (2003-484 DC du 20 novembre 2003, cons. 82). L'article 98 prévoit expressément, quant à lui, que le recours à la visioconférence pourra se faire sans le consentement de l'étranger présent en France non métropolitaine. De plus, rien ne précise que l'étranger est dûment informé dans une langue qu'il comprend. Les garanties d'un procès juste et équitable, protégé par l'article 16 de la Déclaration de 1789, ne semblent donc pas réunies. Le Gouvernement devrait partager ce point de vue puisque le Garde des Sceaux, dans une réponse du 22 juin 2010 à une question parlementaire (n°70778), affirmait « qu'en l'état des dispositions du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (article L. 552-12) et d'une décision du Conseil constitutionnel en date du 20 novembre 2003, la décision du juge, prise sur une proposition de l'autorité administrative, de tenir l'audience en visioconférence n'est possible qu'à la seule condition que l'étranger dûment informé dans une langue qu'il comprend ne soit pas opposé à cette mesure. La réflexion sur le développement de l'utilisation de la visioconférence dans ce domaine doit s'inscrire au regard des principes que le Conseil constitutionnel a eu l'occasion de rappeler et des dispositions de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, rappelées par la Cour européenne par une décision en date du 5 octobre 2006 ».

Cette rupture d'égalité et ce manquement au droit à un procès équitable appellent votre censure.

Pour tous ces motifs, les requérants vous invitent à prononcer la censure de l'ensemble de ces dispositions, ainsi que de toutes celles que vous relèveriez d'office.Monsieur le Président du Conseil constitutionnel, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel,

Nous avons l'honneur de vous déférer, conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, l'ensemble de la loi relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité.

Certaines des dispositions du texte appellent votre censure sur la base du même fondement, l'atteinte aux principes inscrits aux articles 66 de la Constitution et 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 selon lesquels l'autorité judiciaire est gardienne de la liberté individuelle et qu'est proscrit toute rigueur qui ne serait pas nécessaire ; elles seront donc traitées ensembles. Les autres dispositions en cause seront considérées individuellement.

SUR LES MANQUEMENTS AUX ARTICLES 66 DE LA CONSTITUTION ET 9 DE LA DECLARATION DES DROITS DE L'HOMME ET DU CITOYEN

Conformément à l'article 66 de la Constitution : « Nul ne peut être arbitrairement détenu. L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi ».

Cette disposition constitutionnelle implique non seulement que toute personne privée de sa liberté puisse avoir accès à un juge, mais encore que ce juge puisse exercer un contrôle effectif sur la décision contestée. Or les requérants considèrent que les dispositions de la loi ici disputée relatives au délai d'intervention du juge des libertés (1), aux purges des nullités (2), à la limitation des moyens invocables devant le juge de la zone d'attente (3), ainsi qu'au délai de recours suspensif accordé au ministère public (4) méconnaissent toutes ces exigences constitutionnelles fondamentales pour la protection des libertés individuelles.

Il ressort en effet sans ambiguïté aucune de la jurisprudence de votre haute juridiction qu'aussi bien le maintien d'un étranger en zone d'attente (92-307 DC du 25 février 1992, cons. 15), que son maintien en centre de rétention administrative (2003-484 DC du 20 novembre 2003, cons. 51) constituent des mesures affectant la liberté individuelle qui appellent l'intervention pleine et entière du juge judiciaire .

Comme il découle de l'article 9 de la Déclaration de 1789 que la « liberté individuelle ne saurait être entravée par une rigueur qui ne soit nécessaire » (2010-31 QPC du 22 septembre 2010, cons. 5).

1. Quant aux articles 44 et 51

Les articles 44 et 51 prévoient tous deux que, dorénavant, le délai d'intervention du juge des libertés et de la détention (JLD) pour autoriser le maintien en rétention administrative d'un étranger sera de 5 jours, et non plus de 48 heures. En d'autres termes, pendant un délai, a minima, de 5 jours, un étranger pourra se retrouver privé de liberté par l'autorité administrative, sans possibilité aucune d'avoir accès à un juge du siège.

Il est pourtant constant que depuis votre décision n° 79-109 DC, la « liberté individuelle ne peut être tenue pour sauvegardée que si le juge intervient dans le plus court délai possible » (9 janvier 1980, cons. 4).

Or ce délai de 5 jours ne peut être considéré comme conforme à cette exigence. A cet égard, et à l'instar de la Commission nationale consultative des droits de l'homme, il convient d'abord de relever que « cet allongement considérable du délai de privation de liberté avant toute intervention du juge judiciaire n'est nullement imposé par la ‘directive retour' dont le projet de loi est présenté comme l'application en droit français » .

Ensuite et surtout, il ne saurait être regardé comme le plus court délai possible.

Primo, parce que dans de nombreux cas, pour ne pas dire l'essentiel des cas, la décision préfectorale de placement en rétention administrative sera précédée d'une mesure de garde à vue. Dans ces hypothèses, les plus nombreuses, ce n'est donc pas pendant 5 jours que les étrangers concernés seront privés d'accès au juge du siège, mais bien pendant 6, voire 7 jours. Or comme vous l'avez expressément indiqué dans votre décision précitée, le maintien « en détention pendant sept jours sans qu'un juge ait à intervenir, de plein droit ou à la demande de l'intéressé (...) n'est pas conforme à la constitution » (cons. 4).

Secundo, que ce soit dans votre décision n° 79-109 DC du 9 janvier 1980 (cons. 4), ou dans celle n° 97-389 DC du 22 avril 1997 (cons. 54), c'est par deux fois en vous fondant sur l'intervention du juge judiciaire dans un délai de 48 heures que vous aviez admis la conformité des dispositifs contestés à l'article 66 de la Constitution. Rappelons d'ailleurs à cet égard que, dans votre décision de 1997, vous aviez validé le passage de 24 à 48 heures en tenant compte du fait que, dans le même temps, la loi réduisait de 6 à 5 jours le délai de prorogation du maintien en rétention. De même, si dans votre décision n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003, vous aviez validé l'extension du délai maximal de maintien en rétention, c'est uniquement après avoir rappelé que cet allongement ne remettait « pas en cause le contrôle de l'autorité judiciaire (. . .) au-delà de quarante huit heures » (cons. 64). Or, en l'espèce, non seulement l'allongement du délai de recours au juge passe de 2 à 5 jours, mais il s'accompagne de l'allongement de la durée maximale de rétention qui passe, elle, de 32 à 45 jours. Aucune circonstance donc n'appelle à ce que vous renonciez à votre propre jurisprudence. Tout au contraire.

En effet, hormis les décisions précitées spécifiques à la rétention administrative des étrangers, il ressort de manière générale de vos décisions rendues en matière de garde à vue que l'intervention d'un juge du siège au-delà d'un délai de 48 heures a acquis une valeur constitutionnelle. Ainsi, déjà dans votre décision n° 80-127 DC du 20 janvier 1981, aviez vous jugé qu'au-delà de 48 heures, « l'intervention d'un magistrat du siège pour autoriser (. . . ) la prolongation de la garde à vue, est nécessaire conformément aux dispositions de l'article 66 de la Constitution » (cons. 25). Et encore tout récemment, comme l'indique le commentaire aux Cahiers de votre décision n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010, vous avez « confirmé qu'au-delà de quarante-huit heures de privation de liberté, l'article 66 de la Constitution impose que la privation de liberté soit placée sous le contrôle d'un magistrat du siège ». C'est ainsi que vous avez rappelé que la possibilité pour le parquet de retenir pendant une durée de 20 heures un prévenu en attendant sa mise à la disposition de la justice « méconnaîtrait la protection constitutionnelle de la liberté individuelle si la personne retenue n'était pas effectivement présentée à un magistrat du siège avant l'expiration » de ce délai si elle s'appliquait à l'issue d'une garde à vue ayant duré 48 heures (2010-80 QPC du 17 décembre 2010, cons. 11).

Et même quand il s'est agi de vous prononcer sur la constitutionnalité de la prolongation de la garde à vue en matière de terrorisme à 6 jours, vous ne vous êtes pas contentés de la valider au regard de l'intervention du juge du siège, mais également au regard de l'article 9 de la Déclaration de 1789. Ainsi cette prolongation n'a-t-elle eu grâce à vos yeux, fût-elle prononcée par le juge des libertés, qu'eu égard à son caractère « exceptionnel » qui la rendait conforme au principe de rigueur nécessaire (2010-31 QPC du 22 septembre 2010, cons. 5).

Rien ne justifie qu'il en soit autrement pour les étrangers, puisque si, selon vos propres termes, le législateur peut prendre à leur égard « des dispositions spécifiques », c'est à la condition de « respecter les libertés et droits fondamentaux de valeur constitutionnelle reconnus à tous ceux qui résident sur le territoire de la République », parmi lesquels figurent en premier lieu « la liberté individuelle et la sûreté » et des « droits de la défense » (93-325 DC du 13 août 1993, cons. 3, 84 et 113).

Or, s'agissant d'étrangers dont il n'est pas démontré qu'ils représentent un danger particulier pour la sauvegarde de l'ordre public, c'est en vain que vous rechercherez une exigence constitutionnelle justifiant pareille rigueur dans l'application de la loi.

Les deux principaux arguments avancés par les promoteurs du nouveau dispositif ne sauraient en effet prospérer.

L'argument qu'il vous appartiendra en premier lieu d'écarter, énoncé dans le rapport initial de la Commission des Lois de l'Assemblée nationale, indique qu'une libération par le JLD pourra se justifier « par l'existence d'une irrégularité liée à la procédure civile ou pénale », mais que dans ce cas elle aura alors « pour conséquence d'empêcher l'exécution d'une mesure d'éloignement légale ». Aussi, toujours selon les termes du même rapport, le « passage du délai de rétention administrative de deux à cinq jours permettra dans certaines circonstances d'exécuter la mesure d'éloignement dès que le juge administratif, juge du fond en matière de droit des étrangers, aura rendu sa décision » (rapport n° 2814, 16 septembre 2010, p. 249).

Si les requérants avaient cherché à démontrer que l'objectif véritable poursuivi par le législateur n'était pas celui de la bonne administration de la justice, mais la marginalisation du juge judiciaire, empêcheur « d'expulser en rond », ils ne l'auraient pas dit autrement ! En effet, il s'agit là ni plus ni moins de l'aveu que c'est l'Etat de droit que l'on cherche à contourner, au nom de l'efficacité des mesures de renvoi.

Or le risque que fait peser pareille disposition sur la liberté individuelle des étrangers est très loin d'être théorique. En effet, selon le rapport annuel 2009 de la Cimade, ce ne sont pas moins de 4000 étrangers qui pourraient ainsi être reconduits à la frontière sans avoir pu être à même de bénéficier d'un accès au JLD .

L'autre argument qui manque tout autant de pertinence, réside dans l'idée que l'enchevêtrement des procédures administratives et judiciaires nuirait à l'objectif à valeur constitutionnelle de bonne administration de la justice. Ainsi, toujours selon les termes du rapport de la Commission des Lois de l'Assemblée nationale, il serait « indispensable de purger au préalable le contentieux sur la décision de rétention par l'administration avant que n'intervienne le juge judiciaire » (p. 249). Avec le nouvel agencement, et conformément à l'article 48 du projet de loi, le juge administratif statuerait ainsi toujours avant le JLD, puisque, saisi dans les 48 heures, il aurait 72 heures pour se prononcer.

A cet égard, s'il va de soi que les requérants ne remettent pas en cause la valeur constitutionnelle de l'objectif de bonne administration de la justice qui découle des articles 12, 15 et 16 de la Déclaration de 1789, ils rappellent néanmoins que, ne pouvant « être invoqué à l'appui d'une question prioritaire de constitutionnalité sur le fondement de l'article 61-1 de la Constitution », cet objectif ne fait pas partie des « droits et libertés que la Constitution garantit », contrairement aux exigences inscrites aux articles 9 de la Déclaration et 66 de la Constitution ici en cause (2010-77 QPC du 10 décembre 2010, cons. 3). Il ressort par ailleurs de la jurisprudence de l'Assemblée plénière de la Cour de cassation que « les nécessités d'une bonne administration de la justice ne peuvent être invoquées pour priver un justiciable de son droit à un procès équitable » . Autrement dit, dans la conciliation qu'il appartenait au législateur d'assurer entre, d'une part, un simple objectif, et, d'autre part, d'impératives exigences, la balance ne pouvait pencher en faveur du premier aux dépens des secondes, sauf impérieuse nécessité avérée.

Or à aucun moment il n'a été ni avancé ni démontré que le recours au JLD dans un délai de 48 heures était devenu intenable et mettait à mal le bon fonctionnement de la justice. Il n'est par exemple fait état d'aucune contrainte matérielle qui exigerait un report de l'intervention du juge du siège comme c'était le cas dans votre décision n° 2010-80 QPC du 17 décembre 2010 (cons. 6). D'une certaine manière, c'est même au contraire son trop bon fonctionnement qui lui est reproché quand le législateur se plaint de ce qu'il aboutisse à des libérations avant que la mesure d'éloignement n'ait pu être exécutée.

D'ailleurs, l'argument selon lequel le dispositif viserait à conjurer le risque de voir le JLD autoriser la prolongation d'une rétention alors même que celle-ci, en tant que mesure administrative sera ultérieurement annulée par le juge administratif, a été battu en brèche par le Commission des Lois du Sénat elle-même. Selon ses propres termes : « Il convient toutefois de noter que ce cas est relativement peu fréquent et qu'il arrive au contraire souvent que le JLD remette un étranger en liberté du fait d'une irrégularité commise par l'administration alors même que la mesure de placement en rétention est légale, et que l'éloignement aurait été exécuté si le JLD n'était pas intervenu » (rapport n° 239 (2010-2011), p. 34).

