Vu le pourvoi et le mémoire complémentaire, enregistrés les 23 novembre 2007 et 31 janvier 2008 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour M. Jacques A, demeurant ... ; M. A demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'arrêt en date du 17 septembre 2007 par lequel la cour administrative d'appel de Paris a rejeté sa requête tendant à l'annulation du jugement en date du 24 novembre 2005 par lequel le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande en décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle il a été assujetti au titre de l'année 1990 et des pénalités correspondantes ;
2°) réglant l'affaire au fond, de prononcer la décharge de cette imposition et des pénalités correspondantes ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 8 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Jérôme Michel, Maître des Requêtes,
- les observations de la SCP Lyon-Caen, Fabiani, Thiriez, avocat de M. A,
- les conclusions de M. Laurent Olléon, rapporteur public ;
La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Lyon-Caen, Fabiani, Thiriez, avocat de M. A ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que l'EURL Falken a été créée le 7 septembre 1989 par M. A ; que le 9 septembre 1989, le requérant a procédé, par acte notarié, à une donation-partage des 600 parts composant le capital social à ses trois enfants tout en s'en réservant l'usufruit ; que cet acte comportait l'option pour le régime fiscal des sociétés de personnes de l'article 8 du code général des impôts prévue par les dispositions de l'article 239 bis AA du même code ; que, le 10 septembre 1989, l'assemblée générale extraordinaire approuvait la transformation de l'EURL Falken en la SARL Falken et que l'article 1er des statuts modifiés réitérait l'option précitée ; que, le 26 avril 1990, estimant que l'option, exercée postérieurement à sa création, ne pouvait produire ses effets qu'au titre de l'exercice ouvert après sa notification à l'administration fiscale et qu'elle relevait ainsi pour l'imposition de ses bénéfices de l'impôt sur les sociétés, la SARL Falken a souscrit une déclaration rectificative d'impôt sur les sociétés au titre de son premier exercice ouvert le 8 septembre 1989 et clôturé le 31 décembre 1990 ; qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité dont la SARL Falken a fait l'objet, l'administration a estimé que le premier exercice devait être, eu égard aux conditions dans lesquelles l'option avait été formulée, soumis au régime des sociétés de personnes visées à l'article 8 du code général des impôts ; que M. A se pourvoit en cassation contre l'arrêt en date du 17 septembre 2007 de la cour administrative d'appel de Paris qui a confirmé le jugement en date du 24 novembre 2005 par lequel le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle il a été assujetti au titre de l'année 1990 et des pénalités correspondantes ;
Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi ;
Considérant qu'en vertu de l'article 206-I du code général des impôts, les sociétés à responsabilité limitée sont soumises de plein droit à l'impôt sur les sociétés sauf si elles ont opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes visées à l'article 8 du même code ; qu'aux termes de l'article 239 bis AA du même code : Les sociétés à responsabilité limitée exerçant une activité industrielle, commerciale, artisanale ou agricole et formées uniquement entre personnes parentes en ligne directe ou entre frères, ainsi que les conjoints, peuvent opter pour le régime fiscal des sociétés de personnes mentionné à l'article 8. L'option ne peut être exercée qu'avec l'accord de tous les associés. Elle cesse de produire ses effets dès que des personnes autres que celles prévues dans le présent article deviennent associées ; qu'aux termes de l'article 46 terdecies B de l'annexe III au même code, dans sa rédaction applicable à l'année 1989 : Pour les sociétés nouvelles, l'option prévue à l'article 239 bis AA du code général des impôts produit immédiatement effet tant en matière de droit d'apport que d'impôt sur les bénéfices, si elle est formulée dans l'acte constatant la création. Cet acte précise alors les liens de parenté entre les associés ; une copie en est adressée au service des impôts auprès duquel doit être souscrite la déclaration de résultats ; que ces dispositions n'ont ni pour objet ni pour effet d'étendre l'effet immédiat de l'option prévue pour les sociétés nouvelles aux sociétés déjà soumises au régime fiscal des sociétés de personnes qui se transforment, sans création d'une personne morale nouvelle, en société à responsabilité limitée de famille ainsi qu'aux sociétés à responsabilité limitée dont l'associé unique cède des parts à un ou plusieurs membres de sa famille répondant aux conditions de parenté prévues à l'article 239 bis AA du code général des impôts ;
Considérant qu'après avoir relevé que l'EURL Falken, qui n'avait pas opté pour l'impôt sur les sociétés, avait été créée par M. A le 7 septembre 1989 et qu'à la suite de la donation-partage des parts sociales de cette société consentie le 8 septembre suivant par le requérant à ses enfants, l'entreprise unique à responsabilité limitée avait été transformée en société à responsabilité limitée le 9 septembre suivant, la cour a commis une erreur de droit en jugeant que la transformation de l'EURL en SARL n'avait pas affecté la continuité de l'entreprise et que cependant la société à responsabilité limitée constituée le 9 septembre devait être regardée comme une société nouvelle au sens de l'article 46 terdecies B de l'annexe III ; que M. A est ainsi fondé à demander l'annulation de l'arrêt attaqué ;
Considérant qu'en application de l'article L. 821-2 du code de justice administrative, il y a lieu, pour le Conseil d'Etat, de régler l'affaire au fond ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'option de la SARL Falken pour le régime fiscal des sociétés de personnes visées à l'article 8 du code général des impôts n'a été formulée que postérieurement à l'acte constatant la création de l'EURL Falken laquelle constituait la société nouvelle au sens de l'article 46 terdecies B de l'annexe III au même code ; que cette option ne pouvait, dès lors, recevoir effet qu'au titre de l'exercice suivant l'exercice de création ; que, dans ces conditions, la SARL Falken relevait de l'impôt sur les sociétés pour son premier exercice ouvert le 8 septembre 1989 et clôturé le 31 août 1990 ; que, dès lors, M. A est fondé à demander l'annulation du jugement du tribunal administratif et la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu mise à sa charge au titre de l'année 1990 ainsi que des pénalités correspondantes ;
Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
Considérant qu'il y a lieu de mettre à la charge de l'Etat, qui est la partie perdante en la présente instance, une somme de 3 000 euros au titre des frais exposés par M. A ;
D E C I D E :
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Article 1er : L'arrêt en date du 17 septembre 2007 de la cour administrative d'appel de Paris et le jugement en date du 24 novembre 2005 du tribunal administratif de Paris sont annulés.
Article 2 : M. A est déchargé de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle il a été assujetti au titre de l'année 1990 et des pénalités correspondantes.
Article 3 : L'Etat versera à M. A une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4: La présente décision sera notifiée à M. Jacques A et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.
