Vu la requête sommaire et les mémoires complémentaires, enregistrés les 4 octobre 2010, 3 janvier 2011 et 17 janvier 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE PARIS, dont le siège est 11, place Dauphine à Paris Cedex 01 (75053) ; l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE PARIS demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler pour excès de pouvoir l'instruction de la direction générale des finances publiques n° 13 L-7-10 du 26 juillet 2010 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme, à la mise en oeuvre de l'obligation de déclaration prévue par le II de l'article L. 561-15 du code monétaire et financier et à la liste des Etats ou territoires ayant conclu avec la France une convention d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales permettant l'accès aux renseignements bancaires pour l'application de l'article D. 561-32-1 du code monétaire et financier ;
2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3.000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Vu la directive 77/799/CEE du Conseil du 19 décembre 1977 ;
Vu la directive 2005 / 60 / CE du Parlement et du Conseil du 26 octobre 2005 ;
Vu le code général des impôts ;
Vu le code monétaire et financier, modifié notamment par l'ordonnance n° 2009-104 du 30 janvier 2009 ;
Vu la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 ;
Vu le décret n° 2005-850 du 27 juillet 2005 ;
Vu le décret n° 2009-874 du 16 juillet 2009 ;
Vu l'arrêté du 12 février 2010 pris en application du deuxième alinéa du 1 de l'article 238-0 A du code général des impôts ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Marc Pichon de Vendeuil, chargé des fonctions de Maître des Requêtes,
- les observations de Me Le Prado, avocat de l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE PARIS,
- les conclusions de M. Mattias Guyomar, rapporteur public ;
La parole ayant été à nouveau donnée à Me Le Prado, avocat de l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE PARIS ;
Sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat ;
Sur la légalité externe de l'instruction attaquée :
Considérant qu'aux termes de l'article 1er du décret du 27 juillet 2005 relatif aux délégations de signature des membres du gouvernement : A compter du jour suivant la publication au Journal officiel de la République française de l'acte les nommant dans leurs fonctions ou à compter du jour où cet acte prend effet, si ce jour est postérieur, peuvent signer, au nom du ministre ou du secrétaire d'Etat et par délégation, l'ensemble des actes, à l'exception des décrets, relatifs aux affaires des services placés sous leur autorité : (...) 2° Les chefs de service, directeurs adjoints, sous-directeurs, les chefs des services à compétence nationale mentionnés au deuxième alinéa de l'article 2 du décret du 9 mai 1997 susvisés et les hauts fonctionnaires de défense (...) ; qu'il résulte de ces dispositions que M. Jean-Louis A, directeur adjoint en charge de la sous-direction du contrôle fiscal de la direction générale des finances publiques, dont l'acte de nomination a été publié au Journal officiel de la République française le 15 février 2009, avait de ce fait qualité pour signer l'instruction attaquée au nom du ministre compétent ; que le moyen d'incompétence invoqué par l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE PARIS doit, par suite, être écarté ;
Considérant que l'article L. 614-2 du code monétaire et financier dispose que le Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières est saisi pour avis par le ministre chargé de l'économie de tout projet de loi ou d'ordonnance et de toute proposition de règlement ou de directive communautaires avant son examen par le Conseil des Communautés européennes, traitant de questions relatives au secteur de l'assurance, au secteur bancaire, aux prestataires de services de paiement et aux entreprises d'investissement, à l'exception des textes portant sur l'Autorité des marchés financiers ou entrant dans les compétences de celle-ci. / Les projets de décret ou d'arrêté, autres que les mesures individuelles, intervenant dans les mêmes domaines ne peuvent être adoptés qu'après l'avis du Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières. (...) ; que si l'ordre requérant soutient que l'instruction attaquée a été prise à l'issue d'une procédure irrégulière faute d'avoir été soumise pour avis au comité consultatif de la législation et de la réglementation financières, il ressort toutefois des dispositions rappelées ci-dessus qu'un tel acte n'entre pas dans le champ des textes devant être soumis à avis préalable de cette instance ; que, par suite, le moyen ne peut qu'être écarté ;