Par surcroît, la simultanéité des deux procédures n'est pas, en réalité, contraire à l'objectif de bonne administration de la justice, dès lors qu'elle découle du principe fondamental reconnu par les lois de la République de séparation des juridictions administrative et judiciaire qui impose que chacun des ordres de juridiction se prononce sur la matière qui lui revient : la liberté individuelle pour le juge judiciaire ; la licéité de l'arrêté préfectoral pour la juridiction administrative (89-261 DC du 28 juillet 1989, cons. 19 et 2003-484 DC du 20 novembre 2003, cons. 64-65). D'ailleurs, selon vos propres termes, la bonne administration de la justice elle-même « commande que l'exercice d'une voie de recours appropriée assure la garantie effective des droits des intéressés » (89-261 DC, cons. 29). L'intervention préalable du juge administratif ne peut à cet égard être considérée comme une garantie, ce dernier n'étant pas le garant de la liberté individuelle, mission confiée exclusivement au juge de l'ordre judiciaire par l'article 66 de la Constitution. Aussi, le principe selon lequel le délai d'intervention du juge judiciaire doit être le plus court possible s'impose en toutes circonstances, indépendamment de l'intervention du juge administratif .

Enfin, le précédent ne saurait être invoqué à bon escient. La Commission des Lois de l'Assemblée nationale elle-même admet que la possibilité inscrite dans la loi n° 92-625 du 6 juillet 1992 de maintenir un étranger en zone d'attente pendant 4 jours ne saurait en aucun cas servir de justification à l'allongement de la durée de la saisine du juge pour ce qui concerne la rétention administrative (rapport n° 2814, p. 248) . D'abord parce que le Conseil constitutionnel n'avait pas été saisi de ce texte, ensuite et surtout parce que vous-même avez jugé que « le maintien d'un étranger en zone de transit (. . .) n'entraîne pas à l'encontre de l'intéressé un degré de contrainte sur sa personne comparable à celui qui résulterait de son placement dans un centre de rétention » (92-307 DC du 25 février 1992, cons. 14).

Ainsi, en portant une atteinte manifestement excessive au droit au juge et en imposant une rigueur non nécessaire dans l'application de la loi, le législateur a procédé à une conciliation qui n'est pas proportionnée entre l'objectif de valeur constitutionnelle de bonne administration de la justice et les exigences posées aux articles 66 de la Constitution et 9 de la Déclaration de 1789 (2010-62 QPC du 17 décembre 2010, cons. 6). Et à ce titre, la disposition en cause encourt votre censure.

2. Quant aux articles 12 et 57

Ces deux dispositions introduisent dans le Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) deux articles L. 222-3 et L. 552-8 rédigés dans les mêmes termes : « À peine d'irrecevabilité, prononcée d'office, aucune irrégularité antérieure à l'audience relative à la première prolongation de la rétention ne peut être soulevée lors de l'audience relative à la seconde prolongation ».

Elles tendent ainsi à instaurer une procédure de purge des nullités visant à limiter les moyens susceptibles d'être soulevés devant le JLD statuant sur la seconde prolongation du maintien en zone d'attente ou du maintien en rétention administrative. Ainsi ne seraient pas invocables devant le JLD statuant sur une demande de seconde prolongation les irrégularités commises antérieurement à la première prolongation.

Les promoteurs de ce dispositif invoquent à cet égard une jurisprudence constante depuis 1996 de la Cour de cassation selon laquelle la première ordonnance rendue par le JLD purge les irrégularités antérieures .

Cette position se justifierait également par la raison d'être de la seconde audience de prolongation qui se limiterait à la seule appréciation des conditions présidant au maintien en zone d'attente ou en rétention.

Les requérants ne partagent pas ce point de vue. Ils rappellent à cet égard que c'est en toute circonstance que l'autorité judiciaire est la gardienne de la liberté individuelle dès lors que cette dernière est en cause. Ils rappellent également que cette exigence, ainsi que celle qui résulte de l'article 16 de la Déclaration de 1789, impose que soit garanti « le droit des personnes intéressées à exercer un recours juridictionnel effectif ainsi que le respect des droits de la défense qui implique en particulier l'existence d'une procédure juste et équitable garantissant l'équilibre des droits des parties » (2010-62 QPC du 17 décembre 2010, cons. 3). Aussi incombe-t-il « à l'autorité judiciaire, conformément à l'article 66 de la Constitution, d'exercer un contrôle effectif sur le respect des conditions de forme et de fond » fixées par la loi (93-323 DC du 5 août 1993, cons. 5). Cette exigence est également consacrée par la Cour européenne des droits de l'homme pour qui seul mérite l'appellation de « tribunal » l'organe qui « ait compétence pour se pencher sur toutes les questions de fait ou de droit pertinentes pour le litige dont il se trouve saisi » (Ravon c. France du 21 février 2008, n° 18497/03,

27).

En outre, pour apprécier la réalité de l'effectivité du recours en l'espèce, vous ne pourrez ignorer les circonstances de fait dans lesquelles se déroulent ces procédures, et notamment l'urgence qui les caractérise, ainsi que le public qu'elles concernent, particulièrement démuni, assisté éventuellement d'avocats agissant eux-mêmes dans des délais extrêmement contraints. A cet égard, votre haute juridiction avait elle-même pris en compte le caractère particulièrement défavorisé des personnes susceptibles de faire l'objet d'une évacuation préfectorale, pour juger que le recours qui leur était offert, fût-il suspensif, ne constituait pas une « garantie suffisante » pour respecter l'exigence d'un recours effectif (2011-625 DC du 10 mars 2011, cons. 55).

Enfin, la transposition dans le code des étrangers et du droit d'asile d'une procédure civile qu'est la purge de nullités, revient à méconnaître la spécificité du droit des étrangers, très proche du droit pénal du fait des privations de liberté encourues.

Si vous ne censuriez pas cette disposition pour autant, les requérants vous demanderaient à tout le moins de réserver l'hypothèse dans laquelle les éléments attestant de l'existence d'une irrégularité avant la première audience n'auront été révélés qu'après celle-ci, et avant la seconde audience. En d'autres termes, ils vous demanderaient d'émettre une réserve d'interprétation concernant l'apparition d'éléments nouveaux relatifs aux irrégularités commises antérieurement à la première audience.

3. Quant à l'article 13

Cette disposition introduit à l'article L. 222-3 du CESEDA un nouvel alinéa selon lequel : « L'existence de garanties de représentations de l'étranger n'est pas à elle seule susceptible de justifier le refus de prolongation de son maintien en zone d'attente ».

Le législateur ici n'en fait pas secret, il s'agit ni plus ni moins que de revenir sur une jurisprudence bien établie de la Cour de cassation selon laquelle « le maintien en zone d'attente au-delà du délai de quatre jours déjà utilisé par l'Administration n'est qu'une faculté pour le juge » et que, dès lors que l'étranger présente des garanties de représentation suffisantes, il peut être remis en liberté (arrêt 00-50079 de la 2ème chambre civile du 21 février 2002).

Cette volonté est singulière à deux égards. D'abord parce que le Rapporteur de la Commission des Lois du Sénat fait état d'un chiffre extrêmement précis des cas dans lesquels les demandes de prolongation ont été refusées sur le fondement des garanties de représentation : 27,59% (rapport n° 239, p. 82). En revanche, aucun chiffre n'indique dans quelle proportion les étrangers concernés se sont effectivement représentés. Ce qui eût pourtant été utile à l'appréciation de la nécessité d'une telle mesure.

Ensuite parce que les tenants de ce dispositif font en réalité grief à la Cour de cassation de dire quelque chose qu'elle ne dit pourtant pas. La Cour n'impose pas en effet, contrairement à ce que laisse entendre ici le législateur, que l'existence de garanties de représentation oblige à la remise en liberté. Elle en fait une simple faculté.

En supprimant la faculté pour le JLD de tenir compte uniquement des garanties de représentation de l'étranger pour décider de sa remise en liberté, la disposition ici en cause porte atteinte à l'office du juge dans son rôle de garant de la liberté individuelle. En effet, la faculté de libérer est au cœur de la mission du juge du siège, sa raison d'être, et même la condition pour qu'il puisse être ainsi qualifié. Comme le rappelle avec constance la Cour européenne des droits de l'homme, la charge du magistrat comporte celle « d'examiner les circonstances qui militent pour ou contre la détention, de se prononcer selon des critères juridiques sur l'existence de raisons la justifiant et, en leur absence, d'ordonner l'élargissement » (Medvedyev et autres c. France du 29 mars 2010, n° 3394/03,

124).

Priver le juge de cette faculté, c'est en outre faire de la détention la règle, et de la liberté l'exception, en contradiction flagrante avec le principe même de la liberté individuelle qui suppose l'inverse .

Aussi, pour l'ensemble de ces motifs, vous censurerez aussi cette disposition.

4. Quant aux articles 16 et 58

Ces deux dispositions tendent à allonger de 4 à 6 heures le délai dans lequel le parquet peut demander au premier Président de la Cour d'appel d'accorder un caractère suspensif à l'appel formé contre une décision de refus de maintien en zone d'attente ou de maintien en rétention administrative.

Les requérants n'ignorent pas que, malgré les critiques déjà émises par eux sur le fondement de l'article 66 de la Constitution, vous avez par trois fois validé pareil dispositif, deux fois concernant spécifiquement le droit des étrangers (97-389 DC du 22 avril 1997, cons. 56-64 et 2003-484 DC du 20 novembre 2003, cons. 72-78), et une fois concernant le « référé-détention » (2002-461 DC du 29 août 2002, cons. 69-74).

Les auteurs de la présente saisine, sans qu'il soit nécessaire de reprendre un à un les moyens invoqués à l'occasion de leurs précédents recours, relèvent néanmoins que vous aviez à chaque fois indiqué que, « en principe, il résulte de l'article 66 de la Constitution que, lorsqu'un magistrat du siège a, dans la plénitude des pouvoirs que lui confère son rôle de gardien de la liberté individuelle, décidé par une décision juridictionnelle qu'une personne doit être mise en liberté, il ne peut être fait obstacle à cette décision, fût-ce dans l'attente, le cas échéant, de celle du juge d'appel ».

Et si vous aviez toutefois admis qu'il soit apporté une exception à ce principe, c'est notamment en considération, comme l'indique le commentaire aux Cahiers de votre décision de 2003, du fait que ce délai était « strictement nécessaire au déroulement » de la procédure. Le gouvernement lui-même, dans ses Observations sur le recours formé contre la loi de 1997, relevait que « la possibilité d'appel suspensif du parquet est encadrée par la nécessité, pour celui-ci, de le manifester immédiatement, c'est-à-dire dans des cas où il aura été présent à une audience et aura pu relever d'emblée une violation flagrante de la règle du droit. »

Or en l'espèce, un délai de 6 heures va au-delà de ce qui est strictement nécessaire au bon déroulement de cette procédure. En effet, comme l'admettent d'ailleurs eux-mêmes les promoteurs du dispositif, si cette faculté est peu utilisée par le parquet, c'est moins en raison de la contrainte imposée par le délai de 4 heures, que pour « des raisons structurelles (encombrement des parquets notamment) que le projet de loi ne pourra pas résoudre ». Le directeur des affaires civiles et du sceau ayant notamment fait savoir à la Commission des Lois de l'Assemblée nationale que « la présence du parquet aux audiences du JLD de prolongation de la rétention ou du maintien en zone d'attente n'était pas la priorité du ministère public », et que c'est « cette absence aux audiences [qui] rend très difficile la mise en œuvre de la procédure de façon satisfaisante dans des délais aussi courts » (rapport n° 2814, pp. 169-170). En d'autres termes, si le gouvernement souhaitait réellement favoriser le recours à cette procédure, il aurait suffit au Garde des Sceaux d'adresser une circulaire en ce sens à l'attention des parquetiers, et non enfoncer un coin supplémentaire dans une liberté constitutionnellement garantie.

Là aussi donc, votre censure est encourue sur le fondement de l'article 66 de la Constitution et de la prohibition d'une rigueur non nécessaire.

Prises dans leur ensemble, ces dispositions montrent combien la logique du législateur est limpide : limiter et marginaliser toujours un peu plus le rôle du juge du siège.

Pourtant, s'il était loisible au législateur « d'adopter, pour la réalisation ou la conciliation d'objectifs de nature constitutionnelle, des modalités nouvelles dont il lui appart[enait] d'apprécier l'opportunité », ce n'était qu'à la stricte condition que l'exercice de ce pouvoir n'aboutisse pas « à priver de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel » (99-416 DC du 23 juillet 1999, cons. 6 et 10). C'est néanmoins l'inverse que les requérants vous invitent ici à constater.

SUR L'ARTICLE 2

L'article 2 tend notamment à introduire à l'article 21-24 du code civil un nouvel alinéa selon lequel : « À l'issue du contrôle de son assimilation, l'intéressé signe la charte des droits et devoirs du citoyen français. Cette charte, approuvée par décret en Conseil d'État, rappelle les principes, valeurs et symboles essentiels de la République française ».

C'est le renvoi de la rédaction et de l'approbation de cette charte au pouvoir réglementaire qui est ici en cause. En effet, en procédant à ce renvoi, le législateur est resté manifestement en deçà de sa compétence, et méconnu l'exigence constitutionnelle de clarté et de prévisibilité de la loi.

