Vu 1°), sous le numéro 307463, le recours, enregistré le 13 juillet 2007 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE ; le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler les articles 1 à 3 de l'arrêt n° 04MA00463 du 29 mai 2007 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille, faisant partiellement droit à l'appel de la société à responsabilité limitée Olam, lui a accordé la décharge des suppléments d'impôt sur les sociétés et des pénalités correspondantes auxquels elle a été assujettie au titre de 1992, a réformé le jugement du 4 décembre 2003 du tribunal administratif de Nice n° 9904681 en ce qu'il était contraire et mis à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
2°) réglant l'affaire au fond, de rétablir à la charge de la société Olam les impositions dont elle a obtenu la décharge ;
Vu 2°), sous le numéro 308023, le pourvoi et le mémoire complémentaire, enregistrés les 30 juillet et 10 octobre 2007 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la société à responsabilité limitée OLAM, dont le siège est Hôtel Bellevue, Avenue du Parc à Cavalaire (83240), représentée par son gérant en exercice ; la SOCIETE OLAM demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'arrêt du 29 mai 2007 n° 04MA00463 en tant que la cour administrative d'appel de Marseille, ne faisant que partiellement droit à son appel, a rejeté le surplus des conclusions de sa requête tendant à l'annulation du jugement du 4 décembre 2003 du tribunal administratif de Nice n° 9904681 en tant qu'il avait rejeté sa demande tendant à la décharge des suppléments d'impôt sur les sociétés et des pénalités correspondantes auxquels elle a été assujettie au titre de 1993 ainsi que des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités correspondantes qui lui ont été réclamés pour la période du 1er janvier 1992 au 31 décembre 1994 ;
2°) réglant l'affaire au fond, de lui accorder la décharge des impositions restant en litige ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
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Vu les autres pièces des dossiers ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. François Loloum, Conseiller d'Etat,
- les observations de Me Odent, avocat de la SOCIETE OLAM,
- les conclusions de Mme Sophie-Justine Lieber, rapporteur public ;
La parole ayant été à nouveau donnée à Me Odent, avocat de la SOCIETE OLAM ;
Considérant que les deux pourvois portent sur des impositions mises à la charge de la même société à la suite des mêmes contrôles ; qu'ayant fait l'objet d'une instruction commune, il y a lieu d'y statuer par une seule décision ;
Sur les rappels de taxe sur la valeur ajoutée :
Considérant que les rappels de taxe sur la valeur ajoutée réclamés au titre de la période du 1er janvier 1992 au 31 décembre 1994 à raison des libéralités consenties par la SOCIETE OLAM à l'Etablissement A, seuls en litige, ont fait l'objet d'une décision de dégrèvement ; que dans cette mesure les conclusions du pourvoi de la SOCIETE OLAM sont devenues sans objet ;
Sur les suppléments d'impôt sur les sociétés :
Sur le pourvoi du ministre relatif au supplément d'impôt sur les sociétés pour 1992 :
Considérant qu'aux termes de l'article L. 48 du livre des procédures fiscales : A l'issue d'un examen contradictoire de l'ensemble de la situation fiscale personnelle au regard de l'impôt sur le revenu ou d'une vérification de comptabilité, lorsque des redressements sont envisagés, l'administration doit indiquer, avant que le contribuable présente ses observations ou accepte les redressements proposés, dans la notification prévue à l'article L. 57, le montant des droits, taxes et pénalités résultant de ces redressements (...) ; qu'il résulte de ces dispositions que l'administration n'est tenue d'indiquer le montant des droits résultant des rectifications que dans les notifications de redressements qui font suite à un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle au regard de l'impôt sur le revenu ou à une vérification de comptabilité ; que cette obligation ne s'applique pas aux redressements consécutifs à des contrôles sur pièces ; qu'après avoir relevé que la SOCIETE OLAM avait fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre des exercices 1993 et 1994 et que la notification de redressement du 28 novembre 1995 portait sur l'année 1992, la cour administrative d'appel ne pouvait, sans commettre d'erreur de droit, juger que la notification du 28 novembre 1995, faute de mentionner le montant des droits en matière d'impôt sur les sociétés pour 1992, était insuffisamment motivée et