Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 20 juillet et 22 octobre 2007 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SOCIETE IOTA, dont le siège est Grand Rue Le Perron CP 45 à Eysins (CH1262), Suisse, représentée par son président-directeur général en exercice ; la SOCIETE IOTA demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'arrêt du 24 mai 2007 par lequel la cour administrative d'appel de Lyon a rejeté sa requête tendant à l'annulation du jugement du 16 avril 2002 du tribunal administratif de Dijon rejetant ses demandes en décharge des cotisations primitives ou supplémentaires et des pénalités correspondantes assignées en matière d'impôt sur les sociétés et de retenue à la source au titre des années 1993 et 1994, d'imposition forfaitaire annuelle au titre de l'année 1995, de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs au développement de la formation professionnelle continue au titre des années 1993 à 1995, de participation des employeurs à l'effort de construction au titre de l'année 1995, et de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 1993 au 31 août 1996 ;
2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit aux conclusions de sa requête ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la convention franco-suisse du 9 septembre 1966 modifiée en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Frédéric Aladjidi, Maître des Requêtes,
- les observations de la SCP Vier, Barthélemy, Matuchansky, avocat de la SOCIETE IOTA,
- les conclusions de M. Pierre Collin, rapporteur public ;
La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Vier, Barthélemy, Matuchansky, avocat de la SOCIETE IOTA ;
Considérant que la Société anonyme International Office of Technical Assistance (IOTA), dont le siège est situé en Suisse, a fait l'objet de divers redressements qui sont liés aux opérations réalisées par l'intermédiaire d'un bureau situé à Chalon-sur-Saône que la société n'avait pas déclarées en France, et qui ont porté notamment sur l'impôt sur les sociétés au titre des années 1993 et 1994 et sur la taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 1993 au 31 août 1996 ; que la société se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 24 mai 2007 par lequel la cour administrative d'appel de Lyon a rejeté l'appel qu'elle avait formé contre le jugement du 16 avril 2002 par lequel le tribunal administratif de Dijon a rejeté ses demandes tendant à la décharge des cotisations primitives ou supplémentaires et rappels ainsi que pénalités correspondantes qui lui ont été assignées en la matière ;
En ce qui concerne l'impôt sur les sociétés :
Considérant, en premier lieu, qu'aux termes du I de l'article 209 du code général des impôts : Sous réserve des dispositions de la présente section, les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés (...) en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions ; qu'aux termes, en deuxième lieu, du 1 de l'article 7 de la convention franco-suisse susvisée du 9 septembre 1966 : 1. Les bénéfices d'une entreprise d'un Etat contractant ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l'entreprise exerce son activité dans l'autre Etat contractant par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé. Si l'entreprise exerce son activité d'une telle façon, les bénéfices industriels et commerciaux de l'entreprise sont imposables dans l'autre Etat, mais uniquement dans la mesure où ils sont imputables audit établissement ; qu'aux termes, en troisième et dernier lieu, de l'article 5 de la même convention : 1. Au sens de la présente convention, l'expression établissement stable désigne une installation fixe d'affaires où l'entreprise exerce tout ou partie de son activité. - 2. L'expression établissement stable comprend notamment : (...) c) un bureau (...) - 3. On ne considère pas qu'il y a établissement stable si : (...) e) une installation fixe d'affaires est utilisée, pour l'entreprise, aux seules fins de publicité, de fournitures d'informations, de recherches scientifiques ou d'activités analogues qui ont un caractère préparatoire ou auxiliaire. - 4. Une personne agissant dans un Etat contractant pour le compte d'une entreprise de l'autre Etat contractant, autre qu'un agent jouissant d'un statut indépendant, visé au paragraphe 6, est considérée comme établissement stable dans le premier Etat si elle dispose dans cet Etat de pouvoirs qu'elle y exerce habituellement lui permettant de conclure des contrats au nom de l'entreprise, à moins que l'activité de cette personne soit limitée à l'achat de marchandises pour l'entreprise (...) ;
Considérant qu'en jugeant, au sens et pour l'application des stipulations précitées du 4 de l'article 5 de la convention franco-suisse susvisée du 9 septembre 1966, qu'un agent dépendant d'une société d'un des Etats contractants constitue un établissement stable sur le territoire de l'autre Etat, lorsqu'il exerce habituellement dans cet autre Etat, non seulement en droit mais aussi en fait, des pouvoirs lui permettant d'engager cette société dans une relation commerciale ayant trait aux opérations constituant les activités propres de la société, la cour a, comme le soutient la société requérante, commis une erreur de droit ; qu'ainsi et alors même que le bureau situé à Chalon-sur-Saône négociait, préparait et exécutait des contrats de mise à disposition de personnels au profit d'entreprises de travaux publics, pour le compte de la SOCIETE IOTA, la cour a inexactement qualifié, sur le fondement des stipulations précitées, ce bureau d'établissement stable, dès lors que c'est la SOCIETE IOTA qui, même si elle n'a jamais modifié les projets de contrat, signait ces derniers ;
