Vu la requête, enregistrée le 2 mai 2008 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée par M. Jean-Pierre A, demeurant ... ; M. A demande au juge des référés du Conseil d'Etat d'ordonner, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de l'exécution de la décision du 5 mars 2008 par laquelle le ministre de la défense, après avis de la commission des recours des militaires, a refusé d'abroger sa décision du 17 septembre 2007 rejetant sa demande tendant à ne pas être radié des cadres à compter du 1er juillet 2008 et à servir jusqu'à la limite d'âge de son grade ;
il soutient que la condition d'urgence est remplie, dès lors que la décision attaquée conduit à sa mise à la retraite à compter du 1er juillet 2008 ; qu'il existe un doute sérieux sur la légalité de la décision contestée, dès lors qu'elle procède d'une discrimination en fonction de l'âge, en méconnaissance de la directive 2000/78 CE du Conseil du 27 novembre 2000 et de l'article L. 4139-16 du code de la défense, et qu'elle est dépourvue de fondement juridique puisqu'il est revenu sur la demande de mise à la retraite avant la limite d'âge de son grade qu'il avait formulée en 2001 ;
Vu la décision dont la suspension est demandée ;
Vu la copie du recours devant la commission des recours des militaires ;
Vu le mémoire en défense du ministre de la défense, enregistré le 30 mai 2008 ; le ministre conclut au rejet de la requête ; il soutient, à titre principal, que la requête est irrecevable, dès lors que la décision du 17 septembre 2007 refusant de modifier la date de la mise à la retraite du requérant a été entièrement exécutée ; à titre subsidiaire, d'une part que la condition d'urgence n'est pas satisfaite, le requérant n'invoquant aucune circonstance propre à faire regarder la décision comme portant une atteinte grave et immédiate à ses intérêts et ayant tardé à saisir le juge des référés , d'autre part que la décision litigieuse ne présente aucun caractère discriminatoire et a été légalement prise dans l'intérêt d'une bonne gestion du service ;
Vu le mémoire en réplique, enregistré le 3 juin 2008, présenté par M. A qui reprend les conclusions et les moyens de sa requête et soutient en outre que sa requête est recevable ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la directive n° 2000/78 CE du Conseil du 27 novembre 2000 ;
Vu le code de la défense ;
Vu la loi n°2005-270 du 24 mars 2005 portant statut général des militaires, notamment son article 89 ;
Vu le code de justice administrative ;
Considérant qu'aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés ainsi que des explications fournies par les parties à l'audience que M. A, alors commissaire lieutenant-colonel de l'armée de terre, a demandé au ministre de la défense à être « placé en position de retraite » à compter du 1er juillet 2008 « sous réserve d'avoir été promu au grade de commissaire colonel au plus tard le 1er juillet 2002 » ; qu'il a été promu à ce grade à compter du 1er avril 2002 par décret du Président de la République du 25 avril 2002 ; qu'il a toutefois fait savoir au ministre, par courrier du 29 août 2007, qu'il entendait revenir sur sa demande initiale et servir jusqu'à la limite d'âge de son grade, soit jusqu'au 21 novembre 2010 ; que le ministre de la défense ayant, par décision du 17 septembre 2007, opposé un refus à cette demande, M. A a saisi la commission des recours des militaires placée auprès du ministre le 9 novembre 2007 ; que, par un arrêté du 11 février 2008, le ministre a « agréé la demande de démission » de M. A et précisé que celui-ci serait radié des cadres le 1er juillet 2008 et admis à faire valoir ses droits à la retraite ; qu'après que M. A eut, par lettre du 21 février 2008 adressée au ministre et transmise à la commission des recours, répondu qu'il n'avait pas rédigé de demande de démission et qu'il maintenait son recours, le ministre de la défense a, par une décision du 5 mars 2008 prise après avis de la commission, refusé d'abroger sa décision du 17 septembre 2007;
Considérant en premier lieu que le ministre ne saurait soutenir que, « depuis [son] arrêté du 11 février 2008 », que l'intéressé a contesté dans les conditions rappelées ci-dessus, la demande de suspension présentée par M. A serait sans objet et, par suite, irrecevable ;
Considérant en deuxième lieu que, compte tenu des modifications importantes dans les conditions de vie de M. A que son départ à la retraite provoquerait dès le mois de juillet 2008 et eu égard aux effets d'une telle mesure et aux problèmes que poserait sa réintégration dans les cadres dans l'hypothèse où elle serait annulée par le Conseil d'Etat statuant au contentieux, la condition d'urgence doit être regardée comme remplie ;
Considérant en troisième lieu que le moyen tiré de ce que M. A ne pouvait légalement être rayé des cadres et admis à faire valoir ses droits à la retraite dès lors qu'il avait retiré sa demande initiale et qu'il n'a pas atteint la limite d'âge de son grade est de nature à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux sur la légalité de la décision litigieuse ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A est fondé à demander la suspension de la décision du ministre de la défense du 5 mars 2008 ;
O R D O N N E :
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Article 1er : La décision du ministre de la défense du 5 mars 2008 rejetant la demande de M. A de continuer à servir jusqu'à la limite d'âge de son grade est suspendue.
Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à M. A et au ministre de la défense.
