Vu le pourvoi sommaire, le mémoire complémentaire et le nouveau mémoire, enregistrés les 19 août et 19 novembre 2010 et 18 avril 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SARL DISTRIPC, dont le siège est avenue de Toulouse à Saint-Louis (97450), représentée par son gérant en exercice ; la SARL DISTRIPC demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'arrêt n° 09BX01533 du 20 mai 2010 par lequel la cour administrative d'appel de Bordeaux a rejeté sa requête tendant, d'une part, à l'annulation du jugement n° 0600898 du 2 avril 2009 du tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion rejetant sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2003 et 2004, d'autre part, à ce que lui soit accordée la décharge de ces cotisations et des pénalités correspondantes ;
2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à sa requête d'appel ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la note en délibéré, enregistrée le 21 novembre 2011, présentée pour la SARL DISTRIPC ;
Vu la loi n° 94-126 du 11 février 1994 ;
Vu le décret n° 96-650 du 19 juillet 1996 ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Marie-Astrid Nicolazo de Barmon, Auditeur,
- les observations de la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la SARL DISTRIPC,
- les conclusions de Mme Nathalie Escaut, rapporteur public ;
La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la SARL DISTRIPC ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la SARL DISTRIPC a souscrit le 30 décembre 2003 au capital de la société civile immobilière (SCI) Distripc Immobilier , créée le 28 novembre 2003, dont l'objet social était l'acquisition ou la construction de logements neufs dans le département de la Réunion en vue de leur location à usage d'habitation principale ; que la SARL DISTRIPC a déduit de ses résultats imposables de l'exercice clos en 2003 le montant de cette souscription en application des dispositions du II ter de l'article 217 undecies du code général des impôts ; qu'à la suite d'un contrôle sur pièces, l'administration fiscale a remis en cause le bénéfice de cet avantage au motif que la société civile immobilière au capital de laquelle la SARL DISTRIPC avait souscrit n'avait pas valablement formulé l'option pour son assujettissement à l'impôt sur les sociétés ; que, par jugement du 2 avril 2009, le tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion a rejeté la demande de la SARL DISTRIPC tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie en conséquence de la réintégration du montant de cette souscription dans ses résultats imposables au titre de l'année 2003 et de la modification de son résultat au titre de l'exercice clos en 2004 qui en a résulté ; que la SARL DISTRIPC se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 20 mai 2010 par lequel la cour administrative d'appel de Bordeaux a confirmé ce jugement ;
Considérant, en premier lieu, et d'une part, qu'aux termes de l'article 217 undecies du code général des impôts dans sa rédaction applicable au litige : I. Les entreprises soumises à l'impôt sur les sociétés peuvent déduire de leurs résultats imposables une somme égale au montant des investissements productifs, diminuée de la fraction de leur prix de revient financée par une subvention publique, qu'elles réalisent dans les départements (...) de la Réunion (...). La déduction est opérée sur le résultat de l'exercice au cours duquel l'investissement est réalisé (...). II. Les entreprises mentionnées au I peuvent, d'autre part, déduire de leurs résultats imposables une somme égale au montant total des souscriptions au capital des sociétés de développement régional des départements d'outre-mer ou des sociétés effectuant dans les douze mois de la clôture de la souscription dans les mêmes départements des investissements productifs dans les secteurs d'activité éligibles (...). II ter. La déduction prévue au premier alinéa du II s'applique aux souscriptions au capital de sociétés soumises à l'impôt sur les sociétés et qui sont affectées exclusivement à l'acquisition ou à la construction de logements neufs dans les départements d'outre-mer lorsque ces sociétés ont pour activité exclusive la location de tels logements dans les conditions mentionnées aux sixième et septième alinéas du I. (...) ; qu'il résulte de ces dispositions que, pour ouvrir droit à déduction des résultats imposables à l'impôt sur les sociétés, les souscriptions doivent être faites au capital de sociétés soumises elles-mêmes à l'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice au cours duquel la souscription est effectuée ;
Considérant, d'autre part, qu'en vertu du b) du 3 de l'article 206 du code général des impôts, les sociétés civiles immobilières peuvent être soumises à l'impôt sur les sociétés si elles optent pour leur assujettissement à cet impôt dans les conditions prévues à l'article 239 du code général des impôts ; qu'aux termes de cet article : 1. Les sociétés et groupements mentionnés au 3 de l'article 206 peuvent opter (...) pour le régime applicable aux sociétés de capitaux. (...)/ L'option doit être notifiée avant la fin du troisième mois de l'exercice au titre duquel l'entreprise souhaite être soumise pour la première fois à l'impôt sur les sociétés.