Il ressort ainsi de votre jurisprudence qu'il « incombe au législateur d'exercer pleinement la compétence que lui confie la Constitution et, en particulier, son article 34 », et que « le plein exercice de cette compétence, ainsi que l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789, lui imposent d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques », et, ce, dans le but de « prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d'arbitraire, sans reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n'a été confiée par la Constitution qu'à la loi » (2007-557 DC du 15 novembre 2007, cons. 19).

En l'espèce, l'article 34 n'a confié qu'à la loi le soin de fixer « les règles concernant (. . .) les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques », ainsi que les règles concernant « la nationalité ».

Or, primo, dès lors que l'adoption de cette « charte des droits et devoir du citoyen » relevait directement de la catégorie des règles concernant « les droits civiques et les garanties fondamentales » qui sont accordées aux citoyens, c'était au législateur de les élaborer et de les adopter.

Et, secundo, il ne saurait être argué du caractère non normatif de la future charte pour justifier ce renvoi au décret, dès lors que sa signature conditionnera dans les faits l'accession à la nationalité française. Aussi, en confiant au pouvoir réglementaire le soin de rédiger cette charte, le législateur lui a-t-il par la même occasion conféré la possibilité de déterminer des règles concernant, in fine, la nationalité.

L'exécutif se retrouvera ainsi dans la position de celui qui, à la fois, détermine souverainement les droits et devoirs qui figureront dans ladite charte, et apprécie tout aussi discrétionnairement le respect de ces prescriptions par l'étranger demandeur de la nationalité française.

En reportant de la sorte sur les autorités administratives le soin de fixer des règles concernant les droits fondamentaux et la nationalité, le législateur n'a donc pas suffisamment prémuni les demandeurs de la nationalité française contre le risque d'appréciation arbitraire de leur situation, et encourt à ce titre votre censure.

SUR L'ARTICLE 4

L'article 4 complète le paragraphe 6 de la section 1 du chapitre III du titre Ier bis du livre Ier du code civil par un article 21-27-1 ainsi rédigé : « Lors de son acquisition de la nationalité française par décision de l'autorité publique ou par déclaration, l'intéressé indique à l'autorité compétente la ou les nationalités qu'il possède déjà, la ou les nationalités qu'il conserve en plus de la nationalité française ainsi que la ou les nationalités auxquelles il entend renoncer. »

Ce dispositif opère ainsi une distinction entre les Français selon qu'ils ont acquis leur nationalité par naissance, ou par une autre voie. Or cela heurte manifestement le principe que votre haute juridiction a consacré, et selon lequel, « au regard du droit de la nationalité, les personnes ayant acquis la nationalité française et celles auxquelles la nationalité française a été attribuée à leur naissance sont dans la même situation » (96-377 DC du 16 juillet 1996, cons. 23).

En effet aucune différence de situation en lien direct avec l'objet de la disposition en cause qui est d'apprécier l'existence d'éventuels liens avec d'autres Etats ne justifie qu'un Français qui a acquis la nationalité par naturalisation ou déclaration soit traité différemment d'un français de naissance qui possède lui même une ou plusieurs autres nationalités, et qui, par voie de conséquence, est également susceptible d'entretenir des liens spécifiques avec un ou plusieurs autres Etats.

En outre, en imposant, au-delà de l'indication de leurs autres nationalités, l'obligation de faire connaître les nationalités qu'elles conservent, ou celles auxquelles elles renoncent, le législateur fait peser sur les personnes concernées une contrainte sur laquelle elles n'ont pas de prise.

En effet, selon les législations concernées, la nationalité n'est pas nécessairement disponible. Par exemple, la renonciation à la nationalité marocaine suppose l'adoption d'un décret royal. A l'inverse, jusqu'en 2002, un australien qui acquérait la nationalité d'un autre Etat perdait automatiquement sa nationalité australienne.

Aussi, en imposant à des individus une obligation qui ne dépend pas de leur volonté propre, mais de celle des Etats dont ils ont également la nationalité, le législateur a-t-il commis une erreur manifeste d'appréciation dans le choix des modalités qu'il a retenues au regard de l'objectif qu'il poursuivait (99-416 DC du 23 juillet 1999, cons. 10).

Pour ces motifs, la disposition en cause commande d'être censurée.

SUR L'ARTICLE 10

L'article 10 insère à l'article 221-2 du CESEDA un alinéa au terme duquel : « Lorsqu'il est manifeste qu'un groupe d'au moins dix étrangers vient d'arriver en France en dehors d'un point de passage frontalier, en un même lieu ou sur un ensemble de lieux distants d'au plus dix kilomètres, la zone d'attente s'étend, pour une durée maximale de vingt-six jours, du ou des lieux de découverte des intéressés jusqu'au point de passage frontalier le plus proche ».

Ce dispositif tend ainsi à instituer une hypothèse supplémentaire à celles déjà existantes – gare, port, aéroport, lieu de débarquement – dans laquelle il sera permis au préfet d'instaurer une zone d'attente, celle où un groupe d'étrangers serait appréhendé hors les passages frontaliers habituels.

Parce que ces zones d'attente « sac à dos » ou « mobiles » auront pour effet de transformer potentiellement l'ensemble du territoire national en zone d'attente, elles n'offrent pas de garanties suffisantes contre une application arbitraire de la loi elle-même susceptible de restreindre l'exercice effectif du droit d'asile (1), et méconnaissent manifestement le principe de l'indivisibilité de la République (2).

1. Quant à la légalité et au droit d'asile

La disposition qui vous est ici déférée manque cruellement de précision quant à sa portée, au point de ne pas prémunir suffisamment contre d'éventuelles atteintes au droit d'asile.

Est-il nécessaire de le rappeler, « l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789 » impose au législateur « d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques », nécessaires pour « prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d'arbitraire » (2007-557 DC du 15 novembre 2007, cons. 19).

C'est pourtant le risque d'arbitraire qui fait ici office de règle. D'abord parce que le dispositif envisagé ne fixant aucune limite spatiale à la création d'une zone d'attente, il pourra s'appliquer sur l'ensemble du territoire national, indépendamment de la proximité d'un point de passage frontalier.

Ensuite, toujours d'un point de vue spatial, le périmètre de déclenchement de la mise en œuvre du nouveau dispositif est parfaitement imprévisible, hors les cas où les personnes sont trouvées en un même lieu. En effet, s'agissant des hypothèses dans lesquelles les personnes dont il est soupçonné qu'elles constituent un groupe sont éloignées de 10 kilomètres, alors, le périmètre susceptible d'être concerné devient parfaitement inappréciable.

Mathématiquement, si l'on retient l'hypothèse de 10 personnes - qui impliquent chacune un rayon potentiel de 10 kilomètres - le périmètre couvert pourra être d'environ 3141 km² [10×(p×10²)]. Dans ces conditions, il est manifestement déraisonnable d'envisager que sur pareille surface 10 personnes puissent constituer un groupe.

Enfin, le dispositif crée un facteur d'imprévisibilité temporelle. Certes le texte finalement retenu prévoit une durée maximale de 26 jours. Mais rien ne vient limiter les possibilités de reconduction d'une telle mesure. Alors que selon les promoteurs du projet elle devait revêtir un caractère exceptionnel, elle pourrait de facto s'avérer pérenne sur certains secteurs du territoire. Pourraient ainsi être transformés en vastes zones d'attente permanentes le Calaisis, le canal Saint Martin et les parcs du 10ème arrondissement de Paris, mais aussi la Seine-Saint-Denis, ou encore tous les locaux d'associations accueillant des étrangers.

Eu égard à son ampleur, le dispositif envisagé ne permet ainsi pas d'exclure qu'une ou des personnes, bien que n'appartenant pas à un même groupe, soient toutes placées en zone d'attente, pour la seule et unique raison qu'elles se trouvent dans le périmètre concerné, aussi vaste soit-il.

De même, le risque est encore moins exclu que des personnes, à la seule vue de leur appartenance à un groupe, soient considérées comme « venant d'arriver », en l'absence de critères objectifs pour définir cette notion.

In fine, rien ne s'oppose donc à ce que ce nouveau dispositif soit utilisé pour renvoyer plus vite et plus facilement des étrangers qui, étant effectivement entrés sur le territoire, auraient pourtant dû être traités selon le droit commun d'éloignement.

De surcroit, ce risque d'arbitraire ne sera pas sans conséquences sur le droit d'asile lui-même consacré au quatrième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, et plus particulièrement sur le principe d'égalité entre les demandeurs d'asile qui s'impose dès lors que ces derniers se trouvent dans des situations identiques (2003-485 DC du 4 décembre 2003, cons. 9-10).

Vous ne pourrez en effet faire abstraction du fait que la procédure d'asile à la frontière est moins favorable au demandeur d'asile que la procédure de droit commun de demande d'asile sur le territoire. Or cette différence de traitement n'est acceptable - et encore - que dans la mesure où l'étranger qui vient d'arriver à un point de passage frontalier se trouve effectivement dans une situation différente de celui qui est déjà rentré sur le territoire.

Mais en l'espèce, les requérants viennent précisément de démontrer que l'imprécision de la disposition en cause emportera pour conséquences qu'un étranger qui ne vient pas d'arriver sur le territoire sera néanmoins susceptible de se retrouver soumis à la procédure d'asile à la frontière. Il s'agit dès lors bien là d'une rupture d'égalité manifeste entre des étrangers puisque, bien que se trouvant effectivement sur le territoire, ils seront traités selon une procédure d'asile distincte.

L'absence de toute garantie effective contre un tel risque d'arbitraire dans l'application de cette disposition vous conduira donc à la censurer.

2. Quant à l'indivisibilité de la République

Comme l'indique à très juste titre le Rapporteur de la Commission des Lois du Sénat, « en dépit de ses caractéristiques géographiques, la zone d'attente est avant tout une fiction juridique, permettant de considérer qu'un étranger, bien que physiquement présent sur le territoire français, n'a pas été juridiquement admis à entrer sur ce territoire » (rapport n° 239, p. 72, en gras dans l'original).

Jusqu'à présent, et quand bien même vous ne vous êtes jamais prononcés sur le bien fondé même de la création de ces zones , cette fiction a toujours trouvé à s'appuyer sur une réalité géographique : la proximité avec un point de passage frontalier. Aussi, l'atteinte manifeste au principe constitutionnel de l'indivisibilité de la République (76-71 DC du 30 décembre 1976, cons. 5) qu'elle comporte pouvait être justifiée par son caractère limité et précisément défini.

Par deux fois ainsi, vous avez admis qu'il était loisible au législateur d'instituer un régime particulier de contrôles d'identité sur des portions spécifiques du territoire, qui comprenaient chacune une bande de 20 kilomètres longeant les frontières terrestres métropolitaines (93-323 DC du 05 août 1993), et les frontières terrestres et le littoral de Guyane (97-389 DC du 22 avril 1997), sans pour autant méconnaitre le principe d'indivisibilité de la République.

Mais dans les deux cas, vous aviez préalablement constaté que les zones concernées, qui jouxtaient effectivement des frontières géographiques, étaient « précisément définies dans leur nature et leur étendue », et présentaient « des risques particuliers d'infractions et d'atteintes à l'ordre public liés à la circulation internationale des personnes » (93-323 DC, cons. 15 et 97-389 DC, cons. 72).

Or en l'espèce, et à l'inverse, le législateur a créé artificiellement , en dehors de tout rattachement géographique frontalier, des zones dans lesquelles des étrangers se retrouveront réputés n'être pas entrés sur le territoire dont il a été démontré que ni la nature ni l'étendue n'étaient définies avec suffisamment de précisions.

Aussi, pour cette seconde raison, et parce que le dispositif envisagé institue une exception au principe d'indivisibilité de la République dont le contour est défini avec un manque manifeste de précision, il appelle encore votre censure.

SUR LES ARTICLES 26, 40 et 70

L'article 26 tend à modifier les dispositions de l'article L. 313-11-11° qui fixe les conditions d'obtention de plein droit d'un titre de séjour « vie privée et familiale » fondé sur des motifs médicaux. L'article 40 tend, lui, à tirer les conséquences de ces modifications sur les mesures d'éloignement visées à l'article L. 511-4 du CESEDA, et l'article 70 sur les mesures d'assignation à résidence visées à l'article L. 521-3-5° du même code.

En l'état du droit actuel, un titre de séjour est délivré de plein droit : « A l'étranger résidant habituellement en France dont l'état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité, sous réserve qu'il ne puisse effectivement bénéficier d'un traitement approprié dans le pays dont il est originaire, sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée. La décision de délivrer la carte de séjour est prise par l'autorité administrative, après avis du médecin de l'agence régionale de santé de la région de résidence de l'intéressé, désigné par le directeur général de l'agence, ou, à Paris, du médecin, chef du service médical de la préfecture de police. Le médecin de l'agence régionale de santé ou, à Paris, le chef du service médical de la préfecture de police peut convoquer le demandeur pour une consultation médicale devant une commission médicale régionale dont la composition est fixée par décret en Conseil d'Etat ».

Les trois dispositions en cause visent à revenir sur l'interprétation du membre de phrase « sous réserve qu'il ne puisse effectivement bénéficier d'un traitement approprié dans le pays dont il est originaire » retenue par le Conseil d'Etat, et selon lequel sont visées les hypothèses dans lesquelles de « telles possibilités existent mais que l'étranger fait valoir qu'il ne peut en bénéficier, soit parce qu'elles ne sont pas accessibles à la généralité de la population, eu égard notamment aux coûts du traitement ou à l'absence de modes de prise en charge adaptés, soit parce qu'en dépit de leur accessibilité, des circonstances exceptionnelles tirées des particularités de sa situation personnelle l'empêcheraient d'y accéder effectivement » (arrêts du 7 avril 2010 n° 301640 et 316625).

