Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 29 juin et 29 septembre 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SARL HOTEL ARRIEL ASTRID, dont le siège est 12 rue Carrières Peyramale à Lourdes (65100), représentée par son gérant ; la SARL HOTEL ARRIEL ASTRID demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'arrêt n° 07BX01401 du 28 avril 2009 par lequel la cour administrative d'appel de Bordeaux, sur l'appel du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, a, d'une part, annulé le jugement n° 0500322 du 16 mars 2007 par lequel le tribunal administratif de Pau l'a déchargée des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle mises à sa charge au titre de l'exercice clos le 31 mars 2000 ainsi que des pénalités correspondantes et a, d'autre part, remis ces cotisations et pénalités à sa charge ;
2°) réglant l'affaire au fond, de rejeter le recours du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie devant la cour administrative d'appel de Bordeaux ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Séverine Larere, Maître des Requêtes,
- les observations de la SCP Ghestin, avocat de la SARL HOTEL ARRIEL ASTRID,
- les conclusions de M. Frédéric Aladjidi, rapporteur public ;
La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Ghestin, avocat de la SARL HOTEL ARRIEL ASTRID ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la SARL HOTEL ARRIEL ASTRID, qui exploite un fonds de commerce d'hôtellerie restauration à Lourdes, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité, portant sur la période du 1er avril 1998 au 31 mars 2002, à l'issue de laquelle l'administration a remis en cause la déduction d'une provision de 2 300 000 francs comptabilisée, au titre de l'exercice clos le 31 mars 2000, pour tenir compte de la dépréciation du fonds de commerce, apporté, en décembre 1994, par un précédent exploitant, pour un montant de 9 014 280 francs à la SA Hôtel Arriel Astrid, dont les titres ont été cédés, en janvier 2000, à la SARL HOTEL ARRIEL ASTRID ; que, par jugement du 16 mars 2007, le tribunal administratif de Pau a déchargé la société des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle mises à sa charge du fait de ce redressement ; que la SARL HOTEL ARRIEL ASTRID se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 28 avril 2009 par lequel la cour administrative d'appel de Bordeaux, sur le recours du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, a annulé ce jugement et a remis à sa charge ces impositions et les pénalités correspondantes ;
Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts : "1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : (...) 5° les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des événements en cours rendent probables, à condition qu'elles aient été effectivement constatées dans les écritures de l'exercice (...)" ; que selon l'article 38 sexies de l'annexe III au même code : "La dépréciation des immobilisations qui ne se déprécient pas de manière irréversible, notamment (...) les fonds de commerce, (...) donne lieu à la constitution de provisions dans les conditions prévues au 5° du 1 de l'article 39 du code général des impôts" ;
Considérant que pour juger que la SARL HOTEL ARRIEL ASTRID ne justifiait pas du bien-fondé de la provision constituée au titre de la dépréciation de son fonds de commerce, la cour administrative d'appel de Bordeaux a relevé que s'il résultait de l'instruction qu'entre le 31 mars 1995, date de clôture du premier exercice d'activité de la SA Hotel Arriel Astrid, et le 31 mars 2000, le chiffre d'affaires était passé de 5 748 445 francs à 4 155 662 francs, enregistrant ainsi une baisse de 27,7 %, le bénéfice net de l'entreprise, abstraction faite de la provision litigieuse, était passé de 137 114 francs à 1 157 208 francs, soit une augmentation de 840 % ; qu'en prenant ainsi pour référence la comparaison entre, d'une part, le chiffre d'affaires et le bénéfice net réalisés lors de l'exercice clos le 31 mars 1995 et, d'autre part, ceux réalisés lors de l'exercice clos le 31 mars 2000, pour en déduire que la société ne justifiait pas de l'existence, à la clôture de ce dernier exercice, d'une dépréciation de son fonds de commerce, alors qu'elle soutenait, sans être contredite, que la valeur du fonds, telle qu'inscrite à son bilan, correspondait à la valeur d'apport, déterminée en décembre 1994, compte tenu du chiffre d'affaires et du résultat d'exploitation constatés à la clôture de l'exercice précédent et qu'elle demandait à la cour d'en déduire que le chiffre d'affaires et le résultat réalisés par la société au titre de l'exercice 2000 devaient être comparés avec ceux de ce dernier exercice et non avec ceux d'un exercice postérieur, non pris en considération pour l'évaluation de la valeur d'apport, la cour a entaché son arrêt d'erreur de droit ; qu'il en résulte que la SARL HOTEL ARRIEL ASTRID est fondée à demander l'annulation de l'arrêt attaqué ;
Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire au fond en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ;
Considérant qu'ainsi qu'il a été dit précédemment, la SARL HOTEL ARRIEL ASTRID soutient sans être contredite, et sans que l'administration soutienne que d'autres éléments auraient dû être pris en compte, que la valeur de son fonds de commerce, telle qu'inscrite à son bilan, correspond à la valeur d'apport déterminée en décembre 1994, compte tenu du chiffre d'affaires et du résultat d'exploitation résultant de l'exploitation de ce fonds et constatés à la clôture de l'exercice 1994 ; qu'il résulte de l'instruction et qu'il n'est pas contesté qu'entre l'exercice clos en 1994 et l'exercice clos en 2000, le chiffre d'affaires tiré de l'exploitation de l'hôtel a diminué de 31,8 %, que le résultat d'exploitation a diminué de 59,2 % et le résultat courant de près de 20 % ; que, dans ces conditions, la SARL HOTEL ARRIEL ASTRID doit être regardée comme justifiant, quelle que soit par ailleurs la situation des hôtels comparables situés dans le même secteur et alors même que le fonds en cause était exploité par une tierce personne jusqu'en 1995, de la dépréciation de son fonds de commerce à la clôture de l'exercice 2000 ; qu'elle était, dès lors, fondée à constater, pour ce motif, une provision correspondant à 25 % de la valeur de ce fonds ; qu'il en résulte que le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement du 16 mars 2007, le tribunal administratif de Pau a déchargé la SARL HOTEL ARRIEL ASTRID des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle mises à sa charge, au titre de l'exercice clos le 31 mars 2000, du fait de la réintégration, dans ses résultats imposables, de cette provision ;
Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros à verser à la SARL HOTEL ARRIEL ASTRID, au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :
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Article 1er : L'arrêt n° 07BX01401 de la cour administrative d'appel de Bordeaux du 28 avril 2009 est annulé.
Article 2 : Le recours du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie devant la cour administrative d'appel de Bordeaux est rejeté.
Article 3 : L'Etat versera à la SARL HOTEL ARRIEL ASTRID une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à la SARL HOTEL ARRIEL ASTRID et à la ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement.
