Vu 1°) les mémoires, enregistrés les 15, 18 et 21 juin 2010 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour M. Jean-Hugues A, demeurant ..., en application de l'article 23-5 de l'ordonnance n°58-1067 du 7 novembre 1958 ; M. Jean-Hugues A demande au Conseil d'Etat, à l'appui de son pourvoi enregistré sous le numéro 340570 tendant à l'annulation de la décision du 16 mars 2010 par laquelle la chambre de discipline du Conseil national de l'ordre des pharmaciens a prononcé à son encontre la sanction de l'interdiction d'exercer la pharmacie pendant deux ans de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions des articles L. 5124-1 , L. 5124-3 et L. 5125-1 du code de la santé publique ;
Vu 2°) enregistrée sous le n° 340571 le 15 juin 2010 au secrétariat du contentieux du conseil d'Etat la requête présentée pour M. Jean-Hugues A, demeurant ... ; M. A demande que soit ordonné, sur le fondement de l'article R. 821-5 du code de justice administrative, le sursis à exécution de la décision du 16 mars 2010 par laquelle la chambre de discipline du Conseil national de l'ordre des pharmaciens a prononcé à son encontre la sanction de l'interdiction d'exercer la pharmacie pendant deux ans et décidé que la période d'exécution de cette sanction s'exécuterait du 1er septembre 2010 au 31 mai 2012 et à ce que soit mis à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; il soutient que les deux conditions mises à l'octroi du sursis sont remplies ; que l'exécution emportera pour lui des conséquences difficilement réparables ; que les moyens d'inconstitutionnalité des dispositions du code de la santé publique sur lesquelles la chambre de discipline s'est fondée, qu'il développera dans un mémoire distinct sont sérieux ; que, la gestion de droit ou de fait d'une entreprise et notamment le fait d'exercer les fonctions d'administrateur d'une société ne constituent pas l'exercice d'une autre profession au sens des dispositions de l'article L. 5125-2 du code de la santé publique ; que le pharmacien titulaire ne méconnaît pas son obligation d'exercer personnellement sa profession posée par les dispositions combinées des articles L. 5125-20 et R. 4235-13 du code de la santé publique, du seul fait qu'il réside à l'étranger et qu'il n'est présent, de façon habituelle, qu'une semaine sur deux, à son officine ; que le pharmacien absent pouvant l'être dès lors qu'un autre pharmacien ou un pharmacien assistant est présent et exécute les actes professionnels, le moyen qu'il a soulevé et auquel il n'a pas été répondu par la chambre de discipline tiré de ce qu'un pharmacien était toujours présent dans son officine n'était pas inopérant ; qu'en se bornant à relever qu'à l'époque de l'inspection il résidait à l'étranger et était absent de façon habituelle de son officine, la chambre de discipline a méconnu les dispositions des articles L. 5125-20 et R. 4235-13 du code de la santé publique ; qu'elle a insuffisamment motivé sa décision et n'a pas caractérisé la mauvaise foi de M. A ; qu'en prononçant l'interdiction d'exercer la pharmacie pendant deux ans, la chambre de discipline a appliqué une sanction disproportionnée par rapport aux faits et a dénaturé les faits de la cause ;
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Vu les autres pièces des dossiers ;
Vu la Constitution, notamment son Préambule et son article 61-1 ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 ;
Vu le code de la santé publique, notamment ses articles L. 5124-1, L. 5124-3, L. 5125-1 et L. 5125-2 ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Olivier Rousselle, Conseiller d'Etat,
- les observations de la SCP Capron, Capron, avocat de M. A et de la SCP Célice, Blancpain, Soltner, avocat du Conseil national de l'ordre des pharmaciens,
- les conclusions de Mme Catherine de Salins, rapporteur public ;
La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Capron, Capron, avocat de M. A et à la SCP Célice, Blancpain, Soltner, avocat du Conseil national de l'ordre des pharmaciens,
Sur les questions prioritaires de constitutionnalité :
Considérant que les questions prioritaires de constitutionnalité posées par M. A à l'appui d'une part de son pourvoi tendant à l'annulation de la décision du 16 mars 2010 par laquelle la chambre de discipline du Conseil national de l'ordre des pharmaciens a prononcé à son encontre la sanction de l'interdiction d'exercer la pharmacie pendant deux ans et décidé que cette sanction s'exécuterait du 1er septembre 2010 au 31 mai 2012 et d'autre part de sa requête tendant à ce qu'il soit sursis à l'exécution de cette décision, portent sur les mêmes dispositions législatives ; qu'il y a lieu de les joindre pour y statuer par une seule décision ;
