Vu la requête, enregistrée le 29 janvier 2008 au secrétariat de la section du contentieux, présentée par la SNC FORCLUM, agissant en exécution d'un jugement du tribunal de grande instance de Paris en date du 13 décembre 2007 ; la SNC FORCLUM demande au Conseil d'Etat d'apprécier la légalité de l'arrêté du ministre des finances en date du 10 décembre 1993 fixant les modèles de garanties à première demande et de cautions personnelles et solidaires, à compter de la date d'entrée en vigueur du décret du 7 mars 2001 portant code des marchés publics et de déclarer que ce texte est entaché d'illégalité à compter de cette date ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le mémoire, enregistré le 19 mai 2008, présenté par le ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi ;
Vu le décret n° 2001-210 du 7 mars 2001 ;
Vu l'arrêté du 10 décembre 1993 fixant les modèles de garanties à première demande et les cautions ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Agnès Fontana, chargée des fonctions de Maître des Requêtes,
- les conclusions de M. Nicolas Boulouis, Commissaire du gouvernement ;
Considérant que le tribunal de grande instance de Paris s'est interrogé, dans son jugement du 13 décembre 2007, avant de trancher le litige opposant la SNC FORCLUM au centre hospitalier intercommunal de Fréjus-Saint-Raphaël, sur la question portant sur le point de savoir si l'entrée en vigueur du code des marchés publics dans sa rédaction issue du décret du 7 mars 2001, avait eu pour effet de rendre illégales les dispositions de l'arrêté du 10 décembre 1993 du ministre de l'économie fixant les modèles de garanties à première demande et les cautions ; qu'à la suite de ce jugement, la SNC FORCLUM demande au Conseil d'Etat d'apprécier la légalité de ce texte ;
Considérant que le code des marchés publics, dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur du décret du 7 mars 2001, disposait dans son article 132 : « La retenue de garantie est remboursée, et les établissements ayant accordé leur caution ou leur garantie à première demande sont libérés si l'administration contractante n'a pas, avant l'expiration du délai de garantie, notifié par lettre recommandée au contractant ou à l'établissement selon le cas que le marché n'a pas été correctement exécuté » ; que selon l'article 131 de ce code : « La retenue du garantie peut être remplacée au gré du titulaire par une garantie à première demande ou, si les deux parties en sont d'accord, par une caution personnelle et solidaire... » ; qu'aux termes de l'article 133 de ce même code : « Le titulaire d'un marché ne peut recevoir l'avance facultative visée à l'article 155 qu'après avoir constitué une garantie à première demande s'engageant à rembourser, s'il y a lieu, le montant de l'avance consentie » ; que le code des marchés publics, dans sa rédaction issue du décret du 7 mars 2001, dispose dans son article 99 : « Lorsqu'ils comportent un délai de garantie, les marchés peuvent prévoir une retenue de garantie dont le montant ne peut être supérieur à 5% du montant initial, augmenté, le cas échéant, du montant des avenants. La retenue de garantie a pour seul objet de couvrir les réserves à la réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées pendant le délai de garantie » ; que selon l'article 100 de ce code : « La retenue de garantie peut être remplacée au gré du titulaire par une garantie à première demande ou, si les deux parties en sont d'accord, par une caution personnelle et solidaire » ; qu'aux termes de l'article 104 de ce même code : « Le titulaire d'un marché ne peut recevoir l'avance facultative prévue par l'article 88 du présent code, qu'après avoir constitué une garantie à première demande l'engageant à rembourser, s'il y a lieu, le montant de l'avance consentie » ; qu'il résulte de ces dispositions que, si le code des marchés publics entré en vigueur le 9 septembre 2001 a modifié la finalité et les conditions de mise en oeuvre de la retenue de garantie, il n'a pas introduit de dispositions nouvelles s'agissant de la garantie à première demande dont le régime est demeuré inchangé ;
Considérant que la garantie à première demande constitue une obligation autonome, indépendante du marché et qui incombe à un tiers à l'égard du marché ; que cette garantie est instituée pour des finalités propres, indépendamment de la circonstance qu'elle est susceptible, au gré du titulaire du marché, de se substituer à la retenue de garantie ; qu'il en résulte que les obligations que la garantie à première demande impose au garant peuvent légalement être différentes de celles qui reposent sur le titulaire du marché du fait de la retenue de garantie ; qu'ainsi, une restriction des conditions de mise en oeuvre de la retenue de garantie n'a pas pour effet, en elle-même, de rendre illégales les dispositions afférentes à la mobilisation de la garantie à première demande au seul motif que celles-ci ne fixeraient pas des conditions de mise en oeuvre identiques à celles de la retenue de garantie ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SNC FORCLUM n'est pas fondée à soutenir que l'entrée en vigueur, le 9 septembre 2001, du décret du 7 mars 2001 portant code des marchés publics, aurait rendu illégales les dispositions relatives aux garanties à première demande de l'arrêté du 10 décembre 1993 fixant les modèles de ces garanties et les cautions ;
D E C I D E :
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Article 1er : La requête de SNC FORCLUM est rejetée.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à la SOCIÉTÉ S.N.C. FORCLUM MEDITERRANEE et au ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi.