Il s'agissait pour le Conseil d'Etat avec cette interprétation de donner tout son sens à la condition d'effectivité de l'accès au soin prévue par la loi. Comme l'indiquait le Rapporteur public Guyomar dans ses Conclusions, « le législateur n'a pas seulement exigé que l'étranger malade soit susceptible de bénéficier d'un traitement dans son pays d'origine, il a clairement marqué qu'il fallait aussi qu'il soit en mesure de le suivre ».

Dans un premier temps, à son initiative, l'Assemblée nationale avait adopté un amendement remplaçant le membre de phrase « qu'il ne puisse effectivement bénéficier », par « de l'indisponibilité » du traitement dans le pays d'origine.

Aussi contestable était cette disposition, du moins avait-elle le mérite de la clarté. Alors que la rédaction finalement retenue, à l'initiative du Sénat, est, quant à elle, d'une profonde complexité. Dorénavant ne serait plus éligible au bénéfice d'un titre de plein droit « l'étranger résidant habituellement en France dont l'état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité, sous réserve de l'absence d'un traitement approprié dans le pays dont il est originaire, sauf circonstance humanitaire exceptionnelle appréciée par l'autorité administrative après avis du directeur général de l'agence régionale de santé sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée ».

D'un côté donc, l'on durcit les conditions en remplaçant l'indisponibilité du traitement par son absence, de l'autre, on l'assouplit en recourant à une formule de compromis particulièrement alambiquée et équivoque, manifestement contraire à « l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi », qui ne prémunira pas les étrangers contre un «risque d'arbitraire » dans l'application de la loi (2007-557 DC du 15 novembre 2007, cons. 19), ni contre une atteinte à la vie privée des personnes concernées via le risque de violation du secret médical (2004-504 DC du 12 août 2004, cons. 5).

Quant à la notion de « circonstance humanitaire exceptionnelle » d'abord. Vous avez déjà eu l'occasion de juger que la notion d'association à « vocation humanitaire » était une notion « dont la définition n'a été précisée par aucune loi », et qu'elle comportait ainsi un risque d'arbitraire dans son application (98-399 DC du 05 mai 1998, cons. 7). Ceci est à ce point vrai que lorsque le législateur a introduit dans la loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006 une procédure d'admission exceptionnelle au séjour fondée notamment sur des « considérations humanitaires » ou des « motifs exceptionnels », il a confié à une Commission nationale de l'admission exceptionnelle au séjour le soin de préciser ces notions en formulant des avis, précisément « afin de réduire l'imprécision des critères ainsi édictés » (rapport n° 239, p. 109).

Il est évident qu'en l'absence de critères objectifs, les étrangers feront l'objet d'un traitement distinct fondé moins sur des considérations humanitaires que selon le ressort des préfectures dont ils dépendent.

Quant à la procédure retenue ensuite. L'appréciation desdites circonstances humanitaires exceptionnelles sera le fait du préfet, après avis du directeur général de l'agence régionale de santé. C'est-à-dire de deux autorités administratives non médicales. Comment donc ces autorités administratives pourraient elles apprécier ces circonstances, alors même que, comme le rappelait le Rapporteur Guyomar dans ses conclusions précitées, « le secret médical interdit au médecin de révéler des informations sur la pathologie de l'intéressé et la nature de ses traitements médicaux, fût-ce en portant une appréciation sur l'état du système de soins dans le pays d'origine », sauf précisément à porter atteinte audit secret médical ?

Or il ressort de votre jurisprudence que le droit au respect de la vie privée « requiert que soit observée une particulière vigilance dans la collecte et le traitement de données à caractère personnel de nature médicale » (2004-504 DC du 12 août 2004, cons. 5). En l'espèce pourtant, cette particulière vigilance est méconnue dès lors que les dispositions en cause ne sont pas assorties des garanties et précisions suffisantes pour assurer la certitude d'une stricte confidentialité des informations à caractère médical.

En effet, en prévoyant dans les dispositions d'un même article, d'une part, une procédure pour raison médicale, impliquant l'intervention du médecin de l'agence régionale, et, d'autre part, une procédure d'appréciation par le préfet après avis du directeur général de l'agence régionale de santé d'une éventuelle « circonstance humanitaire exceptionnelle », le législateur n'a pas prévu les garanties suffisantes pour s'assurer que, à l'occasion de ces procédures mixtes, la transmission des informations médicales à caractère personnel ne devait se faire que vers les seules autorités médicales et dans le strict respect du secret médical.

Ainsi, s'il était loisible au législateur de modifier l'ancien dispositif, il ne pouvait le faire en privant de garanties légales les exigences constitutionnelles d'intelligibilité de la loi et de protection de la vie privée, sauf à encourir votre censure (2010-622 DC, du 28 décembre 2010, cons. 33).

SUR L'ARTICLE 33

En l'état actuel du droit, l'article L. 623-1 du CESEDA prévoit que : « Le fait de contracter un mariage ou de reconnaître un enfant aux seules fins d'obtenir, ou de faire obtenir, un titre de séjour ou le bénéfice d'une protection contre l'éloignement, ou aux seules fins d'acquérir, ou de faire acquérir, la nationalité française est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 15 000 Euros d'amende ».

L'article 33 qui vous est ici soumis tend à compléter cette disposition par la phrase : « Ces peines sont également encourues lorsque l'étranger qui a contracté mariage a dissimulé ses intentions à son conjoint ».

En d'autres termes, il s'agit de viser spécialement l'étranger qui se marie aux seules fins « d'obtenir » sa régularisation ou la nationalité française, et d'écarter du dispositif les nationaux qui auraient contracté mariage aux seules fins de « faire obtenir » la régularisation ou la nationalité française à leur conjoint. Cette différence de traitement constitue une rupture manifeste d'égalité entre les nationaux et les étrangers.

En effet, il n'existe ici pas de différence de situation entre les nationaux et les étrangers qui justifierait que « le législateur règle de façon différente des situations différentes » (2007-557 DC du 15 novembre 2007, cons. 8).

Certes, lorsque le législateur adopte des dispositions relatives au séjour des étrangers, et dès lors qu'il n'existe pas de « droits de caractère général et absolu d'accès et de séjour sur le territoire national », les étrangers se trouvent placés, dans ce cadre juridique précis, « dans une situation différente de celle des nationaux » (93-325 DC du 13 août 1993, cons. 2).

Ainsi est-il loisible au législateur d'imposer aux étrangers « la détention, le port et la production des documents attestant la régularité de leur entrée et de leur séjour en France » (ibid. cons. 14-15).

Mais, s'il ressort de votre jurisprudence que la rupture d'égalité entre nationaux et étrangers ne peut pas être invoquée contre des dispositions qui sont commandées par le fait même qu'une personne est étrangère, à l'inverse, le principe d'égalité s'impose lorsqu'un comportement peut être appréhendé indépendamment de la nationalité de son auteur.

Dans la même décision, vous aviez ainsi jugé que le législateur ne pouvait pas instaurer de régime de contrôles d'identité spécifique à l'égard des étrangers (cons. 16), et rappelé que « les droits de la défense constitu[aient] pour toutes les personnes, qu'elles soient de nationalité française, de nationalité étrangère ou apatrides, un droit fondamental à caractère constitutionnel » (cons. 84).

En adoptant le premier alinéa de l'article L. 623-1 du CESEDA, le législateur avait ainsi tiré pleinement les conséquences de ce principe. Le délit pouvait être commis par l'étranger qui cherchait seul à « obtenir » des papiers, ou par le français qui cherchait seul à « faire obtenir » des papiers.

Au contraire ici, le législateur ne vise plus que l'étranger qui a cherché à obtenir sa régularisation en France, et plus la personne française qui a cherché à lui faire obtenir sa régularisation. Or les deux délits pouvant être commis indépendamment de la nationalité de leurs auteurs, il n'y avait pas lieu de les traiter différemment selon leur nationalité.

En l'absence donc de différence de situation entre les étrangers et les nationaux qui commanderait que les uns soient punis et pas les autres, il vous appartiendra de censurer ce dispositif.


Texte :

Le Conseil constitutionnel a été saisi, dans les conditions prévues à l'article 61, deuxième alinéa, de la Constitution, de la loi relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité, le 17 mai 2011, par M. Jean-Pierre BEL, Mme Michèle ANDRÉ, MM. Alain ANZIANI, David ASSOULINE, Bertrand AUBAN, Claude BÉRIT-DÉBAT, Mmes Marie-Christine BLANDIN, Maryvonne BLONDIN, M. Yannick BODIN, Mme Nicole BONNEFOY, MM. Yannick BOTREL, Didier BOULAUD, Mme Alima BOUMEDIENE-THIERY, M. Martial BOURQUIN, Mme Bernadette BOURZAI, M. Michel BOUTANT, Mme Nicole BRICQ, MM. Jean-Pierre CAFFET, Jean-Louis CARRÈRE, Mme Françoise CARTRON, M. Bernard CAZEAU, Mme Monique CERISIER-ben-GUIGA, MM. Yves CHASTAN, Roland COURTEAU, Yves DAUDIGNY, Jean-Pierre DEMERLIAT, Mme Christiane DEMONTÈS, MM. Jean DESESSARD, Claude DOMEIZEL, Bernard FRIMAT, Charles GAUTIER, Serge GODARD, Didier GUILLAUME, Edmond HERVÉ, Ronan KERDRAON, Mme Bariza KHIARI, MM. Yves KRATTINGER, Serge LAGAUCHE, Jacky LE MENN, Mmes Raymonde LE TEXIER, Claudine LEPAGE, MM. Jean-Jacques LOZACH, Roger MADEC, Marc MASSION, Rachel MAZUIR, Jean-Pierre MICHEL, Gérard MIQUEL, Jean-Jacques MIRASSOU, Mme Renée NICOUX, MM. François PATRIAT, Bernard PIRAS, Mme Gisèle PRINTZ, MM. Daniel RAOUL, François REBSAMEN, Daniel REINER, Thierry REPENTIN, Michel SERGENT, René-Pierre SIGNÉ, Jean-Pierre SUEUR, Simon SUTOUR, Mme Catherine TASCA, MM. Michel TESTON, René TEULADE, Richard YUNG, Mmes Nicole BORVO COHEN-SEAT, Eliane ASSASSI, Marie-France BEAUFILS, Evelyne DIDIER, MM. Guy FISCHER, Thierry FOUCAUD, Mme Brigitte GONTHIER-MAURIN, M. Robert HUE, Mme Marie-Agnès LABARRE, MM. Jack RALITE, Ivan RENAR, Mme Odette TERRADE, MM. Bernard VERA, Robert TROPEANO, Jean Pierre CHEVÈNEMENT, Mme Anne-Marie ESCOFFIER, MM. Jacques MÉZARD, Jean-Michel BAYLET, Mme Françoise LABORDE, MM. Raymond VALL, Yvon COLLIN, sénateurs,

et, le même jour, par M. Jean-Marc AYRAULT, Mmes Patricia ADAM, Sylvie ANDRIEUX, MM. Jean-Paul BACQUET, Dominique BAERT, Gérard BAPT, Jacques BASCOU, Christian BATAILLE, Mmes Delphine BATHO, Marie-Noëlle BATTISTEL, Chantal BERTHELOT, M. Jean-Louis BIANCO, Mme Gisèle BIÉMOURET, MM. Serge BLISKO, Patrick BLOCHE, Jean-Michel BOUCHERON, Mme Marie-Odile BOUILLÉ, M. Christophe BOUILLON, Mme Monique BOULESTIN, M. Pierre BOURGUIGNON, Mme Danielle BOUSQUET, MM. François BROTTES, Alain CACHEUX, Jérôme CAHUZAC, Thierry CARCENAC, Christophe CARESCHE, Laurent CATHALA, Bernard CAZENEUVE, Guy CHAMBEFORT, Jean-Paul CHANTEGUET, Gérard CHARASSE, Alain CLAEYS, Jean-Michel CLÉMENT, Mme Marie-Françoise CLERGEAU, M. Gilles COCQUEMPOT, Mmes Catherine COUTELLE, Pascale CROZON, M. Frédéric CUVILLIER, Mme Claude DARCIAUX, M. Pascal DEGUILHEM, Mme Michèle DELAUNAY, MM. Bernard DEROSIER, Michel DESTOT, Julien DRAY, Tony DREYFUS, Jean-Pierre DUFAU, William DUMAS, Mme Laurence DUMONT, MM. Jean-Paul DUPRÉ, Yves DURAND, Olivier DUSSOPT, Christian ECKERT, Henri EMMANUELLI, Laurent FABIUS, Albert FACON, Mme Martine FAURE, M. Hervé FÉRON, Mme Aurélie FILIPPETTI, M. Pierre FORGUES, Mme Valérie FOURNEYRON, MM. Jean-Louis GAGNAIRE, Guillaume GAROT, Jean GAUBERT, Paul GIACOBBI, Jean-Patrick GILLE, Joël GIRAUD, Daniel GOLDBERG, Marc GOUA, Mme Élisabeth GUIGOU, M. David HABIB, Mmes Danièle HOFFMAN-RISPAL, Sandrine HUREL, Monique IBORRA, Françoise IMBERT, MM. Michel ISSINDOU, Serge JANQUIN, Henri JIBRAYEL, Régis JUANICO, Mmes Marietta KARAMANLI, Conchita LACUEY, MM. Jérôme LAMBERT, François LAMY, Jack LANG, Mme Colette LANGLADE, MM. Jean LAUNAY, Jean-Yves LE BOUILLONNEC, Gilbert LE BRIS, Jean-Yves LE DÉAUT, Jean-Marie LE GUEN, Mme Annick LE LOCH, M. Bruno LE ROUX, Mmes Marylise LEBRANCHU, Catherine LEMORTON, Annick LEPETIT, MM. Bernard LESTERLIN, Serge LETCHIMY, Albert LIKUVALU, Jean MALLOT, Mmes Jacqueline MAQUET, Jeanny MARC, MM. Jean-René MARSAC, Philippe MARTIN, Mmes Martine MARTINEL, Frédérique MASSAT, M. Didier MATHUS, Mme Sandrine MAZETIER, MM. Michel MÉNARD, Kléber MESQUIDA, Jean MICHEL, Pierre MOSCOVICI, Pierre-Alain MUET, Philippe NAUCHE, Henri NAYROU, Alain NÉRI, Mme Dominique ORLIAC, M. Christian PAUL, Mme George PAU-LANGEVIN, MM. Germinal PEIRO, Jean-Luc PÉRAT, Mmes Marie-Françoise PÉROL-DUMONT, Sylvia PINEL, Martine PINVILLE, M. François PUPPONI, Mme Catherine QUÉRÉ, MM. Jean-Jack QUEYRANNE, Dominique RAIMBOURG, Mme Marie Line REYNAUD, MM. Alain RODET, Marcel ROGEMONT, Bernard ROMAN, René ROUQUET, Michel SAINTE MARIE, Michel SAPIN, Mme Odile SAUGUES, M. Christophe SIRUGUE, Mme Christiane TAUBIRA, M. Jean-Louis TOURAINE, Mme Marisol TOURAINE, MM. Philippe TOURTELIER, Jean-Jacques URVOAS, Daniel VAILLANT, Jacques VALAX, André VALLINI, Manuel VALLS, Michel VERGNIER, André VÉZINHET, Alain VIDALIES, Jean-Michel VILLAUMÉ, Jean-Claude VIOLLET, Philippe VUILQUE, Mme Marie Hélène AMIABLE, M. François ASENSI, Mme Martine BILLARD, MM. Alain BOCQUET, Patrick BRAOUEZEC, Jean-Pierre BRARD, Mme Marie-George BUFFET, MM. Jean-Jacques CANDELIER, André CHASSAIGNE, Jacques DESALLANGRE, Marc DOLEZ, Mme Jacqueline FRAYSSE, MM. André GERIN, Pierre GOSNAT, Jean-Paul LECOQ, Roland MUZEAU, Daniel PAUL, Jean-Claude SANDRIER, Michel VAXÈS, Yves COCHET, Noël MAMÈRE, François de RUGY, Mme Anny POURSINOFF, M. Alfred MARIE-JEANNE et Mme Huguette BELLO, députés.

LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,

Vu la Constitution ;

Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;

Vu la loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009 relative à l'application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution ;

Vu le règlement (CE) n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006 établissant un code communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontières Schengen) ;

Vu la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier ;

Vu la directive 2009/50/CE du Conseil du 25 mai 2009 établissant les conditions d'entrée et de séjour des ressortissants de pays tiers aux fins d'un emploi hautement qualifié ;

Vu la directive 2009/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 juin 2009 prévoyant des normes minimales concernant les sanctions et les mesures à l'encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier ;

Vu le code civil ;

Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

Vu le code pénal ;

Vu la décision du Conseil constitutionnel n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003 ;

Vu l'arrêt de la Cour de cassation (deuxième chambre civile) du 18 décembre 1996, n° 95-50096 ;

Vu les observations du président de l'Assemblée nationale, enregistrées le 25 mai 2011 ;

Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 27 mai 2011 ;

Vu les observations en réplique présentées par les sénateurs requérants, enregistrées le 31 mai 2011 ;

Vu les observations en réplique présentées par les députés requérants, enregistrées le 31 mai 2011 ;

Le rapporteur ayant été entendu ;

1. Considérant que les sénateurs et députés requérants défèrent au Conseil constitutionnel la loi relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité ; qu'ils contestent la conformité à la Constitution de ses articles 2, 4, 10, 12, 13, 16, 26, 33, 37, 40, 44, 47, 51, 56, 57, 58, 70, 94, 95 et 98 ; que les députés requérants contestent, en outre, la procédure d'adoption de la loi dans son ensemble ; qu'ils demandent au Conseil constitutionnel de vérifier la conformité à la Constitution des articles 73 à 88 ;

- SUR LA PROCÉDURE D'ADOPTION :

2. Considérant, en premier lieu, que les députés requérants font valoir que l'absence de réunion de la Conférence des présidents de l'Assemblée nationale dans les dix jours qui ont suivi le dépôt du projet de loi et de l'étude d'impact qui l'accompagne a fait obstacle à la possibilité de contester la sincérité de cette dernière ; qu'en conséquence, aurait été méconnue la sincérité du débat parlementaire ;

3. Considérant qu'aux termes des troisième et quatrième alinéas de l'article 39 de la Constitution : « La présentation des projets de loi déposés devant l'Assemblée nationale ou le Sénat répond aux conditions fixées par une loi organique. - Les projets de loi ne peuvent être inscrits à l'ordre du jour si la Conférence des présidents de la première assemblée saisie constate que les règles fixées par la loi organique sont méconnues. En cas de désaccord entre la Conférence des présidents et le Gouvernement, le président de l'assemblée intéressée ou le Premier ministre peut saisir le Conseil constitutionnel qui statue dans un délai de huit jours » ; qu'aux termes du premier alinéa de l'article 8 de la loi organique du 15 avril 2009 susvisée : « Les projets de loi font l'objet d'une étude d'impact. Les documents rendant compte de cette étude d'impact sont joints aux projets de loi dès leur transmission au Conseil d'État. Ils sont déposés sur le bureau de la première assemblée saisie en même temps que les projets de loi auxquels ils se rapportent » ; que, selon le premier alinéa de l'article 9 de la même loi organique, la Conférence des présidents de l'assemblée sur le bureau de laquelle le projet de loi a été déposé dispose d'un délai de dix jours suivant le dépôt pour constater que les règles relatives aux études d'impact sont méconnues ;

4. Considérant que le projet de loi a été déposé le 31 mars 2010 sur le bureau de l'Assemblée nationale ; que, dans le délai de dix jours à compter de ce dépôt, une réunion de la Conférence des présidents s'est tenue, le 6 avril 2010 ; que cette dernière n'a pas constaté que les règles relatives aux études d'impact étaient méconnues ; que le grief tiré de l'absence de réunion de la Conférence des présidents permettant de contester l'étude d'impact manque en fait ;

5. Considérant, en deuxième lieu, que, selon les députés requérants, la fixation, en première lecture à l'Assemblée nationale, d'un temps législatif programmé d'une durée insuffisante de trente heures et l'absence de temps supplémentaire déterminé sur le fondement du douzième alinéa de l'article 49 du règlement de l'Assemblée nationale a eu pour effet, compte tenu de l'ampleur des modifications apportées en commission et du nombre d'amendements déposés en séance, de porter atteinte aux exigences de clarté et de sincérité du débat parlementaire ;

6. Considérant, d'une part, qu'en l'espèce, la fixation à trente heures d'un temps législatif programmé initial n'était pas manifestement disproportionnée au regard des exigences de clarté et de sincérité du débat parlementaire ;

7. Considérant, d'autre part, que, selon l'article 49 du règlement de l'Assemblée nationale, il appartient à la Conférence des présidents de décider de l'octroi d'un temps de parole supplémentaire ; qu'il ressort des débats parlementaires qu'en l'absence de demande d'un temps de parole supplémentaire formée lors de la réunion de cette conférence, spécialement convoquée à cet effet, cette dernière n'a pu décider la fixation d'un tel temps de parole ; que, dès lors, le grief tiré de l'absence de fixation d'un temps de parole supplémentaire doit être écarté ;

8. Considérant, en troisième lieu, que les députés requérants estiment que l'adoption, lors de l'examen à l'Assemblée nationale du texte élaboré par la commission mixte paritaire, d'un amendement destiné à assurer la constitutionnalité d'un article du projet de loi, nonobstant le rejet d'une motion de rejet préalable fondée notamment sur l'inconstitutionnalité du projet de loi, avait méconnu le principe de sincérité du débat ;

9. Considérant qu'il ressort de l'économie de l'article 45 de la Constitution et notamment de son premier alinéa aux termes duquel : « Tout projet ou proposition de loi est examiné successivement dans les deux assemblées du Parlement en vue de l'adoption d'un texte identique », que les adjonctions ou modifications qui peuvent être apportées après la première lecture par les membres du Parlement et par le Gouvernement doivent être en relation directe avec une disposition restant en discussion ; que, toutefois, ne sont pas soumis à cette dernière obligation les amendements destinés notamment à assurer le respect de la Constitution ; que, nonobstant le rejet d'une motion de rejet préalable, l'adoption d'un amendement destiné à assurer le respect de la Constitution n'est pas contraire aux exigences constitutionnelles en matière de procédure parlementaire ; que, dès lors, le grief tiré de la méconnaissance de la sincérité du débat parlementaire doit être rejeté ;

- SUR L'ARTICLE 2 :

10. Considérant que l'article 2 modifie l'article 21-24 du code civil qui subordonne la naturalisation à la justification de l'assimilation à la communauté française ; qu'il complète cet article par un second alinéa aux termes duquel : « À l'issue du contrôle de son assimilation, l'intéressé signe la charte des droits et des devoirs du citoyen français. Cette charte, approuvée par décret en Conseil d'État, rappelle les principes, valeurs et symboles essentiels de la République française » ;

11. Considérant que, selon les requérants, en renvoyant au pouvoir réglementaire l'approbation de cette charte, ces dispositions attribuent aux autorités administratives le pouvoir de fixer des règles concernant les droits fondamentaux et la nationalité ; qu'ainsi, elles méconnaîtraient l'étendue de la compétence du législateur et « l'exigence constitutionnelle de clarté et d'intelligibilité de la loi » ;

12. Considérant qu'en vertu de l'article 34 de la Constitution, la loi fixe les règles concernant les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ainsi que la nationalité ;

13. Considérant qu'il incombe au législateur d'exercer pleinement la compétence que lui confie la Constitution et, en particulier, son article 34 ; que le plein exercice de cette compétence ainsi que l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, lui imposent d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques ; qu'il doit en effet prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d'arbitraire, sans reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n'a été confiée par la Constitution qu'à la loi ;

14. Considérant que les dispositions contestées ne sont ni obscures ni ambiguës ; qu'elles se bornent à confier à un décret en Conseil d'État le soin d'approuver une charte dont le seul objet est de « rappeler les principes, valeurs et symboles essentiels de la République française » ; qu'elles ne délèguent pas le pouvoir de définir les règles énoncées par la Constitution ou qu'elle a placées dans le domaine de la loi ; que, par suite, le grief manque en fait ;

15. Considérant que l'article 2 n'est pas contraire à la Constitution ;

- SUR L'ARTICLE 4 :

16. Considérant que le paragraphe 6 de la section 1 du chapitre III du titre Ier bis du livre Ier du code civil comporte des dispositions communes à certains modes d'acquisition de la nationalité française ; que l'article 4 de la loi déférée complète ce paragraphe par un article 21-27-1 aux termes duquel : « Lors de son acquisition de la nationalité française par décision de l'autorité publique ou par déclaration, l'intéressé indique à l'autorité compétente la ou les nationalités qu'il possède déjà, la ou les nationalités qu'il conserve en plus de la nationalité française ainsi que la ou les nationalités auxquelles il entend renoncer » ;

17. Considérant que, selon les requérants, cet article institue une distinction entre les Français selon qu'ils ont acquis leur nationalité par la naissance ou par une autre voie ; qu'en outre, l'obligation de déclarer la ou les nationalités que la personne acquérant la nationalité française conserve ou celles auxquelles elle renonce ferait peser sur ces personnes une contrainte excessive ;

18. Considérant que les dispositions contestées se bornent à prévoir que les personnes qui acquièrent la nationalité française par déclaration ou par décision de l'autorité publique indiquent aux autorités françaises si elles conservent ou non une autre nationalité ; qu'elles n'instituent pas de différence de traitement entre les personnes ayant la nationalité française ; qu'elles ne méconnaissent aucune autre exigence constitutionnelle ; que, par suite, elles ne sont pas contraires à la Constitution ;

- SUR L'ARTICLE 10 :

19. Considérant que le paragraphe II de l'article 10 modifie l'article L. 221-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile relatif à la définition des zones d'attente ; qu'il insère dans cet article un deuxième alinéa aux termes duquel : « Lorsqu'il est manifeste qu'un groupe d'au moins dix étrangers vient d'arriver en France en dehors d'un point de passage frontalier, en un même lieu ou sur un ensemble de lieux distants d'au plus dix kilomètres, la zone d'attente s'étend, pour une durée maximale de vingt-six jours, du ou des lieux de découverte des intéressés jusqu'au point de passage frontalier le plus proche » ;

20. Considérant que, selon les requérants, l'imprécision de ces dispositions a pour effet de permettre « de transformer potentiellement l'ensemble du territoire national en zone d'attente » ; que, par suite, elles n'offriraient pas les garanties suffisantes contre l'arbitraire, méconnaîtraient l'exercice effectif du droit d'asile et porteraient atteinte au principe d'indivisibilité de la République ;

21. Considérant, en premier lieu, que les dispositions contestées tendent à répondre aux difficultés de traitement, au regard des règles d'entrée sur le territoire français, de la situation d'un groupe de personnes venant d'arriver en France en dehors des points de passage frontaliers ; que l'extension de la zone d'attente entre le lieu de découverte des intéressés et le point de passage frontalier le plus proche a pour effet de permettre l'application des règles du titre II du livre II du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile aux seuls étrangers du groupe dont l'arrivée a justifié la mise en oeuvre de ce dispositif ; que cette extension est sans incidence sur le régime juridique applicable aux autres étrangers qui se trouveraient dans cette zone sans appartenir à ce groupe ; que, dès lors, les griefs tirés de l'atteinte au principe d'indivisibilité de la République et à l'exercice effectif du droit d'asile doivent être écartés ;