Sur la légalité interne de l'instruction attaquée :
En ce qui concerne le moyen tiré de la violation des articles 6 et 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales :
Considérant que l'instruction attaquée a été prise pour l'application des dispositions des articles L. 561-15-II et D. 561-32-1 du code monétaire et financier, eux-mêmes pris en application de l'ordonnance du 30 janvier 2009 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme, ratifiée par l'article 140 de la loi du 12 mai 2009, qui a transposé la directive 2005/60/CE du Parlement et du Conseil du 26 octobre 2005 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme ; que l'ordre requérant soutient que les dispositions de la directive 2005/60, les dispositions législatives du code monétaire et financier prises pour sa transposition et l'instruction attaquée sont incompatibles avec les stipulations des articles 6 et 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, qui protègent notamment le droit fondamental au secret professionnel ainsi que le droit de garder le silence, en ce qu'elles imposent aux avocats de révéler des informations par l'intermédiaire de leur ordre professionnel et qu'elles ne prévoient pas que la relation de travail entre l'avocat et son client cesse une fois que l'avocat a dénoncé certaines activités de celui-ci ;
Considérant toutefois, d'une part, qu'aucun des textes mentionnés ci-dessus, dès lors qu'ils imposent que soient exclues du champ des obligations d'information et de coopération les informations reçues ou obtenues par les avocats à l'occasion de leurs activités juridictionnelles, ne méconnaît les exigences liées au droit à un procès équitable garanti par l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que, d'autre part, l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales permet une ingérence de l'autorité publique dans l'exercice des droits qu'il protège, notamment lorsqu'une telle mesure est nécessaire à la sûreté publique, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales ; qu'eu égard, d'une part, à l'intérêt général qui s'attache à la lutte contre le blanchiment de capitaux et, d'autre part, à la garantie que représente l'exclusion de son champ d'application des informations reçues ou obtenues par les avocats à l'occasion de leurs activités juridictionnelles, ainsi que de celles reçues ou obtenues dans le cadre d'une consultation juridique, sous les seules réserves, pour ces dernières informations, des cas où le conseiller juridique prend part à des activités de blanchiment de capitaux, où la consultation juridique est fournie à des fins de blanchiment de capitaux et où l'avocat sait que son client souhaite obtenir des conseils juridiques aux fins de blanchiment de capitaux, la soumission des avocats à l'obligation de déclaration de soupçon, à laquelle procèdent la directive litigieuse et les textes pris pour son application, ne porte pas une atteinte excessive au secret professionnel ; qu'eu égard à l'indépendance et au caractère libéral de la profession d'avocat, il est inhérent à son exercice que ses membres apprécient librement s'ils doivent mettre fin à la relation contractuelle les unissant à leur client ; que, contrairement à ce qui est soutenu, les dispositions des mesures réglementaires prises pour assurer la transposition de la directive du 26 octobre 2005 faisant interdiction de divulguer les informations transmises au titre des obligations de déclaration qu'elle impose ne sauraient être regardées comme faisant obstacle à cette libre appréciation ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le moyen tiré de la méconnaissance des stipulations des articles 6 et 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales doit être écarté ;
En ce qui concerne le moyen tiré de la violation du principe de sécurité juridique :
Considérant que l'ordre requérant soutient que l'instruction qu'il attaque est entachée d'illégalité dès lors que les dispositions du décret du 16 juillet 2009, désormais codifiées à l'article D. 561-32-1 du code monétaire et financier, pour l'application desquelles elle est prise, méconnaissent le principe de sécurité juridique en ce qu'elles ne déterminent pas les composantes juridiques de la fraude fiscale ; que, toutefois, si l'article D. 561-32-1 du code monétaire et financier fixe, en application des dispositions de l'article L. 561-15-II du même code, une liste de seize critères tendant à définir les faits ou événements objectifs qui peuvent justifier, au sens des dispositions législatives rappelées ci-dessus, l'existence d'un soupçon de fraude fiscale, il n'a ni pour objet ni pour effet de déterminer les éléments constitutifs d'un quelconque délit de fraude fiscale, dont la définition relèverait en tout état de cause du domaine de la loi ; que, par suite, le moyen ne peut qu'être écarté ;