Considérant qu'en vertu du premier alinéa de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel : " Le moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution peut être soulevé, y compris pour la première fois en cassation, à l'occasion d'une instance devant le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation (...) " ; qu'il résulte des dispositions du 3ème alinéa de ce même article que le Conseil constitutionnel est saisi de la question prioritaire de constitutionnalité à la triple condition que la disposition contestée soit applicable au litige ou à la procédure, qu'elle n'ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances, et qu'elle soit nouvelle ou présente un caractère sérieux ;
Sur la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions des articles L. 5124-1, L. 5124-3 et L. 5125-1 du code de la santé publique :
Considérant qu'aux termes de l'article L. 5124-1 du code de la santé publique : " La fabrication, l'importation, l'exportation et la distribution en gros de médicaments, produits et objets mentionnés à l'article L. 4211-1, la fabrication, l'importation et la distribution des médicaments expérimentaux, à l'exception des préparations de thérapie génique et des préparations de thérapie cellulaire xénogénique, ainsi que l'exploitation de spécialités pharmaceutiques ou autres médicaments, de générateurs, trousses ou précurseurs définis aux 8°, 9° et 10° de l'article L. 5121-1 ne peuvent être effectuées que dans des établissements pharmaceutiques régis par le présent chapitre. " ; qu'aux termes de l'article L. 5124-3 du même code : " L'ouverture d'un établissement pharmaceutique, quelle que soit son activité, est subordonnée à une autorisation délivrée par l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé. Cette autorisation peut, après mise en demeure, être suspendue ou retirée en cas d'infraction aux dispositions du présent livre et du livre II de la partie IV./ Toute modification substantielle des éléments de l'autorisation initiale est subordonnée à une autorisation préalable. Un décret en Conseil d'Etat fixe les cas de modification substantielle de l'autorisation initiale. Les autres modifications font l'objet d'une déclaration. " et qu'aux termes de l'article L. 5125-1 de ce code : " On entend par officine l'établissement affecté à la dispensation au détail des médicaments, produits et objets mentionnés à l'article L. 4211-1 ainsi qu'à l'exécution des préparations magistrales ou officinales./ Une officine peut confier l'exécution d'une préparation, par un contrat écrit, à une autre officine qui est soumise, pour l'exercice de cette activité de sous-traitance, à une autorisation préalable délivrée par le directeur général de l'agence régionale de santé./ Pour certaines catégories de préparations, une officine peut, par un contrat écrit, confier l'exécution d'une préparation à un établissement pharmaceutique autorisé à fabriquer des médicaments par l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé. Cette activité de sous-traitance fait l'objet d'un rapport annuel transmis par le pharmacien responsable de l'établissement pharmaceutique au directeur général de l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé./ Ces préparations sont réalisées en conformité avec les bonnes pratiques mentionnées à l'article L. 5121-5. " ;
Considérant qu'il résulte du rapprochement de ces dispositions que la distribution en gros de médicaments est réservée par la loi à des établissements pharmaceutiques dont l'ouverture est subordonnée à une autorisation délivrée par l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé et que cette activité est interdite aux officines pharmaceutiques dont l'objet exclusif est la dispensation au détail des médicaments produits et objets mentionnés à l'article L. 4211-1 du code de la santé publique et l'exécution de préparations magistrales ou officinales ; que les médicaments, en raison de leurs effets sur le corps humain, se distinguent substantiellement des produits vendus dans le commerce ; que l'interdiction du cumul de l'activité de distributeur en gros de médicaments avec celle d'exploitant d'officine se justifie par la nécessité d'assurer la neutralité, la qualité et la traçabilité de la dispensation des médicaments au public et l'indépendance de l'exploitant des pharmacies d'officine ; que cette interdiction répond ainsi à l'exigence constitutionnelle de protection de la santé publique et ne porte pas à la liberté d'entreprendre et à la liberté du commerce et de l'industrie une atteinte disproportionnée à l'objectif poursuivi ; que la question de constitutionnalité soulevée, qui n'est pas nouvelle, ne présente par suite pas un caractère sérieux ;
Sur la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions de l'article L.5125-2 du code de la santé publique :
