Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés le 21 avril et 21 juillet 2008 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présenté pour le GROUPE JACQUES ABIHSSIRA, dont le siège est à Mondeville (14127) ; le GROUPE JACQUES ABIHSSIRA, venant aux droits de la SOCIETE BOULOGNE DISTRIBUTION, demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'arrêt n° 05PA02322 du 20 février 2008 de la cour administrative d'appel de Paris en tant qu'après avoir partiellement fait droit à sa requête tendant à l'annulation du jugement n° 9805230-9805289 du 15 avril 2005 du tribunal administratif de Paris rejetant sa demande tendant à la décharge des compléments d'impôt sur les sociétés et des pénalités correspondantes auxquels la SOCIETE BOULOGNE DISTRIBUTION a été assujettie au titre des années 1990, 1991 et 1992, en réduisant les bases d'imposition à l'impôt sur les sociétés assignées à cette société au titre des années 1990 et 1991, des sommes respectives de 150 516 F (22 946,02 euros) et 165 318 F (25 202,57 euros), et en déchargeant le GROUPE JACQUES ABIHSSIRA des droits et pénalités correspondant auxdites réductions, a rejeté le surplus des conclusions de sa requête ;
2°) réglant l'affaire au fond, de prononcer la décharge des impositions supplémentaires restant en litige ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu la loi n° 71-585 du 16 juillet 1971 ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Séverine Larere, Maître des Requêtes,
- les observations de la SCP Célice, Blancpain, Soltner, avocat du GROUPE JACQUES ABIHSSIRA,
- les conclusions de M. Pierre Collin, rapporteur public ;
La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Célice, Blancpain, Soltner, avocat du GROUPE JACQUES ABIHSSIRA ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société Boulogne Distribution, qui exploitait un hypermarché sous l'enseigne commerciale E. Leclerc à Boulogne-Billancourt, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre des exercices clos les 31 décembre 1990, 1991 et 1992 ; qu'à l'issue de ce contrôle, l'administration fiscale a notamment réintégré dans les résultats imposables des exercices concernés diverses charges qu'elle a estimées non déductibles du bénéfice ainsi que les intérêts auxquels la société a renoncé à raison d'avances consenties à des tiers ; qu'après le rejet de ses réclamations dirigées contre les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre des années 1990, 1991 et 1992, la société Boulogne Distribution a saisi le juge administratif du litige l'opposant à l'administration ; que le GROUPE JACQUES ABISSIHRA, venant aux droits et obligations de cette société, se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 20 février 2008 par lequel la cour administrative d'appel de Paris, après avoir réduit les bases d'imposition à l'impôt sur les sociétés assignées à cette société au titre des années 1990 et 1991 des sommes respectives de 150 516 F (22 946,02 euros) et 165 318 F (25 202,57 euros), a rejeté le surplus des conclusions de sa requête tendant à l'annulation du jugement du tribunal administratif du 15 avril 2005 rejetant sa demande tendant à la décharge des impositions supplémentaires et pénalités mises à la charge de la société Boulogne Distribution ;
Considérant, en premier lieu, qu'après avoir constaté que les sommes comptabilisées dans le compte de charges participations des salariés aux résultats de l'entreprise n'étaient pas individualisées et que cette écriture ne permettait pas d'identifier leurs bénéficiaires, la cour n'a pas commis d'erreur de droit en en déduisant que ces sommes avaient le caractère de rémunérations occultes et ne pouvaient, par suite, être déduites du résultat imposable des exercices au cours desquels elles ont été versées ;
Considérant, en deuxième lieu, que la cour, qui n'était pas tenue de répondre à tous les arguments de la société, a suffisamment motivé son arrêt en jugeant que la société Boulogne Distribution n'établissait pas, d'une part, que les avances sans intérêt consenties à la société civile immobilière de Savigny-le-Temple, propriétaire d'un terrain loué à la centrale d'achat approvisionnant les magasins E. Leclerc de la région parisienne, lui ont permis d'obtenir des avantages en contrepartie, notamment sous forme de baisse de prix et, d'autre part, que les sommes dont elle était créancière à l'égard de la société Bou n'avaient pas le caractère d'avances mais d'acomptes versés en contrepartie de futures prestations de cette société et que, par suite, l'administration fiscale devait être regardée comme ayant apporté la preuve que l'absence de facturation d'intérêts à raison de ces sommes relevait d'une gestion anormale, justifiant leur réintégration dans le résultat imposable de la société vérifiée ;
Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 34-3 de la loi du 16 juillet 1971 relative au renouvellement des baux commerciaux : Le changement d'activité peut motiver le paiement à la charge du locataire, d'une indemnité égale au montant du préjudice dont le bailleur établirait l'existence. Ce dernier peut, en outre, en contrepartie de l'avantage procuré, demander au moment de la transformation, la modification du prix du bail (...). ; que, pour déterminer si une indemnité versée par le preneur au bailleur en vertu des dispositions précitées de la loi du 16 juillet 1971 constitue une charge de loyer déductible ou correspond au prix d'acquisition d'éléments incorporels du fonds de commerce, voire relève pour partie de l'une ou l'autre de ces catégories, il y a lieu de tenir compte non seulement des clauses du bail et du montant de l'indemnité stipulée, mais aussi du niveau normal du loyer correspondant au local, ainsi que, le cas échéant, des avantages effectivement offerts par le propriétaire en sus du droit de jouissance qui découle du contrat de bail ; que, lorsque l'opération contestée par l'administration s'est traduite, en comptabilité, par une écriture portant sur des charges, il appartient au contribuable de justifier non seulement du montant des sommes correspondantes, mais également de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; qu'il suit de là qu'en jugeant qu'il incombait à la SA Boulogne Distribution d'établir que l'indemnité de déspécialisation du bail commercial, comptabilisée par elle en tant que frais d'établissement, n'avait pas pour contrepartie l'acquisition d'éléments incorporels du fonds de commerce, du fait, le cas échéant, du niveau anormalement bas du loyer, la cour n'a pas inversé la charge de la preuve ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le GROUPE JACQUES ABIHSSIRA n'est pas fondé à demander l'annulation de l'arrêt qu'il attaque ;
Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme demandée par le GROUPE JACQUES ABIHSSIRA au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;
D E C I D E :
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Article 1er : Le pourvoi du GROUPE JACQUES ABIHSSIRA est rejeté.
Article 2 : La présente décision sera notifiée au GROUPE JACQUES ABIHSSIRA et à la ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement.
