Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 11 mai et 30 juillet 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés par la SOCIETE VORTEX, dont le siège est 37 bis, rue Greneta à Paris (75002) ; la SOCIETE VORTEX demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler les décisions du 10 mars 2009 par lesquelles le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) a rejeté sa candidature en vue de l'exploitation d'un service de radiodiffusion sonore par voie hertzienne en catégorie D dénommé Skyrock dans les zones de Pamiers, Villefranche-de-Rouergue, Saint-Gaudens et Bagnères-de-Bigorre, relevant du comité technique radiophonique de Toulouse ;
2°) d'enjoindre au Conseil supérieur de l'audiovisuel de lui délivrer les autorisations en litige sous astreinte de 500 euros par jour de retard, à compter de la notification de la décision à intervenir ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Vu la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Frédéric Desportes, chargé des fonctions de Maître des Requêtes,
- les conclusions de M. Jean-Philippe Thiellay, rapporteur public ;
Considérant que la société VORTEX demande l'annulation pour excès de pouvoir des décisions du 10 mars 2009 par lesquelles le Conseil supérieur de l'audiovisuel a rejeté sa candidature en vue de l'exploitation en catégorie D du service Skyrock dans les zones de Pamiers, Villefranche-de-Rouergue, Saint-Gaudens et Bagnères-de-Bigorre, dans le ressort du comité technique radiophonique de Toulouse ;
Considérant qu'aux termes de l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 : (...) l'usage des fréquences pour la diffusion de services de radio par voie hertzienne terrestre est autorisé par le Conseil supérieur de l'audiovisuel dans les conditions prévues au présent article. / Pour les zones géographiques et les catégories de services qu'il a préalablement déterminées, le conseil publie une liste de fréquences disponibles ainsi qu'un appel à candidature. Il fixe le délai dans lequel les candidatures doivent être déposées. / (...) A l'issue du délai prévu au deuxième alinéa ci-dessus, le conseil arrête la liste des candidats dont le dossier est recevable. / Le conseil accorde les autorisations en appréciant l'intérêt de chaque projet pour le public au regard des impératifs prioritaires que sont la sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socioculturels, la diversification des opérateurs, et la nécessité d'éviter les abus de position dominante entravant le libre exercice de la concurrence./ Il tient également compte : ... 5° de la contribution à la production des programmes réalisés localement./ (...) Le Conseil supérieur de l'audiovisuel veille, sur l'ensemble du territoire, à ce qu'une part suffisante des ressources en fréquences soit attribuée aux services édités par une association et accomplissant une mission sociale de proximité.../ Le Conseil veille également au juste équilibre entre les réseaux nationaux de radiodiffusion, d'une part, et les services locaux, régionaux et thématiques indépendants, d'autre part (...) ; qu'aux termes de l'article 32 : (...) Les refus d'autorisation sont motivés et sont notifiés aux candidats dans un délai d'un mois après la publication prévue à l'alinéa précédent. Lorsqu'ils s'appliquent à un service de radio diffusé par voie hertzienne terrestre, ils peuvent être motivés par référence à un rapport de synthèse explicitant les choix du conseil au regard des critères mentionnés aux articles 1er et 29 ;
Considérant, d'autre part, que par ses communiqués n° 34 du 29 août 1989 et n° 281 du 10 novembre 1994, le Conseil supérieur de l'audiovisuel, faisant usage de la compétence que lui confère le deuxième alinéa de l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 de déterminer des catégories de services en vue de l'appel à candidatures pour l'exploitation de services de radiodiffusion sonore par voie hertzienne terrestre, a déterminé cinq catégories ainsi définies : services associatifs éligibles au fonds de soutien, mentionnés à l'article 80 (catégorie A), services locaux ou régionaux indépendants ne diffusant pas de programme national identifié (B), services locaux ou régionaux diffusant le programme d'un réseau thématique à vocation nationale (C), services thématiques à vocation nationale (D), et services généralistes à vocation nationale (E) ;
Sur la légalité externe :
Considérant que la circonstance qu'une décision de refus soit notifiée au-delà du délai d'un mois après la publication au Journal officiel des autorisations accordées pour cette zone, prévu à l'article 32 de la loi, est sans incidence sur la légalité de ce refus et ne méconnaît pas les dispositions du paragraphe 1 de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales qui garantit le droit à un procès équitable ;
Sur la légalité interne :
