Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 11 août et 10 novembre 2008 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SARL ARCHES, dont le siège est 7 rue du Tilleul à Mulhouse (68100), représentée par son gérant en exercice ; la SARL ARCHES demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'arrêt n° 07NC00045 du 19 juin 2008 par lequel la cour administrative d'appel de Nancy a rejeté sa requête tendant, d'une part, à l'annulation du jugement n° 0400583 du 9 novembre 2006 du tribunal administratif de Strasbourg rejetant sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle de 10 % auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1998 et 1999, ainsi que de la pénalité prévue par l'article 1763 A du code général des impôts, et d'autre part, à ce que soit prononcée la décharge de ces impositions contestées et de cette pénalité ;
2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 3 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code civil ;
Vu le code général des impôts et le livre de procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Maxime Boutron, Auditeur,
- les observations de la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano, avocat de la SARL ARCHES,
- les conclusions de Mme Nathalie Escaut, rapporteur public ;
La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano, avocat de la SARL ARCHES ;
Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 10 du livre des procédures fiscales : " L'administration des impôts contrôle les déclarations ainsi que les actes utilisés pour l'établissement des impôts, droits, taxes et redevances (...) / A cette fin, elle peut demander aux contribuables tous renseignements, justifications ou éclaircissements relatifs aux déclarations souscrites ou aux actes déposés (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 11 du même livre : " A moins qu'un délai plus long ne soit prévu par le présent livre, le délai accordé aux contribuables pour répondre aux demandes de renseignements, de justifications ou d'éclaircissements et, d'une manière générale, à toute notification émanant d'un agent de l'administration des impôts est fixé à trente jours à compter de la réception de cette notification " ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la SARL ARCHES, qui exerce l'activité de marchand de biens, de promotion et de négoce de biens immobiliers, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos le 30 septembre des années 1998 et 1999 ; que ce contrôle s'est effectué à sa demande dans les locaux de son expert-comptable ; que la cour administrative d'appel de Nancy a souverainement relevé qu'au cours de cette vérification, le vérificateur avait informé, par courrier du 5 février 2001, le gérant de la société qu'il avait remis au cabinet d'expertise comptable la liste des documents devant être mis à sa disposition en vue de sa prochaine intervention dont la date était reportée au 14 février suivant ; qu'en jugeant que le rappel par cette lettre des documents sollicités, tels que les contrats de prêts, les promesses de ventes, les relevés bancaires ou les justifications d'écritures comptables, ne pouvait être regardé comme l'une des demandes visées à l'article L. 11 du livre des procédures fiscales, pour lesquelles un délai de réponse de trente jours au minimum est prescrit, la cour n'a pas inexactement qualifié ce courrier ; qu'en écartant par suite le moyen tiré de ce que la société n'aurait pas disposé d'un tel délai pour répondre à la demande du vérificateur, la cour n'a pas commis d'erreur de droit ;
Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes du 2 de l'article 38 du code général des impôts : " Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés " ;
Considérant que la cour a relevé que l'administration avait, sur ce fondement, réintégré dans les résultats imposables de la société au titre de l'exercice clos le 30 septembre 1998, deux sommes portées au crédit du compte courant de M. B, gérant de la société détenant 99,9 % des parts, et s'élevant, d'une part, à 83 509,91 F débité du compte courant de M. A, associé pour le reste des parts de la société et, d'autre part, à 523 098,92 F correspondant à diverses sommes débitées de différents comptes de tiers au motif que ces écritures retraçaient l'abandon pur et simple des créances que détenaient diverses entreprises et sociétés civiles immobilières au profit de la SARL ARCHES et que cet abandon avait eu pour effet d'augmenter d'autant l'actif net de cette dernière et de générer un profit imposable à son nom à l'impôt sur les sociétés ; que la cour a jugé qu'en soutenant que les écritures comptables en litige retraçaient des cessions de créances entre M. B et M. A, associés dans la société et dans plusieurs sociétés immobilières à la suite de leur séparation, la société n'apportait pas la preuve lui incombant, s'agissant d'écritures affectant les comptes de tiers, dès lors qu'elle ne contestait pas que les formalités prévues à l'article 1690 du code civil en matière de cession de créances n'avaient pas été remplies et que si elle produisait, pour la première fois en appel, divers documents, la réalité de la substitution de créanciers dont elle se prévalait n'était pas établie ;
