| France, Conseil d'État, 2eme et 1ere sous-sections reunies, 23 avril 2003, 233063

Vu la requête, enregistrée le 27 avril 2001 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée pour FRANCE TELECOM, dont le siège est ... ; FRANCE TELECOM demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler pour excès de pouvoir la décision n° 01-135 du 8 février 2001 par laquelle l'Autorité de régulation des télécommunications lui a demandé d'apporter des modifications à son offre de référence pour l'accès à la boucle locale, ensemble les décisions n° 01-257 et 01-258 du 2 mars 2001 de la même autorité rejetant son recours gracieux du 23 février 2001 et modifiant ladite décision ;

2°) de condamner l'Autorité de régulation des télécommunications au versement de la somme de 15 000 F (2 286,74 euros) en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le règlement CE n° 2887/2000 du Parlement européen et du Conseil, en date du 18 décembre 2000 ;

Vu le code des postes et télécommunications ;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de M. Mary, Maître des Requêtes,

- les observations de Me Delvolvé, avocat de France Télécom et de Me Foussard, avocat de l'Autorité de régulation des télécommunications,

- les conclusions de Mme Prada Bordenave, Commissaire du gouvernement ;

Considérant qu'en application des dispositions de l'article 3 du règlement (CE) n° 2887/2000 du Parlement européen et du Conseil du 18 décembre 2000, relatif au dégroupage de l'accès à la boucle locale, l'opérateur notifié, au sens des dispositions du a) de l'article 2 du même règlement, est tenu de proposer aux autres opérateurs de télécommunications une offre de référence fixant les conditions d'accès, notamment tarifaires, à la boucle locale qui relie le point de terminaison de son réseau dans les locaux de l'abonné au répartiteur du réseau téléphonique public fixe ; qu'en vertu du 2) de l'article 4 du même règlement, l'Autorité réglementaire nationale est habilitée à imposer des modifications de l'offre de référence précitée, notamment en ce qui concerne les prix, dès lors que ces modifications sont justifiées ;

Considérant que sur le fondement de ce règlement, entré en vigueur le 2 janvier 2001, l'Autorité de régulation des télécommunications, qui doit, compte tenu des exigences du droit communautaire et de l'ensemble des attributions qui lui sont confiées par le code des postes et télécommunications, être regardée comme l'autorité réglementaire nationale pour la mise en oeuvre du règlement, a décidé le 8 février 2001 d'imposer plusieurs modifications de l'offre de référence pour l'accès à la boucle locale publiée par FRANCE TELECOM le 22 novembre 2000 ; que, saisie d'un recours gracieux présenté par cette dernière entreprise, elle a, par deux décisions du 2 mars 2001, confirmé pour l'essentiel ces modifications ; que FRANCE TELECOM demande l'annulation pour excès de pouvoir de ces trois décisions ;

Sur la légalité externe :

Considérant qu'en demandant à FRANCE TELECOM de modifier les prestations définies dans son offre de référence ainsi que les tarifs de cette dernière, l'Autorité de régulation des télécommunications a fait usage du pouvoir, confié à l'autorité réglementaire nationale par les dispositions précitées du 2) de l'article 4 du règlement communautaire du 18 décembre 2000, d'imposer des modifications de l'offre de référence ; que, contrairement à ce que soutient la société requérante, elle ne s'est pas méprise sur l'étendue de ses pouvoirs ;

Considérant que l'article L. 36-1 du code des postes et télécommunications prévoit que l'Autorité de régulation des télécommunications ne peut délibérer que si trois au moins de ses cinq membres sont présents ; qu'il ressort des pièces du dossier que lors des séances des 8 février et 2 mars 2001, au cours desquelles les décisions attaquées ont été adoptées, les cinq membres de l'autorité précitée étaient présents ; que le quorum exigé était ainsi atteint ;

Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que la règle de majorité prévue au même article du code des postes et télécommunications a été respectée pour l'adoption de chacune de ces décisions ;

Considérant que la circonstance que l'Autorité de régulation des télécommunications a rendu publiques les décisions attaquées, qui comporteraient, selon FRANCE TELECOM, des données relatives à la gestion de l'entreprise, protégées par le secret des affaires, est sans incidence sur la légalité de ces décisions ;

Sur la légalité interne :

- En ce qui concerne le 2) de l'article 1er de la décision n° 01-135 :

