Vu le pourvoi du MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE , enregistré le 21 février 2008 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat ; le ministre demande au Conseil d'Etat d'annuler l'arrêt du 17 janvier 2008 par lequel la cour administrative d'appel de Bordeaux, faisant droit à la demande de M. et Mme José A, a annulé le jugement du 10 mars 2005 du tribunal administratif de Bordeaux et déchargé M. et Mme A, en droits et pénalités, des suppléments d'impôt sur le revenu auxquels ils ont été assujettis au titre de l'année 1998 ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Christine Allais, chargée des fonctions de Maître des Requêtes,
- les conclusions de M. Edouard Geffray, rapporteur public ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu'à la suite d'un contrôle sur pièces, l'administration fiscale a remis en cause le report d'imposition d'une plus-value de 880 000 F dont M. et Mme A se prévalaient et imposé cette plus-value au titre de l'année 1998 ; que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 17 janvier 2008 par lequel la cour administrative d'appel de Bordeaux, faisant droit à l'appel de M. et Mme A, a annulé le jugement du tribunal administratif de Bordeaux du 10 mars 2005 et ordonné la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu résultant de ce redressement qui leur ont été assignées au titre de l'année 1998 ;
Considérant que lorsque le pli contenant la notification de redressements, envoyé en recommandé à l'adresse indiquée par le contribuable, est retourné à l'administration fiscale avec la mention pli non réclamé , la preuve que le contribuable a reçu notification régulière des redressements peut résulter des mentions précises, claires et concordantes portées sur l'enveloppe et l'avis de réception retournés à l'expéditeur ou, à défaut, des attestations de l'administration postale ou de tout autre élément de preuve établissant la délivrance par le préposé du service postal, conformément à la réglementation en vigueur, d'un avis d'instance prévenant le destinataire que le pli est à sa disposition au bureau de poste ;
Considérant qu'en jugeant que la procédure suivie à l'encontre de M. et Mme A avait été irrégulière au motif que l'administration fiscale n'avait pas établi que les contribuables avaient été effectivement avisés du passage du préposé de la Poste et que le pli contenant la notification de redressements avait été laissé à leur disposition au bureau de poste, sans tenir compte de l'attestation postale établie le 17 novembre 1999 et figurant au dossier et sans se prononcer sur la valeur probante de cette attestation, la cour s'est fondée sur des faits matériellement inexacts et n'a pas suffisamment motivé sa décision ; que par suite, le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE est fondé à demander l'annulation de l'arrêt qu'il attaque ;
Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire au fond, en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative :
Sur la régularité de la procédure d'imposition :
Considérant qu'il résulte de l'instruction que le pli contenant la notification des redressements, qui avait été envoyé en recommandé à l'adresse indiquée par M. et Mme A, a été retourné à l'administration fiscale le 11 octobre 1999 ; que les mentions portées sur le formulaire postal font état d'une présentation du pli aux destinataires le 21 septembre 1999 ; que, par lettre du 17 novembre 1999, le receveur de l'agence postale a attesté que les intéressés, absents lors de la présentation du pli le 21 septembre 1999, avaient été avisés de la mise à disposition de ce courrier au bureau de poste durant le délai d'instance ; qu'ainsi, la notification des redressements doit être regardée comme ayant été régulièrement effectuée à la date du 21 septembre 1999 ; que, par suite, M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que le délai de trente jours prévu à l'article R. 57-1 du livre des procédures fiscales permettant au contribuable de faire connaître ses observations sur les redressements qui lui sont notifiés, devait courir à compter du 10 novembre 1999, date à laquelle ils ont obtenu une copie de la notification de redressements auprès de l'administration fiscale, après la mise en recouvrement, le 31 octobre 1999, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu qui leur ont été assignées au titre de l'année 1998 ;
Sur le bien-fondé des redressements :
Considérant qu'aux termes de l'article 151 octies du code général des impôts dans sa rédaction applicable à l'année 1998 : I. Les plus-values soumises au régime des articles 39 duodecies à 39 quindecies et réalisées par une personne physique à l'occasion de l'apport à une société soumise à un régime réel d'imposition de l'ensemble des éléments de l'actif immobilisé affectés à l'exercice d'une activité professionnelle ou de l'apport d'une branche complète d'activité peuvent bénéficier des dispositions suivantes : / a. l'imposition des plus-values afférentes aux immobilisations non amortissables fait l'objet d'un report jusqu'à la date de la cession à titre onéreux ou du rachat des droits sociaux reçus en rémunération de l'apport de l'entreprise ou jusqu'à la cession de ces immobilisations par la société si elle est antérieure (...) ; que le II de ce même article soumet le bénéfice de ce report à l'exercice d'une option en ce sens, d'une part, et à l'obligation pour l'apporteur de joindre à la déclaration prévue à l'article 170 au titre de l'année en cours à la date de l'apport et des années suivantes un état conforme au modèle établi par l'administration faisant apparaître les renseignements nécessaires au suivi des plus-values (...) , d'autre part, et, enfin, prévoit que le défaut de production de cet état entraîne l'imposition immédiate des plus-values reportées (...) ;
Considérant que les dispositions précitées de l'article 151 octies du code général des impôts, permettant à la personne physique qui apporte à une société des éléments d'actif immobilisés auparavant affectés à l'exercice d'une activité sous une forme individuelle d'obtenir le report de l'imposition de la plus-value réalisée à l'occasion de cet apport, ont pour objet de permettre, par dérogation à la règle suivant laquelle le fait générateur de l'imposition d'une plus-value est constitué au cours de l'année de sa réalisation, de la rattacher à l'année au cours de laquelle intervient l'événement qui met fin au report d'imposition ; qu'il en résulte que le défaut de production de l'état faisant apparaître les renseignements nécessaires au suivi des plus-values en report d'imposition, qui constitue, en vertu du II du même article, un tel événement, implique l'imposition immédiate de la plus-value et son rattachement à l'année au titre de laquelle ce manquement a été commis ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. A exerçait, à titre individuel, l'activité d'agent commercial ; que, par acte du 27 mars 1997, il a fait apport de son activité professionnelle à la Sarl Quirosimo et opté pour le report d'imposition de la plus-value résultant de cette opération d'apport ; qu'il est constant que M. et Mme A n'ont pas joint l'état faisant apparaître les renseignements nécessaires au suivi des plus-values en report d'imposition à leur déclaration des revenus de l'année 1998 ; que le non-respect de l'obligation déclarative implique l'imposition de la plus-value au titre de l'année 1998, en vertu du dernier alinéa du II de l'article 151 octies du code général des impôts, qui fait obstacle à ce que les contribuables puissent se prévaloir, pour corriger leur omission, du délai prévu à l'article R. 196-1 du livre des procédures fiscales ;
Considérant que M. et Mme A ne peuvent utilement demander le bénéfice des dispositions de l'article 1734 ter du même code qui, dans sa rédaction en vigueur en 1998, n'est pas applicable en cas de défaut de production de l'état de suivi prévu par le II de l'article 151 octies ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par son jugement du 10 mars 2005, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu qui leur ont été assignées au titre de l'année 1998 ;
D E C I D E :
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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Bordeaux du 17 janvier 2008 est annulé.
Article 2 : La requête d'appel de M. et Mme A est rejetée.
Article 3 : La présente décision sera notifiée au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT, à M. José A et à Mme Florence B, divorcée A.
