Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 6 septembre 2005 et 5 janvier 2006 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SOCIETE PAPILLON, dont le siège est 7, rue du Faubourg Poissonnière à Paris (75009) ; la SOCIETE PAPILLON demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'arrêt du 24 juin 2005 de la cour administrative d'appel de Paris en ce qu'il a, par son article 7, rejeté le surplus de ses conclusions tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1989 et 1990 ainsi que des pénalités correspondantes ;
2°) statuant au fond, de prononcer la décharge des impositions et pénalités litigieuses ;
3°) à titre subsidiaire, de renvoyer à la Cour de justice des Communautés européennes la question de la compatibilité des dispositions de l'article 223 A du code général des impôts avec les stipulations de l'article 52 du traité instituant la Communauté économique européenne, devenu l'article 43 CE ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le traité instituant la Communauté économique européenne devenue la Communauté européenne, notamment ses articles 52 et 58 devenus articles 43 et 48 CE et l'article 234 CE ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Vincent Daumas, Auditeur,
- les observations de la SCP Boutet, avocat de la SOCIETE PAPILLON,
- les conclusions de M. Pierre Collin, Commissaire du gouvernement ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la SOCIETE PAPILLON a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 1989 au 31 décembre 1991, à la suite de laquelle ses résultats au titre des exercices clos en 1989, 1990 et 1991 ont été redressés ; que la société a contesté les suppléments d'impôt sur les sociétés mis à sa charge au titre de ces trois années ainsi que les pénalités correspondantes ; que par jugement du 9 février 2004, le tribunal administratif de Paris, après avoir constaté un non-lieu à statuer partiel à hauteur de sommes dégrevées par l'administration fiscale en cours d'instance, a rejeté le surplus des conclusions de la société ; que toutefois, par arrêt du 24 juin 2005, la cour administrative d'appel de Paris, après avoir de nouveau constaté un non-lieu à statuer à hauteur de sommes dégrevées en cours d'instance, a prononcé une décharge partielle des impositions et pénalités en litige ; que la société se pourvoit en cassation contre ce dernier arrêt, en tant qu'il a, par son article 7, rejeté le surplus des conclusions de sa requête ;
Considérant qu'aux termes de l'article 223 A du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux années d'imposition en litige : Une société (...) peut se constituer seule redevable de l'impôt sur les sociétés dû sur l'ensemble des résultats du groupe formé par elle-même et les sociétés dont elle détient 95 p. 100 au moins du capital, de manière continue au cours de l'exercice, directement ou indirectement par l'intermédiaire de sociétés du groupe (...) / Les sociétés du groupe restent soumises à l'obligation de déclarer leurs résultats qui peuvent être vérifiés dans les conditions prévues par les articles L. 13, L. 47 et L. 57 du livre des procédures fiscales (...) / Seules peuvent être membres du groupe les sociétés qui ont donné leur accord et dont les résultats sont soumis à l'impôt sur les sociétés (...) ; qu'aux termes de l'article 223 B du même code : Le résultat d'ensemble est déterminé par la société mère en faisant la somme algébrique des résultats de chacune des sociétés du groupe, déterminés dans les conditions de droit commun ou selon les modalités prévues à l'article 217 bis (...) ; que les articles 223 B, 223 D et 223 F du code prévoient notamment la neutralisation d'opérations internes au groupe telles que provisions pour créances douteuses ou pour risques entre sociétés du groupe, abandons de créances ou subventions internes au groupe, provisions pour dépréciation de participations détenues dans d'autres sociétés du groupe, et cessions d'immobilisations au sein du groupe ; qu'enfin il résulte des termes mêmes de l'article 223 A précité que la société mère du groupe, si elle détermine librement, dans son option, le périmètre du groupe, ne peut toutefois détenir indirectement une autre société membre du groupe que par l'intermédiaire d'une société elle-même membre du groupe intégré, et donc soumise à l'impôt sur les sociétés en France ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la SOCIETE PAPILLON, résidente de France, détenait 100 % du capital de la société néerlandaise Artist Performance and Communication (APC) BV, laquelle détenait 99,99 % des parts de la SARL Kiron, résidente de France ; qu'à compter du 1er janvier 1989, la SOCIETE PAPILLON a opté pour le régime dit de l'intégration fiscale, régi par les dispositions précitées du code général des impôts, en incluant, dans le périmètre du groupe intégré dont elle prenait la tête, la SARL Kiron et plusieurs filiales françaises de cette dernière société ; que l'administration fiscale a remis en cause le bénéfice de ce régime au motif que la SOCIETE PAPILLON ne pouvait constituer un groupe intégré avec des sociétés détenues indirectement par l'intermédiaire d'une société résidente des Pays-Bas, qui n'était pas soumise à l'impôt sur les sociétés en France faute d'y avoir un établissement stable ; qu'ainsi, après redressement, la SOCIETE PAPILLON a été imposée à hauteur des bénéfices propres qu'elle avait déclarés, sans pouvoir les compenser avec les résultats des autres sociétés du groupe intégré ;
Considérant qu'en vertu des article 52 et 58 du traité CE (devenus, après modification, articles 43 et 48 CE), invoqués par la société requérante, sont interdites les restrictions à la liberté d'établissement des ressortissants, y compris les sociétés, d'un Etat membre sur le territoire d'un autre Etat membre, cette interdiction s'étendant aux restrictions à la création d'agences, de succursales ou de filiales par les ressortissants d'un Etat membre sur le territoire d'un autre Etat membre ;
