Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 24 septembre et 18 décembre 2007 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour M. et Mme Marc A, demeurant ... ; M. et Mme A demandent au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'arrêt du 7 mai 2007 par lequel la cour administrative d'appel de Paris a rejeté leur requête tendant, d'une part, à l'annulation du jugement du 19 avril 2005 du tribunal administratif de Paris rejetant leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, de contribution sociale généralisée et de prélèvement social de 1 % auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 1992, ainsi que des pénalités correspondantes, d'autre part, à ce que soit prononcée la décharge des impositions et pénalités litigieuses ;
2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à leur appel ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Nicolas Agnoux, chargé des fonctions de Maître des Requêtes,
- les observations de la SCP Waquet, Farge, Hazan, avocat de M. et Mme A,
- les conclusions de M. Laurent Olléon, rapporteur public ;
La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Waquet, Farge, Hazan, avocat de M. et Mme A ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. A exploitait depuis 1986 une entreprise individuelle de distribution de matériel informatique par correspondance sous l'enseigne Techno Direct ; qu'en vue de la transformation de cette entreprise en société, il a constitué avec six autres associés, par acte du 27 novembre 1991, une société anonyme, dénommée société TD, dont il détenait 2 494 actions sur un total de 2 500, puis, par acte du 5 février 1992, a fait apport à cette société de l'ensemble des éléments d'actif de son entreprise individuelle, évalués à 34 185 639 F dont 11 015 411 F d'immobilisations, en contrepartie de la prise en charge de dettes d'exploitation à hauteur de 14 474 476 F, de l'inscription d'une somme de 9 711 163 F au crédit d'un compte courant ouvert à son nom dans les écritures de la société et de la remise de 100 000 nouvelles actions de la société SA TD représentant un montant global de 10 000 000 F ; qu'aux termes de cet acte, M. A et la société TD ont déclaré opter pour le régime spécial de report d'imposition des plus-values prévu par l'article 151 octies du code général des impôts au titre d'une plus-value nette sur les biens non amortissables de 10 millions de francs ; que M. et Mme A ont fait l'objet d'un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle au titre des années 1991, 1992 et 1993, à l'issue de laquelle l'administration a notamment remis en cause le bénéfice de ce report d'imposition et les a assujettis à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvement social de 1 % au titre de l'année 1992, assorties des pénalités correspondantes ; qu'ils se pourvoient en cassation contre l'arrêt du 7 mai 2007 de la cour administrative d'appel de Paris rejetant leur requête tendant à l'annulation du jugement du 19 avril 2005 par lequel le tribunal administratif de Paris avait rejeté leur demande en décharge de ces impositions supplémentaires ;
Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 12 du livre des procédures fiscales : Dans les conditions prévues au présent livre, l'administration des impôts peut procéder à l'examen contradictoire de la situation fiscale des personnes physiques au regard de l'impôt sur le revenu, qu'elles aient ou non leur domicile fiscal en France, lorsqu'elles y ont des obligations au titre de cet impôt. (...) / Sous peine de nullité de l'imposition, un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle ne peut s'étendre sur une période supérieure à un an à compter de la réception de l'avis de vérification. (...) ; que, pour l'appréciation de la durée maximale prévue par ces dispositions, l'examen contradictoire de situation fiscale personnelle à l'issue duquel l'administration adresse au contribuable une notification de redressement doit être regardé comme achevé à la date de l'envoi de la notification ; que, par suite, en jugeant que seule cette date, et non celle de la réception de la notification, doit être regardée comme marquant l'achèvement du contrôle, la cour n'a pas commis d'erreur de droit ;
Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 151 octies du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l'année 1992 : I. Les plus-values soumises au régime des articles 39 duodecies à 39 quindecies et réalisées par une personne physique à l'occasion de l'apport à une société soumise à un régime réel d'imposition de l'ensemble des éléments de l'actif immobilisé affectés à l'exercice d'une activité professionnelle ou de l'apport d'une branche complète d'activité peuvent bénéficier des dispositions suivantes : / L'imposition des plus-values afférentes aux immobilisations non amortissables fait l'objet d'un report jusqu'à la date de la cession à titre onéreux ou du rachat des droits sociaux reçus en rémunération de l'apport de l'entreprise ou jusqu'à la cession de ces immobilisations par la société si elle est antérieure. (...) / L'imposition des plus-values afférentes aux autres immobilisations est effectuée au nom de la société bénéficiaire de l'apport selon les modalités prévues au d du 3 de l'article 210 A pour les fusions de sociétés... ;
Considérant que, pour l'application de ces dispositions, l'apport... de l'ensemble des éléments de l'actif immobilisé affectés à l'exercice d'une activité professionnelle peut comprendre des éléments du passif de l'exploitation à l'exclusion des dettes personnelles de l'apporteur sans lien avec l'exploitation ; que le bénéfice du report d'imposition prévu à cet article est soumis à la condition que l'actif immobilisé net des éléments de passif éventuellement compris dans l'apport et directement attachés à ces immobilisations ait été rémunéré exclusivement sous forme d'actions ou de parts sociales de la société bénéficiaire de l'apport ;
Considérant, en premier lieu, que la cour qui, contrairement à ce que soutiennent les requérants, n'a pas écarté l'application du régime prévu par l'article 151 octies du code général des impôts au motif que l'opération de cession de l'entreprise avait porté sur les actifs immobilisés et sur les actifs circulants et qu'il y avait eu prise en charge par l'acquéreur d'un passif d'exploitation, n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant que M. et Mme A ne pouvaient bénéficier du régime de report d'imposition institué à cet article, dès lors que la rémunération en actions d'un montant de 10 000 000 F ne permettait pas de couvrir la valeur de l'ensemble de l'actif immobilisé qui s'élevait à 11 015 411 F et dont il n'était pas soutenu qu'il ait été grevé d'un passif qui lui était propre ;
Considérant, en deuxième lieu, qu'en jugeant, par une appréciation souveraine non arguée de dénaturation, que la somme de 9 711 163 F, qui n'était pas inscrite au passif du bilan de l'entreprise Techno Direct et figurait, en application des termes du contrat d'apport, au crédit du compte courant d'associé de M. A, ne pouvait être regardée, notamment en l'absence de toute précision et justificatif relatifs à l'origine et à la constitution de ce crédit, comme constituant un passif professionnel ou une dette d'exploitation de l'entreprise individuelle reprise par la société TD et caractérisait, dès lors, un apport à titre onéreux, la cour n'a pas commis d'erreur de droit ;
Considérant, en dernier lieu, que le moyen tiré de ce que le régime de report d'imposition de la plus-value devait être appliqué à la partie de l'apport effectué à titre pur et simple, qui n'est pas d'ordre public, est nouveau en cassation ; que, par suite, il doit être écarté ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le pourvoi de M. et Mme A doit être rejeté, y compris leurs conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :
--------------
Article 1er : Le pourvoi de M. et Mme A est rejeté.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à M. et Mme Marc A et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.
