Vu la requête, enregistrée le 16 juillet 2008 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée par M. Christian A, demeurant ... ; M. A demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler la décision du 5 juin 2008 par laquelle le ministre de la défense, après avis de la commission de recours des militaires, a refusé d'abroger sa décision du 21 décembre 2007 rejetant sa demande tendant à ne pas être radié des cadres à compter du 1er septembre 2008 et à servir jusqu'à la limite d'âge de son grade, soit le 14 octobre 2010 ;
2°) d'annuler le décret du 4 juillet 2005 en tant qu'il le nomme à la deuxième section des officiers généraux à la date du 1er septembre 2008 ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la directive n° 2000/78/ CE du 27 novembre 2000 ;
Vu la loi n° 2005-270 du 24 mars 2005, notamment son article 89 ;
Vu le code de la défense ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Alban de Nervaux, Auditeur,
- les conclusions de M. Bertrand Dacosta, Commissaire du gouvernement ;
Considérant qu'aux termes du IV de l'article 89 de la loi du 24 mars 2005 portant statut général des militaires, applicable à compter du 1er juillet 2005, par dérogation aux dispositions des articles 36 et 37, devenus respectivement les articles L. 4136-1 et L. 4136-2 du code de la défense, et jusqu'au 31 décembre 2010, « il peut être procédé à des promotions ou des nominations de militaires de carrière ayant acquis des droits à liquidation de leur pension dans les conditions fixées au II de l'article L. 24 du code des pensions civiles et militaires de retraite en fixant la date de leur départ à la retraite. Le nombre de militaires à qui s'appliquent ces dispositions est fixé, chaque année, par grade et par corps ... Les militaires dont la nomination ou la promotion est intervenue au titre du premier ou du troisième alinéa du présent IV, qui sont à plus de six mois de leur limite d'âge telle que fixée au 1er janvier 2005, bénéficient d'un accompagnement de leur reconversion sous forme d'une indemnité, dans des conditions fixées par décret » ;
Considérant que, par décret du Président de la République du 4 juillet 2005, M. A a été, à sa demande et en application des dispositions du IV de l'article 89 de la loi du 24 mars 2005, promu au grade de commissaire général de brigade à compter du 1er septembre 2005 et admis dans la deuxième section des officiers généraux à compter du 1er septembre 2008 ;
Considérant, en premier lieu, que la circonstance que M. A, par courrier en date du 6 novembre 2007, soit revenu sur sa demande afin d'être maintenu en activité jusqu'à la limite d'âge de son grade, postérieurement à son acceptation mais antérieurement à son placement en deuxième section, ne rend pas sa demande initiale inexistante et n'entache pas, de ce fait, le refus litigieux d'illégalité ;
Considérant en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 61-1 ajouté à la Constitution par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 : « Lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'Etat ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé. / Une loi organique détermine les conditions d'application du présent article » ; que l'article 46 de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 prévoit que les dispositions de l'article 61-1 de la Constitution entreront en vigueur dans les conditions fixées par la loi organique nécessaire à leur application ; que, tant qu'une telle loi organique n'est pas intervenue, les dispositions de l'article 61-1 de la Constitution ne sont donc pas applicables ; que, dans l'attente de cette loi organique, la conformité d'une loi à la Constitution ne peut, en conséquence, être utilement contestée devant le Conseil d'Etat, statuant au contentieux ; que, dès lors, le moyen tiré de ce que les dispositions du IV de l'article 89 de la loi du 24 mars 2005 méconnaîtrait la Constitution ne peut qu'être écarté ;
Considérant en troisième lieu, que la décision contestée, prise à la demande de l'intéressé, sur le fondement de dispositions applicables sans distinction sur une même période à tous les militaires, n'introduit pas, en tout état de cause, une discrimination selon l'âge contraire aux stipulations de la directive n° 2000/78/ CE du Conseil du 27 novembre 2000 ;
Considérant enfin, que contrairement à ce qui est soutenu une telle décision peut être légalement fondée sur l'intérêt du service ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les conclusions de M. A tendant à l'annulation de la décision du 5 juin 2008 du ministre de la défense doivent être rejetées ; que, par suite, les conclusions de M. A tendant à l'annulation par voie de conséquence du décret du 4 juillet 2005, en tant qu'il le nomme en deuxième section des officiers généraux, et celles tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, doivent être également rejetées ;
D E C I D E :
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Article 1er : La requête de M. A est rejetée.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à M. Christian A et au ministre de la défense.