En ce qui concerne la légalité de l'annexe II de l'instruction attaquée :
Considérant que l'annexe II de l'instruction attaquée dresse la liste des Etats ou territoires ayant conclu avec la France une convention d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales qui permet l'accès aux renseignements bancaires ;
Considérant, en premier lieu, que, dès lors que cette liste possède un caractère recognitif et qu'il n'est pas établi ni même soutenu que la France aurait conclu avec l'Autriche, la Belgique ou le Luxembourg l'une des conventions qu'elle recense, l'ordre requérant ne saurait utilement invoquer à l'appui de sa requête les moyens tirés de ce que l'absence sur cette liste de la mention de ces trois Etats revêt un caractère discriminatoire ou de ce que l'annexe de l'instruction attaquée méconnaîtrait les dispositions de la directive 77/799/CEE du Conseil du 19 décembre 1977 concernant l'assistance mutuelle des autorités compétentes des États membres dans le domaine des impôts directs ;
Considérant, en deuxième lieu, que l'article 238-0 A du code général des impôts prévoyait, à la date d'édiction de l'instruction attaquée, qu'un arrêté des ministres chargés de l'économie et du budget fixe une liste des Etats et territoires non coopératifs non membres de la Communauté européenne dont la situation au regard de la transparence et de l'échange d'informations en matière fiscale a fait l'objet d'un examen par l'Organisation de coopération et de développement économiques et qui, au 1er janvier 2010, n'ont pas conclu avec la France une convention d'assistance administrative permettant l'échange de tout renseignement nécessaire à l'application de la législation fiscale des parties, ni signé avec au moins douze Etats ou territoires une telle convention ; que l'ordre requérant soutient que l'instruction attaquée méconnaît l'arrêté du 12 février 2010 pris en application du deuxième alinéa du 1 de l'article 238-0 A du code général des impôts dès lors que l'Autriche, la Belgique, le Luxembourg et la Suisse ne figurent ni dans la liste des Etats cités à l'annexe II de l'instruction attaquée ni dans celle établie par l'arrêté du 12 février 2010 ; qu'un tel moyen est inopérant s'agissant d'Etats membres de l'Union européenne, qui n'entrent pas dans le champ d'application de l'article 238-0 A du code général des impôts ; que, s'agissant de la Suisse, l'ordre requérant n'établit ni même n'allègue, en tout état de cause, en quoi la situation de cet Etat répondrait aux critères prévus par ce même article pour figurer dans l'arrêté auquel il renvoie ; que, par suite, il n'est pas fondé à soutenir que l'instruction qu'il attaque a méconnu les dispositions de l'arrêté du 12 février 2010 ;
Considérant, en dernier lieu, que l'ordre requérant soutient que l'instruction est entachée d'erreur de fait dès lors que le Danemark est cité dans la liste figurant à son annexe II alors que cet Etat avait dénoncé, à la date d'édiction de l'instruction, la convention d'assistance administrative qui le liait à la France ; que, toutefois, il ressort des pièces du dossier que la mention de cet Etat dans la liste figurant à l'annexe II de l'instruction attaquée renvoie, dans le même document, à une observation précisant que l'échange de renseignements entre les deux pays s'inscrit dans le cadre de la directive 77/799/CEE ; que, dès lors, le moyen manque en fait ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE PARIS n'est pas fondé à demander l'annulation du décret attaqué ;
Sur les conclusions de l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE PARIS tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement d'une somme au titre des frais exposés par l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE PARIS et non compris dans les dépens ;
D E C I D E :
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Article 1er : La requête de l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE PARIS est rejetée.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE PARIS et à la ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.