Considérant qu'aux termes de l'article L. 5125-2 du code de la santé publique : " L'exploitation d'une officine est incompatible avec l'exercice d'une autre profession, notamment avec celle de médecin, vétérinaire, sage-femme, dentiste, même si l'intéressé est pourvu des diplômes correspondants (...) " ; que la loi édicte ainsi une incompatibilité entre l'exploitation d'une pharmacie d'officine et la pratique d'une autre profession, sans exclure pour l'exploitant la faculté d'exercer une activité accessoire ne revêtant pas la nature d'une profession ; que cette incompatibilité a pour objectif, d'une part, d'assurer l'indépendance du pharmacien d'officine et la prévention de conflits d'intérêts susceptibles d'altérer la neutralité et la qualité de la délivrance des médicaments au public, lesquels, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, se distinguent substantiellement des produits du commerce, et, d'autre part, de garantir par l'exercice exclusif de cette profession, une dispensation des médicaments conforme aux obligations que font peser sur sa personne le code de la santé publique ; que cette règle répond ainsi à l'exigence constitutionnelle de protection de la santé publique et ne porte pas à la liberté d'entreprendre et à la liberté du commerce et de l'industrie une atteinte disproportionnée à l'objectif poursuivi ; que la question de constitutionnalité soulevée n'est pas nouvelle et ne présente pas un caractère sérieux ;
Considérant qu'il résulte de qui précède que, sans qu'il soit besoin de renvoyer au Conseil constitutionnel les questions prioritaires de constitutionnalité invoquées, les moyens tirés de ce que les articles L. 5124-1, L. 5124-3, L. 5125-1 et L. 5125-2 du code de la santé publique portent atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution doivent être écartés ;
Sur les conclusions tendant au sursis à exécution présentées dans la requête n° 340571 :
Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article R. 821-5 du code de justice administrative : " La formation de jugement peut, à la demande de l'auteur du pourvoi, ordonner qu'il soit sursis à l'exécution d'une décision juridictionnelle rendue en dernier ressort si cette décision risque d'entraîner des conséquences difficilement réparables et si les moyens invoqués paraissent, en l'état de l'instruction, sérieux et de nature à justifier, outre l'annulation de la décision juridictionnelle, l'infirmation de la solution retenue par les juges du fond. " ;
Considérant qu'il résulte de ce qui a été dit ci-dessus qu'aucun des moyens invoqués tirés de l'inconstitutionnalité des dispositions du code de la santé publique dont il a été fait application à M. A ne paraît, en l'état de l'instruction, sérieux et de nature à justifier, outre l'annulation de l'arrêt attaqué, l'infirmation de la solution retenue par les juges du fond ;
Considérant que M. A soutient également que la gestion de droit ou de fait d'une entreprise ne constituerait pas l'exercice d'une autre profession au sens des dispositions de l'article L. 5125-2 du code de la santé publique, que le pharmacien titulaire ne méconnaît pas son obligation d'exercer personnellement sa profession posée par les dispositions combinées des articles L. 5125-20 et R. 4235-13 du code de la santé publique du seul fait qu'il réside à l'étranger et n'est présent qu'une semaine sur deux à son officine et alors que son co-titulaire était présent, de sorte que la chambre de discipline aurait inexactement qualifié les faits de l'espèce ; qu'elle aurait insuffisamment motivé sa décision et n'aurait pas caractérisé la mauvaise foi de M. A ; qu'en prononçant l'interdiction d'exercer la pharmacie pendant deux ans, elle aurait appliqué une sanction disproportionnée et dénaturé les faits de la cause ; que ces moyens ne paraissent pas davantage, en l'état de l'instruction, sérieux et de nature à justifier, outre l'annulation de l'arrêt attaqué, l'infirmation de la solution retenue par les juges du fond ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la requête à fin de sursis à exécution présentée par M. A doit être rejetée ;
Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative présentées dans la requête n° 340571 :
Considérant, d'une part, que le Conseil national de l'Ordre des pharmaciens, qui n'est pas partie dans la présente instance, n'est pas recevable à demander que soit mise à la charge de M. A une somme au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens et, d'autre part, que les conclusions de M. A tendant à l'application de ces dispositions doivent être rejetées ;
D E C I D E :
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Article 1er : Il n'y a pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel les questions prioritaires de constitutionnalité soulevées par M. A.
Article 2 : La requête N° 340571 présentée par M. A est rejetée.
Article 3 : Les conclusions présentées par le Conseil national de l'ordre des pharmaciens au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à M. Jean-Hugues A, au Premier ministre, à la ministre de la santé et des sports et au Conseil national de l'ordre des pharmaciens.
Copie en sera adressée au Conseil constitutionnel.