22. Considérant, en second lieu, que tous les membres du groupe en cause doivent avoir été identifiés à l'intérieur du périmètre défini par la loi, lequel ne peut être étendu ; que les points de passage frontaliers sont précisément définis et rendus publics en application du b) de l'article 34 du règlement du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006 susvisé ; que la zone d'attente n'est créée que pour un délai de vingt-six jours qui ne peut être prolongé ou renouvelé ; que le dispositif critiqué ne peut être mis en oeuvre, sous le contrôle du juge compétent, que s'il est manifeste qu'un groupe vient d'arriver en France ; que, dans ces conditions, le législateur a adopté des dispositions suffisamment précises et propres à garantir contre le risque d'arbitraire ;

23. Considérant que le paragraphe II de l'article 10 n'est pas contraire à la Constitution ;

- SUR LES ARTICLES 12 ET 57 :

24. Considérant que l'article 12 complète l'article L. 222-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, relatif à la procédure d'examen, par le juge des libertés et de la détention, de la demande de maintien d'un étranger en zone d'attente ; qu'il complète cet article par un alinéa aux termes duquel : « À peine d'irrecevabilité, prononcée d'office, aucune irrégularité antérieure à l'audience relative à la première prolongation du maintien en zone d'attente ne peut être soulevée lors de l'audience relative à la seconde prolongation » ; que l'article 57 introduit dans le même code un article L. 552-8 instaurant la même règle d'irrecevabilité en matière de prolongation de la rétention administrative ;

25. Considérant que, selon les requérants, l'irrecevabilité des irrégularités soulevées postérieurement à la première audience de prolongation du maintien en zone d'attente ou en rétention administrative méconnaît les exigences de l'article 66 de la Constitution qui impose que l'autorité judiciaire puisse exercer en toute circonstance sa mission de gardienne de la liberté individuelle ; qu'ils demandent en conséquence au Conseil constitutionnel de déclarer ces dispositions contraires à la Constitution ou, à tout le moins, de réserver les cas dans lesquels les irrecevabilités ont été révélées postérieurement à la première audience ;

26. Considérant qu'aux termes de l'article 16 de la Déclaration de 1789 : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution » ; qu'est garanti par cette disposition le droit des personnes intéressées à exercer un recours juridictionnel effectif ; qu'en outre, la bonne administration de la justice constitue un objectif de valeur constitutionnelle qui résulte des articles 12, 15 et 16 de la Déclaration de 1789 ;

27. Considérant que les dispositions critiquées ont pour objet de consacrer, tant pour la rétention administrative que pour le maintien en zone d'attente, et de généraliser à l'ensemble des irrégularités la jurisprudence de la Cour de cassation en vertu de laquelle les conditions de l'interpellation d'un étranger ne peuvent être discutées qu'à l'occasion de l'instance ouverte sur la première demande de prolongation du maintien en rétention de cet étranger et ne peuvent plus l'être devant le juge saisi d'une nouvelle demande de prolongation ; que les irrégularités qui ne pourront plus être soulevées postérieurement à la première audience de prolongation sont celles qu'il était possible d'invoquer lors de celle-ci ; qu'en exigeant que ces irrégularités soient soulevées lors de la première audience devant le juge des libertés et de la détention, les dispositions contestées poursuivent l'objectif de valeur constitutionnelle de bonne administration de la justice sans méconnaître le droit à un recours juridictionnel effectif ; que, par suite, les articles 12 et 57 ne sont pas contraires à la Constitution ;

- SUR L'ARTICLE 13 :

28. Considérant que l'article 13 modifie également l'article L. 222-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que son 2° insère dans cet article un troisième alinéa aux termes duquel : « L'existence de garanties de représentation de l'étranger n'est pas à elle seule susceptible de justifier le refus de prolongation de son maintien en zone d'attente » ;

29. Considérant que, selon les requérants, en supprimant la faculté, pour le juge des libertés et de la détention, de tenir compte uniquement des garanties de représentation de l'étranger pour décider de sa remise en liberté, cette disposition porte atteinte à l'office du juge dans son rôle de gardien de la liberté individuelle ; qu'elle méconnaîtrait, en outre, le principe selon lequel la privation de liberté constitue une mesure d'exception et ne saurait devenir le principe ;

30. Considérant qu'en vertu de l'article L. 221-1 du même code, le maintien en zone d'attente d'un étranger qui arrive en France peut être décidé soit s'il n'est pas autorisé à entrer sur le territoire français soit s'il demande son admission au titre de l'asile ; que, par suite, en interdisant que la décision ayant pour effet de permettre à cet étranger d'entrer sur le territoire français soit fondée exclusivement sur le fait qu'il présente, en France, des garanties de représentation, la disposition contestée ne méconnaît aucune exigence constitutionnelle ; que l'article 13 n'est pas contraire à la Constitution ;

- SUR LES ARTICLES 16 ET 58 :

31. Considérant que les articles 16 et 58 modifient respectivement les articles L. 222-5 et L. 222-6 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, applicables à la procédure de prolongation du maintien en zone d'attente, et l'article L. 552-10 du même code, applicable à la procédure de prolongation de la rétention administrative ; qu'ils portent de quatre à six heures le délai pendant lequel, lorsque le juge des libertés et de la détention a décidé de mettre fin à la mesure de maintien en zone d'attente ou de placement en rétention administrative, l'étranger est toutefois maintenu à la disposition de la justice afin que le procureur de la République puisse, s'il forme appel de cette décision, saisir le premier président de la cour d'appel d'une demande tendant à voir déclarer son appel suspensif ;

32. Considérant que, selon les requérants, l'allongement de quatre à six heures du délai de maintien à la disposition de la justice d'une personne dont le juge des libertés et de la détention a ordonné la mise en liberté méconnaît l'article 66 de la Constitution ;

33. Considérant que, dans sa décision du 20 novembre 2003 susvisée, le Conseil constitutionnel a déclaré conformes à la Constitution les dispositions dont sont issues celles modifiées par les articles 16 et 58 de la loi déférée ; que, par leur effet limité, ces derniers ne peuvent être regardés comme portant atteinte aux exigences constitutionnelles précitées ; que, par suite, les articles 16 et 58 ne sont pas contraires à la Constitution ;

- SUR LES ARTICLES 26, 40 ET 70 :

34. Considérant que l'article 26 modifie la première phrase du 11° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que cette phrase prévoit la délivrance de plein droit d'une carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » à l'étranger résidant habituellement en France dont l'état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité ; que, dans la rédaction actuelle de cette phrase, la délivrance de ladite carte est subordonnée à l'impossibilité pour l'étranger de pouvoir « effectivement bénéficier d'un traitement approprié dans le pays dont il est originaire » ; que l'article 26, d'une part, remplace cette condition par celle de « l'absence » d'un traitement approprié dans le pays d'origine et, d'autre part, réserve le cas d'une « circonstance humanitaire exceptionnelle appréciée par l'autorité administrative après avis du directeur général de l'agence régionale de santé » ; que l'article 40 de la loi déférée, qui modifie l'article L. 511-4 du même code, tire les conséquences de cette modification dans le cas où l'obligation de quitter le territoire français ne peut être prononcée à l'encontre de l'étranger gravement malade ; que l'article 70, qui modifie les articles L. 521-3 et L. 532-4 du code précité, fait de même, en premier lieu, dans le cas où l'étranger gravement malade ne peut faire l'objet d'une mesure d'expulsion qu'« en cas de comportements de nature à porter atteinte aux intérêts fondamentaux de l'État, ou liés à des activités à caractère terroriste, ou constituant des actes de provocation explicite et délibérée à la discrimination, à la haine ou à la violence contre une personne déterminée ou un groupe de personnes » et, en second lieu, dans le cas où l'étranger gravement malade est assigné à résidence faute pour l'arrêté d'expulsion dont il fait l'objet de pouvoir être exécuté ;

35. Considérant que, selon les requérants, ces dispositions ne sont pas conformes à l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi ; qu'en particulier, ils estiment que l'imprécision de la notion de « circonstance humanitaire exceptionnelle » aura pour effet de susciter des différences d'interprétation contraires au principe d'égalité ; qu'ils estiment également que, par son imprécision, la procédure conduisant à confier l'appréciation de cette notion à l'autorité administrative se traduira par une violation du secret médical de nature à porter atteinte au respect de la vie privée ;

36. Considérant que, d'une part, en adoptant le critère d'« absence » d'un traitement approprié dans le pays d'origine ou de renvoi, le législateur a entendu mettre fin aux incertitudes et différences d'interprétation nées de l'appréciation des conditions socio-économiques dans lesquelles l'intéressé pouvait « effectivement bénéficier » d'un traitement approprié dans ce pays ; que, d'autre part, en réservant le cas d'une circonstance humanitaire exceptionnelle, il a souhaité que puissent être prises en compte les situations individuelles qui justifient, nonobstant l'existence d'un traitement approprié dans le pays d'origine ou de renvoi, le maintien sur le territoire français de l'intéressé ; que, pour ce faire, il a confié l'appréciation de cette situation individuelle à l'autorité administrative éclairée par un avis du directeur général de l'agence régionale de santé, lui-même éclairé par un avis médical ; qu'à cette occasion, seul l'intéressé peut transmettre à l'autorité administrative les éléments sur son état de santé susceptibles de fonder sa demande ; qu'ainsi, les dispositions contestées sont précises et non équivoques ; qu'il résulte de ce qui précède que les griefs tirés de la méconnaissance de l'objectif d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi et de l'atteinte à la vie privée doivent être écartés ; que les articles 26, 40 et 70 ne sont pas contraires à la Constitution ;

- SUR L'ARTICLE 33 :

37. Considérant que l'article 33 complète le premier alinéa de l'article L. 623-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; qu'il précise que sont également encourues « lorsque l'étranger qui a contracté mariage a dissimulé ses intentions à son conjoint » les peines de cinq ans d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende, qui punissent le fait de contracter un mariage ou de reconnaître un enfant aux seules fins d'obtenir, ou de faire obtenir, un titre de séjour ou le bénéfice d'une protection contre l'éloignement, ou aux seules fins d'acquérir, ou de faire acquérir, la nationalité française ;

38. Considérant que, selon les requérants, ces dispositions instituent une différence de traitement inconstitutionnelle entre les Français et les étrangers ;

39. Considérant qu'aux termes de l'article 6 de la Déclaration de 1789, la loi « doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse » ; que le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit ;

40. Considérant qu'en adoptant les dispositions précitées, le législateur s'est borné à rappeler qu'est réprimé le fait pour l'étranger d'avoir dissimulé à son conjoint de bonne foi sa volonté de ne contracter un mariage que dans le but d'obtenir un titre de séjour ou le bénéfice d'une protection contre l'éloignement ou d'acquérir la nationalité française ; qu'il n'a institué aucune différence de traitement ; que, dès lors, le grief tiré de la méconnaissance du principe d'égalité doit être rejeté ; que l'article 33 n'est pas contraire à la Constitution ;

- SUR L'ARTICLE 37 :

41. Considérant que l'article 37 a pour objet de transposer les dispositions de la directive 2008/115/CE susvisée ; qu'à cette fin, il donne une nouvelle rédaction à l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile relatif aux procédures d'éloignement des étrangers en situation irrégulière ;

. En ce qui concerne l'absence de délai pour quitter volontairement le territoire :

42. Considérant que l'article L. 511-1 modifié précise, en son paragraphe II, que l'étranger dispose d'un délai de trente jours à compter de la notification qui lui a été faite de l'obligation de quitter le territoire et que l'autorité administrative peut lui accorder, à titre exceptionnel et eu égard à sa situation personnelle, un délai de départ volontaire supérieur à trente jours ; que la même disposition prévoit toutefois que « l'autorité administrative peut, par une décision motivée, décider que l'étranger est obligé de quitter sans délai le territoire français :

« 1° Si le comportement de l'étranger constitue une menace pour l'ordre public,

« 2° Si l'étranger s'est vu refuser la délivrance ou le renouvellement de son titre de séjour, de son récépissé de demande de carte de séjour ou de son autorisation provisoire de séjour au motif que sa demande était ou manifestement infondée ou frauduleuse,

« 3° S'il existe un risque que l'étranger se soustraie à cette obligation » ;

43. Considérant que les requérants font valoir que le législateur a adopté des dispositions manifestement incompatibles avec la directive que la loi a pour objet de transposer ;

44. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article 88-1 de la Constitution : « La République participe à l'Union européenne, constituée d'États qui ont choisi librement d'exercer en commun certaines de leurs compétences en vertu du traité sur l'Union européenne et du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, tels qu'ils résultent du traité signé à Lisbonne le 13 décembre 2007 » ; qu'ainsi, la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle ;

45. Considérant qu'il appartient au Conseil constitutionnel, saisi dans les conditions prévues par l'article 61 de la Constitution d'une loi ayant pour objet de transposer en droit interne une directive communautaire, de veiller au respect de cette exigence ; que, toutefois, le contrôle qu'il exerce à cet effet est soumis à une double limite ; qu'en premier lieu, la transposition d'une directive ne saurait aller à l'encontre d'une règle ou d'un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti ; qu'en second lieu, devant statuer avant la promulgation de la loi dans le délai prévu par l'article 61 de la Constitution, le Conseil constitutionnel ne peut saisir la Cour de justice de l'Union européenne sur le fondement de l'article 267 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; qu'en conséquence, il ne saurait déclarer non conforme à l'article 88-1 de la Constitution qu'une disposition législative manifestement incompatible avec la directive qu'elle a pour objet de transposer ; qu'en tout état de cause, il appartient aux juridictions administratives et judiciaires d'exercer le contrôle de compatibilité de la loi au regard des engagements européens de la France et, le cas échéant, de saisir la Cour de justice de l'Union européenne à titre préjudiciel ;

