Vu la requête, enregistrée le 11 février 2010 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée par la SOCIETE FRANÇAISE DU RADIOTELEPHONE (SFR) dont le siège est 42, avenue de Friedland à Paris (75008) ; la SOCIETE FRANÇAISE DU RADIOTELEPHONE (SFR) demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler la décision du 24 mars 2009 par laquelle le secrétaire d'Etat chargé de l'industrie et de la consommation a rejeté sa candidature dans le cadre de la mise en concurrence organisée pour désigner un ou plusieurs opérateurs chargés de fournir, pour une durée de trois ans, la composante du service universel des communications électroniques prévue au 1° de l'article L. 35-1 du code des postes et des communications électroniques ;
2°) d'annuler l'arrêté du 1er décembre 2009 du ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi portant désignation de l'opérateur chargé de fournir la composante du service universel prévue au 1° de l'article L. 35-1 du code des postes et des communications électroniques (service téléphonique) ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 30 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la note en délibéré, enregistrée le 11 mai 2011, présentée par SFR ;
Vu le règlement n° 2887/2000 du Parlement européen et du Conseil, du 18 décembre 2000;
Vu la directive n° 2002/22 du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002 ;
Vu le code des postes et des communications électroniques ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Constance Rivière, Maître des requêtes,
- les conclusions de M. Xavier de Lesquen, Rapporteur public ;
Considérant qu'aux termes de l'article L. 35-1 du code des postes et des communications électroniques : Le service universel des communications électroniques fournit à tous : / 1° Un service téléphonique de qualité à un prix abordable. Ce service assure l'acheminement des communications téléphoniques, des communications par télécopie et des communications de données à des débits suffisants pour permettre l'accès à Internet, en provenance ou à destination des points d'abonnement, ainsi que l'acheminement gratuit des appels d'urgence ; qu'aux termes de l'article L. 35-2 du même code : En vue de garantir la fourniture du service universel sur l'ensemble du territoire national dans le respect des principes rappelés par l'article L. 35 et des dispositions de l'article L. 35-1, le ministre chargé des communications électroniques peut désigner, pour chacune des composantes du service universel mentionnées aux 1° et 3° de l'article L. 35-1 ou les éléments de celle décrite au 2° du même article, un ou plusieurs opérateurs chargés de fournir cette composante ou cet élément. / La désignation intervient à l'issue d'appels à candidatures portant sur les conditions techniques et financières ainsi que, le cas échéant, le coût net de fourniture de ces prestations ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier qu'après avoir mené deux consultations publiques dans le courant de l'année 2008, le secrétaire d'Etat chargé de l'industrie et de la consommation a, sur le fondement de ces dispositions, lancé un appel à candidatures publié aux journaux officiels des 14 et 15 janvier 2009, la date limite de dépôt des candidatures étant fixée au 3 février 2009 ; que deux offres concurrentes ont été déposées s'agissant de la composante téléphonique du service universel, l'une par France Télécom, l'autre par SFR ; que par un courrier en date du 24 mars 2009, le secrétaire d'Etat a rejeté l'offre présentée par SFR en raison de son contenu incomplet sur de nombreux points ; que saisi d'un recours gracieux contre cette décision, il a confirmé sa décision de rejet par lettre en date du 24 juillet 2009 ; que la société France Télécom a été désignée opérateur pour la composante téléphonique du service universel par arrêté du 1er décembre 2009, publié au Journal officiel le 12 décembre 2009 ; que SFR conteste tant la décision de refus de sa candidature que l'arrêté désignant France Télécom, au motif de l'irrégularité de la procédure suivie ;