Considérant qu'il ne ressort pas des pièces du dossier qu'en statuant sur l'ensemble des candidatures au cours d'une même séance, le Conseil supérieur de l'audiovisuel ait omis d'examiner l'intérêt particulier de chaque projet ;
Considérant, par ailleurs, que le moyen tiré de ce que sur l'ensemble des zones où la requérante s'est portée candidate, le Conseil supérieur de l'audiovisuel aurait méconnu l'article 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales n'est pas assorti des précisions permettant d'en apprécier le bien fondé ;
En ce qui concerne la zone de Pamiers :
Considérant que dans la zone de Pamiers, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a écarté la candidature de la société requérante au motif que le public du service Skyrock bénéficiait déjà du programme jeune de Fun Radio-Midi Pyrénées , précédemment autorisé dans cette zone ; que ce motif n'est entaché ni d'une erreur de droit ni d'une erreur d'appréciation au regard des critères énoncés à l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986, dès lors, notamment, que, si les programmes musicaux des deux services différent sur certains aspects, ils visent tous deux un public jeune ;
En ce qui concerne la zone de Villefranche-de-Rouergue :
Considérant que dans la zone de Villefranche-de-Rouergue, où émettaient quatre services et où cinq fréquences étaient disponibles, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a retenu le service MFM en catégorie D, au motif que ce service proposait un programme musical adapté au public adulte, complémentaire de Fun Radio Midi Pyrénées, déjà autorisé dans la zone et s'adressant aux jeunes ; qu'il a ensuite rejeté toutes les autres candidatures présentées par des réseaux thématiques nationaux, dont celle de Skyrock, au motif qu'ils bénéficiaient d'une couverture régionale bien supérieure à celle du candidat retenu ; que ce motif n'est entaché ni d'erreur de fait, ni d'erreur de droit au regard des critères annoncés à l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 ; que la seule circonstance que le service retenu appartienne à un groupe détenant, dans le ressort du comité technique radiophonique, un plus grand nombre de fréquences que le groupe Orbus, auquel appartient la société requérante, n'implique pas, à elle seule, une méconnaissance de l'impératif de diversification des opérateurs ;
En ce qui concerne les zones de Saint-Gaudens et de Bagnères de Bigorre :
Considérant, en premier lieu, que dans la zone de Saint-Gaudens, où huit fréquences étaient disponibles, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a retenu un service en catégorie A, deux services en catégorie B et deux services en catégorie E, ainsi que les services Fun Radio, NRJ et RFM en catégorie D, au motif que leurs programmes venaient compléter et diversifier l'offre musicale de la zone ;
Considérant, en second lieu, que dans la zone de Bagnères-de-Bigorre, où cinq fréquences étaient disponibles, il a retenu deux services en catégorie A et un service en catégorie E, ainsi que le service Fun Radio en catégorie C, afin de compléter l'offre musicale de la zone, et le service NRJ, en catégorie D, au motif qu'il visait un public jeune ;
Considérant que pour écarter dans ces deux zones la candidature présentée en catégorie D par le service Skyrock, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a indiqué que son format musical dominé par le rap et le R'n'B était susceptible de s'adresser à un public jeune moins large que celui des radios de Fun Radio et NRJ, retenues dans le cadre du même appel ; que ce motif n'est entaché ni d'une erreur de droit ni d'une erreur d'appréciation au regard des critères énoncés à l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 ; que la société requérante ne saurait utilement se prévaloir, à cet égard, des motifs pour lesquels le Conseil supérieur de l'audiovisuel a décidé d'accorder l'autorisation d'émettre à des services non thématiques en catégorie A et E ;
Considérant, enfin, que la seule circonstance que le service retenu appartienne à un groupe détenant, dans le ressort du comité technique radiophonique, un plus grand nombre de fréquences que le groupe Orbus, auquel appartient la société requérante, n'implique pas, à elle seule, une méconnaissance de l'impératif de diversification des opérateurs ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE VORTEX n'est pas fondée à demander l'annulation des décisions qu'elle attaque ; que doivent être rejetées, par voie de conséquence, ses conclusions à fin d'injonction ;
Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que les frais exposés par la société VORTEX et non compris dans les dépens soient mis à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ;
D E C I D E :
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Article 1er : La requête de la SOCIETE VORTEX est rejetée.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE VORTEX et au Conseil supérieur de l'audiovisuel.
Copie pour information en sera adressée au ministre de la culture et de la communication.