46. Considérant que la directive 2008/115/CE susvisée prévoit au 4 de son article 7 relatif au départ volontaire que, « s'il existe un risque de fuite, ou si une demande de séjour régulier a été rejetée comme étant manifestement non fondée ou frauduleuse, ou si la personne concernée constitue un danger pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sécurité nationale, les États membres peuvent s'abstenir d'accorder un délai de départ volontaire ou peuvent accorder un délai inférieur à sept jours » ; que la même directive prévoit au 7) de son article 3 qu'il faut entendre par risque de fuite « le fait qu'il existe des raisons, dans un cas particulier et sur la base de critères objectifs définis par la loi, de penser qu'un ressortissant d'un pays tiers faisant l'objet de procédures de retour peut prendre la fuite » ;

47. Considérant que la disposition contestée dispense l'administration d'accorder un délai de départ volontaire à l'étranger s'il existe un risque qu'il se soustraie à l'obligation qui lui est faite de quitter le territoire ; qu'elle prévoit que « ce risque est regardé comme établi, sauf circonstance particulière, dans les cas suivants :

« a) si l'étranger, qui ne peut justifier être entré régulièrement sur le territoire français, n'a pas sollicité la délivrance d'un titre de séjour ;

« b) si l'étranger s'est maintenu sur le territoire français au-delà de la durée de son visa ou, s'il n'est pas soumis à l'obligation de visa, à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de son entrée en France, sans avoir sollicité la délivrance d'un titre de séjour ;

« c) si l'étranger s'est maintenu sur le territoire français plus d'un mois après l'expiration de son titre de séjour, de son récépissé de demande de carte de séjour ou de son autorisation provisoire de séjour, sans en avoir demandé le renouvellement ;

« d) si l'étranger s'est soustrait à l'exécution d'une précédente mesure d'éloignement ;

« e) si l'étranger a contrefait, falsifié ou établi sous un autre nom que le sien un titre de séjour ou un document d'identité ou de voyage ;

« f) si l'étranger ne présente pas de garanties de représentation suffisantes, notamment parce qu'il ne peut justifier de la possession de documents d'identité ou de voyage en cours de validité, ou qu'il a dissimulé des éléments de son identité, ou qu'il n'a pas déclaré le lieu de sa résidence effective ou permanente, ou qu'il s'est précédemment soustrait aux obligations prévues par les articles L. 513-4, L. 552-4, L. 561 1 et L. 561-2 » ;

48. Considérant qu'en estimant, dans les six cas énoncés par le paragraphe II de l'article L. 511-1, qu'il existe, sauf circonstance particulière, des risques que l'étranger se soustraie à l'obligation qui lui est faite de quitter le territoire, le législateur a retenu des critères objectifs qui ne sont pas manifestement incompatibles avec la directive que la loi a pour objet de transposer ; que, par suite, les dispositions contestées ne méconnaissent pas l'article 88-1 de la Constitution ;

. En ce qui concerne l'interdiction de retour :

49. Considérant que l'article L. 511-1 modifié prévoit, en son paragraphe III, que l'autorité administrative peut, par une décision motivée, assortir l'obligation de quitter le territoire français d'une interdiction de retour ;

50. Considérant que les requérants font valoir que le législateur a méconnu les exigences découlant de l'article 8 de la Déclaration de 1789, les droits de la défense et le principe du contradictoire, ainsi que le quatrième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 aux termes duquel : « Tout homme persécuté en raison de son action en faveur de la liberté a droit d'asile sur les territoires de la République » ;

51. Considérant qu'aux termes du septième alinéa du paragraphe III de l'article L. 511-1 : « L'interdiction de retour et sa durée sont décidées par l'autorité administrative en tenant compte de la durée de présence de l'étranger sur le territoire français, de la nature et de l'ancienneté de ses liens avec la France, de la circonstance qu'il a déjà fait l'objet ou non d'une mesure d'éloignement et de la menace pour l'ordre public que représente sa présence sur le territoire français » ; que la mesure d'interdiction de retour peut également être abrogée par l'autorité administrative ; qu'une telle abrogation est de droit, sauf circonstances particulières tenant à la situation et au comportement de l'intéressé, lorsqu'il a respecté le délai qui lui était imparti par l'obligation de quitter le territoire qui le visait ;

52. Considérant, en premier lieu, que l'interdiction de retour dont l'obligation de quitter le territoire peut être assortie constitue une mesure de police et non une sanction ayant le caractère d'une punition au sens de l'article 8 de la Déclaration de 1789 ; que, dès lors, le grief tiré de la violation de cette disposition est inopérant ;

53. Considérant, en deuxième lieu, que, sauf pour les décisions prononçant une sanction ayant le caractère d'une punition, les règles et principes de valeur constitutionnelle n'imposent pas par eux-mêmes aux décisions exécutoires émanant d'une autorité administrative de faire l'objet d'une procédure contradictoire préalable ; qu'il s'ensuit que le grief tiré de la violation des droits de la défense et du principe du contradictoire doit être écarté ;

54. Considérant, en troisième lieu, que la demande d'abrogation de l'interdiction de retour n'est recevable que si l'étranger qui la sollicite justifie résider hors de France ; que cette condition n'est pas de nature à porter atteinte au droit d'asile dès lors que le refus d'entrée sur le territoire ne fait pas obstacle, ainsi que le prévoit l'article L. 213-2 du code précité, au dépôt d'une demande d'asile à la frontière ;

55. Considérant, en quatrième lieu, que la mesure ainsi instituée n'est pas manifestement incompatible avec l'article 11 de la directive 2008/115/CE qu'elle a pour objet de transposer ;

56. Considérant que l'article 37 de la loi déférée n'est pas contraire à la Constitution ;

- SUR LES ARTICLES 44, 47, 51 ET 56 :

57. Considérant que les articles 44, 47, 51 et 56 ont pour objet de transposer la directive 2008/115/CE susvisée ; qu'ils modifient à cette fin la rédaction des articles L. 551-1, L. 561-1 à L. 561-3, L. 552-1 et L. 552-7 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et ajoutent les articles L. 552-4-1 et L. 562-1 à L. 562-3 ;

58. Considérant que les requérants font valoir que les articles 44 et 51, en ce qu'ils prévoient un délai de cinq jours avant que n'intervienne le juge des libertés et de la détention pour autoriser le maintien d'un étranger en rétention administrative, méconnaissent l'article 9 de la Déclaration de 1789 et l'article 66 de la Constitution ; qu'ils soutiennent également que l'article 44 ainsi que l'article 47 en ce qu'il donne une nouvelle rédaction à l'article L. 561-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile méconnaissent les objectifs fixés par la directive qu'il s'agit de transposer ; que les mêmes dispositions de l'article 47 porteraient en outre atteinte à la liberté individuelle ou à tout le moins à la liberté d'aller et venir ; qu'ils font également grief à l'article 56 de méconnaître l'article 9 de la Déclaration de 1789 en instituant une rigueur qui n'est pas nécessaire au regard de la liberté individuelle ;

. En ce qui concerne le grief tiré de la méconnaissance des objectifs de la directive :

59. Considérant que l'article 44 de la loi déférée modifie l'article L. 551-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que ce dernier article ainsi modifié prévoit qu'à moins qu'il ne soit assigné à résidence en application de l'article L. 561-2, l'étranger qui ne peut quitter immédiatement le territoire français peut être placé en rétention par l'autorité administrative dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire, pour une durée de cinq jours ;

60. Considérant que l'article 47 donne à l'article L. 561-2 une nouvelle rédaction : « Dans les cas prévus à l'article L. 551-1, l'autorité administrative peut prendre une décision d'assignation à résidence à l'égard de l'étranger pour lequel l'exécution de l'obligation de quitter le territoire demeure une perspective raisonnable et qui présente des garanties de représentation effectives propres à prévenir le risque, mentionné au II de l'article L. 511-1, qu'il se soustraie à cette obligation. Les trois derniers alinéas de l'article L. 561-1 sont applicables, sous réserve de la durée maximale de l'assignation qui ne peut excéder une durée de quarante cinq jours, renouvelable une fois » ;

61. Considérant que le 1 de l'article 15 de la directive 2008/115/CE dispose : « À moins que d'autres mesures suffisantes, mais moins coercitives, puissent être appliquées efficacement dans un cas particulier, les États membres peuvent uniquement placer en rétention le ressortissant d'un pays tiers qui fait l'objet de procédures de retour afin de préparer le retour et/ou de procéder à l'éloignement en particulier lorsque : a) il existe un risque de fuite, ou b) le ressortissant concerné d'un pays tiers évite ou empêche la préparation du retour ou de la procédure d'éloignement. - Toute rétention est aussi brève que possible et n'est maintenue qu'aussi longtemps que le dispositif d'éloignement est en cours et exécuté avec toute la diligence requise » ; qu'en vertu de ces dispositions, le placement en rétention n'est possible que si l'assignation à résidence n'est pas suffisante pour éviter le risque que l'intéressé ne se soustraie à l'obligation de quitter le territoire dont il fait l'objet ;

62. Considérant que les dispositions contestées des articles 44 et 47 ne sont pas manifestement incompatibles avec les objectifs de la directive que la loi déférée a pour objet de transposer ;

. En ce qui concerne le grief tiré de la méconnaissance de la liberté individuelle :

63. Considérant que l'article 66 de la Constitution dispose : « Nul ne peut être arbitrairement détenu. - L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi » ; que, dans l'exercice de sa compétence, le législateur peut fixer des modalités d'intervention de l'autorité judiciaire différentes selon la nature et la portée des mesures affectant la liberté individuelle qu'il entend édicter ; que la liberté individuelle dont l'article 66 de la Constitution confie la protection à l'autorité judiciaire ne peut être tenue pour sauvegardée que si le juge judiciaire intervient dans le plus court délai possible ;

64. Considérant qu'aucune règle de valeur constitutionnelle n'assure aux étrangers des droits de caractère général et absolu d'accès et de séjour sur le territoire national ; que les conditions de leur entrée et de leur séjour peuvent être restreintes par des mesures de police administrative conférant à l'autorité publique des pouvoirs étendus et reposant sur des règles spécifiques ; que l'objectif de lutte contre l'immigration irrégulière participe de la sauvegarde de l'ordre public qui est une exigence de valeur constitutionnelle ;

65. Considérant que, conformément à la conception française de la séparation des pouvoirs, figure au nombre des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République celui selon lequel, à l'exception des matières réservées par nature à l'autorité judiciaire, relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l'annulation ou la réformation des décisions prises, dans l'exercice des prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales de la République ou les organismes publics placés sous leur autorité ou leur contrôle ;

66. Considérant que le placement en rétention d'un étranger qui ne peut quitter immédiatement le territoire doit respecter le principe, résultant de l'article 66 de la Constitution, selon lequel la liberté individuelle ne saurait être entravée par une rigueur qui ne soit nécessaire ; qu'il incombe au législateur d'assurer la conciliation entre, d'une part, la prévention des atteintes à l'ordre public nécessaire à la sauvegarde de droits et principes de valeur constitutionnelle, ainsi que les exigences d'une bonne administration de la justice et, d'autre part, l'exercice des libertés constitutionnellement garanties ; qu'au nombre de celles-ci figure la liberté individuelle dont l'article 66 de la Constitution confie la protection à l'autorité judiciaire ; que les atteintes portées à l'exercice de ces libertés doivent être adaptées, nécessaires et proportionnées aux objectifs poursuivis ;

67. Considérant que l'article 34 de la Constitution dispose que la loi fixe les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ; qu'il est à tout moment loisible au législateur, statuant dans le domaine de sa compétence, d'adopter des dispositions nouvelles dont il lui appartient d'apprécier l'opportunité et de modifier des textes antérieurs ou d'abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d'autres dispositions, dès lors que, dans l'exercice de ce pouvoir, il ne prive pas de garanties légales des exigences constitutionnelles ;

- Quant à l'assignation à résidence prévue par l'article L. 561-2 modifié :

68. Considérant que l'article contesté prévoit que l'autorité administrative peut prendre à l'égard d'un étranger qui pourrait être placé en rétention dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire une mesure d'assignation à résidence si l'exécution de l'obligation de quitter le territoire demeure une perspective raisonnable et s'il présente des garanties de représentation ; qu'une telle mesure ne comportant aucune privation de la liberté individuelle, le grief tiré de la méconnaissance de l'article 66 de la Constitution est inopérant ;

- Quant à la prolongation de la rétention au-delà de cinq jours :

69. Considérant que les articles 44 et 51 prévoient que l'étranger qui ne peut quitter immédiatement le territoire français peut être placé en rétention par l'autorité administrative pour une durée de cinq jours et portent de quarante-huit heures à cinq jours le délai au terme duquel le juge des libertés et de la détention est saisi aux fins de prolongation de la rétention ; que le juge des libertés et de la détention statue dans les vingt-quatre heures de sa saisine ;

70. Considérant, en outre, ainsi que le rappelle l'article L. 554-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, qui n'a pas été modifié, qu'un étranger ne peut être maintenu en rétention que pour le temps strictement nécessaire à son départ, l'administration devant exercer toute diligence à cet effet ;