(...) ; qu'en application de l'article 22 de l'annexe IV au code général des impôts, la notification de l'option prévue à l'article 239 du code général des impôts doit être adressée au service des impôts du lieu du principal établissement de la société ; qu'en vertu des articles 1er et 2 de la loi du 11 février 1994 relative à l'initiative et l'entreprise individuelle, l'obligation pour une entreprise de déclarer sa création, la modification de sa situation ou la cessation de ses activités auprès, notamment, des administrations de l'Etat, est légalement satisfaite par le dépôt d'un seul dossier comportant les diverses déclarations que l'entreprise est tenue de remettre à ces administrations et que ce dossier unique, déposé auprès d'un organisme désigné à cet effet vaut déclaration près du destinataire dès lors qu'il est régulier et complet à l'égard de celui-ci ; qu'aux termes de l'article 7 du décret du 19 juillet 1996 pris pour l'application de ces dispositions et codifié, dans sa rédaction applicable au litige, à l'article 371 AO de l'annexe II au code général des impôts : La déclaration présentée ou transmise au centre compétent vaut déclaration auprès de l'organisme destinataire, dès lors qu'elle est régulière et complète vis-à-vis de ce dernier. Elle interrompt les délais à l'égard de cet organisme. ; qu'en vertu de l'annexe II à ce décret, alors codifiée à l'article 371 AS du même code, chaque centre de formalités des entreprises est compétent pour recevoir les déclarations d'existence au service des impôts des personnes morales nouvellement créées mais qu'en revanche, ne relèvent pas de la compétence de ces centres les déclarations fiscales concernant l'assiette ou le renouvellement des droits ou taxes ;
Considérant qu'en application de ces dispositions, pour exercer valablement leur option pour l'imposition selon le régime propre aux sociétés de capitaux, les sociétés de personnes doivent soit notifier cette option au service des impôts du lieu de leur principal établissement, conformément aux prescriptions de l'article 239 du code général des impôts et de l'article 22 de l'annexe IV à ce code, soit cocher la case prévue à cet effet sur le formulaire remis au centre de formalité des entreprises dont elles dépendent à l'occasion de la déclaration de leur création ou de leur modification, manifestant ainsi sans ambiguïté l'exercice de leur option ; que les dispositions de ces articles n'ont en revanche ni pour objet ni pour effet de dispenser les sociétés civiles immobilières, qui se sont bornées à opter dans leurs statuts pour le régime fiscal des sociétés de capitaux et ont envoyé cet acte au centre de formalités des entreprises sans cocher la case prévue à cet effet dans le formulaire, de notifier cette option selon l'une des modalités décrites ci-dessus ;
Considérant que la cour a relevé que la SCI Distripc Immobilier n'avait pas notifié son option pour l'imposition à l'impôt sur les sociétés au service des impôts du lieu de son principal établissement ; qu'en jugeant que la circonstance qu'elle avait joint ses statuts, qui mentionnaient que cette société avait opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, au dossier de sa déclaration de création qu'elle avait déposé au centre de formalités des entreprises le 19 décembre 2003 n'était pas de nature à permettre de regarder comme accomplie pour cette société la formalité de notification exigée par l'article 239 du code général des impôts, dans les conditions fixées à l'article 22 de l'annexe IV à ce code, et que, dès lors, à défaut d'avoir exercé valablement cette option au titre de l'exercice au cours duquel la SARL DISTRIPC avait souscrit des parts de son capital, elle ne pouvait être regardée comme soumise à l'impôt sur les sociétés pour cet exercice, la cour, qui a suffisamment motivé son arrêt sur ce point, n'a pas commis d'erreur de droit ; qu'elle n'a pas davantage commis d'erreur de droit en en déduisant que la souscription effectuée le 29 décembre 2003 au capital de la SCI Distripc Immobilier ne pouvait ouvrir droit au profit de la SARL DISTRIPC à la déduction fiscale prévue par le II ter de l'article 217 undecies du code général des impôts au titre de l'exercice clos pour cette société en 2003 ;
Considérant, en second lieu, que la SARL DISTRIPC fait valoir qu'en omettant de répondre au moyen tiré de ce que la SCI Distripc Immobilier disposait d'un délai de trois mois à compter de sa création pour notifier au service des impôts l'option pour son assujettissement à l'impôt sur les sociétés et qu'ainsi, le défaut d'option de la société civile immobilière ne pouvait lui être opposé à la date de sa souscription au capital de cette société, effectuée avant l'expiration de ce délai, de sorte que le redressement était dépourvu de base légale, la cour a insuffisamment motivé son arrêt et commis une erreur de droit ; que, toutefois, il résulte de ce qui a été dit ci-dessus que si, pour se voir appliquer les dispositions de l'article 239 du code général des impôts, la SCI Distripc Immobilier disposait d'un délai de trois mois pour déclarer à l'administration fiscale son option pour le régime des sociétés de capitaux au titre de l'exercice engagé pour elle à compter de sa création, le 28 novembre 2003, la SARL DISTRIPC ne pouvait bénéficier, au titre de son exercice clos en 2003, de la déduction prévue à l'article 217 undecies du code général des impôts qu'à la condition que la SCI Distripc immobilier ait valablement exercé cette option avant la clôture de l'exercice 2003 de la SARL DISTRIPC ; qu'ainsi, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article 239 du code général des impôts était inopérant ; que, par suite, la cour, qui a suffisamment motivé son arrêt, n'a pas commis d'erreur de droit au regard des dispositions de cet article ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le pourvoi de la SARL DISTRIPC doit être rejeté, y compris ses conclusions, présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :
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Article 1er : Le pourvoi de la SARL DISTRIPC est rejeté.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à la SARL DISTRIPC et à la ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement.