Considérant, toutefois, que la cour a relevé par une appréciation souveraine des faits exempte de dénaturation que le bureau de Chalon-sur-Saône, qui était notoirement connu des tiers, bénéficiait de locaux, mis à sa disposition et de personnels affectés en permanence, et était chargé de démarcher les éventuels recruteurs, de rechercher les candidats correspondant à leurs besoins et de proposer les contrats de mise à disposition aux intéressés ; que les faits ainsi retenus caractérisaient, comme le soutient le ministre, l'existence d'un établissement stable, en application des stipulations combinées du 1 et du 3 de l'article 5 de la convention franco-suisse du 9 septembre 1966 ; qu'ayant jugé que la SOCIETE IOTA devait être regardée pour ce qui est des opérations réalisées par son bureau de Chalon-sur-Saône, comme une entreprise exploitée en France, au sens et pour l'application des dispositions précitées de l'article 209 du code général des impôts, la cour a pu en déduire, conformément au 1 de l'article 7 de la convention précitée, que les opérations en cause devaient être imposées en France au titre de l'impôt sur les sociétés ;
En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée :
Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 259 du code général des impôts relatif à la détermination du lieu des opérations imposables à la taxe sur la valeur ajoutée : Le lieu des prestations est réputé se situer en France lorsque le prestataire a en France le siège de son activité ou un établissement stable à partir duquel le service est rendu ou, à défaut, son domicile ou sa résidence habituelle ;
Considérant qu'en déduisant des éléments de faits mentionnés ci-dessus qui révélaient la disposition personnelle et permanente d'une installation comportant les moyens humains et techniques nécessaires à son activité en France, que la société avait, par l'intermédiaire de son établissement stable situé à Chalon-sur-Saône, réalisé des opérations qui étaient imposables en France en application de l'article 259 du code général des impôts, la cour n'a commis ni erreur de droit, ni erreur de qualification juridique ;
Considérant, d'autre part, que si en vertu du 2° de l'article 259 A du code général des impôts, par dérogation aux dispositions de l'article 259 du même code, le lieu des prestations de services se rattachant à un immeuble situé hors de France est réputé ne pas se situer en France et si, en vertu de l'instruction administrative 3 A-17-79 du 13 novembre 1979, la mise à la disposition de personnel n'est pas imposable en France lorsque le personnel fourni à une entreprise française est utilisé exclusivement hors de France pour la réalisation d'une opération non imposable en application des règles de territorialité, la cour n'a pas dénaturé les pièces du dossier qui lui était soumis en estimant par une appréciation souveraine, d'une part que les contrats litigieux étaient souscrits au profit d'entreprises dont le siège est en France et, d'autre part, que la société n'établissait pas que le personnel qu'elle mettait à disposition était utilisé sur des chantiers à l'étranger ; qu'elle a pu, sans commettre d'erreur de droit, en déduire que la société ne pouvait utilement invoquer, comme elle l'a fait à titre subsidiaire, les dispositions précitées ;
Sur les pénalités :
Considérant que la cour, dont l'arrêt est suffisamment motivé sur ce point, n'a pas dénaturé les pièces du dossier qui lui était soumis en estimant que la société ne pouvait ignorer que son bureau de Chalon-sur-Saône constituait un établissement stable en France et que l'administration établissait ainsi l'existence d'une intention délibérée d'éluder l'impôt en France ; que, dès lors et alors même que des redressements de même nature, mais dans un contexte factuel différent, avaient été abandonnés, elle n'a commis ni erreur de droit, ni erreur de qualification juridique en regardant comme remplie la condition tenant à la mauvaise foi du contribuable sur le fondement de laquelle peut être appliquée à ce dernier, en application de l'article 1729 du code général des impôts, une majoration de 40% ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société requérante n'est pas fondée à demander l'annulation de l'arrêt attaqué ;
Sur les conclusions de la SOCIETE IOTA tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement d'une somme au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;
D E C I D E :
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Article 1er : La requête de la SOCIETE IOTA est rejetée.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE IOTA et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.