71. Considérant que la loi déférée a également pour objet, dans ses articles 48 et suivants, de modifier les règles relatives au contentieux administratif de l'éloignement ; qu'elle prévoit en particulier que le juge administratif peut être saisi par l'intéressé d'une demande d'annulation de la décision l'obligeant à quitter le territoire, de la décision relative au séjour, de la décision refusant un délai de départ volontaire, de la décision mentionnant le pays de destination et de la décision d'interdiction de retour sur le territoire français qui l'accompagnent le cas échéant ; qu'en cas de placement en rétention, l'étranger, outre qu'il peut contester la mesure d'éloignement, peut également demander, dans les quarante-huit heures suivant sa notification, l'annulation de la décision le plaçant en rétention ; que le juge administratif statue au plus tard soixante-douze heures à compter de sa saisine ; que l'intéressé est remis en liberté si cette mesure est annulée ; qu'il en va de même si l'obligation de quitter le territoire français ou la décision de ne pas accorder de délai de départ volontaire est annulée ;

72. Considérant que le législateur a entendu, dans le respect des règles de répartition des compétences entre les ordres de juridiction, que le juge administratif statue rapidement sur la légalité des mesures administratives relatives à l'éloignement des étrangers avant que n'intervienne le juge judiciaire ; qu'en organisant ainsi le contentieux, le législateur a eu pour but de garantir l'examen prioritaire de la légalité de ces mesures et, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, de permettre un traitement plus efficace des procédures d'éloignement des étrangers en situation irrégulière ; qu'en prévoyant que le juge judiciaire ne sera saisi, aux fins de prolongation de la rétention, qu'après l'écoulement d'un délai de cinq jours à compter de la décision de placement en rétention, il a assuré entre la protection de la liberté individuelle et les objectifs à valeur constitutionnelle de bonne administration de la justice et de protection de l'ordre public, une conciliation qui n'est pas déséquilibrée ;

73. Considérant que lorsque l'étranger a été placé en rétention administrative à l'issue d'une mesure de garde à vue, la protection constitutionnelle de la liberté individuelle exige que la durée de la garde à vue soit prise en compte pour déterminer le délai avant l'expiration duquel une juridiction de l'ordre judiciaire doit intervenir ; qu'en cas de renouvellement de la garde à vue par le procureur de la République, la durée de celle-ci peut être portée à quarante-huit heures ; que, toutefois, les dispositions contestées ne sauraient, sans méconnaître l'article 66 de la Constitution, permettre que l'étranger privé de sa liberté soit effectivement présenté à un magistrat du siège après l'expiration d'un délai de sept jours à compter du début de la garde à vue ; que, sous cette réserve, les articles 44 et 51 ne sont pas contraires à l'article 66 de la Constitution ;

- Quant à la prolongation de la rétention pour une durée maximale de quarante-cinq jours :

74. Considérant qu'en vertu de l'article 56 de la loi déférée, qui modifie l'article L. 552-7 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, le juge des libertés et de la détention peut être saisi lorsqu'un délai de vingt jours s'est écoulé depuis l'expiration du délai de cinq jours mentionné à l'article L. 552-1 et en cas d'urgence absolue ou de menace d'une particulière gravité pour l'ordre public, ou lorsque l'impossibilité d'exécuter la mesure d'éloignement résulte de la perte ou de la destruction des documents de voyage de l'intéressé, de la dissimulation par celui-ci de son identité ou de l'obstruction volontaire faite à son éloignement ; que, si le juge ordonne la prolongation de la rétention, l'ordonnance de prolongation court à compter de l'expiration du délai de vingt jours et pour une nouvelle période d'une durée maximale de vingt jours ;

75. Considérant que les dispositions contestées ne modifient pas les dispositions précitées selon lesquelles l'étranger ne peut être maintenu en rétention que pour le temps strictement nécessaire à son départ, l'administration devant exercer toute diligence à cet effet ; que, comme il a été jugé au considérant 66 de la décision du 20 novembre 2003 susvisée, l'autorité judiciaire conserve la possibilité d'interrompre à tout moment la prolongation du maintien en rétention, de sa propre initiative ou à la demande de l'étranger, lorsque les circonstances de droit ou de fait le justifient ; que, sous cette réserve, les griefs invoqués doivent être écartés ;

- Quant à la prolongation de la rétention pour une durée maximale de dix-huit mois :

76. Considérant que les dispositions contestées du quatrième alinéa de l'article 56 de la loi déférée qui modifient le quatrième alinéa de l'article L. 552-7 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ont pour effet de permettre de porter à dix-huit mois la durée de la rétention administrative d'un étranger ; que cette mesure est applicable aux étrangers qui ont été condamnés à une peine d'interdiction du territoire pour des actes de terrorisme prévus par le titre II du livre IV du code pénal ou à ceux à l'encontre desquels une mesure d'expulsion a été prononcée pour un comportement lié à des activités à caractère terroriste pénalement constatées ; que la durée maximale de la rétention est, dans un premier temps, fixée à six mois ; qu'elle ne peut être renouvelée que s'il existe une perspective raisonnable d'exécution de la mesure d'éloignement et qu'aucune décision d'assignation à résidence ne permettrait un contrôle suffisant de cet étranger ; qu'en permettant de prolonger de douze mois la rétention administrative d'un étranger « lorsque, malgré les diligences de l'administration, l'éloignement ne peut être exécuté en raison soit du manque de coopération de l'étranger, soit des retards subis pour obtenir du consulat dont il relève les documents de voyage nécessaires », ces dispositions apportent à la liberté individuelle une atteinte contraire à l'article 66 de la Constitution ; que, par suite, la dernière phrase du quatrième alinéa de l'article L. 552-7 du même code, dans sa rédaction issue de l'article 56 de la loi déférée, doit être déclarée contraire à la Constitution ;

. En ce qui concerne le grief tiré de la méconnaissance de la liberté d'aller et de venir :

77. Considérant que les requérants font grief à l'article L. 561-2 dans sa rédaction issue de l'article 47 de porter atteinte à la liberté d'aller et de venir ;

78. Considérant qu'il appartient au législateur d'assurer la conciliation entre, d'une part, la prévention des atteintes à l'ordre public et, d'autre part, le respect des droits et libertés reconnus à tous ceux qui résident sur le territoire de la République ; que parmi ces droits et libertés figure la liberté d'aller et de venir ;

79. Considérant que la mesure d'assignation à résidence prévue par la disposition contestée se substitue à une mesure de rétention dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire ; qu'une telle mesure, placée sous le contrôle du juge administratif qui en apprécie la nécessité, ne porte pas d'atteinte disproportionnée à la liberté d'aller et de venir ;

80. Considérant qu'il s'ensuit qu'à l'exception de la dernière phrase du quatrième alinéa de l'article L. 552-7 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et sous les réserves énoncées aux considérants 73 et 75, les articles 44, 51 et 56 de la loi déférée, ainsi que l'article L. 561-2 du code précité sont conformes à la Constitution ;

- SUR LES ARTICLES 73 À 88 :

81. Considérant que les requérants ne formulent aucun grief particulier à l'encontre de ces articles ; qu'il n'y a pas lieu de les examiner d'office ;

- SUR L'ARTICLE 94 :

82. Considérant que l'article 94 étend aux étrangers dont l'accès au territoire est interdit la sanction de trois ans d'emprisonnement prévue par le premier alinéa de l'article L. 624-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile à l'encontre des étrangers qui méconnaissent leurs obligations en matière d'éloignement ;

83. Considérant que, selon les requérants, ces nouvelles dispositions constituent une erreur manifeste de transposition des articles 15 et 16 de la directive 2008/115/CE en ce qu'elles sanctionnent les étrangers qui méconnaissent leurs obligations en matière d'éloignement ; qu'ils indiquent que la Cour de justice de l'Union européenne a jugé que cette directive s'oppose à une réglementation qui prévoit l'infliction d'une peine d'emprisonnement à un ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier pour le seul motif que celui-ci demeure, en violation d'un ordre de quitter le territoire de cet État dans un délai déterminé, sur ledit territoire sans motif justifié ;

84. Considérant que les dispositions contestées n'ont pas pour objet de transposer la directive 2008/115/CE ; que, par suite, le grief tiré de la méconnaissance de l'article 88-1 de la Constitution est inopérant ;

85. Considérant que l'article 94 de la loi déférée n'est pas contraire à la Constitution ;

- SUR L'ARTICLE 95 :

86. Considérant que le 2° de l'article 95 complète l'article L. 731-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile par un alinéa ainsi rédigé : « Le bénéfice de l'aide juridictionnelle ne peut pas être demandé dans le cadre d'un recours dirigé contre une décision de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides rejetant une demande de réexamen lorsque le requérant a, à l'occasion d'une précédente demande, été entendu par l'office ainsi que par la Cour nationale du droit d'asile, assisté d'un avocat désigné au titre de l'aide juridictionnelle » ;

87. Considérant que les requérants soutiennent que la suppression du bénéfice de l'aide juridictionnelle en cas de réexamen d'une demande d'asile porte atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif ; qu'ils ajoutent qu'elle est manifestement incompatible avec la directive 2005/85/CE du Conseil du 1er décembre 2005 relative à des normes minimales concernant la procédure d'octroi et de retrait du statut de réfugié ;

88. Considérant que l'aide juridictionnelle peut être sollicitée par tout étranger déposant une première demande d'asile ; qu'elle peut également l'être dans le cadre d'un réexamen de sa demande dès lors qu'il n'a pas bénéficié de cette aide pour le dépôt de sa première demande ; que les dispositions contestées, qui donnent ainsi à l'étranger la garantie qu'il sera entendu une fois par la Cour nationale du droit d'asile avec l'assistance d'un avocat, ne méconnaissent pas le droit au recours effectif devant une juridiction ;

89. Considérant, en second lieu, que les dispositions contestées n'ont pas pour objet d'assurer la transposition d'une directive ; que, par suite, le grief tiré de ce qu'elles méconnaîtraient l'article 88-1 de la Constitution est inopérant ;

90. Considérant que l'article 95 de la loi déférée n'est pas contraire à la Constitution ;

- SUR L'ARTICLE 98 :

91. Considérant que l'article 98 complète l'article L. 733-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; qu'il permet à la Cour nationale du droit d'asile de recourir à des moyens de communication audiovisuelle pour entendre les requérants souhaitant présenter des observations au soutien de leur recours ; qu'il dispose, en particulier, que « le requérant qui, séjournant en France métropolitaine, refuse d'être entendu par un moyen de communication audiovisuelle est convoqué, à sa demande, dans les locaux de la cour » ;

92. Considérant que, selon les requérants, en réservant aux seules personnes se trouvant sur le territoire métropolitain la faculté d'exiger d'être entendues dans les locaux de la cour, ces dispositions sont contraires au principe d'égalité ainsi qu'au droit à une procédure juste et équitable ;

93. Considérant, en premier lieu, qu'en permettant que des audiences puissent se tenir au moyen d'une communication audiovisuelle, le législateur a entendu contribuer à la bonne administration de la justice et au bon usage des deniers publics ; qu'il a prévu que la salle d'audience utilisée doit être spécialement aménagée à cet effet, ouverte au public et située dans des locaux relevant du ministère de la justice ; que l'audience doit se dérouler en direct en assurant la confidentialité de la transmission ; que l'intéressé a le droit d'obtenir la communication de l'intégralité de son dossier ; que, s'il est assisté d'un conseil, ce dernier est physiquement présent auprès de lui ; qu'un procès-verbal ou un enregistrement audiovisuel ou sonore des opérations est réalisé ; qu'il résulte de l'ensemble de ces mesures que les dispositions contestées garantissent de façon suffisante la tenue d'un procès juste et équitable ;

94. Considérant, en second lieu, que la Cour nationale du droit d'asile, qui est compétente pour l'ensemble du territoire de la République, a son siège sur le territoire métropolitain ; que, dans ces conditions, la différence instaurée entre les personnes se trouvant sur le territoire métropolitain et les autres ne méconnaît pas le principe d'égalité ;

95. Considérant que l'article 98 de la loi déférée n'est pas contraire à la Constitution ;

96. Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune question de conformité à la Constitution,

D É C I D E :

Article 1er.- Est déclarée contraire à la Constitution, à l'article 56 de la loi relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité, la dernière phrase du quatrième alinéa de l'article L. 552-7 du même code.

Article 2.- Les articles 44 et 51 de la même loi, ainsi que le surplus de l’article 56 sont déclarés conformes à la Constitution sous les réserves énoncées aux considérants 73 et 75.

Article 3.- Sont déclarées conformes à la Constitution les dispositions suivantes de la même loi :

- les articles 2, 4, 12, 13, 16, 26, 33, 37, 40, 57, 58, 70, 73 à 88, 94, 95 et 98 ;

- le II de l'article 10 ;

- à l'article 47, l'article L. 561-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

Article 4.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.

Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 9 juin 2011, où siégeaient : M. Jean-Louis DEBRÉ, Président, M. Jacques BARROT, Mme Claire BAZY MALAURIE, MM. Guy CANIVET, Michel CHARASSE, Renaud DENOIX de SAINT MARC, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Hubert HAENEL et Pierre STEINMETZ.

Références :

DC du 09 juin 2011 sur le site internet du Conseil constitutionnel
DC du 09 juin 2011 sur le site internet Légifrance
Texte attaqué : Loi relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité (Nature : Loi ordinaire, Loi organique, Traité ou Réglement des Assemblées)


Publications :

Proposition de citation: Cons. Const., décision n°2011-631 DC du 09 juin 2011

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Origine de la décision

Date de la décision : 09/06/2011

Fonds documentaire ?: Legifrance

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