Considérant qu'il résulte du B de l'annexe auquel renvoie le 1) de l'article 3 du règlement communautaire que, pour permettre l'accès à sa boucle locale, FRANCE TELECOM doit inclure dans son offre de référence, grâce à une prestation de colocalisation distante, la possibilité de relier ses propres installations à celles des opérateurs intéressés, lorsque lesdites installations ne peuvent pas être accueillies dans ses propres locaux ; que la réalisation de l'ensemble de la liaison incombe à l'opérateur notifié, alors même que les travaux nécessaires à cette connexion comporteraient une partie de génie civil ; que, si le neuvième considérant du règlement, qui éclaire la portée des dispositions normatives de ce dernier, précise que ... l'obligation de fournir un accès dégroupé à la boucle locale n'implique pas que les opérateurs notifiés doivent installer des infrastructures entièrement nouvelles de réseau local dans le seul but de répondre aux demandes des bénéficiaires, la pose d'un câble de renvoi entre le répartiteur de FRANCE TELECOM et ceux des autres opérateurs, dès lors que les locaux de ces derniers ne sont pas séparés de ceux du répartiteur principal par une distance supérieure à 500 mètres, ne saurait être regardée comme la construction d'une infrastructure entièrement nouvelle de réseau local ; que la circonstance que la décision du 8 février 2001 ne précise pas selon quelles modalités sera calculée la distance de 500 mètres, qui y est mentionnée, n'est pas de nature à l'entacher d'illégalité ; que le moyen tiré de ce que l'Autorité de régulation des télécommunications aurait méconnu le règlement communautaire en imposant, dans les conditions précitées, la pose d'un câble de renvoi ne peut, par suite, qu'être écarté ;

Considérant que, pour obliger FRANCE TELECOM à assurer la gestion des flux financiers entre opérateurs pour partager les coûts qu'ils doivent supporter lorsqu'ils souhaitent installer physiquement leurs équipements dans les locaux de FRANCE TELECOM, l'Autorité de régulation des télécommunications a pu légalement se fonder sur la qualité de propriétaire desdits locaux, qui s'attache à ladite société ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que FRANCE TELECOM n'est pas fondée à demander l'annulation des dispositions critiquées du c) de l'article 1er de la décision n° 01-135 de l'Autorité de régulation des télécommunications ;

En ce qui concerne l'article 2 de la décision n° 01-135 :

Considérant qu'aux termes du 3 de l'article 2 du règlement communautaire du 18 décembre 2000 : ... les opérateurs notifiés orientent les tarifs de l'accès dégroupé à la boucle locale et aux ressources connexes en fonction des coûts ; qu'aux termes de l'article D. 99-24 du code des postes et télécommunications : Les tarifs de l'accès à la boucle locale sont orientés vers les coûts correspondants. Ils sont établis conformément aux principes suivants : / 1. Les tarifs doivent éviter une discrimination fondée sur la localisation géographique ; / 2. Les coûts pris en compte doivent être pertinents, c'est-à-dire liés par une forme de causalité, directe ou indirecte, à l'accès à la boucle locale ; / 3. Les éléments de réseaux sont valorisés à leurs coûts moyens incrémentaux de long terme ; / 4. Les tarifs pratiqués pour l'accès partagé à la boucle locale ne peuvent être inférieurs à ceux de l'accès totalement dégroupé diminués du montant de l'abonnement au service téléphonique au public ; / 5. Les tarifs incluent une contribution équitable aux coûts qui sont communs à la fois à l'accès à la boucle locale et aux autres services de l'opérateur ; / 6. Les tarifs incluent la rémunération normale des capitaux employés pour les investissements utilisés fixée dans les conditions prévues à l'article D. 99-22 ;

Considérant que si le règlement communautaire du 18 décembre 2000 permet à l'Autorité de régulation des télécommunications d'imposer des modifications de l'offre de référence pour l'accès dégroupé à la boucle locale et aux ressources connexes, y compris les prix, c'est à la condition, posée par le a) du 2 de l'article 4 de ce règlement, que ces modifications soient justifiées ; qu'il appartient au juge de l'excès de pouvoir, auquel est déférée une décision imposant une modification des prix figurant dans une telle offre de référence, de vérifier que les principes de tarification mentionnés ci-dessus, et notamment le principe de l'orientation des tarifs vers les coûts, rendent nécessaires de telles modifications ;

