Vu la requête, enregistrée au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat le 16 juillet 2008, présentée par M. Christian A, demeurant ... ; M. A demande au juge des référés du Conseil d'Etat, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :
1°) de suspendre l'exécution de la décision du 5 juin 2008 par laquelle le ministre de la défense, après avis de la commission de recours des militaires, a refusé d'abroger sa décision du 21 décembre 2007 rejetant sa demande tendant à ne pas être radié des cadres à compter du 1er septembre 2008 et à servir jusqu'à la limite d'âge de son grade, soit le 14 octobre 2010 ;
2°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
il soutient que la condition d'urgence est remplie, dès lors que la décision attaquée conduit à sa mise à la retraite à compter du 1er juillet 2008 ; qu'il existe un doute sérieux sur la légalité de la décision contestée, dès lors qu'elle procède d'une discrimination en fonction de l'âge, en méconnaissance de la directive 2000/78 CE du Conseil du 27 novembre 2000 et de l'article L. 4139-16 du code de la défense, qu'elle est dépourvue de fondement juridique puisqu'il est revenu sur la demande de placement en deuxième section le 7 novembre 2007, ainsi qu'il en avait le droit, et que les dispositions du IV de l'article 89 de la loi du 24 mars 2005 portant statut général des militaires introduisent un mode de promotion discriminatoire et contraire aux principes statutaires ;
Vu la décision dont la suspension est demandée ;
Vu le mémoire en défense, enregistré le 25 juillet 2008, présenté par le ministre de la défense ; le ministre conclut au rejet de la requête ; il soutient que la condition d'urgence n'est pas remplie dans la mesure où le requérant, qui fait valoir que son départ à la retraite provoquera dans sa vie des modifications importantes, n'invoque aucune circonstance précise qui porterait une atteinte grave et immédiate à ses intérêts ; qu'un départ imminent à la retraite n'est pas en tant que tel constitutif d'une situation d'urgence ; que le requérant n'a saisi le juge des référés du Conseil d'Etat que le 16 juillet 2008, ce qu'il aurait pu effectuer plus tôt malgré l'obligation dans laquelle il se trouvait de saisir préalablement la commission des recours des militaires auprès du ministre ; que la décision attaquée n'a pas été prise eu égard à la seule considération de son âge et ne méconnaît donc pas le principe de non-discrimination selon l'âge ; qu'au contraire, cette décision a été adoptée suite à la demande anticipée du requérant d'être admis en deuxième section à compter de la troisième année suivant sa nomination au grade de commissaire général dans la première section des officiers généraux ; que le décret du 4 juin 2005 établissant la promotion de M. A et son admission dans la deuxième section n'a pas été contesté par le requérant ; que le IV de l'article 89 de la loi du 24 mars 2005 a permis de rendre légale, pour une période transitoire, une pratique courante de gestion des effectifs ; qu'au demeurant, il n'appartient pas au juge administratif d'apprécier la constitutionnalité d'une loi qui dérogerait au principe d'égalité de traitement des citoyens devant la loi ; que l'article précité ne s'applique qu'aux militaires de carrière et non aux officiers sous contrat ; que l'intérêt du service était tel que la demande du requérant de servir jusqu'à la limite d'âge de son grade n'a pu être satisfaite ;
Vu le mémoire en réplique, enregistré le 28 juillet 2008, présenté par M. A, qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ; il soutient, en outre, que la décision dont la suspension est demandée ne saurait légalement se fonder sur l'intérêt du service, qui n'est pas au nombre des critères prévus pour la mise à la retraite ; que l'intérêt du service n'est, en l'espèce, pas justifié, certains postes de commissaires-généraux n'étant pas pourvus ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la directive n° 2000/78 CE du Conseil du 27 novembre 2000 ;
Vu le code de la défense ;
Vu la loi n° 2005-270 du 24 mars 2005, notamment son article 89 ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, M. A et d'autre part, le ministre de la défense ;
Vu le procès-verbal de l'audience publique du mardi 29 juillet 2008 à 10 heures au cours de laquelle ont été entendus :
- M. Christian A ;
- les représentants du ministre de la défense ;
Considérant qu'aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : « Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision » ;
Considérant qu'aux termes du IV de l'article 89 de la loi du 24 mars 2005 portant statut général des militaires, applicable à compter du 1er juillet 2005, par dérogation aux dispositions des articles 36 et 37, devenus respectivement les articles L. 4136-1 et L. 4136-2 du code de la défense, et jusqu'au 31 décembre 2010, « il peut être procédé à des promotions ou des nominations de militaires de carrière ayant acquis des droits à liquidation de leur pension dans les conditions fixées au II de l'article L. 24 du code des pensions civiles et militaires de retraite en fixant la date de leur départ à la retraite. Le nombre de militaires à qui s'appliquent ces dispositions est fixé, chaque année, par grade et par corps ... Les militaires dont la nomination ou la promotion est intervenue au titre du premier ou du troisième alinéa du présent IV, qui sont à plus de six mois de leur limite d'âge telle que fixée au 1er janvier 2005, bénéficient d'un accompagnement de leur reconversion sous forme d'une indemnité, dans des conditions fixées par décret » ;
Considérant que, par décret du Président de la République en date du 4 juillet 2005, M. A, alors commissaire général à la direction centrale du commissariat de l'armée de terre, a été, à sa demande et en application des dispositions du IV de l'article 89 de la loi du 24 mars 2005, promu au grade de commissaire général de brigade à compter du 1er septembre 2005 et admis dans la deuxième section des officiers généraux à compter du 1er septembre 2008 ; que, par courrier du 6 novembre 2007, il a demandé à être maintenu en activité jusqu'à la limite d'âge de son grade, soit jusqu'au 14 octobre 2010 ; que le ministre de la défense ayant, par décision du 21 décembre 2007, opposé un refus à cette demande, M. A a saisi la commission des recours des militaires placée auprès du ministre, le 19 février 2008 ; que le ministre de la défense a, par une décision du 5 juin 2008, prise après avis de la commission, rejeté à nouveau la demande de maintien en activité de l'intéressé en se fondant sur l'intérêt du service ;
Considérant que M. A ne conteste pas sérieusement avoir présenté une demande de placement en deuxième section en décembre 2004 et que cette demande a été acceptée le 4 juillet 2005 ; que la circonstance que M. A soit revenu sur sa demande postérieurement à son acceptation mais antérieurement à son placement en deuxième section ne rend pas cette demande inexistante et n'entache pas, de ce fait, le refus litigieux d'illégalité; qu'il n'appartient pas au juge administratif de statuer sur la constitutionnalité de dispositions législatives telles que le IV de l'article 89 de la loi du 24 mars 2005 ; qu'il n'apparaît pas que cette disposition introduise une discrimination selon l'âge contraire à la directive n° 2000/78 CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail ; qu'il ne résulte pas de l'instruction qu'en se fondant sur l'intérêt du service pour refuser de maintenir M. A en activité, l'administration ait entaché sa décision d'une erreur de droit, d'une discrimination illégale ou d'une erreur manifeste d'appréciation ; qu'ainsi, en l'état de l'instruction, aucun des moyens invoqués par le requérant n'est de nature à créer un doute sérieux sur la légalité de la décision litigieuse ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que, l'une des conditions posées par l'article L. 521-1 du code de justice administrative n'étant pas remplie, les conclusions aux fins de suspension de M. A doivent être rejetées, ainsi que, par voie de conséquence, ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du même code de justice administrative ;
O R D O N N E :
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Article 1er : La requête de M. A est rejetée.
Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à M. Christian A et au ministre de la défense.
