Vu le pourvoi du MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE, enregistré le 4 juillet 2008 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat ; le ministre demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'arrêt n° 06BX01938 du 7 mai 2008 par lequel la cour administrative d'appel de Bordeaux a rejeté l'appel qu'il a interjeté du jugement du 27 avril 2006 du tribunal administratif de Pau accordant à la SARL Concept Sport la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions sociales auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 28 février 1998 et 1999 ;
2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Anne Egerszegi, Maître des Requêtes,
- les observations de Me Blanc, avocat de la SARL Concept Sport,
- les conclusions de Mme Emmanuelle Cortot-Boucher, rapporteur public ;
La parole ayant été à nouveau donnée à Me Blanc, avocat de la SARL Concept Sport ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, par un contrat du 5 octobre 1993, la SARL Sport Plus, qui exerce une activité de grossiste et de détaillant en articles de sport sous la dénomination commerciale Nadiffusion , a concédé, pour une durée indéterminée, à la SARL Concept Sport, créée le 1er octobre 1993, le droit d'utiliser le nom commercial Nadiffusion pour commercialiser en gros des vêtements et matériels nécessaires à la pratique du sport, moyennant le versement d'une redevance ; qu'à partir de juin 1998, la société Concept Sport a cessé de verser la redevance et n'a plus comptabilisé de dette vis-à-vis de la société Sport Plus, qui, de son côté, n'a plus réclamé le paiement de la redevance, alors que le concessionnaire continuait d'exercer l'activité concédée ; qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité de la SARL Concept Sport portant sur les exercices clos les 28 février des années 1997 à 2000, l'administration fiscale a réintégré dans le résultat des exercices non prescrits clos les 28 février 1998 et 1999, le montant des redevances déduites, au motif que celles-ci avaient pour contrepartie l'entrée d'un nouvel élément dans l'actif immobilisé et ne constituaient donc pas des charges déductibles ; que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 7 mai 2008 par lequel la cour administrative d'appel de Bordeaux a rejeté l'appel qu'il a interjeté du jugement du 27 avril 2006 du tribunal administratif de Pau accordant à la SARL Concept Sport la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions sociales auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 28 février 1998 et 1999, résultant de la réintégration dans le résultat imposable de ces exercices du montant des redevances versées à la société Sport Plus ;
Considérant qu'aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction applicable aux impositions en litige : Ne peuvent être opposés à l'administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention à l'aide de clauses :(...) / b) (...) qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus ; (...) / L'administration est en droit de restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse. En cas de désaccord sur les redressements notifiés sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l'avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit (...) ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, pour justifier les réintégrations litigieuses, l'administration fiscale a fait valoir, tant dans les notifications de redressements adressées à la SARL Concept Sport qu'ultérieurement devant les juges du fond, non que le contrat en cause avait été conclu de manière fictive ou dans le seul but d'éluder l'impôt, mais que la cessation, à compter de juin 1998, avec l'accord de la société concédante, du versement, par la SARL Concept Sport, des redevances dues en contrepartie de l'exercice de l'activité concédée, l'avait conduite à estimer que ces redevances, comptabilisées en charges, étaient en réalité des éléments du prix d'achat de la clientèle et de la dénomination commerciale ; qu'en se bornant ainsi à requalifier le contrat du 5 octobre 1993 en tenant compte de la commune intention des parties, révélée lors de son exécution, l'administration fiscale ne s'est pas placée sur le terrain de l'abus de droit ; que, dès lors, en jugeant que le redressement en litige était fondé sur la dissimulation qu'aurait effectuée la société de la portée véritable du contrat, pour en déduire que l'administration fiscale invoquait implicitement mais nécessairement les dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales et conclure à l'irrégularité de la procédure d'imposition, la cour a dénaturé les termes de la notification de redressements, inexactement qualifié la procédure engagée à l'encontre de la SARL Concept Sport et entaché sa décision d'une erreur de droit ; que par suite, le ministre est fondé à demander l'annulation de l'arrêt qu'il attaque ;
Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement d'une somme au titre des frais exposés par la SARL Concept Sport et non compris dans les dépens ;
D E C I D E :
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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Bordeaux du 7 mai 2008 est annulé.
Article 2 : L'affaire est renvoyée à la cour administrative d'appel de Bordeaux.
Article 3 : Les conclusions de la SARL Concept Sport tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 4 : La présente décision sera notifiée au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT, PORTE-PAROLE DU GOUVERNEMENT et à la SARL Concept Sport.