n'avait par suite pas d'effet interruptif de prescription ; que si la SOCIETE OLAM fait valoir que les redressements ainsi notifiés procédaient de l'exploitation des informations recueillies dans le cadre de la vérification de comptabilité d'un autre contribuable et que les résultats rectifiés au titre de 1992 ont eu une incidence sur ses résultats des exercices clos en 1993 et 1994 qui ont fait l'objet de la vérification de comptabilité susmentionnée, de telles circonstances ne sont pas de nature à rendre applicables à la notification de redressements du 28 novembre 1995 les prescriptions de l'article L. 48 précité ; que dès lors le ministre est fondé à demander l'annulation de l'arrêt en tant qu'il prononce, pour ce motif erroné, la décharge des suppléments d'impôt sur les sociétés au titre de 1992 ;
Considérant que dans les circonstances de l'espèce il y a lieu, en application de l'article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler l'affaire au fond ;
Considérant qu'aux termes de l'article L. 189 du livre des procédures fiscales : La prescription est interrompue par la notification d'une proposition de redressement (...) ; que l'article L. 57 du même livre prévoit que la notification de redressement adressée au contribuable doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation ; que pour produire un effet interruptif de prescription en application de ces dispositions, une notification de redressement doit indiquer la catégorie d'impôt en cause, l'année d'imposition, la nature et le montant des redressements envisagés, dans des termes suffisamment explicites pour permettre au contribuable d'engager une discussion contradictoire avec l'administration et de présenter utilement ses observations ; que la notification du 28 novembre 1995 mentionne de façon suffisamment claire l'impôt en cause, l'année d'imposition, le motif du redressement et le montant des bases d'imposition pour mettre l'entreprise en mesure de formuler utilement ses observations, ce qu'elle a d'ailleurs fait ; que cette notification de redressement, régulièrement motivée au regard des prescriptions de l'article L. 57, était par suite de nature à interrompre la prescription pour l'année 1992 en matière d'impôt sur les sociétés ; que si l'administration qui est tenue de faire connaître au contribuable, avant la mise en recouvrement de l'imposition, l'origine, la nature et la teneur des renseignements obtenus auprès de tiers et utilisés pour fonder les redressements, peut utiliser la notification de redressement pour procéder à cette information, les déficiences qui affecteraient cette information ne font en tout état de cause pas obstacle à l'effet interruptif de la notification de redressement dès lors que celle-ci répond aux exigences de l'article L. 57 ;
Considérant qu'en vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion commerciale normale ; que les abandons de créances accordés par une entreprise au profit d'un tiers ne relèvent pas, en règle générale, d'une gestion commerciale normale, sauf s'il apparaît qu'en consentant de tels avantages, l'entreprise a agi dans son propre intérêt ; qu'il n'est pas contesté que la SOCIETE OLAM a établi des factures relatives à des prestations réalisées au profit de l'établissement de M. A qui les a portées en charges dans sa comptabilité alors que la société s'est abstenue de les inscrire dans sa comptabilité et d'en réclamer le paiement ; que le montant des factures ainsi émises par la société sans en poursuivre le règlement a été réintégré dans les résultats des exercices 1992, 1993 et 1994 par l'administration qui a estimé qu'il s'agissait de libéralités constitutives d'un acte anormal de gestion ; que pour justifier ce redressement, l'administration fait valoir que la SOCIETE OLAM n'a fait aucune diligence pour obtenir le règlement des factures qu'elle avait émises au nom de M. A et s'est abstenue de passer en écritures ces créances ; qu'elle relève en outre les liens étroits à caractère familial existant entre M. A, bénéficiaire de l'abandon de créances, et la gérante et les associés de la SOCIETE OLAM ; que si la SOCIETE OLAM soutient qu'elle n'était pas tenue d'inscrire ces créances en comptabilité dès lors qu'elles n'étaient pas réglées, les créances sur clientèle se rattachent, en application de l'article 38-2 bis du code général des impôts, à l'exercice au cours duquel intervient l'achèvement des prestations de service ; que la SOCIETE OLAM ne fait état d'aucune contrepartie qu'elle aurait retirée de sa renonciation au paiement de ces factures ; que dans ces