Vu, 1°, sous le n° 324257, le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 20 janvier et 20 avril 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour M. Yves A, demeurant ... ; M. A demande au Conseil d'Etat d'annuler la décision du 20 novembre 2008 par laquelle le Haut Conseil du commissariat aux comptes a confirmé la décision du 11 décembre 2007 de la chambre régionale de discipline des commissaires aux comptes du ressort de la cour d'appel de Versailles en tant qu'elle a déclaré constituées les fautes disciplinaires qui lui étaient reprochées, de même qu'à la Société KPMG dont il est l'un des associés, et a prononcé à son encontre une interdiction temporaire d'exercer la profession de commissaire aux comptes pour une durée de trois ans avec sursis ;
Vu, 2° sous le n° 324258, le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 20 janvier et 20 avril 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SOCIETE KPMG-SA, dont le siège est 3, cours du Triangle à La Défense (92939) ; la SOCIETE KPMG-SA demande au Conseil d'Etat d'annuler la décision du 20 novembre 2008 par laquelle le Haut Conseil du commissariat aux comptes a confirmé la décision du 11 décembre 2007 de la chambre régionale de discipline des commissaires aux comptes du ressort de la cour d'appel de Versailles en ce qu'elle a déclaré constituées les fautes disciplinaires à elle reprochées, ainsi qu'à M. B, l'un de ses associés, et a prononcé à son encontre une interdiction temporaire d'exercer la profession de commissaire aux comptes pour une durée d'un an avec sursis, pour les mêmes motifs que ceux exposés sous le n° 324257 ;
....................................................................................
Vu les autres pièces des dossiers ;
Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Vu le code de commerce ;
Vu le décret n° 69-810 du 12 août 1969 ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Richard Senghor, Maître des Requêtes,
- les observations de la SCP Célice, Blancpain, Soltner, avocat de M. A et de la SOCIETE KPMG-SA,
- les conclusions de M. Mattias Guyomar, rapporteur public ;
La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Célice, Blancpain, Soltner, avocat de M. A et de la SOCIETE KPMG-SA ;
Considérant que les pourvois de M. A et de la SOCIETE KPMG-SA sont dirigés contre la même décision ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision ;
Sur la régularité de la décision attaquée :
Considérant qu'aux termes de l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue (...) publiquement (...) par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi, qui décidera (...) des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil (...) ;
Considérant qu'en vertu de l'article L. 822-7 du code de commerce, les décisions de la chambre régionale de discipline des commissaires aux comptes peuvent être frappées d'appel devant le Haut Conseil du commissariat aux comptes ; que l'article L. 822-8 de ce code prévoit que ces juridictions peuvent infliger aux intéressés les sanctions disciplinaires de l'avertissement, du blâme, de l'interdiction temporaire pour une durée n'excédant pas cinq ans et de la radiation de la liste ; qu'ainsi, les décisions du Haut Conseil du commissariat aux comptes sont susceptibles de porter atteinte au droit d'exercer la profession de commissaire aux comptes, lequel revêt le caractère d'un droit de caractère civil au sens des stipulations de l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; qu'il suit de là que ces stipulations sont applicables aux procédures disciplinaires diligentées à l'encontre des commissaires aux comptes ;
En ce qui concerne le respect du principe d'impartialité :
Considérant qu'aux termes de l'article L. 821-3 du code de commerce : Le Haut Conseil du commissariat aux comptes comprend : (...) 4° Trois commissaires aux comptes, dont deux ayant une expérience du contrôle des comptes des personnes faisant appel public à l'épargne ou à la générosité publique. / Les décisions sont prises à la majorité des voix. En cas de partage égal des voix, la voix du président est prépondérante. / Le président et les membres du Haut Conseil du commissariat aux comptes sont nommés par décret pour six ans renouvelables. Le Haut Conseil du commissariat aux comptes est renouvelé par moitié tous les trois ans. ; que ces dispositions sont notamment applicables aux décisions que le Haut Conseil prend en matière disciplinaire ;