Considérant, en premier lieu, que SFR soutient que la procédure serait illégale en ce qu'il n'aurait pas été laissé un délai suffisant aux candidats autres que l'opérateur historique pour présenter leur offre ; qu'il ressort toutefois des pièces du dossier, d'une part, que la nature des prestations, fixée par la loi, était connue des candidats, d'autre part, que l'appel à candidatures a été précédé de deux consultations publiques, lancées respectivement le 31 juillet 2008 et le 5 décembre 2008, auxquelles ont participé les sociétés intéressées, au nombre desquelles la société requérante, et au cours desquelles les projets de l'appel à candidatures leur ont été soumis pour avis ; que les candidats potentiels étaient informés de ce que l'appel à candidatures serait lancé à l'issue de la seconde consultation ; que l'ensemble des termes de cet appel à candidatures étaient connus des candidats plusieurs mois avant le 14 janvier 2009, les quelques modifications apportées n'ayant pas eu d'incidence sur la nature des offres qu'ils devaient présenter ; qu'en outre, la brièveté du délai était prévisible dans la mesure où les obligations de service universel de France Télécom au titre de la période précédente expiraient en mars 2009 ; que le délai de 19 jours peut donc, malgré sa brièveté, être regardé, dans les circonstances particulières de l'espèce, comme suffisant pour permettre aux entreprises intéressées de remettre leur offre ; que le moyen tiré de ce que ce délai aurait été discriminatoire ne peut qu'être écarté par voie de conséquence ;
Considérant, en second lieu, que SFR soutient que les décisions qu'elle attaque n'auraient pas été prises au terme d'une procédure objective, transparente et équitable, dès lors que l'accès à la boucle locale, indispensable pour faire une offre à l'échelle nationale, serait contrôlé par la société France Télécom, elle aussi candidate à l'attribution de la composante téléphonique du service universel ;
Considérant qu'il résulte tant du règlement du Parlement européen et du Conseil en date du 18 décembre 2000 relatif au dégroupage de l'accès à la boucle locale que de l'article L. 38 du code des postes et des communications électroniques qu'en matière d'accès à la boucle locale, l'opérateur historique doit pratiquer des tarifs orientés vers les coûts, sous le contrôle de l'autorité nationale de régulation ; que si SFR entend soutenir que la fixation des tarifs d'accès à la boucle locale par France Télécom serait en elle-même une cause d'irrégularité de la procédure au motif que l'Etat aurait dû fixer lui-même ce tarif, ce moyen ne peut qu'être écarté dans la mesure où il résulte des textes précités qu'il appartient à l'opérateur historique de fixer un tarif d'accès à la boucle locale, dont il est propriétaire, orienté vers les coûts, sous le contrôle de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) ; que le moyen tiré de l'insécurité juridique dans laquelle se trouveraient les opérateurs autres que l'opérateur historique du fait d'une imprévisibilité de ces tarifs ne peut donc lui aussi qu'être écarté, les offres de gros de France Télécom faisant l'objet d'une régulation ex ante qui interdit à l'opérateur historique de restreindre l'accès à ces prestations ou d'imposer des tarifs excessifs ou discriminatoires ; que si SFR entend contester par la voie de l'exception le niveau des tarifs régulés d'accès à la boucle locale, elle n'assortit pas ce moyen des précisions suffisantes permettant d'en apprécier le bien-fondé ; qu'ainsi et en tout état de cause, SFR, qui a présenté une offre dont les hypothèses tarifaires ne reposent sur aucun élément précis alors qu'elle avait connaissance des tarifs réels d'accès à la boucle locale cuivre, n'est pas fondée à soutenir que la procédure suivie n'aurait pas été objective, transparente et non discriminatoire ; que les moyens dirigés contre la désignation de France Télécom comme opérateur de la composante téléphonique du service universel ne peuvent qu'être écartés pour les mêmes raisons ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de statuer sur les fins de non-recevoir soulevées par France Télécom, que SFR n'est fondée à demander l'annulation ni de la décision du 24 mars 2009 par laquelle le secrétaire d'Etat chargé de l'industrie et de la consommation a rejeté sa candidature, ni de l'arrêté du 1er décembre 2009 portant désignation de l'opérateur chargé de fournir la composante téléphonique du service universel ;
Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande SFR au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de SFR, la somme de 3 000 euros que demande au titre de ces frais la société France Télécom, qui, en tant que titulaire de l'autorisation contestée, a la qualité de partie à l'instance ;
D E C I D E :
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Article 1er : La requête de SFR est rejetée.
Article 2 : SFR versera la somme de 3 000 euros à la société France Télécom en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à SFR, à France Télécom et à la ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.
