Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 16 mars et 4 juillet 2006 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour M. Dominique A, demeurant ... ; M. A demande au Conseil d'Etat d'annuler l'ordonnance du 9 janvier 2006 par laquelle le président de la 2ème chambre B de la cour administrative d'appel de Paris a rejeté sa requête tendant à l'annulation du jugement du 5 novembre 2002 du tribunal administratif de Paris en tant qu'il a rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu mises à sa charge au titre des années 1989 à 1991 ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Yves Salesse, Conseiller d'Etat,
- les observations de la SCP Ghestin, avocat de M. Dominique A,
- les conclusions de Mlle Célia Verot, Commissaire du gouvernement ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge du fond que M. A a présenté, dans le délai d'appel, un mémoire qui ne constituait pas la seule reproduction littérale de son mémoire de première instance, alors même qu'il comportait un moyen dirigé contre un redressement pour lequel le requérant avait déjà obtenu un dégrèvement en première instance ; que le mémoire d'appel comportait une analyse détaillée du raisonnement tenu par le tribunal administratif et énonçait à nouveau, de manière partiellement différente, les moyens justifiant la décharge des impositions en litige ; qu'une telle motivation répond aux conditions posées par l'article R. 411-1 du code de justice administrative ; que, par suite, en rejetant cette requête d'appel comme irrecevable, le président de la 2ème chambre B de la cour administrative d'appel de Paris a commis une erreur de droit ; qu'ainsi, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, l'ordonnance du 9 janvier 2006 doit être annulée ;
Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu, en application de l'article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler l'affaire au fond ;
Considérant, en premier lieu, que l'administration ayant prononcé en première instance un dégrèvement au titre des frais d'avocat réintégrés dans le revenu imposable de M. A et pour lequel le tribunal administratif a constaté un non-lieu à statuer, le moyen de la requête relatif à ce chef de redressement ne peut qu'être écarté ;
Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte de l'instruction que la somme de 120 000 francs inscrite le 30 juin 1989 au crédit du compte courant d'associé ouvert au nom de M. A dans les écritures de la SARL « Les Cidres du Vallon de Cantepie » constitue le produit des redevances de licence de marque commerciale dues par la société à l'intéressé au titre des années 1987 et 1988 ; que, par suite, cette somme ne pouvait être imposée que dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux et non pas dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, comme l'a fait l'administration ;
Considérant que si l'administration peut, à tout moment de la procédure, justifier l'imposition en en modifiant le fondement juridique, une telle substitution ne saurait avoir pour effet de priver le contribuable de la faculté, prévue par les articles L. 59 et L. 59 A du livre des procédures fiscales, de demander la saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, lorsque celle-ci est compétente pour connaître du différend relatif à une question de fait dont la solution commande le bien-fondé du nouveau motif invoqué par l'administration ; que M. A, qui soutient n'avoir pas eu la disposition de la somme de 120 000 francs au cours de l'année 1989, aurait été fondé à demander que la commission départementale soit saisie de cette question de fait, si l'administration avait d'emblée imposé les sommes litigieuses dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ; qu'ainsi, la substitution de base légale demandée par l'administration ne saurait être accueillie ;
Considérant, en troisième lieu, qu'à la suite de la vérification de comptabilité de la SARL « Les Cidres du Vallon de Cantepie », dont M. A avait été le gérant de droit puis le gérant de fait, l'administration a réintégré dans les résultats de la société 70 % des dépenses de téléphone afférentes à une ligne téléphonique installée au domicile parisien de M. A et a regardé ces sommes comme des revenus distribués imposables entre les mains de M. A sur le fondement de l'article 109-1-2° du code général des impôts ; que toutefois, le requérant se prévaut de l'arrêt de la cour d'appel de Caen statuant en matière pénale qui a reconnu l'utilisation à des fins professionnelles de la ligne téléphonique installée au nom de la société à son domicile et fait valoir qu'il disposait à son domicile d'une autre ligne pour ses communications personnelles ; que l'administration, à laquelle incombe la charge de la preuve, n'apporte aucun autre élément de nature à justifier le bien-fondé du redressement ;
Considérant enfin que l'administration a estimé que les frais de transport et de réception que la SARL avait remboursés à M. A en 1989 et 1990 n'avaient pas été exposés, à concurrence de 80 %, dans l'intérêt de l'entreprise et a regardé les sommes correspondantes comme des revenus distribués au contribuable ; que le requérant soutient sans être contredit qu'il était en charge de la clientèle de l'entreprise, ce qui l'amenait à se déplacer non seulement d'Auvers, dans la Manche, où était le siège de la société, à Paris mais aussi à l'étranger pour visiter les clients, démarcher de nouveaux marchés et conclure les contrats qui ont été effectivement facturés au nom de la société ; qu'il fait valoir que le montant des sommes en litige, respectivement de 53 143 francs et de 25 800 francs, n'est pas disproportionné par rapport à l'activité de l'entreprise dont il était le principal animateur, qui avait presque triplé en quatre ans ; que l'administration ne fournit aucune précision sur la nature et la date des dépenses faisant l'objet du redressement et se borne à invoquer l'acceptation par la SARL de la réintégration de ces dépenses dans ses résultats imposables ; que, dans ces conditions et compte tenu des circonstances de l'espèce, le requérant est fondé à soutenir que les frais de mission et de déplacement dont il a obtenu le remboursement avaient été engagés dans l'intérêt de l'entreprise ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge totale des impositions restant en litige ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme demandée par M. A au titre des frais exposés par lui en appel et non compris dans les dépens ;
D E C I D E :
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Article 1er : L'ordonnance du 9 janvier 2006 du président de la 2ème chambre B de la cour administrative d'appel de Paris et l'article 2 du jugement du tribunal administratif de Paris du 5 novembre 2002 sont annulés.
Article 2 : M. A est déchargé des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des pénalités correspondantes auxquelles il reste assujetti au titre des années 1989, 1990 et 1991.
Article 3 : L'Etat versera la somme de 1 525 euros à M. A en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à M. Dominique A et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.