Considérant que les requérants soutiennent que le principe d'impartialité rappelé par les stipulations de l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales a été méconnu dès lors que l'un des trois commissaires aux comptes qui, en application des dispositions précitées, a siégé dans la formation de jugement, en premier lieu, de par sa seule qualité professionnelle et alors qu'il appartenait à un cabinet dont l'activité était beaucoup plus réduite que celui dont ils relèvent, pouvait être regardé comme un concurrent de la SOCIETE KPMG-SA, en deuxième lieu, avait eu à connaître précédemment du litige en cause en sa qualité de président de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes, et, en troisième lieu, avait été opposé à la SOCIETE KPMG-SA lors d'un incident à l'occasion d'un débat relatif à l'avenir de la profession ;
Considérant que la première circonstance alléguée ne saurait caractériser en elle-même une violation du principe d'impartialité ; qu'il ne ressort par ailleurs pas des pièces du dossier soumis au Conseil d'Etat que le commissaire aux comptes dont la participation à la délibération attaquée est contestée aurait été susceptible d'être influencé par un intérêt personnel, ni du fait de ses anciennes fonctions de président de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes, ni du fait d'une rivalité professionnelle ou d'un incident ponctuel l'ayant opposé au cours de l'année 2008 à un représentant de la SOCIETE KPMG-SA au cours d'un débat relatif à l'avenir de la profession ;
Considérant que, dès lors, le principe d'impartialité n'a pas été méconnu ;
En ce qui concerne le respect du principe des droits de la défense :
Considérant qu'aux termes de l'article R. 822-36 du code de commerce : Les plaintes dirigées contre un commissaire aux comptes sont reçues par le procureur général près la cour d'appel ou le conseil régional et transmises au magistrat chargé du ministère public auprès de la chambre régionale de discipline. / A la demande du magistrat chargé du ministère public, le syndic réunit, dans le délai de deux mois, les éléments d'information utiles, et transmet, avec ses observations, le dossier au magistrat chargé du ministère public. Celui-ci peut demander au syndic de lui communiquer le dossier ou de procéder à des mesures d'information complémentaires. /Le procureur général peut également transmettre au magistrat chargé du ministère public auprès de la chambre régionale de discipline tout élément de nature à motiver une action disciplinaire. ; qu'aux termes de l'article R. 822-37 du même code : Le syndic ainsi que le magistrat chargé du ministère public peuvent requérir du commissaire aux comptes, de la personne auprès de laquelle celui-ci exerce sa mission ou de toute autre personne les explications et justifications nécessaires à l'information de la chambre. / Si le magistrat chargé du ministère public estime que les faits constituent une faute disciplinaire, il saisit la chambre régionale de discipline (...) ;
Considérant que les moyens tirés de ce que le délai de transmission du dossier d'instruction au magistrat chargé du ministère public prévu par l'article R. 822-36 du code de commerce n'a pas été respecté et de ce que la société KPMG-SA n'a pas été entendue par le syndic sont nouveaux en cassation et, par suite, irrecevables ; qu'en tout état de cause, le délai de deux mois fixé par l'article R. 822-36 du code de commerce n'est pas prescrit à peine de nullité et les dispositions de l'article R. 822-37 du même code n'imposent pas l'audition systématique par le syndic des personnes qu'il est envisagé de mettre en cause ; que, par ailleurs, la SOCIETE KPMG-SA a pu développer son argumentation en défense à tous les stades de la procédure ; que, par suite, celle-ci n'est pas fondée à soutenir que la décision contestée a été prise en méconnaissance du principe des droits de la défense et de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Sur le bien-fondé de la décision attaquée :
