Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 27 juillet et 29 octobre 2007 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour M. Rémy A, demeurant ... ; M. A demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'arrêt du 29 mai 2007 par lequel la cour administrative d'appel de Bordeaux, faisant droit au recours du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, a annulé les articles 2 et 3 du jugement du 30 septembre 2003 du tribunal administratif de Toulouse le déchargeant partiellement des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il avait été assujetti au titre de l'année 1993, et a remis à sa charge les impositions litigieuses ;
2°) réglant l'affaire au fond, de rejeter l'appel du ministre, d'annuler le jugement du tribunal administratif de Toulouse du 30 septembre 2003 en tant qu'il n'a que partiellement fait droit à ses conclusions et de prononcer la décharge totale des impositions litigieuses ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la note en délibéré, enregistrée le 24 septembre 2010, présentée par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Olivier Henrard, Maître des Requêtes,
- les observations de la SCP Ghestin, avocat de M. A,
- les conclusions de M. Julien Boucher, Rapporteur public ;
La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Ghestin, avocat de M. A ;
Considérant qu'aux termes de l'article 8 du code général des impôts, applicable aux associés des sociétés ayant pour objet la construction d'immeubles en vue de la vente en vertu de l'article 239 ter du même code : (...) les associés des sociétés en nom collectif et les commandités des sociétés en commandite simple sont, lorsque ces sociétés n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société. (...) ; que les droits des associés auxquels cet article fait référence sont, sauf stipulation contraire, ceux qui résultent du pacte social ; que, par suite, les bases d'imposition de chaque associé doivent être déterminées par référence à une répartition des résultats sociaux présumée faite conformément au pacte social, sauf dans le cas où un acte ou une convention passé avant la clôture de l'exercice a pour effet de conférer aux associés des droits dans les bénéfices sociaux différents de ceux qui résulteraient de la seule application du pacte social, auquel cas les bases d'imposition des associés doivent correspondre à cette nouvelle répartition des résultats sociaux ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu'à la suite d'une vérification de comptabilité de la SCI Pierre Noble, créée pour assurer la maîtrise d'oeuvre de la construction d'un hypermarché à Blagnac et qui était détenue à hauteur de 10,7 % par M. A et de 89,3 % par la SA Nobladis, elle-même détenue à 95 % par M. A, qui en était le président-directeur général, et son épouse, l'administration fiscale a remis en cause la déduction, au titre des charges de l'exercice 1993, de travaux immobiliers et d'études facturés aux sociétés Spim et Bourdarios, au motif que les prestations facturées par les deux entreprises étaient dépourvues de réalité et qu'en l'absence de contrepartie pour la SCI Pierre Noble, le paiement de ces prestations fictives était constitutif d'un acte anormal de gestion ; que le service a estimé que M. A, ayant été le seul bénéficiaire de cette surfacturation, devait être imposé sur la totalité du redressement correspondant ;
Considérant que la SCI Pierre Noble est au nombre des sociétés ayant pour objet la construction d'immeubles en vue de la vente régies, en vertu de l'article 239 ter du code général des impôts, par les dispositions de l'article 8 du même code ; qu'en jugeant que l'accord des associés à une modification du pacte social peut être purement tacite et résulter de la connaissance par ceux-ci des agissements de l'un d'entre eux ayant une incidence sur la répartition des résultats et de leur carence à s'y opposer, sans rechercher au préalable si les autres associés avaient donné leur consentement à cette modification, la cour administrative d'appel de Bordeaux a entaché son arrêt d'une erreur de droit ; que M. A est par suite fondé à en demander l'annulation pour ce motif, sans qu'il soit besoin d'examiner l'autre moyen de son pourvoi ;
Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu, en application de l'article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler l'affaire au fond ;
Sur le montant des impositions supplémentaires mises à la charge de M. A :
Considérant qu'il ne résulte pas de l'instruction, et qu'il n'est d'ailleurs pas soutenu, qu'une décision ou un acte exprès des associés de la SCI Pierre Noble, ayant pour objet de modifier les règles de répartition du résultat de la société, serait intervenu avant la clôture de l'exercice ; que dès lors, contrairement à ce que soutient l'administration, M. A ne doit être imposé qu'à concurrence de sa quote-part des droits sociaux dans la SCI Pierre Noble, qui s'élève à 10, 7 % ;
Sur l'assiette du redressement de la SCI Pierre Noble :
Considérant que M. A conteste, par la voie de l'appel incident, le jugement du tribunal administratif de Toulouse du 30 septembre 2003 en tant qu'il a fixé l'assiette du redressement à la somme de 5 293 458 francs ; qu'il y a lieu, par adoption des motifs des premiers juges, de rejeter les conclusions de M. A sur ce point ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que l'appel du ministre et l'appel incident de M. A contre le jugement du 30 septembre 2003 du tribunal administratif de Toulouse déchargeant partiellement le contribuable des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 1993 doivent être rejetés ;
Sur les conclusions de M. A tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
Considérant qu'il y a lieu de mettre à la charge de l'Etat le versement au requérant d'une somme de 3 000 euros en application de ces dispositions ;
D E C I D E :
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Article 1er : L'arrêt du 29 mai 2007 de la cour administrative d'appel de Bordeaux est annulé.
Article 2 : Le recours du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie et l'appel incident de M. A contre le jugement du 30 septembre 2003 du tribunal administratif de Toulouse sont rejetés.
Article 3 : L'Etat versera une somme de 3 000 euros à M. A en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le surplus des conclusions de M. A est rejeté.
Article 5 : La présente décision sera notifiée à M. Rémy A et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.