Considérant, d'une part, que si la société soutient que la somme de 83 509,91 F, débitée du compte courant de M. A, correspondait à hauteur de 80 000 F au virement fait sur ce compte à la clôture de l'exercice en 1997 et pour le surplus au solde créditeur de ce compte existant à l'ouverture de l'exercice clos en 1998, la cour n'a pas fait une inexacte application des règles applicables et n'a pas inexactement qualifié les faits ni commis d'erreur de droit en apportant une réponse globale sans distinguer selon que les créances regardées par l'administration comme abandonnées à la société provenaient de divers tiers ou de M. A ;
Considérant, d'autre part, qu'en écartant le protocole d'accord joint à l'attestation de l'expert comptable en date du 3 janvier 2007 retraçant les opérations de partage entre les deux associés de la société au motif qu'il n'avait jamais été signé et l'attestation de M. A, en date du 2 décembre 2007 au motif qu'elle était dépourvue de valeur probante, la cour, qui a suffisamment motivé son arrêt, n'a pas commis d'erreur de droit dans la dévolution de la charge de la preuve en jugeant que la société n'établissait pas la réalité de la substitution de créanciers qu'elle alléguait ;
Considérant enfin qu'en jugeant que la production de la situation du compte courant d'associé de M. B au 30 septembre 1998 ne suffisait pas pour admettre la compensation dont elle se prévalait avec les écritures portées au débit du même compte, la cour a suffisamment motivé son arrêt et n'a pas commis une erreur de droit dans la dévolution de la charge de la preuve ;
Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes du 1 de l'article 109 du code général des impôts : " Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices et produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital " ; qu'aux termes de l'article 117 du même code dans sa rédaction applicable aux années d'imposition en litige : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visée à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1763 A du code général des impôts " ;
Considérant, d'une part, que la cour a relevé qu'après avoir procédé à la réintégration dans les résultats des exercices clos en 1998 et 1999 des dépenses relatives à des frais généraux non justifiés ou non engagés dans l'intérêt de l'exploitation, le vérificateur avait demandé à la société par la notification de redressement de désigner les bénéficiaires des sommes concernées, regardées comme des revenus distribués au sens du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts et qu'à défaut de réponse dans le délai de trente jours prévu par l'article 117 du même code, la SARL ARCHES avait été soumise à la pénalité prévue par l'article 1763 A ; que, compte tenu des motifs qu'elle a retenus pour écarter le moyen de la société tiré de l'inapplicabilité de l'article 1763 A, la cour n'a pas commis d'erreur de droit au regard de l'article 117 du code général des impôts alors même qu'elle indique par une erreur de plume que la demande du vérificateur avait été présentée sur le fondement de l'article 1763 A ;
Considérant, d'autre part, que si la société soutenait devant les juges du fond que la pénalité prévue à l'article 1763 A du code général des impôts ne pouvait lui être appliquée dès lors que, les résultats de l'entreprise étant déficitaires compte tenu du mal-fondé des redressements opérés au titre des abandons de créance, seules les dispositions du 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts étaient applicables, et non celles du 1° du 1 du même article sur lesquelles l'administration s'est fondée, la cour n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant, pour écarter ce moyen, après avoir relevé que la somme résultant de ces abandons de créance avait été, à bon droit, réintégrée dans les résultats imposables de la société, lesquels étaient dès lors bénéficiaires, que l'administration avait pu, à juste titre, regarder les sommes en litige comme ayant le caractère de revenus distribués en vertu des dispositions du 1° du 1 de cet article ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le pourvoi de la SARL ARCHES doit être rejeté, y compris ses conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :
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Article 1er : Le pourvoi de la SARL ARCHES est rejeté.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à la SARL ARCHES et à la ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement.
