Vu la requête, enregistrée le 4 septembre 2008 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée par M. Mohamed Chouaïb A, demeurant ... ; M. A demande au juge des référés du Conseil d'Etat, sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative :
1°) d'enjoindre au ministre de l'immigration, de l'intégration, de l'identité nationale et du développement solidaire de réexaminer son dossier de demande de visa de court durée dans un délai de cinq jours et ce sous astreinte de 150 euro par jour de retard ;
2°) de mettre à la charge de l'Etat le somme de 2 800 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
il soutient que la condition d'urgence est remplie puisque la conciliation devant le juge des affaires familiales est fixée au 26 septembre 2008 ; que cette audience a été déjà deux fois reportée ; qu'il existe un doute sérieux quant à la légalité de cette décision ; qu'en effet elle méconnaît le droit de M. A à un procès équitable au sens de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ; qu'elle méconnaît également l'obligation qui lui est faite de se présenter devant le juge des affaires familiales sur le fondement des articles 252 et suivants du code civil et 1108 du code de procédure civile ;
Vu, enregistré le 10 septembre 2008, le mémoire présenté par le ministre de l'immigration, de l'intégration, de l'identité nationale et du développement solidaire, qui conclut au rejet de la requête ; il soutient qu'il n'y a pas urgence, dès lors que le refus de visa ne crée pas en lui-même de situation d'urgence et que l'absence du requérant à la procédure de conciliation n'invalide pas la procédure ; que l'absence de l'intéressé à la tentative de conciliation ne porte pas atteinte au droit de la défense, cette procédure n'étant pas un jugement au fond ; que les circonstances de ce mariage et du divorce consécutif montrent un risque de détournement de l'objet du visa à des fins migratoires.
Vu, enregistré le 11 septembre 2008, le mémoire en réplique présenté par M. A ; il tend aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens ; il soutient en outre que le refus de visa porte atteinte aux articles 6 et 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, dès lors que le déroulement de la procédure de conciliation en dehors de la présence du mari constitue une discrimination à raison du sexe ; que le principe du contradictoire n'est pas respecté dès lors que M. A ne peut discuter une pièce du dossier fournie par l'épouse seule ; qu'il ne saurait être allégué qu'à l'audience en cause le juge français ne se prononce par sur le fond d'un litige ; que les supputations du ministère sur l'intention de fraude sont sans fondement et même contredites par l'attitude passée du requérant ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;
Vu le code civil ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, M. A et d'autre part le ministre de l'immigration, de l'intégration, de l'identité nationale et du développement solidaire ;
Vu le procès-verbal de l'audience publique du jeudi 11 septembre 2008 au cours de laquelle ont été entendus :
- Me Balat, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de M. A ;
- le représentant du ministre de l'immigration, de l'intégration, de l'identité nationale et du développement solidaire ;
Considérant qu'en vertu de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une autorité administrative aurait, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, porté une atteinte grave et manifestement illégale ; que l'usage par le juge des référés des pouvoirs qu'il tient des dispositions de cet article est subordonné à la condition qu'une urgence particulière rende nécessaire l'intervention dans les 48 heures d'une mesure destinée à la sauvegarde d'une liberté fondamentale ;
Considérant que M. A, de nationalité marocaine, qui a épousé une ressortissante française le 8 décembre 2007 à Draguignan, est retourné au Maroc pour y solliciter un visa de long séjour en tant que conjoint de française qui lui a été refusé par décision consulaire du 20 février 2008 ; qu'il sollicite un visa de court séjour pour se rendre, à la demande du juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Draguignan, à la tentative de conciliation organisée le 26 septembre 2008 dans le cadre de la procédure de divorce engagée par son épouse ;
Considérant que la possibilité d'assurer de manière effective sa défense devant le juge a le caractère d'une liberté fondamentale ; qu'il résulte des dispositions des articles 252-1 du code civil et 1108 et suivants du code de procédure civile que les époux doivent être présents personnellement à la tentative de conciliation ; que le consul général de France à Fès et la commission de recours contre les refus de visa d'entrée en France ne pouvaient légalement refuser au requérant le visa qu'il sollicitait au motif qu'il aurait en réalité un projet d'installation durable en France ou qu'il était en mesure de se faire entendre dans le cadre de la procédure de conciliation sans se rendre sur le territoire national, rien n'indiquant au demeurant, que cette faculté lui ait été offerte ; qu'ainsi en l'espèce, le refus de visa opposé à M. A doit être regardé comme portant à son droit d'assurer de manière effective sa défense devant le juge, une atteinte grave et manifestement illégale ;
Considérant que compte tenu de la proximité de la date de l'audience, fixée le 26 septembre 2008, après plusieurs renvois du fait de précédents refus de visa de court séjour contestés par le requérant, la condition d'urgence particulière posée par l'article L.521-2 est remplie ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu d'ordonner à l'administration de procéder à un nouvel examen de la demande de visa dans un délai de cinq jours à compter de la présente ordonnance ; qu'en revanche, il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, d'assortir cette injonction d'une astreinte; qu'il y a lieu de mettre à la charge de l'Etat le versement à M. A d'une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
O R D O N N E :
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Article 1er : Il est enjoint au ministre de l'immigration, de l'intégration, de l'identité nationale et du développement solidaire de réexaminer, dans le délai de cinq jours à compter de la notification de la présente ordonnance, au regard de ses motifs, la demande de visa de M. A.
Article 2 : L'Etat versera 2 000 euros à M. BENZINED au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à M. Chouaïb BENZINED et au ministre de l'immigration, de l'intégration, de l'identité nationale et du développement solidaire.