Considérant qu'aux termes de l'article L. 225-222 du code de commerce, applicable à l'époque des faits litigieux : Les fonctions de commissaire aux comptes sont incompatibles : 1° Avec toute activité ou tout acte de nature à porter atteinte à son indépendance ; 2° Avec tout emploi salarié ; toutefois, un commissaire aux comptes peut dispenser un enseignement se rattachant à l'exercice de sa profession ou occuper un emploi rémunéré chez un commissaire aux comptes ou chez un expert-comptable ; 3° Avec toute activité commerciale, qu'elle soit exercée directement ou par personne interposée. ; qu'aux termes de l'article 88 du décret du 12 août 1969 relatif à l'organisation de la profession et au statut professionnel des commissaires aux comptes, dans sa rédaction en vigueur à l'époque des faits incriminés : Toute infraction aux lois, règlements et règles professionnels, toute négligence grave, tout fait contraire à la probité ou à l'honneur commis par un commissaire aux comptes, personne physique ou société, même ne se rattachant pas à l'exercice de la profession, constituent une faute disciplinaire passible d'une peine disciplinaire. ;
Considérant, en premier lieu, que le requérant soutient que le principe de légalité des délits et des peines s'opposait à ce que le Haut Conseil du commissariat aux comptes pût infliger une sanction fondée sur la méconnaissance de ces textes, qui n'auraient pas défini avec une précision suffisante les obligations imposées aux commissaires aux comptes ; que, toutefois, pour ce qui concerne les sanctions susceptibles d'être infligées aux membres des professions réglementées, y compris celles revêtant un caractère disciplinaire, le principe de légalité des délits est satisfait dès lors que les textes applicables font référence à des obligations auxquelles les intéressés sont soumis en raison de l'activité qu'ils exercent, de la profession à laquelle ils appartiennent ou de l'institution dont ils relèvent ; que, dès lors, le Haut Conseil du commissariat aux comptes n'a pas entaché sa décision d'erreur de droit en retenant que la méconnaissance des dispositions figurant à l'article L. 225-222 du code de commerce et à l'article 88 du décret du 12 août 1969 pouvait faire l'objet d'une sanction disciplinaire ;
Considérant, en deuxième lieu, qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. A, commissaire aux comptes, associé du cabinet d'audit KPMG, est intervenu comme signataire pour la certification des comptes d'une société Marionnaud, notamment au titre des exercices clos les 31 décembre 2001, 31 décembre 2002 et 31 décembre 2003, alors que, parallèlement, sous la signature d'un autre commissaire aux comptes associé du même cabinet, une mission a été diligentée pendant l'année 2002 auprès de la même société visant à l'assister dans la réalisation de ses travaux de consolidation des exercices 2001 et 2002 ; qu'en relevant que, de par sa nature, sa durée, ses modalités d'exécution et le montant de sa rémunération, cette intervention permettait de présumer une situation de perte d'indépendance du cabinet, le Haut Conseil du commissariat aux comptes a porté sur les faits de l'espèce une appréciation souveraine exempte de dénaturation ;
Considérant, en troisième lieu, qu'en jugeant, après avoir relevé dans sa décision que, d'une part, M. A avait persisté en toute connaissance de cause dans l'exécution de son mandat pendant les deux exercices concernés et que, d'autre part, la SOCIETE KPMG-SA ne s'était pas mise en mesure de vérifier la compatibilité des prestations d'assistance qu'elle délivrait avec les règles déontologiques de la profession, que ces manquements aux règles d'indépendance de la profession justifiaient qu'une sanction soit prononcée, le Haut Conseil du commissariat aux comptes, dont la décision est suffisamment motivée, n'a pas inexactement qualifié les faits de l'espèce ;
Considérant, enfin, qu'il n'appartient pas au juge de cassation, en l'absence de dénaturation, d'apprécier la proportionnalité de la sanction par rapport aux manquements retenus ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A et la SOCIETE KPMG-SA ne sont pas fondés à demander l'annulation de la décision attaquée ; que doivent être rejetées, par voie de conséquence, leurs conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :
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Article 1er : Les pourvois de M. A de la SOCIETE KPMG-SA sont rejetés.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à M. Yves A, à la SOCIETE KPMG-SA et à la ministre d'Etat, garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés.
Copie en sera adressée pour information au Haut conseil du commissariat aux comptes.