conditions, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve que l'abandon de ces créances est constitutif d'un acte anormal de gestion ; que si la société se prévaut de ce que, pour fonder le redressement en matière de taxe sur la valeur ajoutée, le service aurait relevé que ces factures n'avaient jamais donné lieu à des opérations effectives, pour prétendre que l'inachèvement des prestations l'aurait empêché de procéder au recouvrement des factures, une telle circonstance est sans incidence sur la réintégration des créances en cause dans les résultats imposables à l'impôt sur les sociétés ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE OLAM n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif a rejeté les conclusions de sa demande tendant à la décharge des suppléments d'impôt sur les sociétés au titre de 1992 ;
Sur le pourvoi de la SOCIETE OLAM relatif aux suppléments d'impôt sur les sociétés au titre de 1993 :
Considérant, d'une part, que la cour n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant qu'en application des dispositions combinées des articles L. 57 et L. 59, R. 57-1 et R. 59-1 du livre des procédures fiscales, le contribuable dispose, pour demander la saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, d'un délai de trente jours à compter de la réception de la réponse de l'administration à ses observations sur la notification de redressement, que, dans le cas, comme en l'espèce, où l'administration répond à de nouvelles observations présentées ultérieurement par le contribuable, cette circonstance n'a pas pour effet de rouvrir un nouveau délai pour la saisine de la commission et que par suite l'administration avait pu refuser de donner suite à la demande de saisine de la commission présentée par la société le 12 décembre 1996, plus de trente jours après la première réponse aux observations ; que si la société soutient que la cour devait tenir compte de ce que l'administration, dans cette réponse à ses premières observations, l'aurait seulement, par une réponse d'attente, invitée à produire des justificatifs, une telle invitation était assortie de la confirmation de la persistance du désaccord ; que dès lors, la réponse aux nouvelles observations ne pouvait ouvrir un nouveau délai de saisine de la commission départementale ;
Considérant, d'autre part, que, s'il appartient à l'administration d'apporter la preuve des faits sur lesquels elle se fonde pour estimer qu'un abandon de créances consenti par une entreprise à un tiers constitue un acte anormal de gestion, elle est réputée apporter cette preuve dès lors que cette entreprise n'est pas en mesure de justifier qu'elle a bénéficié en retour de contreparties ; que la cour a relevé, d'une part, que l'administration se fondait pour justifier le redressement, sur les liens de dépendance existant entre l'Etablissement A et la SOCIETE OLAM et sur le caractère occulte de la facturation du fait du défaut de comptabilisation des créances dans les écritures de la société et sur la renonciation de celle-ci à tout paiement et, d'autre part, que la SOCIETE OLAM n'apportait aucun élément de nature à contester le caractère de libéralités que revêtaient ces opérations ; qu'ainsi la cour administrative d'appel n'a pas inversé la charge de la preuve ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE OLAM n'est pas fondée à demander l'annulation de l'arrêt attaqué en ce qui concerne les suppléments d'impôt sur les sociétés auxquels elle reste assujettie au titre de 1993 ;
Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative le versement d'une somme de 1 500 euros ;
D E C I D E :
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Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions du pourvoi de la SOCIETE OLAM relatives aux rappels de taxe sur la valeur ajoutée et pénalités correspondantes réclamés au titre de la période du 1er janvier 1992 au 31 décembre 1994.
Article 2 : Les articles 1, 2 et 3 de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille en date du 29 mai 2007 sont annulés.
Article 3 : Le supplément d'impôt sur les sociétés au titre de 1992 dont la SOCIETE OLAM avait obtenu la décharge est remis à sa charge.
Article 4 : La requête présentée par la société OLAM devant la cour administrative d'appel de Marseille est rejetée.
Article 5 : L'Etat versera à la SOCIETE OLAM la somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 6 : Le surplus des conclusions du pourvoi de la SOCIETE OLAM est rejeté.
Article 7 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE OLAM et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement.