Considérant, en premier lieu, que si FRANCE TELECOM a contesté, en annexe à son recours gracieux présenté à l'Autorité de régulation des télécommunications le 23 février 2001, certains aspects de la méthode ayant permis à cette dernière de calculer les tarifs imposés par sa décision du 8 février 2001, et notamment l'absence de prise en compte des coûts du branchement et en particulier des coûts de construction de certaines infrastructures comme les poteaux aériens, elle a expressément indiqué qu'elle ne demandait pas, sur ce point, la rectification de la décision ; que si elle soutient, de manière générale, dans sa requête, que la méthodologie retenue par l'Autorité de régulation des télécommunications est entachée d'erreur de droit, d'erreur de fait et d'erreur manifeste d'appréciation en faisant référence, sans rien y ajouter, à la note annexée à son recours gracieux, de telles allégations ne permettent pas au juge de l'excès de pouvoir de savoir sur quel point précis FRANCE TELECOM entend critiquer les décisions attaquées ; qu'en admettant même que, malgré les termes employés par le recours gracieux auquel fait référence la requête, une telle contestation soit maintenue, le moyen ainsi soulevé doit, faute de précision, être écarté ;

Considérant, en deuxième lieu, que FRANCE TELECOM conteste d'une part le tarif des frais d'accès au service, d'autre part, le tarif des frais de résiliation, fixés respectivement pour l'année 2001, à un maximum de 708 F et de 267 F, que l'Autorité de régulation des télécommunications lui a imposé de faire figurer dans son offre de référence pour l'accès dégroupé à la boucle locale ; qu'elle soutient que le premier tarif ne prend pas en compte de manière correcte les coûts de traitement de la commande et de mise en service de l'accès dégroupé à la boucle locale ; qu'elle fait valoir en particulier que les opérations techniques et administratives nécessaires exigent respectivement un temps moyen de 80 et 60 minutes de technicien et d'agent commercial, alors que l'Autorité de régulation des télécommunications a évalué forfaitairement ces temps moyens à 45 et 30 minutes ; qu'elle précise qu'en tenant compte des coûts complets de ces opérations, les frais d'accès au service et de résiliation ne peuvent être inférieurs respectivement à 1 067 F et 474 F par accès ; que, pour justifier en défense les tarifs qu'elle a imposés, l'Autorité de régulation des télécommunications indique la méthode qu'elle a retenue pour évaluer de la manière la plus exacte possible le temps moyen nécessité par les opérations techniques et administratives ainsi que le coût horaire du personnel affecté à ces opérations ; qu'elle ajoute que les tarifs auxquels elle est ainsi parvenue sont supérieurs à ceux appliqués dans la plupart des autres pays européens et restent contestés, en raison de leur caractère trop élevé, par de nombreux opérateurs ;

Considérant que l'état du dossier ne permet pas au Conseil d'Etat de statuer sur le bien-fondé de la contestation ainsi soulevée ; qu'il y a lieu, par suite, d'ordonner une expertise contradictoire en vue, d'une part, d'estimer le temps moyen nécessaire pour effectuer les opérations techniques et administratives justifiées par une demande soit d'accès dégroupé à la boucle locale de FRANCE TELECOM, soit de résiliation de cet accès, d'autre part, d'évaluer dans le respect des principes de tarification et de prise en compte des coûts définis par la réglementation communautaire et nationale applicable et en tenant compte des données comptables disponibles aux dates du 8 février et du 2 mars 2001, le coût horaire du personnel de FRANCE TELECOM affecté à ces opérations ;

D E C I D E :

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Article 1er : Il sera, avant de statuer sur la requête de FRANCE TELECOM en tant qu'elle conteste, dans les décisions des 8 février et 2 mars 2001 de l'Autorité de régulation des télécommunications imposant des modifications de l'offre de référence, publiée par FRANCE TELECOM, pour l'accès dégroupé à la boucle locale, le montant du tarif des frais d'accès au service et du tarif de résiliation, procédé à une expertise contradictoire en vue : 1° d'estimer le temps moyen nécessaire pour effectuer les opérations techniques et administratives justifiées par une demande soit d'accès dégroupé à la boucle locale de FRANCE TELECOM, soit de résiliation de cet accès ; 2° d'évaluer, dans le respect des principes de tarification et de prise en compte des coûts rappelés dans les motifs de la présente décision et en tenant compte des données comptables disponibles aux dates du 8 février et du 2 mars 2001, le coût horaire du personnel de FRANCE TELECOM affecté à ces opérations.

Article 2 : L'expert chargé de procéder à l'expertise décrite à l'article premier sera désigné par le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat.

Article 3 : L'expert désigné prêtera serment par écrit ou devant le secrétaire du contentieux du Conseil d'Etat ; le rapport d'expertise sera déposé au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat dans un délai de trois mois suivant la prestation de serment.

Article 4 : Les frais d'expertise sont réservés pour y être statué en fin d'instance.

Article 5 : La présente décision sera notifiée à FRANCE TELECOM, à l'Autorité de régulation des télécommunications et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.