Vu le pourvoi, enregistré le 10 juin 2008 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE ; le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'arrêt du 10 avril 2008 par lequel la cour administrative d'appel de Bordeaux a rejeté sa requête tendant, d'une part, à l'annulation du jugement du 11 avril 2006 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux a accordé à la société anonyme (SA) Forocéan la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle de 10 % de l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l'année 1997 ainsi que des pénalités dont elles ont été assorties et, d'autre part, à ce que ce soient remises à la charge de la SA Forocéan les impositions contestées ;
2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à ses précédentes écritures ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Nicolas Agnoux, chargé des fonctions de Maître des Requêtes,
- les observations de Me Ricard, avocat de la SA Forocéan,
- les conclusions de Mme Nathalie Escaut, rapporteur public ;
La parole ayant été à nouveau donnée à Me Ricard, avocat de la SA Forocéan ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société anonyme (SA) Forocéan, qui exploite un supermarché sous l'enseigne Intermarché dans la commune de La Teste-de-Buch (Gironde) et détenait depuis le 1er avril 1993 une participation de 20 % dans le capital de la société anonyme (SA) Maugis, exploitant un supermarché sous la même enseigne et dans la même zone de chalandise, a porté, le 1er décembre 1995, sa participation dans cette société à 99,73 % du capital ; qu'elle a consenti à cette filiale, à la clôture de l'exercice 1995, un premier abandon de créances et a comptabilisé une provision pour cessation d'activité, correspondant à la situation nette négative de celle-ci à cette date ; que la SA Forocéan a procédé, à la clôture de l'exercice 1997, à la réintégration de cette provision et à un nouvel abandon de créances ; qu'après la cessation d'activité de la SA Maugis, intervenue le 30 mars 1996, la commission départementale d'équipement commercial de la Gironde a, le 7 avril 1998, autorisé la SA Forocéan à étendre sa surface de vente d'une superficie correspondant à celle précédemment exploitée par la SA Maugis, après avoir d'abord, le 10 avril 1996, refusé cette autorisation ; qu'à la suite d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos les 31 décembre des années 1995 à 1997, l'administration a remis en cause la déduction de ces deux abandons de créance, qu'elle a regardés comme correspondant à l'acquisition d'éléments incorporels du fonds de commerce de la SA Maugis et a notifié à la SA Forocéan, le 14 septembre 1998, les redressements correspondants ; que la société a formé une réclamation contre les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle de 10 % mises à sa charge, ainsi que des pénalités correspondantes ; que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 10 avril 2008 par lequel la cour administrative d'appel de Bordeaux a rejeté sa requête formée contre le jugement du 11 avril 2006 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux a prononcé la décharge de ces cotisations supplémentaires ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que si, ainsi que le soutient l'administration, à la suite du dépôt de bilan de la SA Maugis, précédé de l'augmentation de la participation de la SA Forocéan dans son capital et des abandons de créances consentis par celle-ci à sa filiale, la SA Forocéan a fortement accru son chiffre d'affaires et a augmenté sa surface de vente d'une superficie égale à celle précédemment exploitée par la SA Maugis, la SA Forocéan n'a bénéficié que d'un report partiel de la clientèle de sa filiale et du chiffre d'affaires de celle-ci et le transfert de la surface de vente n'a été possible qu'avec l'autorisation de la commission départementale d'équipement commercial de la Gironde, qui ne l'a accordée, après un premier refus, que deux ans plus tard ; que, par suite, en estimant que la clientèle de la SA Maugis s'était répartie sur l'ensemble des distributeurs de la zone de chalandise, que l'augmentation du chiffre d'affaires de la SA Forocéan était très inférieure à celui de la SA Maugis et que la possibilité de transférer la surface de vente de la SA Maugis à la SA Forocéan ne pouvait être regardée comme un actif incorporel dès lors qu'elle était subordonnée à l'autorisation de la commission départementale d'équipement commercial, et en en déduisant que l'administration n'établissait pas que les abandons de créances consentis par la SA Forocéan à la SA Maugis avaient eu pour contrepartie l'acquisition des éléments incorporels du fonds de commerce de la SA Maugis constitués par sa clientèle et sa surface de vente et que, dès lors, ces abandons de créances avaient le caractère de charges déductibles, la cour n'a pas dénaturé les faits de l'espèce et les a exactement qualifiés ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, ET DE LA FONCTION PUBLIQUE n'est pas fondé à demander l'annulation de l'arrêt qu'il attaque ;
Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros que demande la SA Forocéan au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;
D E C I D E :
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Article 1er : Le pourvoi du MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, ET DE LA FONCTION PUBLIQUE est rejeté.
Article 2 : L'Etat versera à la SA Forocéan une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la SA Forocéan et au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT.