Considérant, en premier lieu, que dans la mesure où l'avantage fiscal résultant du régime de l'intégration fiscale produit ses effets dans l'imposition de la société mère du groupe, qui peut compenser les profits et les pertes réalisés par l'ensemble des sociétés du groupe intégré et bénéficier de la neutralisation fiscale des opérations internes à ce groupe, l'impossibilité, résultant du régime défini par les articles 223 A et suivants du code général des impôts, d'inclure dans le périmètre d'un groupe fiscal intégré une sous-filiale de la société mère, dès lors qu'elle se trouve détenue par l'intermédiaire d'une filiale qui, étant établie dans un autre Etat membre de la Communauté européenne et n'exerçant pas d'activité en France, n'est pas soumise à l'impôt français sur les sociétés et ne peut donc elle-même appartenir au groupe, pose la question de savoir si cette conséquence fiscale du choix de la société mère de détenir une sous-filiale par l'intermédiaire d'une filiale française ou plutôt par l'intermédiaire d'une filiale établie dans un autre Etat membre est de nature à constituer une restriction à la liberté d'établissement de l'une au moins des sociétés membres du groupe ;
Considérant, en second lieu, qu'à la supposer constituée, une telle restriction peut être compatible avec les stipulations des articles 52 et 58 du traité CE, devenus les articles 43 et 48 CE, si elle poursuit un objectif légitime compatible avec le traité et se justifie par des raisons impérieuses d'intérêt général et à condition qu'elle soit propre à garantir la réalisation de l'objectif en cause et qu'elle n'aille pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif ; qu'au nombre de ces raisons impérieuses d'intérêt général figure le maintien de la cohérence des systèmes fiscaux ; que si, dans un cas tel que celui de la présente affaire, la filiale établie dans un autre Etat membre devait être considérée comme appartenant au groupe pour les seuls besoins de la condition de détention indirecte de la sous-filiale, tout en restant nécessairement exclue de l'application du régime de groupe puisque ne relevant pas de l'impôt français, se pose la question de savoir si une telle situation serait cohérente avec le régime de neutralisation des opérations internes au groupe, le traitement des opérations impliquant la filiale non résidente étant différent de celui applicable aux opérations impliquant la filiale résidente et pouvant, ainsi que le soutient l'administration fiscale, conduire à des doubles déductions par rapport à un système ne mettant en jeu que des sociétés soumises à l'impôt français ; qu'ainsi le moyen tiré de l'incompatibilité du régime de l'intégration fiscale avec la liberté d'établissement suppose que soit tranchée la question de la justification de la règle contestée en raison de la nécessité de maintenir la cohérence du régime fiscal ou de toutes autres raisons impérieuses d'intérêt général ;
Considérant que ces questions sont déterminantes pour la solution du litige que doit trancher le Conseil d'Etat ; qu'elles présentent une difficulté sérieuse ; qu'il y a lieu, par suite, d'en saisir la Cour de justice des Communautés européennes en application de l'article 234 du traité instituant la Communauté européenne et, jusqu'à ce que celle-ci se soit prononcée, de surseoir à statuer sur la requête de la SOCIETE PAPILLON ;
D E C I D E :
--------------
Article 1er : Il est sursis à statuer sur la requête de la SOCIETE PAPILLON jusqu'à ce que la Cour de justice des Communautés européennes se soit prononcée sur les questions préjudicielles suivantes :
1. Dans la mesure où l'avantage fiscal résultant du régime de l'intégration fiscale produit ses effets dans l'imposition de la société mère du groupe, qui peut compenser les profits et les pertes réalisés par l'ensemble des sociétés du groupe intégré et bénéficier de la neutralisation fiscale des opérations internes à ce groupe, l'impossibilité, résultant du régime défini par les articles 223 A et suivants du code général des impôts, d'inclure dans le périmètre d'un groupe fiscal intégré une sous-filiale de la société mère, dès lors qu'elle se trouve détenue par l'intermédiaire d'une filiale qui, étant établie dans un autre Etat membre de la Communauté européenne et n'exerçant pas d'activité en France, n'est pas soumise à l'impôt français sur les sociétés et ne peut donc elle-même appartenir au groupe, constitue-t-elle une restriction à la liberté d'établissement en raison de la conséquence fiscale du choix de la société mère de détenir une sous-filiale par l'intermédiaire d'une filiale française ou plutôt par l'intermédiaire d'une filiale établie dans un autre Etat membre '
2. Dans l'affirmative, une telle restriction peut-elle être justifiée soit par la nécessité de maintenir la cohérence du système de l'intégration fiscale, notamment les mécanismes de neutralisation fiscale des opérations internes au groupe, eu égard aux conséquences d'un système qui consisterait à regarder la filiale établie dans un autre Etat membre comme appartenant au groupe pour les seuls besoins de la condition de détention indirecte de la sous-filiale, tout en restant nécessairement exclue de l'application du régime de groupe puisque ne relevant pas de l'impôt français, soit par toute autre raison impérieuse d'intérêt général '
Article 2 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE PAPILLON, au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique et au président de la Cour de justice des Communautés européennes.
